Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4870/24 WYROK Warszawa, dnia 22.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Sim Factor S.A. z/s w Warszawie (ul. Wenecka 12, 03244 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: ZESPÓŁ SZKÓŁ NR 7 IM. S.M. z/s w Katowicach (ul. Gliwicka 228, 40​861 Katowice), orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sim Factor S.A. z/s w Warszawie (ul. Wenecka 12, 03​244 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: ZESPÓŁ SZKÓŁ NR 7 IM. S.M. z/s w Katowicach (ul. Gliwicka 228, 40861 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4870/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę Sim Factor S.A. z/s w Warszawie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: ZESPÓŁ SZKÓŁ NR 7 IM. S.M. z/s w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa do pracowni transportu kolejowego w postaci symulatora pojazdu kolejowego oraz wyposażenia symulatora ruchu kolejowego w ramach projektu pn.: „Nowoczesne kształcenie zawodowe szansą na lepszy start” do Zespołu Szkół nr 7 im. Stanisława Mastalerza w Katowicach. Znak sprawy: ZP/678/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP nr 2024/BZP 00615978/01 z dnia 2024-11-26. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2024 r., polegających na: 1)unieważnieniu postępowania, pomimo że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 2)odrzucenie oferty Odwołującego (Sim Factor S.A.), pomimo spełnienia przez ofertę Odwołującego wszystkich wymagań SWZ, 3)zaniechanie odrzucenia oferty SimKol S.A. („wykonawca”), pomimo niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia z przyczyn innych niż wskazane w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego dotyczącej unieważnienia, 4)zaniechania przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej ilości punktów, 5)zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6)z ostrożności (dotyczy zarzutu 5 - ewentualnego) – zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty D - ZARZUTY [Zarzut 1 - unieważnienie]. Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania, chociaż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a przeciwnie – jest ofertą spełniającą wymogi postępowania i jest najkorzystniejsza. Zamawiający odrzucił bezpodstawnie ofertę Odwołującego, bezpodstawnie unieważnił postępowanie, chociaż nie zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania. [Zarzut 2 – urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW, dostępna pojemność na arkusze papieru w podajniku]. Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z załącznikiem nr 5 do SW Z (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA/ OPIS OFEROWANEGO SPRZĘTU), przez: bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnej interpretacji wymogu „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy”. Zamawiający niesłusznie uznał, że każdy pojedynczy podajnik w urządzeniu musi pomieścić 650 arkuszy, zamiast przyjąć zgodnie z OPZ, że wymóg ten dotyczy łącznej dostępnej pojemności (obsługi) papieru (arkuszy papieru) w urządzeniu wielofunkcyjnym. [Zarzut 3 – wypełnienie dokumentów przedmiotowych: producenta, typ i model: Stacja główna komputera dla stanowiska szkoleniowego, stacja główna komputera dla stanowiska instruktora]. Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z załącznikiem nr 5 do SW Z (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA/ OPIS OFEROWANEGO SPRZĘTU), punkty dotyczące: •Stacja główna komputera dla stanowiska szkoleniowego (10 szt.), •Stacja główna komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego), przez: bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że w formularzu dokumentów przedmiotowych (wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 5 do SW Z) należało podać nazwę producenta, typ i model stacji głównej komputera (stacji głównej komputera dla stanowisk szkoleniowych oraz stanowiska instruktora), pomimo jednoznacznego i wyraźnego braku wymagania w SW Z (OPZ, formularzu oferty) podania nazwy producenta, typu, modelu oferowanej stacji głównej komputera. [Zarzut 4 – zarzut dotyczący wykonawcy (SimKol S.A.), (1) BRAK URZĄDZENIA W IELOFUNKCYJNEGO, (2) BRAK FUNKCJI AUTOMATYCZNEGO SKANOWANIA I KOPIOWANIA, (3) ZBYT MAŁA POJEMNOŚĆ ARKUSZY W ŁĄCZNEJ LICZBIE PODAJNIKÓW - DRUKARKA HP LASERJET PRO 4202DW]. Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z załącznikiem nr 5 do SWZ (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA/ OPIS OFEROWANEGO SPRZĘTU), przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (SimKol S.A.), mimo że treść oferty tego wykonawcy, jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie punktu dotyczącego: 1)Urządzenia Wielofunkcyjnego. Zaoferowane urządzenie HP LASERJET PRO 4202DW nie jest urządzeniem wielofunkcyjnym, a jest wyłącznie jedynie drukarką, a więc nie spełnia wymogu „urządzenia wielofunkcyjnego”. 2)Urządzenie wielofunkcyjne, wymogów: „Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie co najmniej A4, skanowanie, kopiowanie.” Zaoferowana urządzenie HP LASERJET PRO 4202DW nie posiada wymaganych funkcji skanowania i kopiowania, ani skaneru, które były jednoznacznie wymagane/ 3)Urządzenie wielofunkcyjne, wymóg: „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy”. Oferowane urządzenie HP LASERJET PRO 4202DW posiada jedynie możliwość obsługi do 300 arkuszy. [Zarzut 5 – ewentualny – wezwanie do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych] Z ostrożności procesowej, w przypadku braku uwzględnienia zarzutu 2 lub 3 - zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp w związku z pkt 20.1. SW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, chociaż Zamawiający miał taki obowiązek. [Zarzut 6 - Zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty] Zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 266 ustawy pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej choć jest ona najkorzystniejsza, podlega ona wyborowi, jako zgodna z warunkami zamówienia i kryteriami oceny ofert, [Zarzut 7 - Naruszenie zasad uczciwej konkurencji] W konsekwencji powyższych zarzutów, zarzucam naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, oraz nieproporcjonalny E - ŻĄDANIA Wnoszę o nakazanie: 1)Uwzględnienia odwołania, 2)Unieważnienie czynności Zamawiającego z 17.12.2024 r. wskazanych powyżej, w tym, między innymi, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)Nakazanie czynności Zamawiającemu wskazanych w Odwołaniu, w tym, między innymi, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy (SimKol S.A.), 4)Ewentualnie, w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5 (ewentualnego) – wezwania Odwołującego do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, 5)Ponowną ocenę ofert, już bez oceny oferty wykonawcy, a z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 6)Wybór oferty odwołującego, 7)Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. F - WNIOSKI DOWODOWE Wnoszę przeprowadzenie dowodu z: 1)dokumentacji postępowania i złożonych tam dokumentów – na fakt ich treści i czynności i zaniechań w postępowaniu. 2)Dowody załączone do odwołania lub złożone przed posiedzeniem lub na rozprawie. G - INTERES Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, swz, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w związku z tym postępowaniem, przez co Odwołujący poniesie szkodę, w tym szkodę majątkową polegającą na stracie oraz utraconej korzyści w postaci nie uzyskania pieniędzy w wyniku realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z przepisami prawa, to Zamawiający zawarłby z Odwołującym umowę, odrzuciłby ofertę wykonawcy SimKol S.A. i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odnośnie zarzutu ewentualnego – odwołujący ma interes, aby kontrolować czynności i zaniechania Zamawiającego na etapie postępowania – tak żeby została wybrana oferta, która spełnia wymogi SWZ, to jest odwołującego. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) [Zarzut 1 - unieważnienie]. 1.Zamawiający naruszył art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. Przesłanka z art. 255 pkt 2) Pzp może być zastosowana wyłącznie, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. 2.W przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, ponieważ: 1)Zarzut dotyczący urządzenia wielofunkcyjnego Brother MFC-J3940DW jest bezzasadny - wymóg "Podajnik papieru: min. 650 arkuszy" odnosi się do łącznej pojemności podajników w urządzeniu, a nie do pojedynczego podajnika. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji tego wymogu. 2)Zarzut dotyczący braku podania producenta, typu i modelu stacji głównej komputera dla stanowiska szkoleniowego oraz instruktora jest również niezasadny - SW Z nie zawierała wymagania podania tych informacji dla komputera w formularzu ofertowym czy OPZ. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SWZ i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 3.W związku z powyższym, nie zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp, gdyż w postępowaniu została złożona co najmniej jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta - oferta Odwołującego. Działanie Zamawiającego było więc bezpodstawne i naruszało przepisy ustawy Pzp. [Zarzut 2 – urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW, dostępna pojemność na arkusze papieru w podajniku]. 4. Wymóg załącznika 5 do SWZ ma treść: Urządzenie wielofunkcyjne Technologia druku: kolorowy druk atramentowy lub laserowy co najmnie A4 -Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie co najmnie A4, skanowanie i kopiowanie; -Bezprzewodowe drukowanie i skanowanie po sieci Wi-Fi i LAN; -Język menu: polski; -Obsługiwany typ nośnika: Papier zwykły, Papier makulaturowy; -Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; -Liczba podajników papieru: min. 2; ☐ TAK / ☐ NIE Producent: …………. Typ: ……………………. Model: ……………….. -Szybkość druku w kolorze: co najmniej 28 str./min; -Szybkość druku w mono: co najmniej 28 str./min; -format skanu: co najmnie A4 -Szybkość kopiowania: co najmniej 25 str./min; -Systemy układowy: kompatybilny min. z Windows 11; -Drukowanie bezpośrednio ze smartfonów i tabletów; 5.Zamawiający niewłaściwie zinterpretował wymóg „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy”. Zamawiający niesłusznie uznał, że każdy pojedynczy podajnik w urządzeniu musi pomieścić 650 arkuszy, zamiast przyjąć zgodnie z OPZ, że wymóg ten dotyczy łącznej dostępnej pojemności (obsługi) papieru (arkuszy papieru) w urządzeniu wielofunkcyjnym. OPZ wymagał liczba podajników papieru: min. 2, ale łącznie wymagał obsługi 650 arkuszy, ale nie w każdym pojedynczym podajniku. Logiczna interpretacja tych dwóch punktów wskazuje, że: •urządzenie musi mieć łącznie możliwość obsługi minimum 650 arkuszy papieru •urządzenie musi posiadać minimum 2 podajniki •Nie ma natomiast wymogu, aby każdy z podajników miał pojemność 650 arkuszy. 6.Wymóg posiadania obsługi 650 arkuszy w każdym pojedynczym podajniku nie został wpisany do OPZ, brak jest wyrazu „pojedynczy”. Literalne brzmienie wymogu w OPZ. OPZ wprost wskazywał wymóg dotyczący łącznej pojemności podajników papieru: „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy” oraz że urządzenie powinno posiadać minimalną liczbę 2 podajników. Z obu tych postanowień, a także z ogólnej praktyki rynkowej w odniesieniu do urządzeń wielofunkcyjnych, wynika, że chodzi o całkowitą pojemność podajników (sumę arkuszy mieszczącą się we wszystkich podajnikach urządzenia), a nie o pojemność każdego pojedynczego podajnika. 7.Gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie, aby każdy podajnik mieścił minimum 650 arkuszy, wówczas w OPZ musiałby znaleźć się jednoznaczny zapis, np.: „Każdy podajnik papieru: min. 650 arkuszy”, •„Pojedynczy podajnik papieru: min. 650 arkuszy”, •„Podajnik papieru: min. 650 arkuszy w każdym podajniku” •„Każdy z podajników musi posiadać pojemność co najmniej 650 arkuszy”. Żaden z tych wariantów nie został jednak użyty. OPZ nie zawiera terminu „pojedynczy podajnik” ani nie precyzuje, że każdy podajnik musi mieć pojemność min. 650 arkuszy. Dlatego należy uznać, że pod pojęciem „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy” – w odniesieniu do urządzenia wyposażonego w co najmniej dwa podajniki – kryje się łączna pojemność wszystkich podajników (tj. suma arkuszy, jaką można załadować jednocześnie do urządzenia). 8.Praktyka w branży. W urządzeniach wielofunkcyjnych, standardem jest możliwość wyposażenia urządzenia w kilka niezależnych podajników o różnych pojemnościach. Producenci w specyfikacjach podają pojemność całkowitą obsługi papieru (np. łącznie 650 arkuszy zsumowane we wszystkich podajnikach) lub specyfikują pojemności pojedynczych podajników. Gdy w dokumentacji przetargowej zawarty jest wymóg, by pojemność podajnika wynosiła określoną liczbę arkuszy, to odnosi się on do sumy pojemności wszystkich podajników. Gdyby intencją Zamawiającego było wymaganie konkretnie 650 arkuszy w każdym podajniku, to jest razem 1300 arkuszy, to zapis brzmiałby np. •"podajnik papieru: min. 2 × 650 arkuszy". •"podajnik papieru: min. 1300 arkuszy". Tego rodzaju zapis wyraźnie wskazywałby, że każdy z dwóch podajników musi mieć pojemność 650 arkuszy, co diametralnie różni się od wymagania 650 arkuszy łącznie dla całego urządzenia. Zamawiający nigdzie nie sformułował wymogu: obsługa minimum 1300 arkuszy. 9.Wykładnia celowościowa (funkcjonalna). Celem Zamawiającego przy określaniu wymogu dotyczącego pojemności podajników jest zapewnienie, aby urządzenie wielofunkcyjne mogło efektywnie obsługiwać odpowiednią liczbę wydruków bez częstego uzupełniania papieru. Ten efekt osiąga się przez posiadanie w sumie (tj. na łączną liczbę arkuszy) podajników. Jeśli Zamawiający oczekiwał, że każdy podajnik ma mieścić 650 arkuszy w każdym pojedynczym podajniku, to by to napisał w SW Z, ponieważ byłoby to wymaganie wykraczające poza normalny standard – oznaczałoby to sumaryczną pojemność papieru wynoszącą nawet 1300 arkuszy (w przypadku 2 podajników), a przecież OPZ (zgodnie z pierwotnym zapisem) wymagał 650 arkuszy. Taka interpretacja jest również zgodna z funkcjonalnością urządzenia - istotna jest łączna pojemność podajników, która zapewnia ciągłość pracy, a nie pojemność pojedynczego podajnika. Wielopodajnikowa konstrukcja pozwala na uzupełnianie papieru w jednym podajniku podczas gdy urządzenie korzysta z drugiego, co jest standardowym rozwiązaniem w urządzeniach biurowych. 10.Proporcjonalność i racjonalność wymagań. Zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych (szczególnie zasadą proporcjonalności), wymagania należy kształtować tak, by rzeczywiście odpowiadały potrzebom Zamawiającego. Skoro Zamawiający realnie potrzebuje 650 arkuszy w sumie (co odpowiada sprawnemu procesowi bez nadmiernych przerw na uzupełnianie papieru), to wymóg, by każdy podajnik mieścił aż 650 arkuszy, byłby nieproporcjonalny i niezgodny z wolą OPZ. Interpretacja Zamawiającego prowadzi do nieracjonalnych wymagań - urządzenie z dwoma podajnikami po 650 arkuszy miałoby łączną pojemność 1300 arkuszy, co znacząco przewyższa potrzeby jednostki jaką jest Zamawiający, przy planowanym użyciu określonym OPZ. 11.Urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW spełnia wymóg 650 arkuszy, ponieważ posiada: •2 podajniki papieru o pojemności 250 arkuszy •Podajnik uniwersalny o pojemności 100 arkuszy2 •Automatyczny dwustronny podajnik dokumentów (ADF) na 50 arkuszy A32 razem zapewnia obłsugę 650 arkuszy. Dowód (załącznik) 1: specyfikacja techniczna Urządzenienia wielofunkcyjnego Brother MFC-J3940DW 12.Brak jest możliwości, żeby ADF (automatyczny pojemnik) posiadał pojemność 650 arkuszy w urządzeniu Brother i każdym innym. Należy zwrócić uwagę, że automatyczny dwustronny podajnik dokumentów (ADF) jest projektowany do szybkiego i bezobsługowego skanowania lub kopiowania dokumentów. ADF zawsze ma mniejszą pojemność od głównych podajników papieru, ponieważ służy innemu celowi – w Brother MFCJ3940DW to 50 arkuszy, podczas gdy główne podajniki mogą łącznie pomieścić kilkaset arkuszy. ADF znajduje się w górnej części urządzenia, na pokrywie skanera, co ułatwia użytkownikom skanowanie/kopiowanie dokumentów. Wymóg, by ADF miał pojemność równą głównym podajnikom (co najmniej 650 arkuszy), jest niezgodny z powszechnymi rozwiązaniami technicznymi producentów, tak się nie projektuje urządzeń i byłby, gdyby go rozumieć, jak to rozumie tymczasowo Zamawiający, niemożliwy do spełnienia. 13.Wymóg posiadania obsługi 650 arkuszy w każdym pojedynczym podajniku jest niemożliwy do spełnienia. Takie urządzenie, w rozumieniu zamawiającego, musiałoby mieć ogromne podajniki, co najmniej 650 arkuszy każde. Gdyby tak wykładać OPZ, jak to robi Zamawiający w decyzji, to Zamawiający oczekiwałby dostarczenia nieistniejącego urządzenia, wykonania świadczenia niemożliwego, ponieważ nie ma takiego urządzenia na rynku, które w każdym pojedynczym podajniku ma możliwość obsługi co najmniej 650 arkuszy. Producenci nie projektują tak podajników. Skoro wymaganie dotyczyłoby urządzenia nieistniejącego, świadczenia niemożliwego - należy odrzucić interpretację, że Zamawiający oczekiwał dostarczenia urządzenia, które ma możliwość obsługi w każdym pojedynczym podajniku co najmniej 650 arkuszy. 14.Porównanie różnych urządzeń prowadzi do takiego wniosku: •BROTHER MFC-J3940DW https://www.brother.pl/printers/inkjet-printers/mfc-j3940dw •Brother MFC - J6957DW https://www.brother.pl/printers/inkjet-printers/mfc-j6957dw •HP Color LaserJet Pro 4202dw Printer https://www.hp.com/ie-en/products/printers/productdetails/productspecifications/2100840578 Porównanie podajników – pojemność: 1)Brother MFC-J3940DW: Posiada dwa główne podajniki papieru o łącznej pojemności 650 arkuszy, w tym automatyczny podajnik dokumentów (ADF), który mieści do 50 arkuszy. 2)Brother MFC-J6957DW: Podajniki papieru w tym urządzeniu umożliwiają przechowywanie do 750 arkuszy. Automatyczny podajnik dokumentów (ADF) mieści do 50 arkuszy. 3)HP Color LaserJet Pro 4202dw, wybór: „Pojemność podajników - Do 300” Dowód (załącznik) 1: dokumentacja techniczna dla urządzenia Brother MFC-J3940DW: Dowód (załącznik) 2: dokumentacja techniczna dla drukarki Brother MFC - J6957DW Dowód (załącznik) 3: dokumentacja techniczna dla drukarki HP Color LaserJet Pro 4202dw, 15.To samo dotyczy innych producentów (urządzeń wielofunkcyjnych): Canon, Epson, Kyocera, Lexmark, Ricoh. Dokumentacja techniczna zostanie złożona przed rozprawą. 16.Urządzenie wielofunkcyjne, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, ma stać przy symulatorach do szkolenia osób na symulatorze. Ma realizować zwykłe, przeciętne potrzeby Zamawiającego. To nie jest urządzenie do sekretariatu, ani firmy masowo skanującej/drukującej. To również należy mieć na uwadze przy wykładni OPZ, rzeczywiste potrzeby Zamawiającego wyrażone w OPZ, biorąc pod uwagę cel stosowania urządzenia. 17.Należy zauważyć, że Zespół Szkół Samochodowych im. por. Adolfa Marii Bocheńskiego w Olsztynie,(„Drugi Zamawiający”) przeprowadził wcześniej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Dostawa symulatora ruchu pociągu, symulatora sterowania ruchem kołowym i modelu VR pojazdu kolejowego – doposażenie bazy dydaktycznej w ramach projektu „Nowoczesna szkoła – kompetentny absolwent”, znak: IIIa/FEWM.06.04-IZ.00-0013/23 (z sierpnia/września 2023 r.), dalej „Pierwsze postępowanie” w którym określił pierwowzór - identyczne wymogi w zakresie dotyczącym podajnika i liczby w OPZ, formularzu oferty: - Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; - Liczba podajników papieru: min. 2. 18.W Pierwszym postępowaniu wymogi dotyczyły drukarki, a nie urządzenia wielofunkcyjnego, ale w zakresie podajnika i liczby były takie same. 19.Wymogi w pozostałym zakresie są również niemal identyczne: 1/ Poprzednie postępowanie: „Technologia druku: kolorowy druk atramentowy lub laserowy A4 i A3; -Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie A4 i A3, skanowanie i kopiowanie; -Bezprzewodowe drukowanie i skanowanie po sieci Wi-Fi i LAN; -Język menu: polski; -Obsługiwany typ nośnika: Papier zwykły, Papier makulaturowy; -Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; -Liczba podajników papieru: min. 2; -Szybkość druku w kolorze: co najmniej 28 str./min; -Szybkość druku w mono: co najmniej 28 str./min; -Maksymalna rozdzielczość druku: 4800 x 1200 DPI; -Maksymalna rozdzielczość skanowania: 2400 x 1200 dpi; -Maksymalny format skanu: A3; -Szybkość kopiowania: co najmniej 25 str./min; -Systemy układowy: kompatybilny min. z Windows 11; -Drukowanie bezpośrednio ze smartfonów i tabletów;” 2/ Aktualne postępowanie (objęte odwołaniem): „Technologia druku: kolorowy druk atramentowy lub laserowy co najmnie A4 -Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie co najmnie A4, skanowanie i kopiowanie; -Bezprzewodowe drukowanie i skanowanie po sieci Wi-Fi i LAN; -Język menu: polski; -Obsługiwany typ nośnika: Papier zwykły, Papier makulaturowy; -Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; -Liczba podajników papieru: min. 2; -Szybkość druku w kolorze: co najmniej 28 str./min; -Szybkość druku w mono: co najmniej 28 str./min; -format skanu: co najmniej A4 -Szybkość kopiowania: co najmniej 25 str./min; -Systemy układowy: kompatybilny min. z Windows 11; -Drukowanie bezpośrednio ze smartfonów i tabletów;” 20.Różnice pomiędzy postępowaniami dotyczą nieistotnych z punktu widzenia podajnika (obsługi arkuszy) kwestii: 1)Rodzaj urządzenia – w pierwszym postępowaniu przewidziano drukarkę, w aktualnym jest to urządzenie wielofunkcyjne. 2)Technologia druku – w pierwszym postępowaniu wymaga się obsługi formatów A4 i A3, natomiast w aktualnym minimalnym formatem jest A4 (brak obowiązku obsługi A3). 3)Automatyczne dwustronne drukowanie i skanowanie – w pierwszym postępowaniu obejmuje formaty A4 i A3, w aktualnym wyłącznie A4. 4)Maksymalny format skanu – w pierwszym postępowaniu jest to A3, w aktualnym minimalny wymagany format to A4. 5)Maksymalna rozdzielczość druku i skanowania – w pierwszym postępowaniu wymieniono szczegółowe parametry (druk 4800×1200 DPI, skanowanie 2400×1200 DPI), w aktualnym postępowaniu te parametry nie zostały określone. 21.Istotne są podobieństwa: w obu wymaganiach podajnik papieru ma mieć pojemność min. 650 arkuszy i co najmniej 2 podajniki. 22.W pierwszym postępowaniu Odwołujący zaoferował drukarkę Brother MFC - J6957DW, a w aktualnym postępowaniu Odwołujący zaoferował urządzenie wielofunkcyjnego Brother MFC-J3940DW, spełniające wymóg dla podajnika – obsługi minimum 650 arkuszy. Dowód (załącznik) 1: dokumentacja techniczna dla urządzenia wielofunkcyjnego Brother MFC-J3940DW Dowód (załącznik) 2: dokumentacja techniczna dla drukarki Brother MFC - J6957DW Wymogi obu postępowań (Poprzedniego i aktualnego) w zakresie funkcji wymaganych przez SWZ, OPZ, załączniki, były identyczne w zakresie podajnika papieru i liczby podajników papieru. 23.Oferta Odwołującego została wybrana w Poprzednim postępowaniu, a jak widać, Zamawiający zapożyczył, w większości skopiował wymogi Poprzedniego postępowania. Skoro w Poprzednim postępowaniu oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, to oznacza, że poprzedni zamawiający już wtedy potwierdził spełnienie tych samych wymagań – w tym także tych dotyczących podajników papieru (ich liczby i pojemności). Skoro więc w Poprzednim postępowaniu nie było wątpliwości co do spełnienia warunków przez urządzenie zaproponowane przez Odwołującego, to należy przyjąć, że rozwiązanie technologiczne powinno być również aktualnie oceniane jako spełniające wymóg. Niemożliwe, żeby Zamawiający niezależnie od Poprzedniego zamawiającego powtórzył tak dużą ilość wymogów. Widać, że Zamawiający w większości skopiował wymogi od Poprzedniego Zamawiającego. Skoro Zamawiający przeniósł (zapożyczył) wymogi z poprzedniego postępowania do obecnego, powinien zachować tę samą linię interpretacyjną – a więc, jeśli w poprzednim postępowaniu określał parametry w kontekście łącznej pojemności podajników, to nie ma podstaw, by w aktualnym postępowaniu nagle inaczej rozumieć lub oceniać identyczne zapisy. To bardzo ważne – skoro Zamawiający przeniósł (skopiował) wymogi, to nie mógł ich inaczej zinterpretować, niż były zinterpretowane pierwotnie w Poprzednim postępowaniu. Dosłownie powielono (skopiowano) zapisy i że poprzednio w identycznym zakresie stwierdzono zgodność oferty Odwołującego (tam Sim Factor) oferty z SW Z, co ma duże znaczenie dowodowe. Jeżeli oferta Odwołującego została wybrana poprzednio (w Poprzednim postępowaniu) i jednocześnie aktualne wymogi są faktycznie tożsame, brak jest podstaw do stwierdzenia, że urządzenie zaproponowane przez Odwołującego obecnie nie spełnia wymagań. Trudno bowiem przyjąć, by podobne rozwiązanie (przy takich samych wymogach SW Z, OPZ), spełniające poprzednio warunki, teraz nagle przestało być zgodne z wymaganiami, o ile te nie uległy zmianie. 24. Wnioski końcowe Zamawiający niesłusznie dokonał interpretacji OPZtak, żeby każdy pojedynczy podajnik musiał mieć pojemność wynoszącą 650 arkuszy. Tymczasem poprawna interpretacja, zgodna z brzmieniem (treścią) i celem OPZ, prowadzi do wniosku, że należy oceniać łączną pojemność wszystkich podajników papieru. Innymi słowy, w sytuacji gdy urządzenie ma co najmniej 2 podajniki, łączna pojemność powinna wynieść co najmniej 650 arkuszy (dla wszystkich podajników razem), a nie w każdym z osobna. Dowód (załącznik) 4: SWZ i OPZ (załącznik nr 5 do SWZ) – w aktach postępowania Dowód (załącznik) 5: dokument przedmiotowy (wypełniony załącznik nr 5 do SWZ) Odwołującego (dokument – w aktach postępowania Dowód (załącznik) 6: OPZ - dokument 2024.08.01 - Załącznik nr 3.1 do SWZ - OPZ_część 1, dotyczący Pierwszego postępowania Dowód (załącznik) 7: wzór formularza cenowego, dokument 2024.08.01 - Załącznik nr 1a do SWZ - formularz cenowy, dotyczący Pierwszego postępowania Dowód (załącznik) 8:formularz cenowy wypełniony przez Sim Factor, dokument: 240902_Formularz_cenowy_SIM, dotyczący Pierwszego postępowania Dowód (załącznik) 9 – dokument informacja z otwarcia ofert (1), dotyczący Pierwszego postępowania Dowód (załącznik) 10 - WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ (2), dotyczący Pierwszego postępowania Dowód (załącznik) 1 - dokumentacja techniczna dla Brother MFC - J6957DW Dowód (załącznik) 2 - dokumentacja techniczna HP Drukarka HP Color LaserJet Pro 4202dw [Zarzut 3 – wypełnienie dokumentów przedmiotowych: producenta, typ i model: Stacja główna komputera dla stanowiska szkoleniowego, stacja główna komputera dla stanowiska instruktora]. 25.OPZ nie wymagał podania danych dotyczących komputera (producent, tym, model). 26.Wymóg OPZ (załącznik 5 do SWZ) przy stacji głównej komputera i stanowisku instruktora brzmi: 27. Z powyższego wynika, że należało podać wyłącznie dane, których Zamawiający wymagał: fragment: „wypełnić dane w miejscach wskazanych”). Tym samym, Odwołujący miał wyłącznie wypełnić miejsca wskazane. 28. Formularz OPZ jednoznacznie wskazuje, jakie konkretnie informacje należy podać w odniesieniu do stacji głównej komputera, nie wszystkie, a jedynie wskazane. 29. Struktura formularza jednoznacznie wskazuje miejsca do wypełnienia poprzez: •Kropki (.......) wskazujące pola do uzupełnienia •Wyraźne oznaczenie "(proszę uzupełnić)" przy miejscach wymagających wypełnienia •Jasne wskazówki jak należy wypełnić poszczególne pola (np. "proszę wpisać nazwę procesora zgodnie z nazewnictwem w Załączniku nr 1") 30. Zamawiający napisał, że w miejscach wskazanych należy podać dane dotyczące wyłącznie procesora, a nie komputera, na co wskazuje konstrukcja OPZ, dane: •TAK lub NIE •Producent: ........... •Typ: ................... •Model: ................... •Procesor …………………………………. (proszę wpisać nazwę procesora zgodnie z nazewnictwem w Załączniku nr 1 ) W dalszych miejscach należało podać poszczególne podzespoły: pamięć ram, pamięć masowa. itd. 31. Kluczowe jest, że jedyne doprecyzowanie w nawiasie dotyczy procesora ("proszę wpisać nazwę procesora zgodnie z nazewnictwem w Załączniku nr 1"), co wyraźnie wskazuje, że pozostałe pola powyżej (Producent, Typ, Model) również odnoszą się do procesora, nie do całego komputera. 32. W formularzu całkowicie brak miejsc wyznaczonych do wpisania danych dotyczących samego komputera - nie ma wydzielonych pól ani instrukcji dotyczących podania informacji o komputerze jako całości. 33.Gdyby zamawiający oczekiwał podania informacji o komputerze, powinien: •Stworzyć osobne sekcje dla danych komputera i procesora •Wyraźnie oznaczyć, które pola dotyczą całego komputera, a które procesora •Dodać miejsca do wpisania specyfikacji komputera 34.Gdyby Zamawiający wymagał podania danych dotyczących komputera, to przygotowałby formularz o treści: •TAK lub NIE •Producent komputera: ........... •Typ komputera: ................... •Model komputera: ................... •Procesor …………………………………. (proszę wpisać nazwę procesora zgodnie z nazewnictwem w Załączniku nr 1 ) Nie było jednak takiego wymogu w SWZ, OPZ, by podać dane „komputera”. Dowód (załącznik) 4: SWZ i OPZ (załącznik nr 5 do SWZ) - w aktach postępowania 35.Wykonawca SimKol S.A. również nie podał komputera, a Zamawiający nie odrzucił jego oferty. Wykonawca SimKol S.A. podał dane obudowy, a nie komputera: “Producent: ENDORFI Typ: MiddleTower Model: ARAMIS 100 SOLID.” Dowód (załącznik) 11: wydruk z https://endorfy.com/en/product/armis-100-solid/ Obudowa jest pusta i wygląda tak: To bardzo ważne - widać, że brakuje jednolitych kryteriów u Zamawiającego - skoro wykonawcy SimKol pozwala na inne podejście do wypełniania formularza i nie wymaga od niego podania danych komputera - niż odwołującemu. 36.W przypadku wątpliwości interpretacyjnych należy przyjąć, że wymagane jest podanie minimum informacji wyraźnie wskazanych przez Zamawiającego, a nie maksimum możliwych danych. Zgodnie z zasadą wypełniania dokumentów przetargowych, wykonawca powinien podać wyłącznie te informacje, o które wyraźnie wnosi zamawiający w specjalnie przygotowanych do tego miejscach. 37.Nadinterpretacja wymagań i podawanie dodatkowych, niewskazanych wprost informacji, nie może być wymagane na etapie oceny ofert, skoro nie było wymagane w SWZ. 38.W przypadku, gdyby Zamawiający wymagał podania dodatkowych informacji poza wskazanymi w formularzu miejscami, powinien to wyraźnie zaznaczyć w treści formularza lub SWZ, a nie wymagał takich danych od komputera. 39.Wykonawca wypełniając formularz zgodnie ze wskazanymi miejscami spełnił wymogi formalne dotyczące złożenia oferty, a Zamawiający nie ma podstaw do żądania informacji wykraczających poza zakres wyraźnie wskazany w formularzu. Dowód (załącznik) 4: SWZ i OPZ (załącznik nr 5 do SWZ) – w aktach postępowania Dowód (załącznik) 5: dokument przedmiotowy (wypełniony załącznik nr 5 do SW Z) Odwołującego (dokument – w aktach postępowania Dowód (załącznik) 11: dokument przedmiotowy (wypełniony załącznik nr 5 do SW Z) SimKol S.A. - (dokument – w aktach postępowania [Zarzut 4 – zarzut dotyczący wykonawcy (SimKol S.A.), (1) BRAK URZĄDZENIA WIELOFUNKCYJNEGO, ·(2) BRAK FUNKCJI AUTOMATYCZNEGO SKANOWANIA I KOPIOWANIA, (3) ZBYT MAŁA POJEMNOŚĆ ARKUSZY W ŁĄCZNEJ LICZBIE PODAJNIKÓW - DRUKARKA HP LASERJET PRO 4202DW]. 40. Zaoferowane przez wykonawcę SimKol S.A. urządzenie HP Color LaserJet Pro 4202dw jest drukarką, nie kopiuje i nie skanuje, nie jest urządzeniem wielofunkcyjnym i posiada pojemność podajników do 300. 41. HP Color LaserJet Pro 4202dw jest wyłącznie drukarką, a nie urządzeniem wielofunkcyjnym, co można potwierdzić następującymi faktami z dokumentacji technicznej: ·W specyfikacji wyraźnie określono w sekcji "Funkcje", że urządzenie posiada tylko funkcję "Drukowanie" ·Brak jakiejkolwiek wzmianki o funkcjach skanowania czy kopiowania w całej specyfikacji technicznej ·Urządzenie nie posiada skanera ani automatycznego podajnika dokumentów (ADF), które są niezbędne do funkcji skanowania i kopiowania ·W opisie produktu wspomina się wyłącznie o funkcjach związanych z drukowaniem ·Jest to istotne naruszenie wymagań SW Z, które jednoznacznie określały wymóg dostarczenia urządzenia wielofunkcyjnego z funkcjami automatycznego dwustronnego drukowania, skanowania i kopiowania. 42. Niewystarczająca pojemność podajników. Z dokumentacji technicznej HP Color LaserJet Pro 4202dw jasno wynika, że urządzenie posiada ograniczoną pojemność podajników: •W sekcji "Pojemność podajników" wyraźnie określono: "Do 300 ark." •Standardowa konfiguracja obejmuje: -Uniwersalny podajnik na 50 arkuszy -Podajnik na 250 arkuszy Łączna pojemność wynosi zatem 300 arkuszy Jest to znacznie poniżej wymaganej w SWZ minimalnej pojemności 650 arkuszy. Nie został zaoferowany opcjonalny podajnikiem (podajnik 3 na 550 arkuszy) maksymalna pojemność wynosi 850 arkuszy. Opcjonalny podajnik nie jest częścią standardowej konfiguracji. Nie został wymieniony w ofercie wykonawcy. Nie można go uwzględniać w ocenie zgodności z wymogami SWZ 43.Podsumowując, oferta powinna zostać odrzucona z przyczyn powyżej jako niezgodna z warunkami zamówienia. Dowód (załącznik) 3: dokumentacja techniczna HP Color LaserJet Pro 4202dw _ dane techniczne Dowód (załącznik) 11: oferta SimKol S.A. z załącznikami – w aktach postępowania [Zarzut 5 – ewentualny – wezwanie do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych] 44.Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W myśl pkt 20.1 SW Z, zamawiający przewidział możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych. 45. W przypadku wątpliwości dotyczących: •pojemności podajników w urządzeniu wielofunkcyjnym Brother MFC-J3940DW, •sposobu wypełnienia dokumentów w zakresie danych stacji głównej komputera, Zamawiający powinien był skorzystać z przysługującego mu uprawnienia do wezwania wykonawcy o wyjaśnienia. 46. Wyjaśnienia były szczególnie uzasadnione, ponieważ: •wymóg dotyczący podajników Zamawiający zinterpretował wbrew treści swojej własnej specyfikacji (pojemność łączna vs. pojemność pojedynczego podajnika), •formularz nie wskazywał, że należy podać dane producenta, typu i modelu komputera, a nie tylko procesora, a wobec SimKol S.A., który również nie podał komputera w formularzu – Zamawiający nie odrzucił oferty SimKol S.A. z tego powodu. 47. Gdyby zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień: •mógłby uzyskać stanowisko (wyjaśnienia) odwołującego, •mógłby uniknąć własnej błędnej interpretacji wymogów SWZ, której nie wyraził w SWZ, OPZ, •miałby pełną wiedzę niezbędną do prawidłowej oceny oferty. 48. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień doprowadziło do: •błędnej oceny oferty odwołującego, •bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania odrzucenia oferty SimKol S.A., •naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. 49. W świetle utrwalonego orzecznictwa KIO, w przypadku wątpliwości co do treści oferty, zamawiający powinien skorzystać z procedury wyjaśniającej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. Wezwanie do wyjaśnień służy: •usunięciu wątpliwości interpretacyjnych, •zapewnieniu prawidłowej oceny ofert, •realizacji obowiązków ustawowych, •zasady równego traktowania wykonawców. 50. Zamawiający, nie wzywając do wyjaśnień, naruszył: •Obowiązek wyjaśniania określony w ustawie pzp i własnej dokumentacji, •zasadę zachowania uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności. 51. Zatem zaniechanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp i postanowień SWZ, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. [Zarzut 6 - Zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty] 52. Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że: •Oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w SWZ, •Nie zaistniały podstawy do jej odrzucenia, •Oferta ta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert. 53. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania SWZ i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. [Zarzut 7 - Naruszenie zasad uczciwej konkurencji] 54. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. 55. Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców wymagają, aby Zamawiający stosował jednolitą wykładnię tych samych zapisów w kolejnych, zbliżonych przetargach (zwłaszcza gdy korzysta z tych samych lub bardzo podobnych treści SWZ i OPZ). 56. Naruszenia Zamawiającego przejawiają się przede wszystkim w niejednolitej interpretacji tych samych wymogów w różnych postępowaniach, podejmowaniu sprzecznych ze sobą decyzji dotyczących tożsamych zapisów w specyfikacjach oraz odmiennej ocenie analogicznych rozwiązań technicznych u rożnych wykonawców (np. łagodniejsze traktowanie SimKol). 57. Szczególnie istotne jest porównanie dwóch postępowań: poprzedniego, prowadzonego przez Zespół Szkół Samochodowych w Olsztynie, oraz aktualnego. W obu postępowaniach określono identyczne wymogi techniczne, w tym "Podajnik papieru: min. 650 arkuszy" oraz "Liczba podajników papieru: min. 2". Pozostałe parametry techniczne również były bardzo zbliżone, co wskazuje na bezpośrednie skopiowanie przez Zamawiającego wymogów z wcześniejszego postępowania. Kluczowa niespójność ujawnia się w odmiennym podejściu do oceny tych samych rozwiązań technicznych. Skoro w poprzednim postępowaniu oferta odwołującego została zaakceptowana, uznano wówczas, że wymóg 650 arkuszy dotyczy łącznej pojemności podajników, a ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Natomiast w aktualnym postępowaniu ta sama interpretacja została zakwestionowana, a oferta z analogicznym rozwiązaniem technicznym została odrzucona. 58. Takie działanie zamawiającego wprowadza wykonawców, Odwołującego w błąd. Odwołujący nie miał możliwości przewidzenia, jak zostaną zinterpretowane wymogi techniczne, mimo że są one identyczne w obu postępowaniach. Zachowanie Zamawiającego prowadzi do niepewności co do akceptowalności proponowanych rozwiązań technicznych i znacząco utrudnia przygotowanie zgodnej oferty. W konsekwencji ogranicza to konkurencyjność postępowania i zwiększa ryzyko odrzucenia ofert. 59. Naruszenie zasady przejrzystości objawia się brakiem jasnych kryteriów interpretacji wymogów oraz nieprzewidywalnością decyzji zamawiającego. Wykonawcy, opierając się na wcześniejszych doświadczeniach i interpretacjach tych samych zapisów, nie mogą być pewni, że ich oferty zostaną ocenione według tych samych kryteriów. Jest to szczególnie problematyczne w sytuacji, gdy zamawiający korzysta z tych samych lub bardzo podobnych treści SWZ i OPZ. 60. Skutki takiego działania są poważne. Prowadzą do ograniczenia konkurencji, nierównego traktowania wykonawców oraz podważenia zaufania do procesu zamówień publicznych. Zwiększa to również prawdopodobieństwo występowania sporów i odwołań, co jest niekorzystne zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. 61. W celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem konieczne jest unieważnienie wadliwych czynności i dokonanie ponownej oceny ofert z zachowaniem zasady jednolitej interpretacji wymogów. Tylko takie działanie może zapewnić równe traktowanie wykonawców i przywrócić właściwy poziom konkurencyjności w postępowaniu. Jest to szczególnie istotne w kontekście budowania zaufania do systemu zamówień publicznych i zapewnienia jego efektywnego funkcjonowania. 62. Zamawiający, dopuszczając się takich naruszeń, naraża się na negatywne konsekwencje kontroli ze strony Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 596 ustawy Pzp, Prezes UZP może przeprowadzić kontrolę postępowania, szczególnie w zakresie zgodności z zasadami określonymi w art. 16. 63. Kontrola może wykazać naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Może to skutkować nie tylko koniecznością unieważnienia wadliwych czynności, ale także nałożeniem kar finansowych czy nawet unieważnieniem całego postępowania. W skrajnych przypadkach może to również prowadzić do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 64.W interesie zamawiającego leży więc dobrowolne naprawienie stwierdzonych naruszeń poprzez unieważnienie wadliwych czynności i dokonanie ponownej, prawidłowej oceny ofert. Takie działanie pozwoli uniknąć potencjalnych negatywnych konsekwencji kontroli oraz zapewni zgodność postępowania z przepisami ustawy Pzp. Jest to również szansa na odbudowanie zaufania wykonawców do procesu zamówień publicznych prowadzonych przez zamawiającego oraz uniknięcie kosztownych i czasochłonnych sporów. 65. W przedmiotowej sprawie odwołujący podnosi, że niejasne postanowienia dokumentacji przetargowej (w tym SW Z) należało rozstrzygnąć na jego korzyść (contra proferentem). KIO wielokrotnie wskazała, że przy formułowaniu warunków zamówienia to zamawiający ponosi ryzyko nieprecyzyjnych zapisów, a wszelkie wątpliwości powinny być interpretowane tak, by zapewnić przejrzystość postępowania i równe traktowanie wykonawców. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy. KIO wielokrotnie uznała, że zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia może skutkować rozbieżnymi interpretacjami. Jeżeli dokumentacja nie wskazuje jednoznacznie oczekiwań zamawiającego, to skutki tej niepewności nie mogą obciążać wyłącznie wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13 stycznia 2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1.oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów oraz złożonych wniosków; 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał okoliczności faktyczne i prawne oraz dowody przemawiające – jego zdaniem - za oddaleniem odwołania: Ad 1 [Zarzut 1 - unieważnienie] (...) Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 255 pkt 2) ustawy, wyjaśniamy, że: Wszczynając postępowanie dążeniem Zamawiającego było zawarcie umowy z wybranym Wykonawcą w celu realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z odrzuceniem wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający był zobligowany odrzucić wszystkie oferty Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w związku z faktem, iż ich treść była niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, tj. ogłoszeniu o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia/Opisie oferowanego sprzętu będącego załącznikiem nr 5 do SW Z. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące oceny ofert oraz rozstrzygnięcia postępowania, zgodnie z uzasadnieniem prawnym oraz faktycznym, które zdefiniował w piśmie z dnia 17 grudnia 2024 r. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Dowód: Załącznik nr 1 – „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”. Ad 2 [Zarzut 2 – urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW, dostępna pojemność na arkusze papieru w podajniku]. (...) Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, wyjaśniamy, że: Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest uprawniony do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami oraz tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wykluczy to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku, o ile opis jego wymagań nie ogranicza uczciwej konkurencji. Zarzucanie mu błędnej interpretacji swoich potrzeb oraz błędnych interpretacji stworzonego przez siebie formularza w postaci Załącznika nr 5 wydaje się nieprofesjonalne i nie mające żadnego realnego uzasadnienia. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Sim Factor S.A., ul. Wenecka 18, 03-244 Warszawa, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 5 do SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia/opis oferowanych urządzeń”, Zamawiający wskazał opis techniczny i minimalne wymagania wobec sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. Wykonawcy wypełniając załącznik nr 5, zobligowani byli podać nazwę i model proponowanego sprzętu oraz potwierdzali/lub niespełnienie przez zaoferowane urządzenia minimalnych wymagań Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w załączniku nr 5 do SW Z w zakresie „urządzenie wielofunkcyjne”, oferowane przez Wykonawcę urządzenie powinno spełniać poniższe parametry: Urządzenie wielofunkcyjne Nazwa elementu, parametry techniczne lub cechy (minimalne wymagania techniczne Zamawiającego) Technologia druku: kolorowy druk atramentowy lub laserowy co najmniej A4 -Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie co najmniej A4, skanowanie i kopiowanie; -Bezprzewodowe drukowanie i skanowanie po sieci Wi-Fi i LAN; - Język menu: polski; -Obsługiwany typ nośnika: Papier zwykły, Papier makulaturowy; -Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; -Liczba podajników papieru: min. 2; -Szybkość druku w kolorze: co najmniej 28 str./min; -Szybkość druku w mono: co najmniej 28 str./min; -format skanu: co najmniej A4 -Szybkość kopiowania: co najmniej 25 str./min; -Systemy układowy: kompatybilny min. z Windows 11; -Drukowanie bezpośrednio ze smartfonów i tabletów; Wykonawca potwierdził spełnienie powyższych wymagań Zamawiającego przez urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW, natomiast po przeprowadzeniu badania oferty oraz na podstawie danych technicznych produktu wynika, iż zaoferowane urządzenie nie posiada podajnika papieru, którego pojemność wynosi min. 650 arkuszy. Urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW posiada podajniki o łącznej pojemności 650 arkuszy (podajnik standardowy na 250 arkuszy, podajnik dolny na 250 arkuszy, podajnik uniwersalny na 100 arkuszy, automatyczny podajnik dokumentów na 50 arkuszy), co nie spełnia wymagań Zamawiającego, który jednoznacznie wskazał, iż pojedynczy „podajnik” papieru a nie jak to zinterpretował Wykonawca „podajniki” - winien mieścić minimum 650 arkuszy papieru. Warunkiem Zamawiającego w celu uzyskania zamawianego sprzętu zgodnego z własnymi potrzebami i oczekiwaniami w postaci urządzenia wielofunkcyjnego, było urządzenie posiadające minimalnie dwa podajniki tj. podajnik o pojemności min. 650 arkuszy oraz co najmniej jeden dodatkowy. Zamawiający nie wymagał, aby każdy podajnik w urządzeniu miał pojemność 650 arkuszy, a jedynie jeden z nich. Zamawiający nie wymagał również, aby łączna pojemności wszystkich podajników wynosiła 650 arkuszy, nie określił liczby arkuszy w dodatkowych podajnikach, określając jedynie liczbę arkuszy papieru (650) odnoszącą się do jednego podajnika. Istotnym dla Zamawiającego z punktu widzenia funkcjonalności, była liczba arkuszy w jednym podajniku, bez konieczności określania tej liczby w drugim lub w kolejnych podajnikach. Zamawiający precyzyjnie określił wymagania dotyczące podajnika papieru opisując je jako jeden „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy”, o czym świadczy liczba pojedyncza, a nie mnoga w opisie podajnika. Zamawiający nie formułował opisu przedmiotu zamówienia jako „podajniki papieru: o łącznej minimalnej ilości papieru: 650 arkuszy”. Z logicznego punktu widzenia, jeżeli Zamawiający wpisał „podajnik” jako liczbę pojedynczą to nie można tego interpretować jako „podajniki”, tj. liczba mnoga. Jak sam Odwołujący wskazuje – literalne brzmienie OPZ – „pojemnik”, nie zaś „pojemniki”. W żadnym miejscu OPZ w Załączniku nr 5 Zamawiający nie wskazał, że „urządzenie musi mieć łącznie możliwość obsługi minimum 650 arkuszy papieru” – jak to interpretuje Odwołujący. Odwołujący powinien posiadać wiedzę, iż standardowo urządzenia wielofunkcyjne posiadają dwa podajniki uniwersalny/ręczny (obsługujący wiele formatów) oraz podajnik dolny i tylko dla jednego z nich wskazano ograniczenie „min. 650 arkuszy”. Odwołujący winien zaproponować urządzenie wielofunkcyjne o minimalnych parametrach: jeden podajnik o pojemności 650 arkuszy oraz kolejny lub kolejne podajniki o pojemności np. 20 arkuszy lub urządzenie w innej konfiguracji, gdyż Zamawiający nie określił ilości arkuszy kolejnego lub kolejnych podajników. Wykonawca błędnie powołuje się na ogólną praktykę rynkową w odniesieniu do urządzeń wielofunkcyjnych, gdyż nawet z analizy załączonych przez Odwołującego specyfikacji urządzeń wielofunkcyjnych (dowodów), wynika, iż producenci nie podają łącznej wartości arkuszy w podajnikach (możliwe są wyjątki), lecz liczbę arkuszy w odniesieniu do konkretnego podajnika, który może wejść w skład zestawu urządzenia (jeden podajnik, może pasować do kilku modeli). W odniesieniu do podajnika dokumentów (ADF), Zamawiający wymagał, aby urządzenie wielofunkcyjne było wyposażone w automatyczny dwustronny podajnik dokumentów (ADF), jako funkcji przeznaczonej do szybkiego i bezobsługowego skanowania lub kopiowania dokumentów, jednocześnie Zamawiający nie wskazał ilości wymaganych arkuszy w podajniku skanera z uwagi na różnorodność obsługiwanych ilości stron w tego typu urządzeniach. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego na rynku dostępnych jest wiele urządzeń posiadających wymagane przez Zamawiającego rozwiązanie techniczne: •Załącznik nr 2 - Kaseta dużej pojemności 3000 ark LU-302 •Załącznik nr 2 - Kaseta dużej pojemności 2500 ark PC-415 •Załącznik nr 4 - Podstawa z dwoma kasetami A5 i A4 PC-417 •Załącznik nr 5 - specyfikacja techniczna urządzenia bizhub c360i KONICA MINOLTA kolorowa drukarka wielofunkcyjna MFP A3 •Załącznik nr 6 - specyfikacja techniczna urządzenia bizhub 300i KONICA MINOLTA kolorowa drukarka wielofunkcyjna MFP A3 •Załącznik nr 7 - specyfikacja techniczna urządzenia bizhub 650i KONICA MINOLTA kolorowa kserokopiarka wielofunkcyjna MFP A3 •Załącznik nr 8 - Kaseta dużej pojemności na 3 tys. arkuszy A4 SHARP BP-LC10 •Załącznik nr 9 - specyfikacja techniczna urządzenia BP-50C31 SHARP kolorowa drukarka wielofunkcyjna A3 •Załącznik nr 10 - specyfikacja techniczna urządzenia BP-50C45 SHARP kolorowa drukarka wielofunkcyjna A3 •Załącznik nr 11 - specyfikacja techniczna urządzenia BP-50C36 SHARP kolorowa drukarka wielofunkcyjna A3 •Załącznik nr 12 - kaseta na papier PF-5140 •Załącznik nr 13 - specyfikacja techniczna urządzenia TASKalfa 7551ci urządzenie wielofunkcyjne A3 •Załącznik nr 14 - specyfikacja techniczna urządzenia TASKalfa 406ci urządzenie wielofunkcyjne A3 •Załącznik nr 15 - LEXMARK 50M7650 podajnik papieru 650 ark. •Załącznik nr 16 - specyfikacja techniczna urządzenia Urządzenie wielofunkcyjne laserowe kolorowe LEXMARK CX635adwe Należy dodać, iż Wykonawca na podstawie art. 284 ust. 1 ustawy Pzp oraz zgodnie z zapisem pkt 11.2 SW Z w przypadku niejasności lub wątpliwości mógł zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści SWZ. Właściwym momentem, w którym Wykonawca ma możliwość przedstawienia wątpliwości i sugestii co do treści SW Z, jest etap zadawania pytań do jej treści. Etap ten następuje w okresie od Ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu składania ofert. Wykonawcy przysługuje również środek ochrony prawnej w postaci „odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego lub wobec treści dokumentów zamówienia”, które to odwołanie w razie uzasadnionych podstaw prawnych wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie zinterpretował zapis „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy”, nie podejmując próby zapytania Zamawiającego o możliwość dopuszczenia zaoferowanego rozwiązania. Ad 3. [Zarzut 3 – wypełnienie dokumentów przedmiotowych: producenta, typ i model: Stacja główna komputera dla stanowiska szkoleniowego, stacja główna komputera dla stanowiska instruktora]. Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, wyjaśniamy, że: Twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający błędnie przyjął „że w formularzu dokumentów przedmiotowych (wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 5 do SW Z) należało podać nazwę producenta, typ i model stacji głównej komputera (stacji głównej komputera dla stanowisk szkoleniowych oraz stanowiska instruktora), pomimo jednoznacznego i wyraźnego braku wymagania w SW Z (OPZ, formularzu oferty) podania nazwy producenta, typu, modelu oferowanej stacji głównej komputera”, uważamy za niezrozumiałe. Jeżeli pozycja dotyczy „stacji głównej komputera” to należało podać nazwę producenta, typ i model stacji głównej komputera, a nie – jak to zrobił Odwołujący modyfikować formularz i wpisać nazwę procesora, który w tej stacji głównej miał zostać zainstalowany i którego nazwę należało wstawić w innym miejscu do tego wyznaczonym. Odwołujący nie skorzystał z możliwości wyjaśnienia treści SW Z, tylko sam, na własną rękę zmodyfikował Załącznik nr 5 pod własne, błędnie zinterpretowane potrzeby. Twierdzenie Odwołującego jest tym bardziej dziwne, że w pozostałych miejscach Załącznika nr 5, Odwołujący zamieścił stosowne informacje wskazując producenta, typ i model oferowanego urządzenia. Zamawiający w pkt. 2.8.2 i 8.1.2 SW Z zawarł informację, iż Wykonawcy zobowiązani są wraz z ofertą złożyć: -Przedmiotowy środek dowodowy – Wypełniony i podpisany Opis oferowanych urządzeń, zgodne z wymaganiami SWZ – załącznik nr 5 do SWZ, z zastrzeżeniem, iż: „UWAGA: Opis oferowanego sprzętu ze wskazaniem modelu, producenta oraz parametrów technicznych, zgodne z wymaganiami SW Z stanowi integralną część oferty i nie będzie podlegał uzupełnieniu, w przypadku, gdy nie zostanie on złożony lub będzie niekompletny.” Dodatkowo w załączniku nr 5 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia/opis oferowanych urządzeń”, wymagając wpisania przez Wykonawcę: producenta, typu i modelu oferowanego sprzętu, umieścił poniższe zapisy: Ø„(*należy podać pełną nazwę producenta, typ i model oraz numer katalogowy w celu jednoznacznej identyfikacji oferowanego urządzenia)” Ø„*Wykropkowane miejsca należy wypełnić” Z powyżej przytoczonych postanowień SW Z wynika, że Załącznik nr 5 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia/opis oferowanych urządzeń” był miejscem, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić zaoferowany produkt. Podał również w jakich miejscach należy informacje wpisać. W tejże SW Z Zamawiający przewidział również sankcję odrzucenia oferty w sytuacji braku wypełnienia wszystkich wymaganych pozycji Załącznika nr 5 lub w sytuacji wskazania informacji o oferowanych urządzeniach niepozwalających na ich identyfikację. Wskazanie nazwy producenta i modelu miało dać Zamawiającemu możliwość identyfikacji oferowanego urządzenia oraz zbadania jego parametrów. Podkreślić tutaj należy, że Zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów, ponad „Załącznik nr 5”, w tym w szczególności nie wymagał w SW Z przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów od Wykonawców, celem identyfikacji oferowanych urządzeń oraz zbadania ich parametrów, np. w postaci kart katalogowych. Bezsprzecznie należy stwierdzić, iż Wykonawca nie podał nazwy producenta, typu i modelu dla oferowanych: -stacji głównych komputera dla stanowiska szkoleniowego (10 szt.) (dla symulatora pojazdu kolejowego) oraz -stacji głównej komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego),(dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego) Wykonawca w miejscu, gdzie Zamawiający wymagał wskazania producenta, typu i modelu oferowanego urządzenia – wskazał nazwę i producenta oferowanego procesora, którą należało podać niżej w miejscu wykropkowanym: „proszę podać nazwę procesora zgodnie z nazewnictwem w Załączniku nr 1”: Jednocześnie Odwołujący celowo zmienił treść załącznika nr 5 usuwając wykropkowaną linię, czyli miejsce na wpisanie nazwy procesora zgodnie z nazewnictwem w załączniku nr 1. Nie jest zgodne z prawdą twierdzenie Odwołującego, że brakuje miejsc wyznaczonych do wpisania danych dotyczących samego komputera, gdyż są wydzielone pola na podanie informacji o komputerze, które to Odwołujący wypełnił błędnie informacjami o procesorze. Zamawiający jednoznacznie określił w załączniku nr 5 do SW Z, jakie informacje należy uzupełnić dla „stacji głównej komputera dla stanowiska szkoleniowego (10szt.)” oraz „stacja główna komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego)”. Dane te należało uzupełnić w prawej kolumnie tabeli jako: producent, typ, model, natomiast poniżej należało zamieścić informacje dotyczącą procesora zastosowanego w oferowanym urządzeniu, pamięci RAM, pamięci masowej, modelu karty graficznej, oferowanego systemu operacyjnego oraz oferowanego pakietu biurowego. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż pozycja główna specyfikacji urządzenia dotyczy „stacji głównej komputera dla stanowiska szkoleniowego (10szt.)” oraz „stacja główna komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego)”, nie samych procesorów, miejsce na wpisanie nazwy procesora zostało wskazane w odrębnej, poniższej linii. Bezapelacyjnie „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym, w tym przypadku Załącznik nr 5. Brak podania nazwy producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń uniemożliwił Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację produktów tj. rodzaj płyty głównej, rodzaje portów, zgodność z systemem operacyjnym itd., a tym samym uniemożliwił dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Brak wskazania konkretnego modelu zaoferowanego komputera jest błędem Odwołującego, nie Zamawiającego. Z kolei podjęcie próby doprecyzowania jaki model stacji głównej komputera jest przedmiotem oferty po terminie składania ofert jest niedopuszczalny i niezgodny z Pzp. Odwołujący stwierdza, że powinien zostać wezwany na podstawie art. 223 ust. 1 do złożenia wyjaśnień. W pierwszej kolejności Zamawiający musiałby wiedzieć z jakim konkretnie modelem komputera ma do czynienia, a to z kolei nie jest możliwe do ustalenia z uwagi na to, że wprowadzenie modelu komputera do treści oferty po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. Nie można tego również uznać za omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2. Takie zapatrywanie jest także ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, Izba w wyroku z dnia 10 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 990/24 stwierdziła, że: „Brak wskazania przez wykonawcę w przedmiotowym środku dowodowym konkretnego modelu urządzenia, który spełnia wymagania Zamawiającego określone w OPZ, nie może stanowić przesłanki do zastosowania procedury wyjaśnień. Braku określonej treści nie można naprawić poprzez procedurę wyjaśnienia. Brak zawsze będzie wymagał dodania określonej treści, a zatem jej rozszerzenia w stosunku do pierwotnej treści złożonej w ofercie. Nie można zatem wyjaśnić treści Zestawienia parametrów technicznych złożonego w ofercie Odwołującego, gdyż wezwanie do wyjaśnień musiałoby de facto prowadzić do doprecyzowania modelu oferowanych urządzeń, co stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego, a w konsekwencji treści oferty.” Podkreślić należy, że Zamawiający stosuje tożsame formularze/tabele do „Opisu przedmiotu zamówienia/opisu oferowanych urządzeń”, w każdym przeprowadzanym postępowaniu na dostawy urządzeń. Z praktyki Zamawiającego wynika, iż Wykonawcy nie mają problemu z właściwą interpretacją zapisów w treści załącznika nr 5 do SW, gdyż podają wymagane dane w odpowiednich pozycjach formularza. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż Odwołujący w przypadku pozostałych urządzeń oferowanych i opisanych w załączniku nr 5 tj. m.in. „Telewizor symulacyjny – szyba czołowa”, „urządzenie wielofunkcyjne”, właściwie interpretował i wypełnił wymagania dotyczące określenia „producenta, typu i modelu” oferowanych urządzeń, a tylko w dwóch przypadkach dotyczących „Stacji głównych komputera dla stanowiska szkoleniowego (10 szt.) oraz „Stacji głównej komputera dla stanowiska instruktora” nie uzupełnił wymaganych przez Zamawiającego danych. Ad 4 [Zarzut 4 – zarzut dotyczący wykonawcy (SimKol S.A.)] (1) BRAK URZĄDZENIA WIELOFUNKCYJNEGO (2) BRAK FUNKCJI AUTOMATYCZNEGO SKANOWANIA I KOPIOWANIA, (3) ZBYT MAŁA POJEMNOŚĆ ARKUSZY W ŁĄCZNEJ LICZBIE PODAJNIKÓW - DRUKARKA HP LASERJET PRO 4202DW]. Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, wyjaśniamy, że: Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Wykonawcy SimKol S.A.(...), chociaż nie wszystkie podstawy faktyczne wskazane przez Zamawiającego prowadziły do jej odrzucenia. Jednak wystarczy potwierdzenie choćby jednej podstawy faktycznej odrzucenia oferty - niezgodność treści oferty z treścią SW Z, która nie nadaje się do wyjaśnienia ani poprawienia - aby zaistniał obowiązek odrzucenia oferty jako niezgodnej z SW Z. Oferta Wykonawcy SimKol S.A., ul. Kossaka 7, 40-653 Katowice, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 5 do SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia/opis oferowanych urządzeń”, Zamawiający wskazał opis techniczny i minimalne wymagania wobec sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. Wykonawcy wypełniając załącznik wpisywali nazwę i model proponowanego sprzętu oraz potwierdzali spełnienie/lub nie przez zaoferowane urządzenia minimalnych wymagań Zamawiającego. 1)Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w załączniku nr 5 do SW Z w zakresie „urządzenie wielofunkcyjne”, oferowane urządzenie powinno spełniać poniższe parametry: Urządzenie wielofunkcyjne Nazwa elementu, parametry techniczne lub cechy (minimalne wymagania techniczne Zamawiającego) Technologia druku: kolorowy druk atramentowy lub laserowy co najmniej A4 -Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie co najmniej A4, skanowanie i kopiowanie; -Bezprzewodowe drukowanie i skanowanie po sieci Wi-Fi i LAN; - Język menu: polski; -Obsługiwany typ nośnika: Papier zwykły, Papier makulaturowy; -Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; -Liczba podajników papieru: min. 2; -Szybkość druku w kolorze: co najmniej 28 str./min; -Szybkość druku w mono: co najmniej 28 str./min; -format skanu: co najmniej A4 -Szybkość kopiowania: co najmniej 25 str./min; -Systemy układowy: kompatybilny min. z Windows 11; -Drukowanie bezpośrednio ze smartfonów i tabletów; Wykonawca potwierdził spełnienie powyższych wymagań Zamawiającego przez urządzenie wielofunkcyjne HP LASERJET PRO4202DW, natomiast na podstawie danych technicznych produktu, wynika, iż zaoferowane urządzenie posiada dwa podajniki o pojemności: 250 arkuszy główny podajnik oraz 50 arkuszy podajnik wielofunkcyjny, co nie spełnia wymagań Zamawiającego, który jednoznacznie wskazał, iż pojedynczy podajnik papieru winien mieścić minimum 650 arkuszy papieru. Powyższa przesłanka odrzucenia oferty, z powodu zastosowania w drukarce niewłaściwej liczby arkuszy papieru (250 arkuszy - główny podajnik oraz 50 arkuszy - podajnik wielofunkcyjny), dyskwalifikowała urządzenie wielofunkcyjne, jako nie spełniające wymagań technicznych Zamawiającego. Ponadto istniały rozbieżności pomiędzy zaoferowanymi monitorami symulatora. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w załączniku nr 5 do SW Z, oferowane monitory powinny spełniać poniższe parametry: Telewizor symulacyjny (szyba czołowa) Szyby boczne pojazdu Przekątna ekranu min. 70”, rozdzielczość 4K, odświeżanie min. 60Hz, opóźnienie min. 2 ms (opóźnienie zgodne z opóźnieniem szyb bocznych), min. 2 wejścia HDMI 2.1, rok produkcji nie późniejszy niż 2024, stabilne umocowanie umożliwiające pełną funkcjonalność symulatora. Szyby boczne zbliżone wielkością i wysokością względem wybranego przez Wykonawcę modelu pojazdu kolejowego, rozdzielczość min. FHD, odświeżanie min. 60Hz, opóźnienie min. 2 ms (opóźnienie zgodne z opóźnieniem telewizora symulacyjnego), złącza min.: HDMI - 1 szt., Display Port - 1 szt, stabilne umocowane umożliwiające pełną funkcjonalność symulatora, rok produkcji nie późniejszy niż 2024 Wykonawca potwierdził spełnienie powyższych wymagań Zamawiającego przez Telewizor symulacyjny (szyba czołowa) TCL LED 75V6B oraz monitory szyb bocznych MSI, Typ: PRO, Model: MP273A. Natomiast na podstawie danych technicznych produktów wynika, iż zaoferowane monitory mają różne, nie współgrające ze sobą opóźnienia. Monitor szyb bocznych MSI, Typ: PRO, Model: MP273A ma opóźnienie 1 ms, co nie jest zgodne z wymaganiem zgodności opóźnienia matrycy szyb bocznych z opóźnieniem telewizora symulacyjnego szyby czołowej TCL LED 75V6B, który ma opóźnienie 8,5ms. Ad 5. [Zarzut 5 – ewentualny – wezwanie do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych] Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśniamy, że: Zgodnie z treścią pkt 8.1.2. SW Z, załącznik nr 5 - Opis oferowanego sprzętu, stanowi integralną część oferty i nie będzie podlegał uzupełnieniu, w przypadku, gdy nie zostanie on złożony lub będzie niekompletny. Brak wskazanych informacji nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp., co Zamawiający wyraźnie zaznaczył w pkt 2.8.2 SWZ. 1.Zamawiający w pkt 5.8.) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2024/BZP 00615978/01 z dnia 202411-26, określił: „Wypełniony i podpisany Opis oferowanych urządzeń, zgodne z wymaganiami SWZ – załącznik nr 5 do SWZ. UWAGA: •Opis oferowanego sprzętu ze wskazaniem modelu, producenta oraz parametrów technicznych, zgodne z wymaganiami SW Z stanowi integralną część oferty i nie będzie podlegał uzupełnieniu, w przypadku, gdy nie zostanie on złożony lub będzie niekompletny”. 2.Zamawiający w pkt 2.8.2. SWZ określił: „Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, w przypadku, gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne.” 3.Zamawiający w pkt 8.1.2. SWZ określił: „Przedmiotowy środek dowodowy – Wypełniony i podpisany Opis oferowanych urządzeń, zgodne z wymaganiami SW Z – załącznik nr 5 do SWZ. UWAGA: •Opis oferowanego sprzętu ze wskazaniem modelu, producenta oraz parametrów technicznych, zgodne z wymaganiami SW Z stanowi integralną część oferty i nie będzie podlegał uzupełnieniu, w przypadku, gdy nie zostanie on złożony lub będzie niekompletny. „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W tym rozumieniu na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym”. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, gdyż w ocenie Zamawiającego mogłoby to stanowić negocjacje treści złożonej oferty oraz spowodować jej zmiany - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie drugie. Art. 223 ust. 2 pkt 1-3 Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z utrwaloną linia orzecznictwa nie można ani poprawić, ani wyjaśnić, ani uzupełnić elementów oferty, których w ogóle w ofercie - do terminu składania ofert - nie zamieszczono. Brak wymaganych przez Zamawiającego informacji w Załączniku nr 5 (w poz. „stacji głównej komputera dla stanowiska szkoleniowego (10szt.)” oraz „stacja główna komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego)” uniemożliwia ocenę zgodności treści oferty z treścią SW Z. Gdyby zaakceptować postulaty Odwołującego konwalidowania jego oferty w tym zakresie, prowadziłoby to do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty już po terminie do jej złożenia. Takie postępowanie godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców, dlatego należy uznać je za niedopuszczalne. Należy pamiętać, iż by zaistniał obowiązek odrzucenia oferty jako niezgodnej z SW Z wystarczy potwierdzenie choćby jednej podstawy faktycznej odrzucenia oferty - niezgodność treści oferty z treścią SWZ, która nie nadaje się do wyjaśnienia ani poprawienia. Ad 6. Zarzut 6 – [Zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty] Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 255 pkt 2) ustawy, wyjaśniamy, że: Wszczynając postępowanie dążeniem Zamawiającego było zawarcie umowy z wybranym Wykonawcą w celu realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z odrzuceniem wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający był zobligowany odrzucić wszystkie oferty Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w związku z faktem, iż ich treść była niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, tj. ogłoszeniu o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia/Opisie oferowanego sprzętu będącego załącznikiem nr 5 do SWZ. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące oceny ofert oraz rozstrzygnięcia postępowania, zgodnie z uzasadnieniem prawnym oraz faktycznym, które zdefiniował w piśmie z dnia 17 grudnia 2024 r. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Dowód: Załącznik nr 1 – „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”. Ad 7. [Zarzut 7 - Naruszenie zasad uczciwej konkurencji] Odnosząc się do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp, wyjaśniamy, że: 1.Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami, w sposób zapewniający uczciwą konkrecję, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, aby nie było wątpliwości, jakie są jego oczekiwania, jak również, aby opis mógł być podstawą sporządzenia właściwej oferty. Zamawiający dokonał badania rynku pod kątem dostępności rozwiązań technicznych wymaganego sprzętu z własnymi oczekiwaniami. 2.Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający skopiował Opis przedmiotu zamówienia są bezpodstawne, gdyż należy mieć na względzie sam przedmiot zamówienia. Jeżeli Zamawiający chce nabyć Symulator pojazdu kolejowego oraz wyposażenie symulatora ruchu kolejowego to musi opisać przedmiot zamówienia podobnie lub tak samo jak inny Zamawiający, gdyż oby dwaj zamierzają nabyć ten sam produkt. Nie jest to produkt powszechny, który ma wiele konfiguracji lub modeli. Twierdzenia Odwołującego, iż: „Naruszenia Zamawiającego przejawiają się przede wszystkim w niejednolitej interpretacji tych samych wymogów w różnych postępowaniach, podejmowaniu sprzecznych ze sobą decyzji dotyczących tożsamych zapisów w specyfikacjach oraz odmiennej ocenie analogicznych rozwiązań technicznych u rożnych wykonawców” są niezrozumiałe. Fakt, że w jednym postępowaniu oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, nie zapewnia, że w innym, niezależnym postępowaniu „z automatu” stanie się tak samo. Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującego, nie przeglądał wyników postępowań innych Zamawiających, a jedynie oceniał oferty zgodnie z postanowieniami SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. 3.Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający Wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. 4.Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wobec faktu niezgodności treści ich ofert z warunkami zamówienia, zostali równo potratowani. Każda z ofert złożonych w postępowaniu została odrzucona na podstawie tej samej przesłanki (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), natomiast z innych/różnych powodów ich niezgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający przeprowadził indywidualne, dokładne badanie oraz ocenę każdej ze złożonych ofert. 5.Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, na każdym etapie postępowania. Oceny ofert dokonywano według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów. Postępowanie było prowadzone w sposób przejrzysty i transparentny, co gwarantowało wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu oraz w uzyskaniu zamówienia. 6.Wszyscy Wykonawców mieli dostęp do złożonych ofert na każdym etapie postępowania (z czego Odwołujący skorzystał, składając wniosek o udostępnienie ofert) oraz do załączników do protokołu po dokonaniu unieważnienia postępowania. 7.Postępowanie było prowadzone w sposób umożliwiający weryfikację jego prawidłowości, poprzez prowadzenie odpowiedniej dokumentacji. 8.Decyzje podjęte przez Zamawiającego wynikały z zasad określonych w dokumentach postępowania i były niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Postępowanie było prowadzone w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę. Zamawiający stosował określone w Pzp obowiązki informacyjne, nałożone na Zamawiającego dotyczące uzasadnienia podjętych przez niego czynności w zakresie oceny ofert. Zamawiający poprzez bieżące przekazywanie informacji wymaganych przez ustawy Pzp, umożliwił korzystanie przez wykonawców m.in. z prawa do posiadania pełnej wiedzy w zakresie tego, jakimi przesłankami się kierował, oceniając ich oferty oraz dokonując unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, unieważnienie postępowania zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na przesłanki szczegółowo wskazane powyżej. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden z uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców. Tak jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 3/01/25 w jego punkcie 4: „Terminem przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania był piątek 27.12.2024 r., w sposób: elektroniczny za pośrednictwem strony internetowej za pomocą której Zamawiający prowadzi postępowanie (...) Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Wykonawca Sim Factor S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: [Zarzut 1: naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, chociaż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a przeciwnie – jest ofertą spełniającą wymogi postępowania i jest najkorzystniejsza; [Zarzut 2: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z załącznikiem nr 5 do SW Z), z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnej interpretacji wymogu „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy”; [Zarzut 3 : naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z załącznikiem nr 5 do SW Z z uwagi na bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że w formularzu dokumentów przedmiotowych (wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 5 do SW Z) należało podać nazwę producenta, typ i model stacji głównej komputera (stacji głównej komputera dla stanowisk szkoleniowych oraz stanowiska instruktora); [Zarzut 4: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z załącznikiem nr 5 do SW Zbezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (SimKol S.A.), której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; [Zarzut 5 – ewentualny: naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z pkt 20.1. SW Z z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych; [Zarzut 6: naruszenie art. 266 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej choć jest ona najkorzystniejsza, podlega ona wyborowi, jako zgodna z warunkami zamówienia i kryteriami oceny ofert; [Zarzut 7: naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, oraz nieproporcjonalny. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 4 sformułowany w odwołaniu dotyczący SimKol S.A. w związku z faktem braku złożenia przystąpienia przez SimKol S.A.W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty. Wobec cofnięcia zarzutu nr 4 odwołania Izba w tym zakresie w związku z art. 520 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. Zarzuty w pozostałym zakresie nie podlegają uwzględnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 17.12.2024 r. odrzucając ofertę wykonawcy Sim Factor S.A. wskazał na art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp a w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał (...): „W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 5 do SW Z - „Opis przedmiotu zamówienia/opis oferowanych urządzeń”, Zamawiający wskazał opis techniczny i minimalne wymagania wobec sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. Wykonawcy wypełniając załącznik wpisywali nazwę i model proponowanego sprzętu oraz potwierdzali spełnienie / lub nie przez zaoferowane urządzenia minimalnych wymagań Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w załączniku nr 5 do SW Z w zakresie „urządzenie wielofunkcyjne”, oferowane urządzenie powinno spełniać poniższe parametry: Nazwaelementu, techniczne Zamawiającego) parametry techniczne lub cechy (minimalne wymagania Technologia druku: kolorowy druk atramentowy lub laserowy co najmniej A4 -Automatyczne dwustronne: drukowanie w formacie co najmniej A4, skanowanie i kopiowanie; Bezprzewodowe drukowanie i skanowanie po sieci Wi-Fi i LAN; -Język menu: polski; -Obsługiwany typ nośnika: Papier zwykły, Papier makulaturowy; Urządzenie wielofunkcyjne -Podajnik papieru: min. 650 arkuszy; -Liczba podajników papieru: min. 2; -Szybkość druku w kolorze: co najmniej 28 str./min; -Szybkość druku w mono: co najmniej 28 str./min; - format skanu: co najmniej A4 -Szybkość kopiowania: co najmniej 25 str./min; -Systemy układowy: kompatybilny min. z Windows 11; -Drukowanie bezpośrednio ze smartfonów i tabletów; Wykonawca potwierdził spełnienie powyższych wymagań Zamawiającego przez urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW, natomiast na podstawie danych technicznych produktu wynika, iż zaoferowane urządzenie nie posiada podajnika papieru którego pojemność wynosi min. 650 arkuszy. Urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW posiada łącznie pojemność 650 arkuszy (podajnik standardowy na 250 arkuszy, podajnik dolny na 250 arkuszy, podajnik uniwersalny na 100 arkuszy, automatyczny podajnik dokumentów na 50 arkuszy), co nie spełnia wymagań Zamawiającego, który jednoznacznie wskazał iż pojedynczy „podajnik” papieru - a nie jak to zinterpretował Wykonawca „podajniki” - winien mieścić minimum 650 arkuszy papieru. Ponadto Wykonawca nie podał nazw dla oferowanych: stacji głównych komputera dla stanowiska szkoleniowego (10 szt.) oraz stanowiska dla stanowiska instruktora. Wykonawca - w miejscu gdzie Zamawiający wymagał wskazania producenta, typu i modelu oferowanej stacji głównej komputera – wskazał nazwę i producenta oferowanego procesora, którą należało podać niżej w miejscu wykropkowanym: „proszę podać nazwę procesora zgodnie z nazewnictwem w Załączniku nr 1”: Zgodnie z treścią 8.1.2. SW Z, załącznik nr 5 - Opis oferowanego sprzętu, stanowi integralną część oferty i nie będzie podlegał uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostanie on złożony lub będzie niekompletny. Brak wskazanych informacji nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp., co Zamawiający wyraźnie zaznaczył w pkt 2.8.2 SW Z. „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Brak podania nazwy producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację produktów, a tym samym uniemożliwia dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Sama deklaracja realizacji zamówienia zgodnie z SW Z, bez konkretyzacji przedmiotu zamówienia, w sytuacji kiedy jest to wymagane przez Zamawiającego jest niewystarczająca. W konsekwencji oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.” Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wnoszący odwołanie wykonawca błędnie zinterpretował postanowienie „Podajnik papieru: min. 650 arkuszy” wymagane w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – zał. nr 5 do SW Z. W tym przypadku wykonawca nie podejmując próby zapytania Zamawiającego o możliwość dopuszczenia zaoferowanego rozwiązania przedstawił urządzenie wielofunkcyjne Brother MFC-J3940DW, które nie spełnia wskazanego wymagania. Oferowane urządzenie nie posiada bowiem podajnika papieru, którego pojemność wynosi min. 650 arkuszy. Tak jak wskazywał Zamawiający to urządzenie posiada podajniki o łącznej pojemności 650 arkuszy (podajnik standardowy na 250 arkuszy, podajnik dolny na 250 arkuszy, podajnik uniwersalny na 100 arkuszy, automatyczny podajnik dokumentów na 50 arkuszy), co nie spełnia wymagań OPZ. W tym przypadku Izba zgodziła się z Zamawiającym, że użyta liczba pojedyncza, a nie mnoga w opisie podajnika świadczy, że wymagane było aby pojemnik samodzielnie spełnił to wymaganie. Zamawiający nie formułował bowiem w opisu przedmiotu zamówienia jako „podajniki papieru: o łącznej minimalnej ilości papieru: 650 arkuszy”. Zamawiający w tym opisie jednoznacznie wskazał na pojedynczy „podajnik” papieru wymagając jednocześnie dwóch (2) takich pojemników z których - przy takim opisie jak wskazano w formularzu - każdy powinien mieścić minimum 650 arkuszy papieru. Izba bowiem dodatkowo zwraca uwagę, że z opisu nie wynika, aby drugi z pojemników miał pełnić funkcję dodatkową o innej liczbie arkuszy, mniejszej niż 650. Izba także zwraca uwagę, że powoływanie się przez wykonawcę na opis przedmiotu zamówienia w innym postępowaniu, co więcej prowadzonym przez innego zamawiającego jest chybione i obiektywnie nie zasługuje na uwzględnienie. Dziwić może tylko twierdzenie wykonawcy, że wybór oferty w innym przetargu przez innego zamawiającego obliguje przy podobieństwie opisu wymagania do wyboru oferty wykonawcy przez innego zamawiającego w innym przetargu. Izba też zwraca uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na kilkanaście pojemników spełniających wymaganie co do pojemnika mieszczącego co najmniej 650 arkuszy. W odniesieniu do drugiej okoliczności KIO także zgodziła się z Zamawiającym, że interpretacja wykonawcy, co do podania w Opisie przedmiotu zamówienia/ opis oferowanego sprzętu - załączniku nr 5 - w kolumnie 3 nazwy producenta, typu i modelu nie była prawidłowa. W odniesieniu bowiem do stacji głównej komputera dla stanowisk szkoleniowych oraz w odniesieniu do stacji głównej komputera dla stanowiska instruktora należało wskazać takie dane. Bezsporne jest, że takie dane dotyczą nie procesora ale stacji głównej komputera dla stanowiska instruktora – vide: str 13 i 14 załącznika 5. W kolumnie 3 bowiem wymagano podania Producenta – Typu i Modelu oraz poniżej wskazano na wymagania opisane w kolumnie 2 podając: Procesor- Pamięć RAM – Pamięć masową - Model Karty graficznej – Oferowany system operacyjny – Oferowany pakiet biurowy. Tym samym dane co do Producenta – Typu – Modelu należało odczytać jednoznacznie jako dane dotyczące stacji głównej komputera dla tego stanowiska, o którym mowa w kolumnie 1. Podobny opis w kolumnie 3 dotyczy stacji głównej komputera dla stanowisk szkoleniowych z tym, że w przypadku procesora przy miejscu wykropkowanym przeznaczonym do wypełnienia danymi procesora Zamawiający - najprawdopodobniej omyłkowo - nie zamieścił takiego oznaczenia „Procesor”, jak w przypadku drugiego stanowiska. Jednakże zdaniem Izby trudno nie zgodzić się z Zamawiającym, że dane w przypadku tego stanowiska co do Producenta – Typu – Modelu dotyczyły również stacji głównej komputera. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że również w tym przypadku uwzględniając regulacje z art. 284 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowienia SW Zwykonawca miał prawo zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, co do treści formularza, a nie na własne ryzyko dokonywać interpretacji wymaganego opisu pomijając okoliczności adekwatne dla tej sprawy, także przy wypełnianiu formularza. Prawidłowe wypełnienie tego formularza było bardzo istotne, albowiem zgodnie ze wskazywanymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie postanowieniami SW Z w tym formularzu wykonawca oświadczał o zaoferowanym produkcie. Inne dokumenty nie były wymagane. SW Z – jak podkreślał Zamawiający – przewidywała sankcję odrzucenia oferty w sytuacji braku wypełnienia wszystkich wymaganych pozycji Załącznika nr 5 lub w sytuacji wskazania informacji o oferowanych urządzeniach niepozwalających na ich identyfikację. Brak wskazania nazwy producenta, typu i modelu w przypadku stacji głównej komputera nie dawało Zamawiającemu możliwości identyfikacji oferowanego urządzenia oraz zbadania jego parametrów. W konkluzji KIO stwierdza,, że interpretacja Zamawiającego, co do spornego wymagana- pojemności jednego podajnika co najmniej 650 arkuszy – była prawidłowa. Także w ocenie Izby prawidłowe jest ustalenie co do wadliwie wypełnionego – w spornych pozycjach – formularza. Izba zgodziła się z Zamawiającym, co do braku możliwości zastosowania w tej sprawie wezwania Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. W tym przypadku bowiem okoliczności stanowiące podstawy odrzucenia oferty były skutkiem, co do Zarzutu 2 - wadliwej nieuzasadnionej interpretacji postanowień formularza, a z kolei brak (Zarzut 3) wymaganych informacji w Załączniku nr 5 (w poz. „stacji głównej komputera dla stanowiska szkoleniowego (10szt.)” oraz „stacja główna komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego)” uniemożliwiał ocenę zgodności treści oferty z treścią SWZ. Izba ponownie wskazuje na art. 284 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowienie pkt 11.2 SW Z zgodnie z którymi w przypadku niejasności lub wątpliwości wykonawca miał prawo zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści SWZ, a nie na własne ryzyko dokonywać interpretacji wymaganego parametru w oparciu o nie adekwatne dla tej sprawy okoliczności, szczególnie na przewidziane SWZ wskazywane powyżej sankcje. Powyższe ustalenia wskazują zatem na niezasadność Zarzutu 2 jak i Zarzutu 3, a także Zarzutu 5, a także na niezasadność Zarzutu 6 dotyczącego zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do Zarzut 7 Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, aby zasady wymagane przepisem art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp zostały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszone. W tym postępowaniu – w zakresie wskazywanym przez wykonawcę – Zamawiający oceniając oferty stosował te same zasady. Natomiast interpretacja z innych przetargów prowadzonych na rzecz innych zamawiających nie może dowodzić naruszenia zasad w tym postępowaniu. W przypadku tego postępowania Izba – jak już wskazywała powyżej - nie podzieliła stanowiska, co do niejasności wymagań, które powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Ryzyko interpretacji obiektywnie co do spornych kwestii obciążało wykonawcę. Ponadto wykonawca nie wykazał, aby oferty pozostałych wykonawców były ocenione według innych kryteriów interpretacji wymogów aniżeli jego oferta. Izba także zauważa, wobec twierdzeń podnoszonych na rozprawie, że załącznik nr 5 wykonawcy SimKol był w zakresie kolumny 3 wypełniony zgodnie z wymaganiami, a mianowicie co do poz. „stacji głównej komputera dla stanowiska szkoleniowego (10szt.)” oraz poz. „stacja główna komputera dla stanowiska instruktora (dla symulatora pojazdu kolejowego oraz symulator ruchu kolejowego)” wykonawca wskazał w kolumnie 3: Producent: Endorfi; Typ: Middle; Model: ARAM a dalej podane dane odniósł do Procesora, Pamięci RAM, Pamięci masowej, Modelu Karty graficznej, Oferowanego systemu operacyjnego i Oferowanego pakietu biurowego. W konsekwencji także zarzut 1 dotyczący unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu z uwagi na to, że ustalenia w sprawie nie podważyły podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2633/18 WYROK z dnia 10 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 roku przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Matic S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania punktów w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert; 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i: 4.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,tytułem wpisu od odwołania, 5.zasądza od Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2633/18 UZASADNIENIE Dnia 21 grudnia 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” odwołanie złożył wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jes t „Modernizacja repozytoriów danych i sieci SAN” prowadzi Zamawiający: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 165-376414. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MATIC S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „MATIC”), mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie w jakim oferowana macierz wyposażona jest w kontrolery nie pracujące w trybie synchronicznym active-active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania, pomimo iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie ​ jakim informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert określonych w pkt 3.2 formularza ofertowego (tabela fakultatywnych w funkcjonalności macierzy) poz.: 11, 17, 20, 24 oraz 25; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ​ sposób niezgodny z przepisami ustawy. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty MATIC jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia MATIC z postępowania i odrzucenia oferty złożonej; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 14 grudnia 2018 r. W tym dniu Odwołujący otrzymał via faks informację o wyborze oferty MATIC jako najkorzystniejszej. Odwołanie wniesiono w dniu 21 grudnia 2018 r., zatem z​ zachowaniem ustawowego terminu (na podstawie art. 182 ust. 1 pkt.1 Pzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, MATIC powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że z formularza ofertowego MATIC wynika, że oferuje on rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, zaś z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej wynika, że przedmiotem oferty jest IBM V7000 G2. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r. wezwał MATIC do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii technicznych dot. niespełniania wymagań SIWZ a wynikających z przedstawionej przez MATIC dokumentacji technicznej. MATIC w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 7 listopada 2018 r., w których wskazał, iż „dostarczy macierz model Storwize V7000 G2+”, jednocześnie przedkładając oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. odnoszące się do wezwania Zamawiającego i wskazujące na dokumentację techniczną dostępną w Internecie m.in. na stronie http://www.redbooks.ibm.com. Niezależnie od tego co jest przedmiotem oferty, tzn. IBM V7000 G2+ czy IBM V7000 G2, to oferta MATIC jest niezgodna z treścią SIW Z. Z uwagi na to, iż z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wybierając tę ofertę uznał, że przedmiotem oferty jest macierz IBM V7000 G2+ przedstawiona argumentacja i zarzuty dotyczą tej macierzy. Zaniechanie odrzucenia oferty MATIC - niezgodność oferty z SIWZ. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia. Treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone ​ wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. w Zgodnie z pouczeniem zawartym w pkt 3.1 Formularza ofertowego „UWAGA: spełnianie wymagań minimalnych jest konieczne dla potwierdzenia, iż Wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z opisem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ”, zaoferowane przez MATIC rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, nie spełnia następujących wymagań minimalnych opisanych w OPZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 23 (Minimalne wymaganie dla macierzy dyskowej) załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu zamówienia) Zamawiający wymagał aby: „Kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing).” Jednocześnie z tego samego załącznika do SIW Z pkt 3 ppkt 5 wynika, że Zamawiający wymaga aby:„Oferowana macierz posiada nie mniej niż 4 kontrolery obsługujące ruch 1/0”. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami treści SIW Z dnia 7 września 2018 r. na pytanie nr 1„Czy zamawiający dopuści rozwiązanie działające w trybie ALUA? ALUA to standardowy protokół służący do identyfikacji zoptymalizowanych ścieżek między systemem pamięci masowej a hostem. ALUA umożliwia inicjatorowi wysłanie zapytania do celu o atrybuty ścieżki, takie jak ścieżka główna i ścieżka drugorzędna. Pozwala to również celowi zwracać informacje o parametrach zestawionej ścieżki z powrotem do inicjatora połączenia. #x200eZ powyższego wynika, że ALUA jest rozwiązaniem korzystnym, ponieważ optymalizuje ruch pomiędzy hostami a macierzą. U zamawiającego może mieć to szczególne znaczenie ponieważ zestawionych zostanie wiele ścieżek i hosty nie będą wiedziały o optymalizacji ścieżek”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania w trybie ALUA. Zamawiający będzie konsolidował dane z wielu środowisk, architektura asynchroniczna active-active może znacznie zmniejszyć wydajność i wydłużyć czas konfiguracji. Zamawiający wymaga kontrolerów pracujących w trybie synchronicznym active-active.” Tryb symetrycznego (synchronicznego) active-active polega na zapewnieniu dostępu do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia przywołanego obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami, co było wymagane postanowieniami SIW Z i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ. W oficjalnej dokumentacji dotyczącej IBM Storewize V7000 producent jednoznacznie określa, iż macierz działa w trybie (niedopuszczonym przez Zamawiającego) ALUA. Odwołujący przedstawił tłumaczenie dokumentu, strona 126: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są 1/0 Grupami (czasem pamięć podręczna/cache 1/0 Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę ruchu 1/0 na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie HO prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji ii O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy 1/0, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Strona 255 dokumentu: „Ruch 1/0 dla określonego wolumenu zarządzany jest wyłączenie przez kontrolery (nody) ​ pojedynczej grupie 1/0. Rozproszona pamięć podręczna w kontrolerze SAN jest dwukierunkowa. Po utworzeniu w wolumenu preferowany kontroler (nod) zostaje wybrany. To zadanie można kontrolować w momencie tworzenia woluminu. Kontroler (nod), który jest właścicielem wolumenu jest preferowanym kontrolerem (nodem), gdy oba kontrolery (nody) są dostępne. ” Podsumowując Odwołujący postawił tezę, iż z powszechnie dostępnej dokumentacji wynika, że ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy 1/0. W skład Grupy 1/0 wchodzą maksymalnie dwa kontrolery, a więc tylko dwa kontrolery mogą realizować ruch do danego wolumenu. Dodatkowo w trakcie tworzenia wolumenu wymagane jest wybranie preferowanego kontrolera (noda), który staje się „właścicielem” wolumenu. Taka konstrukcja wskazuje na tryb asynchronicznego active-active. W przypadku, gdy oba kontrolery w ramach grupy 1/0 są dostępne, preferowany jest wybrany kontroler wskazany podczas tworzenia wolumenu. Niemożliwe jest udostępnienie wolumenu poprzez dwie grupy 1/0 jednocześnie, czyli 4 kontrolery w tym samym czasie, co jest warunkiem koniecznym do spełniania wymagań Zamawiającego. Zostało to precyzyjnie określone w przytoczonych wymaganiach, zaś odpowiedź na pytanie z dnia 7 września 2018 r. jednoznacznie wyklucza możliwość zaoferowania rozwiązania korzystającego z dostępu asynchronicznego. Zaoferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia wymogów SIW Z i jako taka podlega odrzuceniu, gdyż wbrew wymogowi SIW Z jej kontrolery nie pracują w trybie synchronicznym active- active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie. Zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Zamawiający w pkt 21 SIW Zokreślił Kryteria oceny i zgodnie z ppkt 21.2 przyznawał określone liczby punktów za poszczególne funkcjonalności macierzy. MATIC wypełniając tabelę zawartą w pkt 3.2 formularza ofertowego wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania przez oferowane macierze funkcjonalności. a.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 17 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy do nie mniej niż ośmiu kontrolerów macierzowych o dostępie blokowym pracujących w trybie pracy zapewniającej dostęp do wszystkich wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Każdy z kontrolerów będzie miał możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt/zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w ramach całego systemu dyskowego.” MATIC oświadczył, iż spełnia ww. wymóg, jednakże z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, iż przedmiotowa macierz nie spełnia tego kryterium. Wszystkie wymagania fakultatywne należy rozpatrywać w połączeniu z wymaganiami obligatoryjnymi, które Zamawiający sprecyzował w załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ). Zgodnie z pkt 3 ppkt 1 OPZ„Oferowany system dyskowy składa się z pojedynczej macierzy dyskowej*. * Uwaga, niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych.” Zgodnie z dokumentacją producenta macierzy IBM, chcąc pozostać w zgodzie ze wspomnianym wymogiem obligatoryjnym tj. nie wykorzystując sieci SAN do połączenia kontrolerów w celu uzyskania pojedynczej macierzy, MATIC jest w stanie rozbudować macierz maksymalnie do czterech kontrolerów, co pozostaje w sprzeczności z​ zadeklarowaną przez MATIC możliwością rozbudowy do 8 kontrolerów. IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia bezpośrednie połączenie pomiędzy maksymalnie czterema kontrolerami. Wszystkie scenariusze bezpośredniego podłączenia kontrolerów opisane są w dokumencie dostępnym na następującej stronie www: https: //www-01.ibm.com/support/docview.wss?uid!=ssg1S1005776 ·„Istnieją trzy różne konfiguracje, które mogą wykorzystywać bezpośrednie dołączanie kabli do komunikacji między kontrolerami, które zostały szczegółowo opisane poniżej [...] A/ Pojedyncza Grupa l/O macierzy Storewize [...] B/ Pojedyncza Grupa l/O systemu SVC [...] C/ Dwie Grupy l/O macierzy Storewize”. ·Ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy l/O, Strona 126 dokumentu: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są l/O Grupami (czasem pamięć pod ręczna/cache l/O Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę mchu l/O na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie l/O prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji l/O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy l/O, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Podsumowując, w skład Grupy l/O wchodzą maksymalnie dwa kontrolery. Przytoczone postanowienia dokumentacji przewidują wyłącznie następujące opcje połączeń pomiędzy kontrolerami: A.bezpośrednie połączenie pomiędzy dwoma kontrolerami znajdującymi się w Grupie l/O w ramach tej samej półki, albo B.połączenia pomiędzy kontrolerami znajdującymi się w tej samej Grupie l/O, które znajdują się w dwóch różnych półkach, czyli łącznie dwa kontrolery, albo C.połączenie bezpośrednie pomiędzy dwoma Grupami l/O, czyli czterema kontrolerami. Są to jedyne możliwości bezpośredniego połączenia pomiędzy kontrolerami. Żaden ze scenariuszy nie przewiduje bezpośredniego połączenia ośmiu kontrolerów. Aby uzyskać dodatkowo punktowaną funkcjonalność połączenia 8 kontrolerów MATIC musi skorzystać z​ przełączników SAN, co jest niezgodne z obligatoryjnym wymogiem OPZ. W związku z powyższym oferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu z punkt 21.2 pozycja 17 SIW Z, a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony, wprowadził Zamawiającego w błąd. b.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 11 SIW ZZamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość dodania co najmniej 12 portów iSCSI (porty te nie są przedmiotem niniejszego zamówienia).” Dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 10 września 2018 r. na pytanie nr 1 „Dotyczy wymogu możliwości dodania co najmniej 12 portów ISCSI. Czy celem realizacji tego wymogu Zamawiający dopuści wymianę istniejących portów FC na te dodatkowe porty iSCSI czy wymaga dodania nowych 12 portów, ponad te już istniejące?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że wymaga możliwości dodania nowych portów i nie dopuszcza ​ tym celu wymiany istniejących portów.” w MATIC oświadczył, iż spełnia ten wymóg, jednakże macierz w konfiguracji zaoferowanej przez tego Wykonawcę nie umożliwia rozbudowy o 12 dodatkowych portów iSCS, co oznacza, że MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego. Zgodnie dokumentacją zaoferowana macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie dwa adaptery, do ruchu l/O dla każdego kontrolera (noda). „Macierz Storewize V7000 SFF Model 624 oferuje: •Dwa kontrolery, każdy z procesorem dziesięciordzeniowym i 32 GB pamięci cache, ​ sumie 64 GB dla macierzy w •Porty 1 Gb Ethernet dla połączeń 1 Gb iSCSI •Do dwóch adapterów l/O dla połączeń 16 Gb FC, 10 Gb iSCSI/FCoE i 25 Gb iSCSI •Obsługa do 24 dysków 2,5-calowych •Wysokość 2U, 19-calowa obudowa do montażu w stelażu” IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie cztery kontrolery bez użycia przełączników SAN. Oznacza to możliwość zainstalowanie maksymalnie 8 adapterów 1/0. Aby spełnić wymaganie z pkt 3 ppkt 6 OPZ („Łącznie minimum 24 porty FC o​ przepustowości pojedynczego portu nie mniejszej niż 16Gb/s każdy.”), wymagane jest zainstalowanie 6 adapterów 4portowych FC o przepustowości 16Gb, ponieważ jeden adapter FC może posiadać maksymalnie 4 porty FC:„16Gb FC adapter dla połączeń fibrę channel o prędkości 16Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 16Gb FC i wyposażona we wkładki SFP)”. Oznacza to„ że pozostają 2 wolne sloty, w których możemy zainstalować adaptery iSCSI. Pojedynczy adapter iSCSI posiada maksymalnie 4 porty. „10Gb Ethernet adapter dla połączeń iSCSI/FCoE o prędkości 10Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 10Gb Ethernet i wyposażona we wkładki SFP+)”. Oznacza to, iż maksymalnie można dodać 8 nowych portów iSCSI a co za tym idzie macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu określonego w pkt 21.2 pozycja 11 SIW Z dotyczącego 12 portów , a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony wprowadził Zamawiającego w błąd. c.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 20 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy pamięci podręcznej poziomu L1 (DRAM) macierzy do co najmniej 4 TB.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta dostępną pod adresem: https:/1www.ibm.com/uken/marketplace/storage- workload/specifications, maksymalna ilość pamięci cache dla pojedynczej macierzy i macierzy w klastrze wynosi 1TB. „Cache dla macierzy (półka składająca się z dwóch M GB 128 GB lub 256 GB/ do 1024 GB kontrolerów)/skastrowany system” Zgodnie z powyższym macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia powyższego fakultatywnego wymogu z SIWZ, a MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając, iż wymóg ten jest spełniony. d.Zgodnie z pkt 21.7 poz. 24 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował:„Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUNÓw.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Oferowane przez Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w IO/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit IOPS Wprowadź maksymalną liczbę operacji l/O na sekundę, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego woluminu” Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie operacji l/O na sekundę dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i​ minimalnej wartości IO/s, w związku z tym wymóg fakultatywny nie jest spełniony. e.Zgodnie z pkt 21:2 poz. 25 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN-ów. ” MATIC w formularzu ofertowym zaznaczył: TAK. Oferowana przez firmę Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w MB/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit Przepustowości - Wprowadź maksymalną przepustowość, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego wolumenu”. Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie przepustowości dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i minimalnej wartości MB/s, w związku z tym wymóg ten nie jest spełniony. Biorąc pod uwagę, iż przedstawione wyżej informacje dotyczące funkcjonalności są zawarte w dokumentacji powszechnie dostępnej, to mogły i powinny być przez MATIC zweryfikowane. Brak zatem należytej weryfikacji powyższych informacji spowodował, że można przypisać takiemu wykonawcy lekkomyślność lub niedbalstwo w podaniu informacji, co do których należytego sprawdzenia wykonawca, był zobowiązany. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 stwierdził, iż„nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale również zgodnie z teorią racjonalnego ustawodawcy. (...) Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. w Oznacza to, że zachowanie Zamawiającego nie ma tu żadnego znaczenia. Uznając nawet, że Zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj.: potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Odwołującego dotyczy oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przyjętymi kryteriami określonymi przez Zamawiającego. Kwestia ta dotyczy zatem ilości punktów zdobytych ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. na podstawie kwestionowanych informacji, dochodziłoby do wyboru w oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogłoby wypaczać wynik całego postępowania. Zastrzec przy tym należy. że dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. ” Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), iż„na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i​ 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o​ udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. W ww. wyroku Izba stwierdziła również, że niepoddanie przez Wykonawcę weryfikacji informacji uzyskanych od osoby wskazanej na konkretne stanowisko i liczenie na to, że dane te zweryfikuje Zamawiający (jako podmiot posiadający niezbędne informacje) należy uznać za niedbalstwo lub lekkomyślność (str. 33 ww. wyroku). Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż„W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności tub niedbalstwa”. Podsumowując, zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Matic S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na podstawie rozdziału 12 SIWZ ustalono, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z​ ofertą specyfikacji technicznej producenta lub innego dokumentu producenta (w formie drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim), zawierającą w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i konfiguracji, które wymagane są w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ – składaną w celu oceny ofert. Dodatkowo w dniu 12 września 2018 roku w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza aby niektóre wymagane funkcje których potencjalnie możliwe do zaoferowania rozwiązanie macierzowe nie realizuje, były zapewnione poprzez modyfikację standardowego oprogramowania lub sprzętu tego rozwiązania, celem dostosowania go do wymagań OPZ?” Zamawiający zaznaczył, że nie wraża zgody na takie działanie. Wszystkie parametry i funkcje zaoferowanego rozwiązania winny być zaimplementowane fabrycznie oraz dostępne w seryjnej produkcji danego modelu urządzenia, a także potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta. w Przy opisie minimalnych wymagań dla macierzy dyskowej zaznaczono, że w ramach opisu elementu oferty, parametru lub funkcji realizowanej w konfiguracji będącej przedmiotem oferty, spełnienie wymagań musi dotyczyć faktycznie oferowanego rozwiązania. Zamawiający wymagał, by oferowany system dyskowy składał się z pojedynczej macierzy dyskowej. Niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych. Wymagano także kontrolerów pracujących w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z​ wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący zarzucał, iż rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z​ asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami. Dostrzeżenia wymaga, iż kwestia ta była przedmiotem zapytania Zamawiającego, który w dniu 7 listopada 2018 roku uzyskał stosowane wyjaśnienia. Z pkt 6 złożonych wyjaśnień wynika, że wolumeny są udostępniane przez wszystkie kontrolery macierzy z​ wykorzystaniem wszystkich możliwych portów macierzy. Dodatkowo Przystępujący do wyjaśnień załączył zrzut z ekranu obrazujący w jaki sposób skorzystać można z możliwości wyboru kontrolerów, które mają mieć dostęp do wolumenu. Podobne stanowisko i materiał graficzny zostały zaprezentowane na rozprawie przed Izbą. Zatem Przystępujący wykazał, że oferowana macierz posiada możliwość wyboru trybu pracy synchronicznego activ/activ. Opisano w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie dysku logicznego LUN, by ruch realizowany był przez wszystkie kontrolery. Zaznaczono także, ż macierz może pracować ​ trybie asynchronicznym, co nie zmienia faktu, iż podstawowy wymóg SIW Z został zapewniony. Potwierdzenie wymogu w znajduje się w dokumentacji urządzenia, przedstawionej przez Przystępującego wraz z tłumaczeniem. Jest to dokumentacja pochodząca ze strony producenta, wskazana dla całej serii V7000. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawił wyciąg z tożsamej dokumentacji, jednak zestawienie to ma charakter wybiórczy i nie prezentuje wszystkich możliwości konfiguracyjnych macierzy. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający dopuścił posługiwanie się innym dokumentem pochodzącym od producenta (w formie drukowanej, ​ języku polskim lub w języku angielskim), zawierającym w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i w konfiguracji. Za taki dokument niewątpliwie uznać można oświadczenie złożone przez upoważnionego przedstawiciela producenta, potwierdzające istnienie spornej funkcjonalności. Takie oświadczenia Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami oraz dodatkowo przedstawił kolejne oświadczenie na rozprawie. Prawidłowości reprezentacji i​ sposobu złożenia owych oświadczeń Odwołujący nie kwestionował. Formę takiego potwierdzenia parametrów urządzenia dopuszczały zaś zapisy SIW Z. Udzielona w dniu 12 września 2018 roku odpowiedź Zamawiającego na pytania nie zmieniła na stanowisko Izby. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że parametry i funkcje mają być potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta, za taką zaś SIW Z uznawała również inny dokument producenta (w formie w drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim). Zdaniem Izby Odwołujący na rozprawie dokonywał próby rozszerzenia zarzutów, twierdząc, że odróżnić należy pracę w trybie synchronicznym od dostępu do wolumenów, podczas gdy wymóg SIW Z jasno precyzował, że kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów (…) z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek. Możliwość zapewnienia dostępu do wolumenów z wykorzystaniem wszystkich ścieżek Przystępujący udowodnił, zarówno w złożonych wyjaśnieniach, jak też na rozprawie. Tym samym wymóg pracy w trybie activ/activ, w ocenie składu orzekającego Izby został potwierdzony. Co do kolejnych zarzutów odwołania, to wskazywały one na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czyli podnosiły działania i zaniechania Przystępującego w zamiarze lekkomyślności lub niedbalstwa, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że dotyczyły elementów oferty, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w ramach procesu oceny ofert, który doprowadzić miał do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w składzie rozpoznającym złożone odwołanie uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się, a postępowaniu Przystępującego nie można przypisać zamiaru lekkomyślności lub niedbalstwa. Przystępujący wykazał i udowodnił, że przygotowywał ofertę współdziałając z przedstawicielami producenta, przy ich czynnym udziale i zaangażowaniu w jej treść. Na powyższą okoliczność przedstawiono, nawet kilkukrotnie, stosowne oświadczenia producenta. Zatem nie może być mowy o​ niezachowaniu przez Wykonawcę zasad należyte staranności, wymaganej od profesjonalisty. Jednocześnie zauważyć należy, iż różnica w treści ofert poszczególnych Wykonawców, co przełożyło się na etap postępowania odwoławczego, wynikała z faktu odczytywania przez Przystępującego w odmienny sposób danego ustalenia czy wymagania SIW Z, bez odczytywania treści postanowień przy uwzględnieniu szeregu innych elementów SIW Z dotyczących przecież jednego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdza, że postanowienia SIW Z nie mogą być czytane odrębnie czy wybiórczo, bez uwzględnienia całości Specyfikacji, bowiem Zamawiający kupuje sprzęt, który będzie eksploatowany ​ określonych realiach środowiska Zamawiającego i w tym samym otoczeniu będzie podlegał późniejszej rozbudowie w lub zmianie. Dlatego też odwołanie co do oceny spełniania poziomu parametrów oferowanej przez Przystępującego macierzy, w zakresie w którym parametry te podlegały dodatkowej punktacji w części zasługiwało na uwzględnienie. Skutkiem niewykazania przez wykonawcę dodatkowych elementów użytkowych urządzenia, jest konieczność zmniejszenia przyznanej liczby punktów podczas oceny ofert. Zmiana punktacji może potencjalnie przełożyć się na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego też odwołanie w części podlegało uwzględnieniu. Podana przez Odwołującego kwalifikacja prawna naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogła przesądzać o niezasadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która mogła doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. Z uwagi na nieprzeprowadzenie przez żadną ze Stron sporu symulacji, w jaki sposób kształtowałaby się punktacja w ramach weryfikacji rankingu, Izba stwierdziła, że taka zmiana przy ponownym badaniu i ocenie ofert może przełożyć się na wynik postępowania. Natomiast co do żądań postawionych w odwołaniu, to zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana, jednocześnie nie jest związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzucił, że oferowana macierz nie ma możliwości rozbudowy do nie mniej niż 8 kontrolerów. Kluczowym zapisem w zakresie tej funkcjonalności był zakaz łączenia przełącznikami SAN. Odwołujący uważał, że zakaz ten obowiązuje także przy rozbudowie macierzy, natomiast Przystępujący podnosił, że wymóg ten nie odnosi się do rozbudowy. W ocenie składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu kluczowym jest wyjaśnienie, czy wszystkie wymagania dla przedmiotu zamówienia należało spełniać łącznie, czy też każde mogło być spełnione niezależnie. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie doszła do przekonania, iż Odwołujący słusznie wskazał, że Zamawiający wykluczył możliwość użycia przełączników SAN również w przypadku rozbudowy macierzy. Zdaniem Izby Zamawiający opisał wymogi dla macierzy w sposób kompleksowy, w podziale na jej cechy użytkowe, więc wszystkie wymogi musiały być spełnione łącznie, także w przypadku jej rozbudowy. O ile Izba nie kwestionuje, że macierz oferowana przez Przystępującego w zamówieniu podstawowym spełnia wymóg budowy jako pojedyncza macierz dyskowa, o tyle sam Przystępujący przyznał, że rozbudowa oferowanej macierzy o co najmniej minimalną ilość kontrolerów wymaganych przez Zamawiającego musi odbyć się przy uwzględnieniu przełączników. Taki zaś sposób konstrukcji urządzenia zapisy SIW Z wykluczały. Reasumując, zarzut nieprawidłowego przyznania 3 punktów ofercie Przystępującego potwierdził się. W punkcie 11 rozdziału 21 Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w przypadku zaoferowania możliwości dodania co najmniej 12 portów iSCSI. Odwołujący wskazywał, że taka opcja w urządzeniu nie jest spełniona. W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej i ze złożonych wyjaśnień wynika, że w chwili obecnej urządzenie już tę funkcjonalność posiada. Jak zauważono na rozprawie, rozwiązanie to jest dostępne już ​ oferowanej macierzy, a rozbudowa nastąpi poprzez aktywowanie pewnych funkcjonalności. Taki sposób spełnienia w wymagania nie został przez zapisy SIW Z wykluczony. Przystępujący przedstawił materiał graficzny będący wyciągiem z dokumentacji technicznej, który jasno obrazuje w jaki sposób wykorzystywane będą porty. W przypadku kolejnego punktu Izba uznała, że zarzut przyznania nieprawidłowej liczby punktów potwierdził się. W punkcie 20 Zamawiający przyznawał jeden punkt, gdy macierz miała możliwość rozbudowy pamięci podręcznej do wielkości co najmniej 4 TB. Przystępujący de facto przyznał, że informacja taka nie wynika z żadnego dokumentów składającego się na specyfikację techniczną, a złożone oświadczenie tłumaczył uzyskaniem zapewnienia od producenta dostarczanej macierzy, iż takie rozwiązanie jest możliwe i na moment realizacji zamówienia taką macierz otrzyma Zamawiający. Realizacja tego wymogu nastąpić może przez rozbudowę macierzy o standardy stosowane w macierzy V7000G3. W ocenie Izby w takim przypadku otrzymanie zapewnienia od producenta, nawet jeżeli to zapewnienie przyjęło postać oświadczenia producenta nie jest wystarczające. ​P o pierwsze w ofercie i składanych wyjaśnieniach jasno sprecyzowano jaki model macierzy Przystępujący oferuje. Nigdzie nie napisano i nie złożono oświadczenia, że jest to model V7000G3. Jasno wskazano, że oferowany jest model V7000G2+. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rozbudowa oferowanego modelu do modelu klasy wyższej jest możliwa, czy też była już wykonywana, przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń urządzenia, których wymagał Zamawiający. Każdy zaś model, zwłaszcza w przypadku urządzeń o skomplikowanej budowie i mnogości funkcji użytkowych charakteryzuje się specyfiką działania i nie zostało potwierdzone w żaden sposób, że zakładany przez Przystępującego sposób rozbudowy jest możliwy do wykonania i przeprowadzenia. Zamawiający nie może w takim wypadku polegać jedynie na zapewnieniach producenta. Celem przeprowadzenia postępowania i zakupu jest nabycie środka trwałego, z którego instytucja będzie mogła korzystać w miarę swoich potrzeb i pierwotnych założeń, nie zaś dopuszczanie do eksperymentów o​ niesprecyzowanym wyniku. Zdaniem składu orzekającego Izby Przystępującemu w sposób nieuprawniony przyznano dodatkowe punkty za przedmiotową funkcjonalność. Ostatni z zarzutów odnosił się do punktów 24 i 25 rozdziału 21 SIW Z, w których Zamawiający dodatkowo po 1 punkcie punktował funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów oraz funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż pojęcie „parametrów gwarantowanych” nie zostało w SIW Z w żaden sposób zdefiniowane, czy też opisane przez Zamawiającego. Gospodarz postępowania nie określił, czy za parametry gwarantowane uznawał będzie jedynie wartości maksymalne, czy też wymaga podania wartości minimalnych osiąganych przez macierz, czy też w wyrażeniu tym mieści się jeszcze jakaś inna wielkość. Przy czym w ocenie Izby za wartości minimalne należałoby uznać takie, które gwarantują poprawne działanie macierzy przy przewidywanym obciążeniu. Stąd zapisy SIW Z można było odczytać w co najmniej dwojaki sposób i każdy z wykonawców mógł je zrozumieć odmiennie. Dlatego też Izba uznała zarzuty za niepotwierdzone, wszelkie niejasności specyfikacji należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę specyfikę działania macierzy, w której to wartości maksymalnego obciążenia urządzenia są istotne z punktu widzenia użytkownika urządzenia. Nie można także zapominać, iż Zamawiający nie określił dolnych granic wydajności i przepustowości urządzenia, czyli nie określił precyzyjnie z jakim obciążeniem pracowało będzie urządzenie i​ czy jakiegoś poziomu minimalnego dla przetwarzanej (przewidywanej) liczby danych wymaga. Podsumowując, Izba uznała, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, co mogło mieć wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert. ​W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, to Izba dopuściła opinie mające wykazywać, że urządzenia oferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIW Z. Dowód ten jednak nie miał charakteru przesądzającego o zasadności zarzutów odwołania. Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga prywatny charakter złożonej opinii. Ekspertyzę tę Izba potraktowała jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Stronę sporu. Opinia taka stanowi jedynie dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych ​ niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu w pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. ​W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Ocena pozostałego materiału dowodowego przedstawiona została w orzeczeniu przy omówieniu każdego z zarzutów. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2, a​ także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972). Izba uznała wniosek w Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez ​ /w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). w Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 596/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „ADW” sp. z o.o., ul. Zbożowa 2, 43-175 Wyry, w postępowaniu prowadzonym przez: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Lasów Państwowych, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 596/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Produkcyjno-UsługowoHandlowy Lasów Państwowych, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Repelenty do zabezpieczenia drzewek przed zwierzyną leśną”, numer referencyjny: HP.270.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.02.2024 r., nr 34/2024 99660-2024. W dniu 23.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „ADW” sp. z o.o., ul. Zbożowa 2,43-175 Wyry (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wprowadzenie w punkcie IV. Specyfikacji Warunków Zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia oraz prawo opcji” wymagań uniemożliwiających wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i powodującym nieuzasadnione przeszkody w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, a także naruszających zasady uczciwej konkurencji, poprzez: (i)wprowadzenie wymagań co do dostawy środka ochrony roślin w opakowaniach 7 kg i 25 kg co do części I i II zamówienia, (ii)wprowadzenie wymagania, zgodnie z którym zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) na poziomie 300g/kg (30%) – co do części I i II zamówienia − co stanowi zbytnie dookreślenie wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia, w sposób tak rygorystyczny, że nie jest to uzasadnione ani potrzebami Zamawiającego, ani funkcjonalnością przedmiotu zamówienia, a nade wszystko postawione wymagania premiują określonego jednego wykonawcę, dyskwalifikując wykonawców oferujących rozwiązania równoważne, potwierdzone i zweryfikowane w drodze stosownych zezwoleń i dopuszczeń, a nadto wcześniej uznawanych przez Zamawiającego za rozwiązania modelowe. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „3.5. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje na oczywistą specyfikę przedmiotu zamówienia, które dotyczy środków ochrony roślin, konkretnie repelentów – środków o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, które zgodnie z ustawą z 08 marca 2013 r. o środkach ochrony roślin (t.j. w Dz. U. z 2023 r. poz. 340 ze zm.) mogą być wprowadzane do obrotu jedynie na podstawie zezwolenia właściwego ministra, obecnie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Działalność gospodarcza w zakresie wprowadzania środków ochrony roślin do obrotu jest działalnością regulowaną. Ponadto, Zamawiający wymaga, by zaoferowany środek ochrony roślin był umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa. 3.6. Zamawiający w punkcie IV SW Z wprost wskazuje m.in. że każdy zaoferowany środek musi posiadać aktualne zezwolenie Ministra Rozwoju Rolnictwa i Rozwoju Wsi (sic!) do obrotu i stosowania na terenie Polski w okresie obowiązywania umowy. Z założenia zatem – z uwagi na przedmiot zamówienia – dochodzi do znacznego zawężenia kręgu środków i tym samym podmiotów zdolnych do zaoferowania towaru w ramach prowadzonego postępowania. W Rejestrze środków ochrony roślin widnieje bowiem 9 (dziewięć) repelentów, na które wydano zezwolenia, przy czym trzy z nich dodatkowo oparte są na innej substancji czynnej, niż piasek kwarcowy. 3.7. Mając powyższe na uwadze trzeba wskazać, że poprzez wprowadzenie dwóch kwestionowanych przez Odwołującego wymagań, tj.: (i) wymogu Zamawiającego, że dostawa preparatu ma nastąpić w opakowaniach 7 kg i 25 kg – w zakresie części I i II; (ii) wymogu Zamawiającego, że zawartość substancji czynnej piasku kwarcowego ma wynosić równo 300g/kg (30%) – także zarówno w części I i II, − doszło do zawężenia i tak już – z uwagi na specyfikę środków ochrony roślin – wąskiego grona towarów (środków) tylko do jednego środka – to jest „Repentol 6 Pa”, a tym samym do nieuzasadnionego wykluczenia możliwości złożenia oferty przez pozostałych producentów repelentów posiadających stosowne zezwolenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, w tym Odwołującego. 3.8. Trzeba bowiem wskazać, że – stosownie do treści udzielonych zezwoleń – wyłącznie „Repentol 6 Pa” i „Repentol 6 Pa Bis” może być wprowadzany do obrotu w opakowaniach 7 i 25 kg, a także wyłącznie „Repentol 6 Pa” i „Repentol 6 Pa Bis” cechuje się zawartością piasku kwarcowego na poziomie równo 300 g na 1 kilogram (vide: treść Rejestru środków ochrony roślin). 3.9. Dla zobrazowania powyższego, Odwołujący zamieszcza poniżej tabelę, stanowiącą wyciąg z Rejestru środków ochrony roślin obejmujący repelenty: (…) 3.10. Ponadto, niezależnie od faktu, że konstruując w pkt IV SW Z opis przedmiotu zamówienia w sposób wprost ograniczający konkurencję, sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, decyzja Zamawiającego wymagającego dostawy środka ochrony roślin w opakowaniach 7 kg i 25 kg nie znajduje również jakiegokolwiek uzasadnienia, z następujących względów: (i) z nieznanych niewytłumaczalnych względów, Zamawiający wyklucza dostawę środka w opakowaniach 5 kg – eliminując tym samym możliwość złożenia oferty przez pozostałe podmioty legitymujące się zezwoleniem na wprowadzenie środka ochrony roślin do obrotu w opakowaniach 5 kg. Sposób zapakowania (gabaryty) opakowania nie powinny przy tym mieć decydującego znaczenia, a z całą pewnością nie powinien mieć znaczenia takiego, że determinować będzie wymóg Zamawiającego poprzez ograniczenie li tylko do jednego preparatu, który jest wprowadzany do opakowań 7 kg; (ii) Zamawiający w ramach procedury wyjaśniania postanowień SW Z w ramach jednegoz poprzednich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w pisemnej odpowiedzi na zapytania w sprawie SW Z z 13 lipca 2021 r. Znak spr.: HP.270.18.2021 wprost wskazał następująco: „Wielkość opakowań 5 kg i jego wielokrotność wynika z wieloletnich doświadczeń leśników i została przez nich uznana jako optymalna.”; (iii) obecnie Zamawiający – w sposób niezasadny zmienia stanowisko - wprost ograniczając swą decyzją konkurencję, a w istocie zupełnie wyłączając możliwość konkurowania ze wskazanym jako „odnośnik” środkiem „Repentol 6 Pa” i „Repentol 6 Pa Bis”, który jako jedyny może być wprowadzany do obrotu w opakowaniu 7 kg; (iv) ponadto, niezasadne i sprzeczny z przepisami jest wymóg dostawy w opakowaniach 25 kg, albowiem zakłada on m.in. że przypadku podniesienia, transportu dostarczonego w 25 kilogramowym środka przez kobietę, dojdzie do naruszenia przepisów Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1139 ze zm.), skoro zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia, maksymalna masa przedmiotów podnoszonych i przenoszonych przez jednego pracownika, nie może przekraczać w przypadku kobiet 12 kg przy praccy stałej, a 20 kg przy pracy dorywczej. Dostawa środka w opakowaniach 25 kg wyłącza zatem w istocie możliwość korzystania ze środka przez kobiety, a także pracowników młodocianych, co dodatkowo potwierdza, że wymóg Zamawiającego jest nieuzasadniony; (v) wymóg dostawy w opakowaniach 25 kg jest nieuzasadniony, bowiem w przypadku dopuszczenia opakowań 5 kg osiągnięcie ww. ilości jest możliwe poprzez zaangażowanie środka dostarczonego w mniejszym, lżejszym, poręczniejszym opakowaniu. 3.11. Oczekiwana przez Odwołującego zmianą treści punktu IV niewątpliwie - z uwagi na treści i zakresie udzielonych zezwoleń na wprowadzenie repelentu do obrotu, przyczyni się do realizacji zasady konkurencyjności. 3.12. Podobnie jak w sprawie wielkości (ciężaru) wymaganych przez Zamawiającego opakowań, również niezasadne jest wprowadzenie w punkcie IV SW Z wymogu poprzez ścisłe wskazanie ilości substancji czynnej – piasku kwarcowego 300g/kilogram i brak dopuszczenia tolerancji w tym zakresie, co się tyczy części I i II zamówienia. 3.13. Trzeba wskazać, że wprowadzenie wymogu konkretnej ilości piasku kwarcowego ponownie prowadzi do ograniczenia kręgu możliwych do zaoferowania Zamawiającego środków jedynie do Repentolu 6 PA, albowiem chociaż w Rejestrze środków ochrony roślin widnieje inny środek posiadający zawartość piasku kwarcowego na poziomie równo 300g/kilogram, tj. „WAM Extra PA” – to środek ten nie może być oferowany w opakowaniach 7 kg i 25 kg. 3.14. Ponadto brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia przez Zamawiającego zbędnego w istocie wymogu, by środek ochrony roślin posiadał 300 g piasku kwarcowego na kilogram, podczas gdy równocześnie Zamawiający wymaga dostawy środka (repelentu), który musi być umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa oraz posiadać aktualne zezwolenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi do obrotu i stosowania na terenie Polski w okresie obowiązywania umowy (por. dalszy akapit punktu IV SWZ). 3.15. Wprowadzenie przez Zamawiającego wymagania, które wyklucza inne środki ochrony roślin, pozytywnie zaopiniowane przez Instytut Badań Leśnictwa, a także – co oczywiste – posiadające zezwolenie właściwego ministra – jest nieuzasadnione, ogranicza (eliminuje) konkurencję i narusza zasadę proporcjonalności. Elementem bowiem procedury zmierzającej do uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do obrotu środka ochrony roślin jest weryfikacja jego skuteczności i spełniania wszystkich parametrów umożliwiających jego stosowanie w leśnictwie. 3.16. Wskazuję, że zgodnie z Zarządzeniem nr 48 z dnia 17 lipca 2009 r. Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w sprawie zasad stosowania środków ochrony roślin przez jednostki Lasów Państwowych ZH-7171/17/2009, zezwolono na stosowanie przez jednostki Lasów Państwowych środków ochrony roślin, dopuszczonych prawem krajowym jak też przepisami Unii Europejskiej i zarejestrowanych do obrotu oraz stosowania w leśnictwie (§ 1 ww. Zarządzenia). (…) 3.17. Podaję, że ww. Wykazie sporządzonym na rok 2024 r. przez Instytut Badań Leśnictwa, dostępnym pod adresem www.: https://www.ibles.pl/oferta/doradztwo-i-uslugi/ znajdują się również inne środki ochrony roślin – repelenty, niż tylko te, które posiadają 300g piasku kwarcowego na kilogram środka. Powyższe oznacza, że treść SW Z jest wprost sprzeczna ze stanowiskiem przedstawionym w formie Zarządzenia Dyrektora Lasów Państwowych, który dopuszcza stosowanie wszystkich repelentów wskazanych w wykazie Instytutu Badań Leśnictwa. (…) 5.2. W ocenie Odwołującego wykazano, przede wszystkim na podstawie treści Rejestru środków ochrony roślin, że wymogi (nieuzasadnione) Zamawiającego może spełnić tylko jeden środek, a w konsekwencji ofertę w postepowaniu na dostawę „Repelentów do zabezpieczenia drzewek przez zwierzyną leśną”, przy tak ukształtowanych wymogach, może złożyć tylko jeden wykonawca, uprawniony do wprowadzenia środka „REPENTOL 6 PA” i „REPENTOL 6 PA Bis”.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania modyfikacji pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia – w zakresie części I zamówienia i wprowadzenie następującego zapisu: „Repelent – środek o działaniu odstręczającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – od 250 do 300 g/kg (25-30%). Piasek frakcja do 0,2 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 92.762 kg w opakowaniach co najmniej 5 kg a maksymalnie 20 kg”, 2)dokonania modyfikacji pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia – w zakresie części II zamówienia i wprowadzenie następującego zapisu: „Repelent – środek o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – od 250 do 300g/kg. Piasek frakcja od 0,2 mm do 0,5 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 57.502 kg w opakowaniach co najmniej 5 kg a maksymalnie 20 kg”, 3)dokonania modyfikacji treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia – w sposób uwzględniający zmianę pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie rodzaju opakowań. W dniu 06.03.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia są repelenty do zabezpieczenia drzewek przed zwierzyną leśną. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części, niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr I i II. W pkt IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał: Część I: Repelent – środek o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – 300 g/kg (30%). Piasek frakcja do 0,2 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 92 762 kg, w opakowaniach 7 i 25 kg. Środek powinien posiadać aktualne zezwolenie do stosowania i obrotu MRiRW oraz znajdować się w wykazie IBL -Środków zalecanych do stosowania w leśnictwie. Część II Repelent – środek o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – 300 g/kg (30%). Piasek frakcja od 0,2 mm do 0,5 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 57 502 kg w opakowaniach 7 i 25 kg. Środek powinien posiadać aktualne zezwolenie do stosowania i obrotu MRiRW oraz znajdować się w wykazie IBL Środków zalecanych do stosowania w leśnictwie. Każdy zaoferowany środek ochrony roślin musi być umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa oraz posiadać aktualne zezwolenie Ministra Rozwoju Rolnictwa i Rozwoju Wsi do obrotu i stosowania na terenie Polskiw okresie obowiązywania umowy. Po unieważnienia poprzedniego postępowania przez Zamawiającego, w obecnym postępowaniu Zamawiający dodał część nr III dostosowującą przedmiot zamówienia do oczekiwań Odwołującego, a ponadto w części nr I i II dopuścił także opakowania 5-7 kg. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przytoczone wyżej przepisy ustawy Pzp wskazują reguły opisania przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim zakaz takiego jego opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazu tego nie można jednak rozumieć w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia musi umożliwiać złożenie oferty wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Należy przy tym podkreślić, że to, czy dane potrzeby zamawiającego są uzasadnione, nie może być wywodzone wyłącznie z jego gołosłownych oświadczeń, ale zamawiający powinien być w stanie tę zasadność wykazać. W niniejszej sprawie Zamawiający w części nr I i II przedmiotu zamówienia żąda repelentów m.in. z zawartością piasku kwarcowego 300g/kg (30%) oraz w opakowaniach od 5-7 do 25 kg (po zmianie SW Z). Zamawiający uzasadnił powyższe wymogi przede wszystkim tym, że różne środki dostępne na rynku różnią się swoim składem, w tym poziomem zawartości piasku kwarcowego i zachodzi konieczność przemiennego ich stosowania po to, by zwierzęta nie przyzwyczajały się do żadnego z nich. Tym samym po okresie stosowania w danym nadleśnictwie jednego środka należy w kolejnym okresie zastosować inny środek o nieco innym składzie, aby zapobiec przyzwyczajaniu się zwierząt do któregokolwiek z nich. Potwierdza to złożony przez Zamawiającego dowód w postaci artykułu Eleonory Szukiel pn. „Granice stosowania technicznych metod ochrony lasu przed zwierzyną”, gdzie stwierdzono m.in.: „Co najmniej kilka repelentów do naprzemiennego stosowania powinno być dostępne w kraju do praktycznego stosowania”. Jednocześnie działalność Zamawiającego polega m.in. na sprzedawaniu nadleśnictwom ww. środków wg ich wyboru. Oznacza to, że Zamawiający musi mieć w swoim asortymencie różnego rodzaju środki, tak by każde nadleśnictwo w zależności od stosowanego dotychczas repelentu, mogło nabyć u Zamawiającego inny środek potrzebny na kolejny okres ochrony roślin. Wymogi Zamawiającego określone w części nr I i II wskazują na możliwość zaoferowania tylko środków Repentol 6 Pa i Repentol 6 Pa Bis, co nie jest sporne między Stronami. Odwołujący podnosi jednak, że potrzeby Zamawiającego mogłyby też być zaspokojone przez zaoferowanie np. środka Gorzka Kora (dopuszczonego do obrotu w 2023 r.), którego zawartość piasku kwarcowego jest jednak mniejsza niż 300g/kg albo środka WAM Extra Pa, który z kolei nie jest oferowany w opakowaniach po 25 kg. Jednocześnie z dowodów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika m.in. że: 1)obecnie Zamawiający ma najwięcej zakontraktowanych środków Cervacol i WAM Extra Pa, o czym świadczą informacje zawarte w opracowaniu „Ilości zakontraktowanych ŚOR”: dostępna Okres obowiązywania zakontraktowana umowy ilość kg/ l Nazwa ŚOR Nr umowy z dnia Cervacol 13 225 HP.271.9.1.2023 z 03.04.2023 r. 12 m-cy Wam Extra Pa 24 140 HP.271.9.2.2023 z 03.04.2023 r. 12 m-cy Trico 800 HP.271.9.3.2023 z 03.04.2023 r. 12 m-cy Repentol 6 Pa 3 383 HP.271.17.1.22 z 27.07.2022 r. 24 m-ce Repentol 6 Pa Bis 294 HP.271.17.1.22 z 27.07.2022 r. 24 m-ce 2)istnieją nadleśnictwa, które po okresie stosowania np. środka Cervacol czy Wam Extra Pa będą w 2024 r. potrzebować np. Repentolu 6 Pa lub Repentolu 6 Pa Bis, co wynikaz przykładowego zestawienia zakupów nadleśnictw w latach 2020-2023: rok Nadleśnictwo 2020 2021 2022 2023 Repentol Bis Repentol Wam Cervacol Waliły 140 kg 46 kg 105kg 990 kg Wam Repentol Cervacol Osie --30 kg 50 kg 255 kg Wam 2370 Cervacol Wam 445 Łochów --kg 5010 kg kg Żednia Dojlidy Szczerba Repentol Bis 3360 kg --- Cervacol 3165 kg Repentol 3402 kg Cervacol 90 kg Repentol 64 kg Repentol 280 kg Cervacol 195 kg Cervacol 1410 kg Repentol 282 kg Wam 95 kg Cervacol 180 kg Skoro zatem Zamawiający ma obecnie na stanie najmniej m.in. środków Repentol 6 Pa i Repentol 6 Pa Bis i jednocześnie istnieją nadleśnictwa, które mogą tych środków potrzebować z uwagi na konieczność zmiany środka stosowanego w poprzednim okresie ochronnym, należy uznać, że nabycie tych akurat środków jest dla Zamawiającego uzasadnioną potrzebą. Zamawiający musi bowiem móc zaoferować zainteresowanym nadleśnictwom również repelent Repentol 6 Pa i Repentol 6 Pa Bis, aby mogły one skutecznie chronić rośliny przed zwierzyną leśną. Nie są zatem zasadne argumenty Odwołującego, zgodnie z którymi Zamawiający powinien był dopuścić możliwość oferowania każdego środka, który jest umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa i który posiada aktualne zezwolenie Ministra Rozwoju Rolnictwa i Rozwoju Wsi do obrotu i stosowania na terenie Polski w okresie obowiązywania umowy. Mimo że umieszczenie w ww. wykazie i posiadanie ww. zezwolenia dla danego repelentu jest wymogiem niezbędnym (pkt IV SW Z), to nie może być wymogiem jedynym, gdyż z punktu widzenia działalności Zamawiającego i celu udzielenia tego zamówienia, istotna jest też różnorodność środków, jakie Zamawiający może zaoferować w swoim „sklepie” zainteresowanym nadleśnictwom. Tymczasem zmiana wymagań w części nr I i II przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego prowadziłaby do sytuacji, w której wykonawcy mogliby składać oferty na środki, które Zamawiający posiada już na stanie, co pozbawiłoby go możliwości nabycia tych repelentów, których mu brakuje dla zapewnienia różnorodności asortymentu. W konsekwencji odbiorcy, czyli nadleśnictwa zostałyby pozbawione możliwości przemiennego stosowania różnych środków w kolejnych okresach ochrony roślin, co z kolei zmniejszyłoby poziom tej ochrony. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że wymogi określone dla repelentów w części nr I i II przedmiotu zamówienia, mimo ich ograniczającego konkurencję charakteru, stanowią uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co oznacza, że nie doszło w tym przypadku do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało oddalone. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 596/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2022 r. przez Odwołującego Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 14.250 zł 00 gr. (słownie: czternaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych, zero groszy), w tym z tytułu nadpłaconego wpisu kwoty 7.500 zł 00 gr oraz tytułem zwrotu 90% wpisu kwoty 6.750 zł 00 gr. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 596/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Gminę Lesko na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko (nr ref.: PIK.271.1.3.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lutego 2022 r. 2022/BZP 00067458/01, wobec czynności szacowania wartości zamówienia, wyboru trybu, ustalenia kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, wniesione zostało w 1 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Transprzęt Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Sanoku (sygn. akt KIO 596/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29, art. 29, art. 35 i art. 36 Pzp poprzez zaniechanie szacowania wartości zamówienia z należytą starannością; zaniżenie wartości zamówienia skutkującego zastosowaniem przepisów dot. udzielania zamówień poniżej progów unijnych, co jednocześnie wyłącza obligatoryjne stosowanie niektórych przepisów, w tym dot. obligatoryjnej weryfikacji wykonawcy pod względem braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu; braku uwzględnienia okoliczności dot. weryfikacji szacunków zgodnie z art. 35 Pzp; zaniechania aktualizacji wartości zamówienia zgodnie z art. 36 Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 109 Pzp poprzez niezastosowanie adekwatnych do niniejszego postępowania i sytuacji rynkowej fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy; 3) art. 16, art. 112 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w postępowaniu warunku dotyczącego stabilnej sytuacji finansowej/ekonomicznej wykonawcy; 4) art. 16, art. 112 w zw. z art. 116 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w postępowaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej - wiedzy i doświadczenia udokumentowanego należytym wykonaniem umów obejmujących świadczenia, jak objęte przedmiotem niniejszego postępowania; 5) art. 124 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 KC w zw. z art. 8 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy przedstawienia dokumentów dot. braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu realnie umożliwiających weryfikację podmiotową wykonawcy; 6) art. 240, art. 241 i art. 246 Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert niezwiązanych z przedmiotem zamówienia, a także brak zastosowania kryterium jakościowego w przedmiotowym postępowaniu, - które to naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami dla postępowań przekraczających wartość 957.524 zł, z zastrzeżeniem obowiązku dokonana weryfikacji zdolności finansowej i technicznej wykonawcy w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zastosowania kryterium jakościowego o wadze min. 40% (np. wprowadzenie punktacji za niskoemisyjny odbiór i transport odpadów), a także wprowadzenia wymogu przedłożenia dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych niż oświadczenia własne wykonawcy. Pismem z 15.03.2021 r. Odwołujący wycofał odwołanie w całości. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron 16.03.2022 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 7.500,00 zł wpisu oraz kwotę 7.500,00 zł tytułem nadpłaconego wpisu. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 596/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę: AEBI SCHMIDT POLSKA sp. z o.o., ul. Skrajna 80A, 25-650 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Wrocław S.A., ul. Graniczna 190 54-530 Wrocław, przy udziale uczestnika - wykonawcy: M.B. Ltd. Aeropole 108,1530 Payerne, Szwajcaria,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.. akt KIO 596/25 po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwot y 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: AEBI SCHMIDT POLSKA sp. z o.o., ul. Skrajna 80A, 25-650 Kielce, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 596/25 Uzasadnienie Zamawiający, Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Zakup dwóch oczyszczarek lotniskowych dla Portu Lotniczego Wrocław S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada 2024 r. pod numerem 676625-2024 W dniu 7 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę M.B. Ltd. (MARCEL BOSCHUNG AG) z siedzibą w Payerne (Szwajcaria). Wykonawca AEBI SCHMIDT POLSKA sp. z o.o.z siedzibą w Kielcach w dniu 17 lutego 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty wykonawcy M.B. Ltd., jako najkorzystniejszej, dokonanego w następstwie wadliwego przeprowadzenia procedury badania i oceny tej oferty, a także nieprawidłowej kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, przeprowadzonej w sposób naruszający normy Pzp; 2)zaniechania odrzucenia oferty M.B. Ltd., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty M.B. Ltd., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, określonego w pkt 7.1. lit. A Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M.B. Ltd., pomimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M.B. Ltd., pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.1. lit. A SWZ, 3)art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenia oferty M.B. Ltd. w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. W dniu 26 lutego 2025 r., tj. przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, Odwołujący – wykonawca - AEBI SCHMIDT POLSKA sp. z o.o.- złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu wniesionego odwołania w całości. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 26 lutego 2025 r. o cofnięciu w całości wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 596/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2023 r. przez wykonawcę: E. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BSHaus E. U., Plac Wolności 3, 74-200 Pyrzyce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stargard, ul. Rynek Staromiejski 5, 73-110 Stargard przy udziale wykonawcy: E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EDA-KAR-BUD Usługi Budowlane E. S., ul. Słowackiego 17B/3, 73-110 Stargard zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy M. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IPSUM INVEST M. Ł. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w 1/2 oraz zamawiającego w 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Stargard na rzecz E. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BSHaus E. U. kwotę 4 796 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania poniesionych przez stronę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 596/23 Uz as adnienie Gmina Stargard (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”, numer referencyjny: GKI.271.204.2022.G.Ch. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2022/BZP 00453372/01. 28 lutego 2023 r. Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: IPSUM INVEST M. Ł. . Wykonawca E. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: BSHaus E. U. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższa czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp. oraz 118 ust. 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST M. Ł. (dalej: „IPSUM”) w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania wykonawcy IPSUM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, gdy oferowana cena przez wykonawcę była niższa od oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego w stopniu budzącym wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia wykonawcy IPSUM jako niespełniającego warunków postępowania. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) oferta wykonawcy IPSUM - na okoliczność niezgodności oferty wykonawcy z warunkami postępowania, wysokości oferowanej ceny realizacji zadania publicznego, 2) protokół odbioru robót Rampa z 30 grudnia 2020 r. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 3) pozwolenie na budowę nr 863/2016 z 28 grudnia 2016 r. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 4) projekt budowlany „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa Kultura" w Goleniowie - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 5) wezwanie od Zamawiającego do wykonawcy z 3 lutego 2023 - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 6) SWZ postępowania - na okoliczność warunków postępowania, wymagań co do udziału w postepowaniu stawianych potencjalnym wykonawcom, 7) Załącznik nr 4 do SWZ p.n. Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia -IPSUM INVEST M. Ł. – na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 8) protokół postępowania wraz z załącznikami – na okoliczność niezgodnego z przepisami wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu określonych w SWZ wskazał m.in. następujący warunek: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej /wypełnić wg załącznika nr 5/ Wykonawca IPSUM celem wykazania spełnienia tego warunku przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. INTRAX S.C. P. B., M. Ł., który swoje doświadczenie oraz potencjał wywiódł z realizacji zadania publicznego pod nazwą Rampa-kultura - stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej. Jednocześnie Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty poprzez wskazanie: Proszę określić przy wskazanej inwestycji „sensu stricte" wartość brutto robót budowlanych których przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. W odpowiedzi wykonawca przedłożył protokół odbioru robót, bez wskazania wartości robót budowlanych. W ocenie Odwołującego, tak udzielona odpowiedź na wezwanie zamawiającego, nie może być uznana za rozwianie wątpliwości zamawiającego, gdyż nie stanowiła odpowiedzi na jego pytanie. Na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez innego wykonawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy. Nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert. Funkcjonalny sposób rozumienia przez Prawo zamówień publicznych pojęcia oferty każe przyjąć, że wyjaśnienia, o których mowa, mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale również załączników, które powinny być traktowane jako integralna część oferty. Podobnie jak w stosunku do samego oświadczenia woli wyjaśnienia nie mogą jednak zmieniać treści dokumentu. Tym samym, uznać należy samo dołączenie przez wykonawcę nowego dowodu za niedopuszczalne. Wykonawca zobowiązany był przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści załączonego dowodu, a nie do dołączenia kolejnych. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 4.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03, niepubl., w którym uwzględniając odwołanie, stwierdzono: „Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać (...). Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Nieudzielanie przez wykonawcę wyjaśnień żądanych przez zamawiającego nie jest zagrożone żadną szczególną sankcją, skutkuje natomiast podjęciem przez zamawiającego decyzji w toku oceny ofert na podstawie wiedzy, jaką posiada, bez uzyskania wyjaśnień. Przepis, wskazując jedyny dopuszczalny sposób komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w zakresie wyjaśniania treści oferty, uniemożliwia tym samym przyjęcie jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty, które nie były żądane przez zamawiającego, złożonych z własnej inicjatywy przez wykonawcę. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 roku wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie przedstawianego doświadczenia z zaznaczeniem wątpliwości co do tego odnosi się ono do obiektu użyteczności publicznej. Zamawiający wymagał, aby obiekt, podlegający przebudowie, na którego realizację powołuje się wykonawca, był wcześniej obiektem użyteczności publicznej. Tylko przebudowa istniejącego budynku użyteczności publicznej, bez zmiany jego charakteru w zakresie użyteczności publicznej, może być uznana za spełanijącą wymagania SWZ co do doświadczenia. W ocenie odwołującego, przebudowa w ramach zadania Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa-Kultura", na którą jako doświadczenie powołuje się wykonawca IPSUM, nie spełnia wymogów postawionych w SWZ przez zamawiającego z uwagi na fakt, iż nie był to budynek użyteczności publicznej. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny – zgodnie z zapisami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225), natomiast, jak można wyczytać w pozwoleniu na budowę udzielonym w ramach realizacji tego zadania obejmowało ono m.in.: „przebudowę, rozbudowę, remont oraz zmianę sposobu użytkowania budynku dawnej wieży ciśnień na budynek użyteczności publicznej oraz zmianę sposobu użytkowania istniejących budynków magazynowo-przeładunkowych z podpiwniczeniem na obiekty do działalności w zakresie kultury”. Podobny wniosek wysnuć można z lektury projektu budowlanego, z którego wynika wprost, że inwestycja, której realizacja miała dowodzić potencjału wykonawcy do realizacji zadania publicznego, nie spełnia wymogów SWZ. Żaden bowiem z elementów tej realizacji, nie dotyczył budynku użyteczności publicznej – a taki był podstawowy wymóg zamawiającego. Tym samym, wykonawca IPSUM na żadnym etapie postępowania nie wykazał, żeby posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej lub jego rozbudowie. Samo to stanowi bezwzględną przesłankę dla zamawiającego do odrzucenia takiej oferty oraz wykluczenia wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wykonawca IPSUM powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, w Załączniku nr 4 do SWZ p.n. Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób ten podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, chociaż obowiązek wykazania precyzyjnego zakresu realizowanych przez użyczający potencjału podmiot trzeci, wprost wynika z przepisów Pzp. Art. 118 ust. 4 Pzp określa jakie informacje powinny znaleźć się w szczególności w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że doświadczenie, na które powołuje się podmiot trzeci w ofercie wykonawcy IPSUM nie potwierdza spełnienia wymogu określonego w SWZ. Zamawiający wymagał, aby doświadczenie dotyczyło jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. Jak wynika z przedłożonego protokołu odbioru, zakres prac dotyczył dwóch obiektów: rampy rozładunkowej oraz wieży, przy czym nie sposób uznać, przebudowę rampy rozładunkowej za przebudowę budynku. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Rampa zaś jest to pomost ustawiony najczęściej wzdłuż ściany hali przemysłowej, w porcie, kopalni, stacji kolejowej itp., ułatwiający załadunek i wyładunek materiałów, ludzi, zwierząt; także pochylnia ułatwiająca pokonanie różnicy poziomów i jako obiekt tego typu wypełnia zakresem definicje określoną w art. 3 pkt 9) ustawy prawo budowlane, który kwalifikuje wszelkie rampy ( w tym kolejowe) jako urządzenia budowlane, czyli urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Z kolei wartość zamówienia, w zakresie przebudowy wieży wynosiła 2 320 236,32zł, a więc kwotę niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych zdolności zawodowych nie posiada. Mogą to być np. obowiązki ustanowione w art. 128 ust. 1 i 4 Pzp dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób bądź jego uzupełnienia lub poprawienia. W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, że wykonawca IPSUM w złożonej ofercie, wskazał, iż wykona je za cenę brutto 6 822 838,90 zł. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 7 323 383,68 zł brutto, a więc kwotę znacznie wyższą niż szacunki wykonawcy, a wykonawca w swojej ofercie powinien skalkulować nie tylko koszt realizacji zadania, ale także swoją marżę oraz uwzględnić inne okoliczności, które mogą mieć wpływ na koszt realizacji kontraktu, takie jak wzrost cen materiałów, odpływ pracowników w wyniku konfliktu w Ukrainie itp. Wskazanie przez Wykonawcę tak niskiej ceny, szczególnie w sytuacji rynkowej i geopolitycznej, które nakazują szacowanie wartości robót z dużą dozą ostrożności, powinno wzbudzić u zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego wykonania zamówionych prac budowlanych po wskazanej cenie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp badanie czy oferta (lub jej istotna część składowa) nie zawiera rażąco niskich cen lub kosztów, musi zostać przez zamawiającego przeprowadzone w każdym przypadku, gdy „wydaje się”, że cena lub koszt są rażąco niskie. Ustawodawca nie przesądza przy tym, czy badanie poziomu kosztu ma miejsce tylko wtedy, gdy koszt jest kryterium zastępującym cenę (cena stanowi jeden z wielu składników szerszego kryterium kosztu), czy także wówczas, gdy koszt ten jest odrębnym od ceny kryterium. Nakaz badania kosztu tylko wtedy, gdy stanowi on składnik kumulatywnego kryterium, a pominięcie tego nakazu, gdy jest to kryterium kosztu oceniane samoistnie (odrębnie od pozostałych kosztów – w tym kosztu nabycia, czyli ceny), mieści się w jednej z wielu możliwych językowych wykładni przepisu. Jednakże różnicowanie zasad badania realności wskazywanych w ofercie kosztów w zależności od sposobu ich ujęcia (całościowego lub zindywidualizowanego) byłoby niezrozumiałe. Należy się więc opowiedzieć za poglądem, że zawsze, gdy koszt budzi wątpliwości zamawiającego, powinien być zbadany niezależnie od sposobu jego prezentacji żądanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zobowiązują do dokonania czynności określonych w dalszych przepisach art. 2 Pzp. Zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” – Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia. Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert. Punktami odniesienia w określeniu rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia; 2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z wyjątkiem tych, których cena obliczona jest błędnie lub które złożono po terminie, oraz 3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego. Przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zarówno wtedy, gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, jak i wtedy, gdy budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Są to przesłanki rozłączne. Może się więc okazać, że cena nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaproponowane wynagrodzenie, gdyż status ekonomiczny wykonawcy nie grozi wadliwym wykonaniem lub niewykonaniem umowy nawet przy konieczności poniesienia straty. Jednakże ocena statusu finansowego wykonawcy jest bez znaczenia przy badaniu ceny rażąco niskiej i mimo że przesłanka wątpliwości co do możliwości wykonania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest wątpliwa. (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe uzyskanie tak niskiej ceny, w obecnych warunkach rynkowych, co musiałoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy IPSUM INVEST w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego miało więc, w istocie, znaczny wpływ na wynik postępowania. W załączeniu Odwołujący złożył pozwolenie na budowę nr 863/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r. oraz projekt budowlany „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa-Kultura" w Goleniowie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z art. 505 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia sprowadza się do możliwości udzieleniauzyskania konkretnego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie zgadza się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., w którym Izba wskazała, że „interes przywołany w art. 179 ust. 1 p.z.p. (art. 505 ust. 1 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) nie jest interesem materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie” (sygn. akt KIO 840/18 LEX nr 2536351). Sposób wykazywania interesu jest uzależniony od czynności bądź zaniechania Zamawiającego, która stanowi podstawę wnoszenia odwołania. Przedmiotem rozpatrywanego odwołania jest rzekomo bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę IPSUM INVEST M. Ł. (dalej: IPSUM). Wobec tego konieczne jest wykazanie, że gdyby ww. Wykonawca został odrzucony, to Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Wykazanie powyższego możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy skuteczne zakwestionowanie wyboru oferty IPSUM będzie połączone ze skutecznym zakwestionowaniem zaniechania odrzucenia oferty firmy EDAKARBUD Usługi budowlane E. S., ul. Słowackiego 17b/3, 73-110 Stargard. W rozpatrywanym stanie faktycznym, oferta Odwołującego zajmuje trzecie, a więc ostatnie miejsce w rankingu złożonych ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie, ale dopiero w następstwie odrzucenia oferty uplasowanej na drugim miejscu. W zaistniałej sytuacji nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie uzyska statusu najwyżej ocenionej, co wskazuje na brak realnego interesu w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający jako za własne uznaje w tym zakresie stanowisko wyartykułowane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r. (KIO sygn. akt: 2540/20). Podobnie jak w prowadzonym postępowaniu, także w tamtej sprawie wykonawca, którego oferta zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w tym postępowaniu. W odwołaniu Wykonawca podniósł zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zarzucił zamawiającemu bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy. Odwołujący nie zakwestionował oferty bezpośrednio poprzedzającej jego ofertę (tj. oferty z drugiego miejsca w rankingu ofert). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca uznał więc, że jego sytuacja nie wymaga w tym zakresie ochrony. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jedynie podniesienie w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z drugiego miejsca oraz zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej, w przypadku uwzględnienia odwołania, dawałoby odwołującemu szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wyroku czytamy m.in. „Po pierwsze, legitymacja do wniesienia odwołania badana jest na moment jego wniesienia. Po drugie, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia, przy czym za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, iż interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia oraz, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na poprawę sytuacji odwołującego się wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje odzwierciedlenie w pozycji, jaką zajmuje jego oferta w rankingu wszystkich złożonych ofert”. Izba ustaliła więc, że na obecnym etapie postępowania, podniesione przez odwołującego zarzuty nie mają wpływu na jego sytuację, wobec czego odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania (sygn. akt KIO 2540/20 LEX nr 3097198). Konsekwencją powyższego jest brak legitymacji materialnej, o jakiej stanowi art. 505 ust. 1 p.z.p., co stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający wskazał m.in., że w wyniku uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego w ramach postępowania, dokonał unieważnienia czynności wyboru i ponowił ocenę ofert. W wyniku takiego działania, Zamawiający wezwał wykonawcę IPSUM do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Jak zauważa sam Odwołujący, w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie inwestycji obejmującej dwa elementy – Rampa-Kultura i Twierdza Design. Zamawiający w tym celu skorzystał z art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwał Wykonawcę do określenia czy obiekty posiadały status budynków użyteczności publicznej oraz dodatkowo o wyjaśnienie wartości robót obiektu Twierdza Design. Wykonawca ustosunkował się do wskazanego wezwania i w dniu 13 lutego 2023 r. przedłożył wyjaśnienia, w których wprost wyjaśnił wątpliwe kwestie, tj.: 1) wyjaśnił, że oba obiekty kwalifikują się do kategorii obiektów użyteczności publicznej, natomiast celem potwierdzenia złożonych wyjaśnień dołączył oficjalne referencje (poświadczenie) wystawione przez Gminę Goleniów, 2) wyjaśnił rozbieżność w kwocie jaką Zamawiający przyjmował za wartość robót budynku Twierdza Design, wskazując, że wynika ona z nieuwzględnienia Aneksu do zadania Twierdzy Design w podsumowaniu Protokołu Końcowego Obioru Robót nr 16, bowiem został wyszczególniony w tabeli jako osobna pozycja. Zamawiający stwierdził, że w treści odwołania brakuje informacji na temat zaktualizowanej wersji referencji w postaci poświadczenia wystawionego w dniu 10 lutego 2023 r. przez Gminę Goleniów. Tymczasem z przywołanego dokumentu wynika wprost, że robota budowlana zrealizowana przez podmiot udostępniający zasoby INTRAX S.C. P. B., M. Ł. polegała na „budowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej”. Dodatkowo, z treści wskazanego pisma wynika, iż wartość zadania inwestycyjnego „Twierdza Design” wynosiła 2.500.136,22 zł brutto. Rzeczony dokument stanowił dla Zamawiającego fundamentalne potwierdzenie, iż podmiot, na zasoby którego się powołuje Wykonawca w zakresie wymaganego doświadczenia spełnia warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego podmiotem, który ma pełną wiedzę zarówno na temat wartości robót jak i charakteru obiektów, których jest właścicielem jest w tym przypadku Gmina Goleniów. Skoro Gmina Goleniów potwierdziła, że referencyjne roboty budowlane dotyczyły obiektów użyteczności publicznej i odpowiadały wartości robót opisanych w warunku, to Zamawiający nie może takich informacji kwestionować. Zgodnie z oceną Krajowej Izby Odwoławczej wyrażoną w wyroku z dnia 14 września 2015 r., która nadal zachowuje aktualność, „z przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p. (art. 128 ust. 4 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) nie wynika zakaz wielokrotnego wzywania do wyjaśnienia treści dokumentów. Wydaje się, że - podobnie jak ma to miejsce w przypadku wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. (art. 128 ust. 1 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) - uprawnione jest wielokrotne wzywanie do złożenia wyjaśnień, chociażby w sytuacji, w której kolejne wezwanie dotyczy okoliczności innych niż poprzednie wezwanie, bądź gdy poprzednie wezwanie było nieprecyzyjne, czy przekazane w odpowiedzi na nie informacje wzbudziły dalsze wątpliwości zamawiającego” (sygn. akt KIO 1879/15, LEX nr 1931904). Ponadto, Zamawiający przy dokonywaniu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany jest uwzględniać wszystkie okoliczności danej sprawy oraz ma prawo wyjaśniać wszystkie wątpliwe kwestie. Co za tym idzie, Zamawiający nie może oceniać i uwzględniać przedłożonych dokumentów wybiórczo według własnego uznania, wobec czego nie może być mowy o naruszeniu przepisów art. 223 ust. 1Pzp a tym bardziej art. 223 ust. 2 Pzp, który traktuje o obowiązku poprawiania omyłek w ofertach Wykonawców. Następnie Zamawiający stwierdził, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż w ślad za art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących (…) doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane (…), do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 września 2021 r. „podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. Natomiast nie sposób zgodzić się ze zdaniem Odwołującego, jakoby „obowiązek wykazania precyzyjnego zakresu realizowanych przez użyczający potencjału podmiot trzeci, wynikał wprost z przepisów Pzp. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie jest wykazem robót specyfikowanych np. jako przewidziane do realizacji przez podwykonawców. Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania podpisanego przez obydwu wspólników wynika jednoznacznie, że spółka cywilna zobowiązuje się do osobistego uczestnictwa przy realizacji zamówienia w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Tak określony sposób zaangażowania potencjału podmiotu trzeciego, być może nie odpowiada akademickim wzorcom dotyczącym tego rodzaju deklaracji, ale jednoznacznie oddaje intencje wykonania robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż nie ma potrzeby dodatkowego weryfikowania sposobu udostępniania przedmiotowego potencjału. Dodatkowym argumentem, który musi być wzięty pod uwagę jest to, że wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem trzecim jest sam Pan M. Ł., a więc wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, jest to istotna okoliczność, której nie sposób pominąć przy analizie dokumentu jakim jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Niedopuszczalne jest dokonywanie oceny złożonego dokumentu wyłącznie pod względem formalnym, w oderwaniu od rzeczywistych uwarunkowań danego postępowania. Co za tym idzie, zdaniem Zamawiającego, sam fakt osobistego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia Wykonawcy w osobie Pana M. Ł. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, będącego jednocześnie wspólnikiem spółki cywilnej INTRAX S.C. P. B., M. Ł. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Uwzględniając wyżej wskazane okoliczności, zdaniem Zamawiającego. należy uznać, że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany przy poszanowaniu wszystkich przepisów Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, a więc przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, wykazał należycie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego nie doszło do naruszenia art. 239 Pzp. W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i 6 Pzp Zamawiający stwierdził, że Odwołujący rozpoczynając wywód w zakresie wyliczenia ceny wskazał, że „Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 7 323 383,68 zł brutto”. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, bowiem nie można utożsamiać wartości szacunkowej (netto) i wartości jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (brutto), które to wartości nie muszą się pokrywać – co ma miejsce w prowadzonym postępowaniu. Przywołana w odwołaniu kwota nie jest szacunkową wartością zamówienia. Przywoływana kwota została udostępniona przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i stanowi kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast wartość szacunkowa została ustalona z należytą starannością i wyniosła 5 553 509,04 zł netto. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp „w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Zamawiający dokonał obliczeń na podstawie art. 224 ust 1 pkt 1 Pzp w wyniku których ustalono, że wartość szacunkowa wynosi 6 830 816,12 zł brutto, która pomniejszona o 30% osiąga 4 781 571,28 zł brutto. Co za tym idzie, żadna ze złożonych ofert nie jest niższa o co najmniej 30% od wskazanej wartości. Druga z przesłanek dotyczy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wyliczona średnia arytmetyczna wynosi 7 214 479,63 zł brutto. Pomniejszona o 30% tak wyliczona kwota stanowi wartość 5 050 135,74 zł brutto. Zamawiający byłby zobowiązany do zwrócenia się do Wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w sytuacji, gdyby wartość oferty była mniejsza od 4 781 571,28 zł brutto lub 5 050 135,74 zł brutto. Uwzględniając poczynione wyliczenia, Zamawiający nie powziął uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wobec czego nie mógł przystąpić do procedury wyjaśniającej. Przytoczone okoliczności wpłynęły na pewność Zamawiającego co do właściwego oszacowania wartości zamówienia oraz poziomu rynkowego zaoferowanych cen. Do pisma zostały załączane: Wezwanie z dnia 03 lutego 2023 r., Odpowiedź Wykonawcy z dnia 13 lutego 2023 r. wraz ze zaktualizowanymi dokumentami referencyjnymi. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego w tym załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz dowody załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający nie wykazał, że wykonawca, którego oferta plasuje się obecnie na drugiej pozycji rankingu ofert był już wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jak natomiast wynika z rozdziału VII pkt 1 i 2 SWZ: 1. W celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w Rozdziale VI SWZ oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V SWZ, Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenia aktualne na dzień ich złożenia, o których mowa w art. 125 Pzp, tj. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, sporządzone zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ (…). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w Rozdziale VI SWZ Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…). W związku z tym w myśl postanowień SWZ podmiotowe środki dowodowe składa wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. W sytuacji, gdy potwierdzą one brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu to oferta tego wykonawcy zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Dopiero zatem w razie skutecznego podważenia tego wyboru w drodze środków ochrony prawnej badaniu podlega kolejna najwyżej oceniona oferta. Okoliczność zatem, iż aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji, nie pozbawia go interesu we wniesieniu odwołania. Odwołujący ma bowiem szansę uzyskania zamówienia, w następstwie odrzucenia oferty uplasowanej na drugim miejscu W razie bowiem skutecznego zakwestionowania wyboru oferty IPSUM i wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie wyboru oferty firmy EDA-KAR-BUD Usługi budowlane E. S., Odwołujący mógłby skorzystać ze środków ochrony prawnej na tę czynność. Skutecznie zakwestionowanie przez Odwołującego takiego wyboru stwarzałoby mu szansę uzyskania zamówienia. Wykonawca E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EDA-KAR-BUD Usługi Budowlane E. S. skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się uczestnikiem postępowania. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający pismem z 3 lutego 2023 roku wezwał wykonawcę IPSUM do wyjaśnień w zakresie przedstawianego doświadczenia wskazując: Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. W SWZ wskazano, że pod pojęciem budynku użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny – zgodnie z zapisami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225). Innymi słowy, referencyjne roboty budowlane musiały polegać bądź na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej bądź rozbudowie lub przebudowie istniejącego obiektu, który miał charakter budynku użyteczności publicznej. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedstawiono dwie inwestycje: 1. Budynek mieszkalny, wielorodzinny realizowany na zlecenie Goleniowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego. Przedmiotowe zamówienie nie było brane pod uwagę do oceny doświadczenia, ponieważ obiekt mieszkalny nie jest budynkiem użyteczności publicznej w myśl przywołanej powyżej definicji. 2. Rampa – kultura – stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów. Przedmiotowe zamówienie zostało pierwotnie uznane za spełniające wymagania wynikające z SWZ, ale w wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwość co do charakteru przedmiotowego zamówienia. Inwestycja składała się z dwóch elementów, tj. obiektu Rampa - Kultura i obiektu Twierdza Design. Z treści złożonych do tej pory dokumentów w odniesieniu do obiektu Rampa- Kultura wynika, że obiekt spełnia wymagania dotyczące wartości robót, ale nie wynika, czy obiekt ten przed wykonaniem robót budowlanych miał status budynku użyteczności publicznej o jakim mowa w warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień, czy obiekt Rampa - Kultura przed wykonaniem robót budowlanych miał charakter budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją wskazaną w SWZ. Z treści złożonych do tej pory dokumentów w odniesieniu do obiektu Twierdza Design, czyli Wieży wynika, że wartość robót budowlanych wynosiła 2.320.236,32 zł brutto. W tych okolicznościach wartość robót jest niższa niż wymagania SWZ. Dodatkowo, z dokumentów nie wynika, by przedmiotowy obiekt miał charakter budynku użyteczności publicznej jeszcze przed realizacją inwestycji. Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień, czy obiekt Twierdza Design przed wykonaniem robót budowlanych miał charakter budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją wskazaną w SWZ oraz wnosimy o wyjaśnienie na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że wartość robót w odniesieniu do przedmiotowego obiekty wynosi 2.500.000,00 zł brutto. W zakreślonym terminie wykonawca IPSUM złożył pismo z 13 lutego 2023 r., w którym podał: Niniejszym pismem celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości Wykonawca przedkłada Zamawiającemu oficjalne Referencje uzyskanie od Gminy Goleniów, które potwierdzają zarówno fakt o tym, że budynki są i były budynkami użyteczności publicznej oraz potwierdzają wartości poszczególnych zadań. Rozbieżnością w kwocie jaką Zamawiający przyjmuje za wartość robót na budynku Twierdza Design jest nie uwzględnienie w podsumowaniu Protokołu Końcowego Odbioru Robót nr 16 Aneksu do zadania Twierdzy Design, który jest w tabeli wyszczególniony jako osobna pozycja. Mam nadzieje, że oficjalna Referencja rozwiewa wszelkie wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunków SWZ dotyczących zdolności technicznej. Do pisma zostały załączone Referencje Rama i Twierdza Design, w których zostało wskazane: Gmina Goleniów, Plac Lotników I w Goleniowie poświadcza, że firma INTRAX S.C. P. B., M. Ł. z siedzibą przy ul. Milczańskiej 30A pok. 204, 70-107 Szczecin realizowała zadania budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej pod nazwą „Rampa — kultura — stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej” i „Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie — Twierdza Design”. W ramach zawartej umowy nr 818/2019 z dnia 15.05.2019 r. wraz z późniejszymi aneksami, zostały zrealizowane następujące roboty budowlane i instalacyjne: Rampa-Kultura - roboty rozbiórkowe: demontaż istniejącego pokrycia dachu, demontaż istniejącej żelbetowej konstrukcji podestu rampy, demontaż istniejących słupów drewnianych konstrukcji dachu, demontaż istniejących biegów schodowych, demontaż istniejących ścian działowych, demontaż stolarki drzwiowej i okiennej, demontaż istniejących posadzek, odbicie starych tynków, demontaż instalacji elektrycznej oraz sanitarnych, wywóz wraz z utylizacją gruzu i odpadów. - roboty budowlane konstrukcyjne i wykończeniowe: roboty ziemne, roboty żelbetowe (fundamenty tradycyjne, słupy, stropy, podciągi, schody wewnętrzne i zewnętrzne, rampa przy budynku), wymiana zdegradowanych elementów konstrukcji drewnianej, wykonanie i montaż konstrukcji stalowych (podciągi, schody, słupy, barierki), roboty murowe (ściany nośne i działowe z bloczków z betonu komórkowego), roboty izolacyjne: hydroizolacje (izolacja ciężka dwuskładnikowa, iniekcja krystaliczna, szlam mineralny), termoizolacje (wełna mineralna), akustyczne (ścianki mobilne, ustroje ścienne i sufitowe akustyczne), montaż stolarki drzwiowej (aluminiowej, drewnianej, stalowej), montaż stolarki okiennej (drewniana, aluminiowa), roboty tynkarskie (tynk gipsowy), roboty posadzkarskie, wykonanie zabudów w systemie suchej zabudowy (przedścianką, sufit podwieszany), licowanie ścian i podłóg płytkami ceramicznymi, wykonanie okładzin podłóg wykładzinami pcv, roboty malarskie, roboty elewacyjne (renowacja istniejącej elewacji ceglanej), roboty ślusarskie (balustrady wewnętrzne i zewnętrzne), wykonanie pokrycia dachu ok. 1260 m2 (papa termozgrzewalna), podłoga sportowa ok. 362 m2, wykonanie sufitu napinanego. - zagospodarowanie terenu: wykonanie chodników, dróg i parkingów (montaż obrzeży, montaż krawężników, wykonanie podbudowy, ułożenie bruku), rozłożenie czarnoziemu wraz z sianiem trawy siewem. - roboty instalacyjne branży sanitarnej: zewnętrzne: instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja kanalizacji sanitarnej, przyłącze wodociągowe, sieć ciepłownicza, wewnętrzne: instalacja kanalizacji sanitarnej, instalacja wodociągowa, instalacja przeciwpożarowa, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepła technologicznego, instalacja ciepłej wody użytkowej instalacja wentylacji mechanicznej, instalacja klimatyzacji. - roboty instalacyjne branży elektrycznej i teletechnicznej: zewnętrzne: przyłącze elektryczne, przyłącze teleinformatyczne, instalacja oświetlenia terenu, wewnętrzne: instalacja gniazd elektrycznych, instalacja oświetlenia (podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego), wykonanie tablic rozdzielczych, instalacja okablowania teleinformatycznego, instalacja systemu SSWIN, instalacja nagłośnienia sali teatralnej. Twierdza-Design - roboty rozbiórkowe: demontaż istniejącego pokrycia dachu, demontaż istniejącego stropu, demontaż istniejących biegów schodowych, demontaż istniejących ścian działowych, demontaż stolarki drzwiowej i okiennej, demontaż istniejących posadzek, odbicie starych tynków, demontaż instalacji elektrycznej oraz sanitarnych, wywóz wraz z utylizacją gruzu i odpadów. - roboty budowlane konstrukcyjne i wykończeniowe: roboty ziemne, roboty żelbetowe (fundamenty tradycyjne, stropy, schody wewnętrzne), wymiana zdegradowanych elementów konstrukcji drewnianej, wykonanie i montaż konstrukcji stalowych (klatka schodowa, barierki), roboty murowe (działowe z bloczków z betonu komórkowego), roboty izolacyjne: hydroizolacje (izolacja ciężka dwuskładnikowa, iniekcja krystaliczna, szlam mineralny), termoizolacje (wełna mineralna), montaż stolarki drzwiowej (aluminiowej, drewnianej, stalowej), montaż stolarki okiennej (drewniana, aluminiowa), roboty tynkarskie (tynk gipsowy), roboty posadzkarskie, wykonanie zabudów w systemie suchej zabudowy (przedścianką, sufit podwieszany), licowanie ścian i podłóg płytkami ceramicznymi, wykonanie okładzin podłóg wykładzinami PCV, roboty malarskie, roboty elewacyjne (renowacja istniejącej elewacji ceglanej), roboty ślusarskie (balustrady wewnętrzne), wykonanie pokrycia dachu ok. 162 m2 (blacha tytan-cynk na rąbek stojący). - zagospodarowanie terenu: wykonanie chodników, dróg i parkingów (montaż obrzeży, montaż krawężników, wykonanie podbudowy, ułożenie bruku), rozłożenie czarnoziemu wraz z sianiem trawy siewem. - roboty instalacyjne branży sanitarnej: zewnętrzne: instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja kanalizacji sanitarnej, przyłącze wodociągowe, sieć ciepłownicza, wewnętrzne: instalacja kanalizacji sanitarnej, instalacja wodociągowa, instalacja przeciwpożarowa, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepłej wody użytkowej. - roboty instalacyjne branży elektrycznej i teletechnicznej: zewnętrzne: przyłącze elektryczne, przyłącze teleinformatyczne, instalacja oświetlenia terenu, wewnętrzne: instalacja gniazd elektrycznych, instalacja oświetlenia (podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego), wykonanie tablic rozdzielczych, instalacja okablowania teleinformatycznego, instalacja systemu oddymiania klatki schodowej. TERMIN REALIZACJI: 20.05.2019r.- 30.11.2020r. WARTOŚĆ ZADANIA RAMPA-KULTURA: 8 521 163,27 zł netto/10 481 030,82 zł brutto. WARTOŚĆ ZADANIA TWIERDZA DESIGN: 2 032 631,15 zł netto/2 500 136,32 zł brutto. ŁĄCZNA WARTOŚĆ ZADANIA INWESTYCYJNEGO: 10 553 794,42 zł netto/12 981 167,14 zł brutto. PODSTAWOWE DANE TECHNICZNE PO PRZEBUDOWIE: Rampa-Kultura - Powierzchnia zabudowy: 926,24 m2 - Powierzchnia całkowita: 1072,53 m2 - Powierzchnia użytkowa: 1014,16 m2 - Kubatura: 6229,87 m3 - Powierzchnie utwardzone: 1719,20 m 2 Twierdza-Design - Kubatura: 1424,50 rn3 Powierzchnie utwardzone: 995,20 m2 Gmina Goleniów poświadcza, że inwestycja została wykonana należycie, budowlanego i prawidłowo ukończona. Zobowiązanie podmiotu, na którego zasoby się powołuje do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego stanowiącego załącznik do SWZ, zostało złożone przez wykonawcę IPSUM w brzmieniu: Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacją warunków zamówienia obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na potrzeby wykonania zamówienia p.n. „Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. B. i M. Ł. będąc (imię i nazwisko składającego oświadczenie) upoważnionym(/mi) do reprezentowania: INTRAX S.C. P. B., M. Ł., ul. Mieszka I 63/64 71-011 Szczecin, NIP 955-247-71-18 (nazwa i adres podmiotu oddającego do dyspozycji zasoby) o ś w i a d c z a m(y), że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), udostępni Wykonawcy: IPSUM INVEST M. Ł., ul. Dolina Słońca 16/4, 72-003 Bezrzecze, NIP 851-298-78-12, REGON 321504166 (nazwa i adres Wykonawcy składającego ofertę) do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby. Zakres zasobów, jakie udostępniamy wykonawcy: Zdolność techniczna w zakresie zrealizowania co najmniej jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. (należy wyspecyfikować udostępniane zasoby) Sposób wykorzystania ww. zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Osobiste uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia 1. 2. Zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia 3. Zrealizujemy następujące usługi/ roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia: 4. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: Umowa cywilno-prawna W związku z powyższym oddajemy do dyspozycji ww. zasoby w celu korzystania z nich przez Wykonawcę – w przypadku wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu i udzieleniu mu zamówienia – przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Treść dokumentu uwzględnia również oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835 ze zm.). Niniejsze oświadczenie potwierdza ww. okoliczności na dzień składania ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w części dotyczącej zobowiązania podmiotu trzeciego. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp oraz 118 ust. 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) polegający na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM Na wstępie, tytułem ogólnej uwagi, zauważenia wymaga, że, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący zakwestionował dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy IPSUM INVEST M. Ł. podnosząc, że wskazany Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż takie żądanie jest nieuprawnione z uwagi na to, iż niespełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Następnie stwierdzenia wymaga, że jakkolwiek ww. przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM nie została wypełniona, bowiem nie potwierdziły się zarzuty odwołania w części odnoszącej się do braku spełniania przez referencyjne zadanie, wskazane w wykazie robot p.n. Rampa – kultura – stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno – kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej i Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie "Twierdza Design", to jednak zarzut zasługuje na uwzględnienie w tej części, w której dotyczy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, który był wykonawcą tego zadania, tj. INTRAX S.C. P. B., M. Ł. . Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie inwestycji obejmującej dwa elementy – Rampa-Kultura i Twierdza Design, wskazując na wątpliwości co do tego, czy obiekty posiadały status budynków użyteczności publicznej przez wykonaniem robót oraz dodatkowo o wyjaśnienie wartości robót obiektu Twierdza Design. Wykonawca IPSUM ustosunkował się do wskazanego wezwania i w dniu 13 lutego 2023 r. przedłożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił te kwestie, tj., że oba obiekty kwalifikują się do kategorii obiektów użyteczności publicznej, na potwierdzenie swoich twierdzeń dołączając poświadczenie z 10 lutego 2023 r., wystawione przez Gminę Goleniów, na rzecz której roboty były wykonywane, w których zostało wskazane, że przedmiotowe zadanie budowlane polegało budowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej. Nadto wyjaśnił wartość robót budynku Twierdza Design, wskazując, że wynika ona z nieuwzględnienia przez Zamawiającego Aneksu do tego zadania w podsumowaniu Protokołu Końcowego Obioru Robót nr 16, który został wyszczególniony w tabeli jako osobna pozycja. Z treści załączonej ww. referencji wynika, że wartość zadania inwestycyjnego „Twierdza Design” wynosiła 2.500.136,22 zł brutto. W związku z tym należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że podmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca IPSUM w zakresie wymaganego doświadczenia, spełnia warunek udziału w postępowaniu, przy czym jak wynika z protokołu odbioru końcowego robót dotyczącego rampy oraz wieży, złożonego przez Odwołującego, wartość robót budowlanych tylko dotyczących rampy przekraczała wymaganą przez Zamawiającego wielkość, a zatem potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu także co do wartości. W ocenie Izby okoliczność, iż na wezwanie Zamawiającego do wskazania wartości brutto robót budowlanych których przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej, Odwołujący złożył również ww. protokół odbioru końcowego robót dotyczącego rampy, z którego wynikała żądana przez wartość robót budowlanych, w miejsce ich pełnego opisu z podaniem wartości, nie oznacza, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w wyniku której Zamawiający pozyskał oczekiwaną informację. Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, w którym sugeruje, że rampa, o której mowa w referencjach, na które powołuje się wykonawca IPSUM, jako pomost winna być kwalifikowana, jako urządzenie budowlane. Jak wynika bowiem z informacji zawartej na str. 10 przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci projektu budowlanego „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu „Rampa-Kultura” w Goleniowie: „ZESTAWIENIE POWIERZCHNI I POMIESZCZEŃ – STAN ISTNIEJĄCY” w piwnicy znajduje się część biurowo-socjalna oraz część klubowa o łącznej powierzchni użytkowej 305,84 m2. Podobnie jest na parterze, gdzie również znajduje się część biurowo-socjalna oraz część klubowa o łącznej powierzchni użytkowej 644,61 m2. Jest zatem oczywistym, że inwestycja nie dotyczyła pomostu, lecz budynku. Tym samym za sprzeczne z tym dokumentem należy uznać stanowisko Odwołującego, który wbrew treści złożonych w sprawie dokumentów stwierdził, że żaden z elementów tej realizacji nie dotyczył budynku użyteczności publicznej. Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, faktem powszechnie znanym w Goleniowie jest to, iż w budynku rampy przez szereg lat funkcjonował klub muzyczny „Rampa”, stąd w inwentaryzacji budynku występują części klubowe. Nadto wbrew twierdzeniom Odwołującego ze złożonego przez niego projektu budowlanego wynika, że referencyjna rampa jest budynkiem. Okoliczność, że przez jakiś czas według twierdzeń Zamawiającego nie była użytkowana nie zmienia tego statusu. W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, że z dowodu przedstawionego przez Odwołującego wynika, że budynek rampy był przeznaczony na potrzeby kultury oraz na cele biurowo-socjalne, a zatem stosownie do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, był budynkiem użyteczności publicznej jeszcze przed przebudową. Inaczej należy natomiast ocenić stanowisko Zamawiającego dotyczące treści zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy IPSUM swoje zasoby. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 4 Pzp: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych dla wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Powyższe wskazuje, że jakkolwiek w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących m.in. zdolności technicznych lub zawodowych, jest możliwe powoływanie się na potencjał innego podmiotu, to jednak wykonawca musi wykazać zamawiającemu dysponowanie zasobami tego podmiotu, co w przypadku robot budowlanych oznacza jego rzeczywiste zaangażowanie tego podmiotu w wykonanie zamówienia. W związku z tym wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalistów, wymaga się działania z należytą starannością, w tym stosowania się do obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy należy stwierdzić, iż zobowiązanie podmiotu udostepniającego wykonawcy IPSUM swoje zasoby nie spełnia ww. wymogów. Skoro Zamawiający opracował załącznik nr 4 i wymagał przedstawienia oświadczeń woli według tego wzoru, to rolą wykonawcy było zastosowanie się do określonych w nim oczekiwań, zaś obowiązkiem Zamawiającego wyegzekwowanie obowiązku nałożonego na wykonawców. W związku z tym nie można zaakceptować stanowiska Zamawiającego, z którego wynika bagatelizowanie treści, złożonego przez wykonawcę IPSUM, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, w tym w szczególności pominięcie, że pomimo brzmienia ww. przepisów Pzp oraz treści załącznika nr 4, zobowiązanie to nie zawiera w szczególności wskazania zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia, jak też wskazania robót wchodzących w zakres zamówienia jakie zrealizuje ten podmiot. Samo wskazanie czasu, tj. Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, jak też wskazanie jako sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia na: Osobiste uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia nie może być uznane za wystarczające. Tym bardziej, że złożony przez wykonawcę IPSUM wykaz osób nie zawiera nazwiska wspólnika spółki cywilnej, jak też Zamawiający nie wykazał, że ma wiedzę, jaką rolę przy realizacji referencyjnego zadania pełnili poszczególni wspólnicy. W ocenie Izby okoliczność, iż wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem udostępniającym zasoby jest Pan M. Ł., a więc wykonawca IPSUM, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bez złożenia wymaganego oświadczenia także przez wspólnika, sama w sobie nie niweczy braków złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów i wbrew ocenie Zamawiającego nie jest wystarczająca do samodzielnego stwierdzenia przez niego, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W związku z tym konieczne jest wezwanie wykonawcy IPSUM do uzupełnienia tego dokumentu, co powinno nastąpić na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, który stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, a zatem podlega ono uzupełnieniu na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby nie może być bowiem uznane za ww. uzupełnienie przekazanie przez Zamawiającego w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę samodzielnie złożonego przez wykonawcę IPSUM oświadczenia: Uzupełnienie oświadczenia złożonego wraz z ofertą (…). W konsekwencji należy uznać, że wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem nastąpiło to wbrew obowiązkowi wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, do wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby, co było konieczne dla pełnego uznania spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Ad zarzut nr 2 naruszenia art. 224 ust. 1 i 6 Pzp Zauważenia wymaga, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 5 553 509,04 zł netto. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 7 323 383,68 zł brutto. Cena oferty wykonawcy IPSUM wynosi 6 822 838,90 zł brutto. Ceny brutto pozostałych ofert złożonych w postępowaniu wynoszą: oferta EDA-KAR-BUD Usługi budowlane E. S. - 7 170 000,00 zł; oferta „BSHaus" E. U. - 7 650 600,00 zł. Powyższe wskazuje, iż nie ma racji Odwołujący, stwierdzając w petitum odwołania, że cena oferty wykonawcy IPSUM jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jest ona natomiast niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jednak nie w stopniu spełniającym kryterium procentowe, o którym mowa w art. 224 ust. 2 Pzp. W postępowaniu nie została zatem spełniona przesłanka wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w tym przepisie, tj. cena oferty wykonawcy IPSUM nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. Stosownie do art. 555 Pzp Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Na zarzut odwołania składa się nie tylko wskazana przez odwołującego podstawa prawna, ale przede wszystkim wskazane przez niego okoliczności faktyczne. Odwołujący, chociaż to na nim w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający był zobowiązany powziąć wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy IPSUM. Nie wykazał, że cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub, że powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie wskazał konkretnych okoliczności, które miałyby przemawiać za istnieniem rzeczywistych wątpliwości co do realności ceny oferty tego wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem w obecnych warunkach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie takiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, np. z uwagi na rodzaj i zakres przewidzianych do realizacji robót. Przedstawione w odwołaniu ogólnikowe twierdzenia w tym zakresie ze wskazaniem na obecną sytuację geopolityczną czy wojnę w Ukrainie, jak też teoretyczne wywody, w tym przedstawiające sposób rozumienia sformułowania „wydaje się”, nie mogą być uznane za wystarczające do stwierdzenia zarzucanego Zamawiającemu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, nie powziął on uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę oferty wykonawcy IPSUM, wobec czego nie mógł przystąpić do procedury wyjaśniającej. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie określa okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że w razie, gdy w wyniku analizy cen złożonych w postępowaniu ofert, dokonanej z uwzględnieniem w szczególności cen na rynku, własnego doświadczenia przy udzielaniu podobnych zamówień, specyfiki zamówienia, nie powstaną po jego stronie takie wątpliwości nie ma on obowiązku wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia ceny jego oferty. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający, nie powziął takich wątpliwości, a Odwołujący nie wykazał, że powinien je powziąć, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia o wyjaśnienia. W związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 Pzp a także przepisu art. 224 ust. 6 Pzp, który stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części stwierdzono zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, co musiało skutkować w tej części uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania w zakresie zarzutów, których zasadność nie została wykazana przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów Izba uwzględniła odwołanie w 1/2. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w 1/2 i Zamawiający w 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy oraz wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego w wysokości 4006,60 z. Łącznie koszty postępowania wyniosły 17 606,60 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600, 00 zł, a obciążały go koszty w wysokości 8 803,30 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 4 006,60 zł, a obciążały go koszty w wysokości 8 803,30 zł. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 4 796,70 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………. 30 …

…Sygn. akt: KIO 596/21 WYROK z dnia 29 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez Odwołującego – Simple Spółka Akcyjna, ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Gdański, ul. Jana Bażyńskiego 8, 80-309 Gdańsk przy udziale Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Wojciechowska 9A, 20-704 Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Simple S.A. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2Zasądza od Odwołującego – Simple S.A. na rzecz Zamawiającego – Uniwersytet Gdański kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 596/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Uniwersytet Gdański na kompleksową dostawę, wdrożenie, utrzymanie i usługi w zakresie gwarancji zintegrowanego systemu informatycznego klasy BRP wspomagającego zarządzanie uczelnią wraz ze świadczeniem usług rozwoju (nr ref.: A120-211-1/20/RR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 stycznia 2020 r., 2020/S 010-019530, wobec zaniechania wykluczenia z postępowania i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o., wniesione zostało w dniu 22 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Simple S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 596/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia Arcus z postępowania pomimo, że wykonawca wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził za pomocą złożonego w dniu 21.09.2020 r. wykazu osób, spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. c tiret czwarte siwz, a zamiast tego dokonanie wyboru oferty Arcus, jako najkorzystniejszej; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia Arcus z postępowania pomimo, iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia osób wskazanych w wykazie z 21.09.2020 r., co ostatecznie znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień wykonawcy z 28.01.2021 r., a zamiast tego dokonanie wyboru jego oferty; 3)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 533 nPzp wyrażające się w ustaleniu, że wykonawca Arcus spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. c tiret czwarte siwz na podstawie wyjaśnień wykonawcy z 28.01.2021 r. dot. doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w charakterze programisty, w sytuacji gdy: a)wyjaśnienia te zawierają inne jakościowo i nowe informacje o doświadczeniu tych osób, względem treści złożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu osób z 21.09.2020 r., co wskazuje, że wyjaśnienia stanowiły de facto kolejne, już drugie uzupełnienie treści wykazu osób, niedozwolone na gruncie zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i które to informacje nie mogły stanowić podstawy do poczynienia ustaleń o spełnianiu przez wykonawcę przedmiotowego warunku, b)w wyroku z 30.11.2020 r. sygn. akt KIO 2907/20 Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę informacje zawarte w treści wykazu osób z 21.09.2020 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Arcus, nakazanie wykluczenia Arcus z postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że Arcus podlega wykluczeniu. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Wyrokiem z 20.11.2020 r. (sygn. akt KIO 2907/20) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Simple S.A. wniesione na wybór oferty Arcus SI Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Izba nakazała unieważnić czynność wyboru tej oferty, jak również czynność wezwania tego wykonawcy odpowiednio do uzupełnienia dokumentów z 30.09.2020r. oraz wyjaśnienia dokumentów z 6.10.2020 r. (dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. C tiret czwarte siwz), jak również unieważnienie z 25.09.2020 r. wezwania z 15.09.2020 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tego warunku. Po drugie, Izba nakazała w ramach powtórzonych czynności wzięcie pod uwagę przy ocenie spełniania warunku wykazu złożonego przez wykonawcę na wezwanie z 15.09.2020 r., a w razie wątpliwości zwrócenie się o wyjaśnienia zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów, na rzecz których usługi były wykonywane. Po trzecie Izba nakazała odtajnienie w całości wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę pismem z 12.10.2020 r. i ich udostepnienie Odwołującemu. W niniejszym postępowaniu zostało zatem prawomocnie przesądzone, że wykonawca Arcus za pomocą wykazu osób złożonego w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust 1 ustawy nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. c tiret czwarte siwz. Zamawiający miał ocenić spełnienia warunku na podstawie wykazu osób z 21.09.2020 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Aby spełnić przedmiotowy warunek wykonawcy musieli wykazać, że dysponują lub będą dysponowali w trakcie realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. programistami oprogramowania ERP – co najmniej 5 osób, z których każda pełniła rolę programisty w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Wykonując wyrok KIO 2907/20 Zamawiający wezwał 21.01.2021 r. wykonawcę Arcus na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób z 21.09.2020 r. wskazując na wątpliwości dotyczące: - poz. 9, p. J. K., zamówienie nr 1 ppkt a) – w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia tylko „wdrożenie(…)”, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „wdrożenie i utrzymanie i rozwój”; - poz. 9, p. J. K., zamówienie nr 2 z ppkt b) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia tylko „wdrożenie(…)”, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „wdrożenie i utrzymanie i rozwój”; - poz. 9, p. J. K., zamówienie nr 3 z ppkt c) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia tylko „wdrożenie(…)”, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „wdrożenie i utrzymanie i rozwój”; - poz. 10, p. D. S., zamówienie nr 1 z ppkt a) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój”; - poz. 10, p. D. S., zamówienie nr 2 z ppkt b) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia tylko „wdrożenie, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „wdrożenie, utrzymanie i rozwój”; - poz. 10 i 12, p. D. S., p. M. B. – zamówienia nr 2 z ppkt b): w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia i zakresie zamówienia „wdrożenie (…)”. Na potwierdzenie Wykonawca złożył „wniosek o uzupełnienie listy osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia OZ/U/14/OB./13/W z dnia 12.03.2015 r. Zamawiający po zapoznaniu się z Wyrokiem KIO 2907/20 (oraz unieważnieniami czynności wezwań Zamawiającego) zwraca się o wyjaśnienie, czy wskazany dokument został zaakceptowany przez przedstawicieli Politechniki Śląskiej zgodnie z umową wdrożeniową; - poz. 11, p. P. J., zamówienie nr 1 z ppkt a) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój”; - poz. 11, p. P. J., zamówienie nr 2 z ppkt b) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój”, natomiast w dołączonych dokumentach przesłanych w dniu 21.09.2020 r. „mail Cz 3” dołączono umowę utrzymaniową z Politechniką Śląską o nr OZ/U/19/144/EO, która potwierdza udział p. P. J. w usłudze utrzymania - poz. 11, p. P. J., zamówienie nr 3 z ppkt c) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie, natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój” - poz. 13, p. E. P., zamówienie nr 1 z ppkt a) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie (…), natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój”; - poz. 13, p. E. P., zamówienie nr 3 z ppkt c) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie(..), natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój”; - poz. 14, p. W. Z., zamówienie nr 1 z ppkt a) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie(…), natomiast w zakresie zamówienia wpisano „utrzymanie i rozwój”; - poz.14, p. W. Z., zamówienie nr 2 z ppkt b) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie(…), natomiast w zakresie zamówienia wpisano „wdrożenie, utrzymanie i rozwój”; - poz. 14, p. W. Z., zamówienie nr 3 z ppkt c) - w wykazie wskazane jest w nazwie zamówienia „wdrożenie(…),w zakresie zamówienia wpisano „wdrożenie” natomiast w dołączonych dokumentach przesłanych w dniu 21.09.2020 r. „mail: Cz. 4” dołączono umowę z UAM Poznań o nr ZP/1709/U/17- prosimy o wyjaśnienie czy umowa dotyczy wdrożenia czy utrzymania; Zamawiający jednocześnie zwrócił się do podmiotów na rzecz których wykonywane były projekty, w których uczestniczyć miały osoby podane w wykazie. W wyjaśnieniach z 28.01.2021 r. Arcus przedstawił (również w formie tabelarycznej) informacje o doświadczeniu osób przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca zmienił treść wykazu z 21.09.2020 r. przedstawiając więcej informacji inne jakościowo i nowe. Zamian dotyczy 1.J. K.: ·projekt realizowany na rzecz Politechniki Poznańskiej. Wykonawca zmienił informację wskazując, iż brał on udział we wdrożeniu (przy projekcie obejmującym wdrożenie). Tym samym treść wykazu osób wprowadzała Zamawiającego w błąd co do udziału osoby w utrzymaniu i rozwoju systemu dla Politechniki Poznańskiej. ·W projekcie realizowanym na rzecz Politechniki Śląskiej w wyjaśnieniach wskazano, że projekt obejmował wdrożenie i utrzymanie systemu oraz, że udział tej osoby obejmował wdrożenie i utrzymanie i rozwój systemu. Wykonawca w tym zakresie przedstawił inny treściowo wykaz. Co więcej treść wyjaśnień nadal nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie, z którym referencyjne doświadczenie programisty obejmować miało wdrożenie lub utrzymanie i rozwój – sam więc udział w projekcie obejmującym rozwój systemu albo obejmującym jego utrzymanie nie mogło potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Osoba nie mogła świadczyć usług związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu. ·Projekt realizowany na rzecz Elektrobudowa S.A. – w wyjaśnieniach wskazano, iż doświadczenie tej osoby zdobyte zostało przy wdrożeniu, co zmieniało opis doświadczenia ujęty w wykazie i wprowadzało Zamawiającego w błąd. 2.D. S.: ·projekt realizowany na rzecz Politechniki Poznańskiej. Wykonawca przedstawił informacje nie potwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Osoba ta nie mogła nabyć doświadczenia związanego z utrzymaniem i rozwojem w związku z realizacją umowy wdrożeniowej, bowiem nie stanowiło to przedmiotu umowy na wdrożenie systemu. ·W projekcie realizowanym na rzecz Politechniki Śląskiej w wyjaśnieniach wskazano, że projekt obejmował wdrożenie i utrzymanie systemu oraz, że udział tej osoby obejmował wdrożenie i utrzymanie i rozwój systemu. Wykonawca w tym zakresie przedstawił inny treściowo wykaz. Co więcej treść wyjaśnień nadal nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie, z którym referencyjne doświadczenie programisty obejmować miało wdrożenie lub utrzymanie i rozwój – sam więc udział w projekcie obejmującym rozwój systemu albo obejmującym jego utrzymanie nie mogło potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Osoba nie mogła świadczyć usług związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu. ·Projekt realizowany na rzecz Elektrobudowa S.A. – wyjaśnienia wskazują, że zakres projektu obejmował utrzymanie systemu oraz że zakres udziału tej osoby obejmował utrzymanie i rozwój systemu, co zmieniało opis doświadczenia ujęty w wykazie i wprowadzało Zamawiającego w błąd. Co więcej treść wyjaśnień nadal nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż sam udział w projekcie obejmującym samo utrzymanie systemu albo sam rozwój systemu nie mogło potwierdzić spełnienia warunku. Zgodnie z wyjaśnieniami projekt obejmował samo utrzymanie systemu, zatem wskazana osoba nie mogła świadczyć usługi związanej z utrzymaniem i rozwojem systemu. 3.P. J.: ·projekt realizowany na rzecz Politechniki Poznańskiej. Wykonawca zmienił informację wskazując, że przedmiot projektu obejmował utrzymanie i rozwój, a udział tej osoby obejmował utrzymanie i rozwój. Tym samym treść wykazu osób wprowadzała Zamawiającego w błąd i nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu; ·w projekcie realizowanym na rzecz Politechniki Śląskiej, w wyjaśnieniach wykonawca zmienił opis przedmiotu projektu wskazując, iż było nim utrzymanie i rozwój systemu, co wskazuje, że treść wykazu osób wprowadzała Zamawiającego w błąd i nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty uzyskane od Politechniki Śląskiej przez Zamawiającego wskazuje, że p. J. nie realizował deklarowanych w wykazie prac(utrzymanie i rozwój systemu); ·Projekt realizowany na rzecz Elektrobudowa S.A. – wyjaśnienia wskazują, że zakres projektu obejmował utrzymanie systemu oraz że zakres udziału tej osoby obejmował utrzymanie i rozwój systemu, co zmieniało zakres projektu ujęty w wykazie i wprowadzało Zamawiającego w błąd. Co więcej treść wyjaśnień nadal nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż sam udział w projekcie obejmującym samo utrzymanie systemu albo sam rozwój systemu nie mogło potwierdzić spełnienia warunku. Zgodnie z wyjaśnieniami projekt obejmował samo utrzymanie systemu, zatem wskazana osoba nie mogła świadczyć usługi związanej z utrzymaniem i rozwojem systemu. 4.E. P.: ·projekt realizowany na rzecz Politechniki Poznańskiej. Wykonawca zmienił informację wskazując, że przedmiot projektu obejmował wdrożenie i utrzymanie systemu, a udział tej osoby obejmował utrzymanie i rozwój. Tym samym treść wykazu osób wprowadzała Zamawiającego w błąd i nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Sama też treść dokumentów pozyskanych od Politechniki Poznańskiej przez Zamawiającego wskazuje, że osoba ta nie brała udziału we wdrożeniu realizowanym na rzecz tego podmiotu; ·Projekt realizowany na rzecz Elektrobudowa S.A. – wyjaśnienia wskazują, że zakres projektu obejmował wdrożenie i utrzymanie oraz że zakres udziału tej osoby obejmował utrzymanie i rozwój systemu, co zmieniało zakres projektu ujęty w wykazie i wprowadzało Zamawiającego w błąd. Co więcej treść wyjaśnień nadal nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż sam udział w projekcie obejmującym samo utrzymanie systemu albo sam rozwój systemu nie mogło potwierdzić spełnienia warunku. Zgodnie z wyjaśnieniami projekt obejmował samo utrzymanie systemu, zatem wskazana osoba nie mogła świadczyć usługi związanej z utrzymaniem i rozwojem systemu. Znajduje to potwierdzenie również w dokumencie pochodzącym od Elektrobudowa S.A.; 5.W. Z.: 6.projekt realizowany na rzecz Politechniki Poznańskiej. Wykonawca zmienił informację wskazując w wyjaśnieniach, że udział tej osoby w projekcie obejmował wdrożenie (przy przedmiocie projektu oznaczonym jako wdrożenie). Tym samym treść wykazu osób wprowadzała Zamawiającego w błąd i nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu; ·w projekcie realizowanym na rzecz Politechniki Śląskiej, w wyjaśnieniach wykonawca zmienił opis przedmiotu projektu wskazując, iż było nim wdrożenie i utrzymanie oraz że udział tej osoby obejmował wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój systemu. Wykonawca de facto przedstawił trzeci wykaz osób, co więcej treść wyjaśnień nadal nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu – sam udział w projekcie obejmującym rozwój systemu albo obejmującym jego utrzymanie bez rozwoju nie mógł świadczyć o wymaganym doświadczeniu. Czynność Zamawiającego naruszać ma zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów na gruncie stosowania art. 26 ust. 3 Ustawy, do czego doprowadziło przyjęcie wyjaśnień przedstawiających nowe informacje, które należało traktować jako uzupełnienie dokumentów. Według Odwołującego powyższe uzasadnia wniosek, iż wykaz z 21.09.2020 r. zawiera obiektywnie nieprawdziwe informacje w przedmiocie zakresu projektów lub udziału osób skierowanych do realizacji zamówienia w tych projektach, co stanowi informację istotną z punktu widzenia oceny, czy wykonawca Arcus wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Po drugie treść wykazu osób z 21.09.2020 r. nie odzwierciedla stanu faktycznego i nie mogła potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Prowadziło to do ziszczenia się przesłanki do wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w piśmie z 29 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiając podkreślił, iż podstawą oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w siwz (rozdział V pkt 1 ppkt lit. c tieret czwarte) były dokumenty złożone na wezwanie z dnia 15.09.2020 r., tj. wykaz osób z 21.09.2020 r. Uzyskane w drodze weryfikacji dokumentów wyjaśnienia wykonawcy Arcus wraz z dokumentami uzyskanymi od podmiotów na rzecz, których realizowane były usługi, potwierdziły spełnienie przez wskazane w wykazie osoby, warunku udziału w postępowaniu i ich udział w projektach. Na skutek wyjaśnień nie doszło do wymiany osób, a informacje dodatkowe dotyczące nazwy zamówienia, określenia podmiotu czy zakresu zamówienia, miały jedynie charakter informacyjny, porządkujący doświadczenie wskazanych osób. W siwz Zamawiający opisał warunek w taki sposób, iż za wystarczające należało uznać pełnienie roli programisty, w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Wskazanie więc, że dany programista pełnił rolę we wdrożeniu, czy to utrzymaniu i rozwoju ma jedynie charakter porządkujący, ponieważ dla Zamawiającego wystarczającym było wskazanie udziału danego programisty tylko we wdrożeniu, tylko w utrzymaniu i rozwoju, czy też łącznie we wdrożeniu i utrzymaniu i rozwoju. Wszystkie wskazane osoby realizowały, czy to wdrożenie, czy to utrzymanie i rozwój – potwierdzając warunek udziału w postępowaniu. Ponieważ każda z osób uczestniczyła w projektach nie może być mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Ponadto, każda z osób w wykazie ma przypisanych aż po pięć zamówień informatycznych (w siwz mowa jest o „co najmniej trzech zamówieniach informatycznych”), co pokazuje rzetelne doświadczenie. Zamawiający podtrzymał ocenę doświadczenia tych osób. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów i twierdzeń Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 30.11.2020 r., sygn. akt KIO 2907/20 Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie udziału i roli osób wskazanych w wykazie z 15.09.2020 r. do podmiotów na rzecz, których Arcus SI Sp. z o.o. wykonywała usługi w zakresie wskazanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdy z podmiotów potwierdził fakt wykonywania prac przez wskazane osoby w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. pełnienia roli programisty w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Składając wyjaśnienia wykonawca nie wprowadził innych jakościowo i nowych informacji o doświadczeniu tych osób, względem treści wykazu osób z 21.09.2020 r. uzupełnionego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. W wykazie wykonawca kierował się postanowieniami siwz i przedstawił informacje potwierdzające pełnioną rolę programisty w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymaniu i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Odwołujący skupia argumentację wokół różnych sformułowań, co nie ma żadnego wpływu na fakt, że wskazane osoby wykonywały prace i nabyły doświadczenie w wymaganej liczbie projektów i w wymaganym zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Składając wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wykonawca dokonał jedynie uporządkowania opisu kompetencji wybranych osób w ramach tych samych umów i tych samych zamówień. Wykonawca wskazał na analogiczny sposób sformułowania zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co w odwołaniu z 3.08.2020 r. w przedmiocie, którego zapadł wyrok KIO z 14.09.2020 r. (sygn. akt KIO 1849/20), jak również w odwołaniu z 6.11.2020 r., w przedmiocie, którego zapadł wyrok KIO z 30.11.2020 r. (sygn. akt KIO 2907/20). W ostatnim z wyroków Izba oceniła zarzut ten za spóźniony i nie podlegający rozpoznaniu. Powyższe uzasadniać ma uznanie zarzutu podniesionego w lutym 2021 r. za spóźniony. Pomimo zastrzeżeń składanych przez Arcus SI Sp. z o.o. Izba rozpoznała zarzut i nie stwierdziła, aby wypełnione zostały przesłanki z art. 24 ust. 1pkt 17 Ustawy. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały zastosowanie przepisy nowej Ustawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie ma na celu uchylenie skutków decyzji Zamawiającego, które pozbawiają zamówienia Odwołującego. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznać mógł uszczerbku, gdyby potwierdziły się zarzuty wobec Zamawiającego. Składając ważną ofertę, Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia w ramach obecnej procedury przetargowej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z badaniem i oceną oferty Arcus SI Sp. z o.o. Przedmiotem badania są czynności Zamawiającego powtórzone na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30.11.2020 r., sygn. akt KIO 2907/20, którym Izba nakazała unieważnić czynność wyboru oferty Arcus SI Sp. z o.o., jak również czynności związane z badaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. c tiret czwarte siwz. Izba nakazała unieważnić czynność wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z 30.09.2020r. i wyjaśnienia dokumentów z 6.10.2020 r., jak również unieważnienie unieważnienia z 25.09.2020 r. wezwania z 15.09.2020 r., do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tego warunku. Izba nakazała również odtajnienie całości złożonych wyjaśnień z 12.10.2020 r. Po drugie, Izba nakazała wzięcie pod uwagę przy ocenie spełniania warunku wykazu złożonego przez wykonawcę na wezwanie z 15.09.2020 r., a w razie wątpliwości zwrócenie się o wyjaśnienia zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów, na rzecz których usługi były wykonywane. Zamawiający oceniając wykaz osób z 21.09.2020 r. (złożony na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 15.09.2020 r.), zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie opisów dotyczących nazwy przedmiotu zamówienia oraz zakresu usługi wykonywanych przez osoby: J. K., D. S., P. J., M. B., E. P., W. Z. . Wykonawca w wyjaśnieniach z 28.01.2021 r. odniósł się do każdego z projektów informatycznych porządkując informacje, o zakresie umów w jakich brali udział programiści. Na skutek wyjaśnień doszło do ujednolicenia opisów w ten sposób, że przy każdym z projektów wykonawca wskazał bądź na zamówienia dotyczące wdrożenia systemu informatycznego, bądź zamówienia na utrzymanie i rozwój systemu informatycznego, bądź umowy wdrożeniowe i utrzymaniowe (utrzymanie i rozwój). Wykonawca wyjaśnił również przyczyny, które miały wyjaśniać podane w wykazie informacje o nazwie zadania i zakresie prac. Ponieważ umowa dotyczyć miała wszystkich trzech etapów realizacji, wykonawca użył standardowej nazwy etapu pierwszego, czyli wdrożenia, której to nazwy użyto generalnie do określenia projektu i umowy. Utrzymanie i rozwój to następne etapy potocznie nazwanego wdrożenia. Zamawiający określił w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. c) tiret czwarte siwz wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia osób mających realizować prace wskazując na ich doświadczenie w realizacji prac związanych z pełnieniem roli programisty w co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP. Zamawiający wystąpił dodatkowo do podmiotów, na rzecz których realizowane były umowy, tj.: Politechniki Śląskiej, Politechniki Poznańskiej, Elektrobudowa S.A., o informacje w celu potwierdzenia oświadczeń wykonawcy. Uzyskane dokumenty, w tym decyzja nr 6 Politechniki Poznańskiej z 18.12.2020 r., pismo z Politechniki Śląskiej z 17.12.2020 r., oświadczenie Elektrobudowa S.A. z 30.09.2019 r. potwierdziły udział wskazanych w zapytaniu osób w realizacji umów. W przypadku Politechniki Poznańskiej, w stosunku do P. J. oraz E. P. wskazano, iż z uwagi na upływ czasu nie jestem w stanie jednoznacznie potwierdzić ich udział w realizacji zamówienia. Jednocześnie nie zaprzeczam, że osoby te realizowały na rzecz Zamawiającego zadania w okresie wdrożenia. Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Nie było podstaw do uznania, iż zarzuty sformułowane wobec powtórzonej czynności oceny oferty Arcus SI Sp. z o.o. były zarzutami spóźnionymi, w szczególności zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do doświadczenia osób wskazanych w wykazie z 21.09.2020 r., co ostatecznie miało znaleźć potwierdzenie w treści wyjaśnień wykonawcy z 28.01.2021 r. Już sama treść zarzutu wskazuje, że w sprawie wystąpiły nowe okoliczności, które Zamawiający brał pod uwagę przy ponownym wyborze oferty Arcus SI Sp. z o.o., a wynikające z wyjaśnień wykonawcy z 28.01.2021 r. Tym samym, dla oceny czynności Zamawiającego miały one znaczenie, gdyż prowadziły do uznania złożonego we wrześniu 2021 r. wykazu osób, za dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu. To właśnie ta decyzja miała być podjęta w wyniku wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego miały przyczynić się wyjaśnienia wykonawcy z 28.01.2021 r. Nawet jeżeli analogiczny zarzut podnoszony był we wcześniejszych odwołaniach, to nie był on powiązany z oceną wyjaśnień dotyczących wykazu osób uzupełnionego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Izba oddaliła odwołanie w całości, gdyż ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania nie wskazywały na naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy. W szczególności nie znalazł potwierdzenia zarzut, iż wyjaśnienia wykonawcy Arcus SI Sp. z o.o. z 28.01.2021 r. prowadziły do uzupełnienia dokumentu – wykazu osób złożonego w dniu 21.09.2020 r. Niewątpliwie wyjaśnienia precyzowały informacje zawarte od początku w wykazie i co ważne dotyczyły tych samych osób i projektów opisujących ich doświadczenie. Izba przyjęła jako wiarygodne wyjaśnienie poczynione przez wykonawcę w piśmie z 28.01.2021 r. i dotyczące przyczyn powstałych niejasności w opisie nazwy zadania, jak również wskazane w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, iż kwestia oznaczenia projektu miała wtórne znaczenie, gdyż przedmiotem oceny miało być konkretne doświadczenie w projektach spełniających warunek udziału w postępowaniu. Zatem, nawet gdyby wykonawca popełnił błąd w opisie zadania, ale w ramach wyjaśnień przedstawił rzeczowe argumenty pozwalające ocenić doświadczenie związane z projektem, jako spełniające warunek udziału w postępowaniu, to wówczas Zamawiający nie miał podstaw do podważenia oświadczenia wykonawcy. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał nadinterpretacji wyjaśnień przyjmując, iż sprecyzowanie nazwy zadania, czy też zakresu czynności, prowadziło do złożenia nowego wykazu osób. Zamawiający faktycznie oceniał doświadczenie osób wskazanych od początku w uzupełnionym wykazie. Ponieważ wykonawca rozwiał wątpliwości, jakie wynikały z opisów ujętych pierwotnie w wykazie, co dodatkowo potwierdziły dokumenty pozyskane przez Zamawiającego, nie było podstaw do stwierdzenia, iż doświadczenie osób nie jest odpowiednie dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dla tej oceny znaczenie miało to, czy osoby wskazane w wykazie mają wymagane doświadczenie. Pewne nieścisłości w opisie nie dyskwalifikowały projektów z oceny. Niewątpliwie kwalifikowały się one do wyjaśnień (na co zwróciła uwagę Izba w wyrok z 30.11.2020 r., sygn. akt KIO 2907/20), których wykonawca udzielił precyzując informacje opisujące projekty, co pozwalało ustalić rzeczywisty rodzaj prac. Odwołujący nie kwestionował tego, że informacje uzyskane w drodze wyjaśnień potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jedynie kwestionował skuteczność tej procedury, wskazując miedzy innymi na orzeczenia Izby, w tym wyrok w sprawie KIO 1849/20, jako przesądzający o wynikach oceny uzupełnionego wykazu. Izba w niniejszej sprawie uznała, iż wskazany wyrok zapadł w odmiennym stanie faktycznym, a zatem nie mógł mieć odniesienia do oceny dokumentu po wyjaśnieniach i oceny dokumentów pozyskanych od podmiotów, na rzecz których realizowane były projekty. Uzyskane od podmiotów, na rzecz których projekty były realizowane dokumenty nie podważały oświadczeń wykonawcy. Odwołujący nie uzyskał innych dowodów, które prowadziłyby do odmiennej oceny wykazu osób i doświadczenia wskazanych programistów. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt KIO 596/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Anna Packo Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8, 19 i 29 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2020 r. przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Gminę Gromnik, Gminę Skrzyszów, Gminę Lisia Góra, Gminę Żabno, Gminę Tarnów, Gminę Wierzchosławice, Gminę Zakliczyn, Gminę Ryglice, Gminę Ciężkowice, Gminę Tuchów, Gminę Niepołomice, Gminę Wieliczka, Gminę Myślenice, Gminę Gdów, Gminę Biskupice, Gminę Kłaj, Gminę Jodłownik, Gminę Rabka-Zdrój, Gminę Gołcza, Gminę Bukowno, Gminę Klucze, Gminę Krzeszowice, Gminę Olkusz, Gminę Wolbrom, Gminę Trzyciąż, Gminę Charsznica, Gminę Miechów, Gminę Słaboszów, Gminę Racławice, Gminę Kozłów, Gminę Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik - pełnomocnik wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na podstawie art. 15 ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa z siedzibą w Skrzyszowie przy udziale wykonawców: A. Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, B. ML System Spółka akcyjna z siedzibą w Zaczerniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiających orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Skorut Systemy Solarne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ML System Spółka akcyjna i nakazuje Zamawiającym: 2.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie: Subregionu Tarnowskiego - w części A, Subregionu Wielickiego - w części A, Subregionu Olkuskiego - w części A i Subregionu Miechowskiego - w części A, 2.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie: Subregionu Tarnowskiego - w części A, Subregionu Wielickiego - w części A, Subregionu Olkuskiego - w części A i Subregionu Miechowskiego - w części A, 2.3. odrzucenie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - ofert złożonych przez wykonawców Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz ML System Spółka akcyjna w zakresie: Subregionu Tarnowskiego - w części A, Subregionu Wielickiego - w części A, Subregionu Olkuskiego - w części A i Subregionu Miechowskiego - w części A, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiających i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 596/20 Zamawiający: Gmina Gromnik, Gmina Skrzyszów, Gmina Lisia Góra, Gmina Żabno, Gmina Tarnów, Gmina Wierzchosławice, Gmina Zakliczyn, Gmina Ryglice, Gmina Ciężkowice, Gmina Tuchów, Gmina Niepołomice, Gmina Wieliczka, Gmina Myślenice, Gmina Gdów, Gmina Biskupice, Gmina Kłaj, Gmina Jodłownik, Gmina Rabka-Zdrój, Gmina Gołcza, Gmina Bukowno, Gmina Klucze, Gmina Krzeszowice, Gmina Olkusz, Gmina Wolbrom, Gmina Trzyciąż, Gmina Charsznica, Gmina Miechów, Gmina Słaboszów, Gmina Racławice, Gmina Kozłów, Gmina Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik - pełnomocnik wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na podstawie art. 15 ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa - zwani dalej „Zamawiającym” - prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. EKSPORTERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI z podziałem na części w ramach subregionów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 150-368527. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Sanito Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w zakresie Subregionu Tarnowskiego część A, Subregionu Wielickiego część A, Subregionu Olkuskiego część A, Subregionu Miechowskiego część A, w zakresie: 1. dokonania wyboru oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej, co miało miejsce w związku z niezgodnym z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A., Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. z powodu ich niezgodności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli oferty (o braku odrzucenia których Odwołujący dowiedział z informacji Zamawiającego o ponownym wyborze najkorzystniejszej ofert z 9 marca 2020 r.), 3. zaniechania wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych przez nich inwerterów, w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których składali oferty, 4. przeprowadzenia z wykonawcami Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonych przez tych wykonawców ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli ofertę, w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a sam wykonawca wykluczeniu z postępowania, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na zaoferowanie w ofertach inwerterów, których moc znamionowa przekracza wartość określoną w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, tj. przekracza wartość maksymalną 17,5 kW, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych przez nich inwerterów w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których składali oferty, 5. art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie z ww. wykonawcami niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących treści złożonych przez nich ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których ww. wykonawcy składali oferty, i doprowadzenie do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert, „oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. odrzucenia ofert wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. wykluczenia wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik sprawy, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach A poszczególnych Subregionów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna” Zamawiający postawił wymóg minimalnych zestawów fotowoltaicznych, aby zastosowane zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW. To wymaganie specyfikacji zostało potwierdzone i przesądzone jako bezwzględnie obowiązujące w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2631/19. Oferty wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. zawierają niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, które powinny skutkować odrzuceniem ofert ww. wykonawców z postępowania. W ofertach zaoferowane zostały bowiem inwertery, których moc znamionowa przekracza dopuszczone przez Zamawiającego 17,5 kW. Wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. w ramach swojej oferty dotyczącej subregionów: Tarnowskiego (lp.: 42, 43, 44, 45), Wielickiego (lp.: 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 60, 61, 62, 63, 64), Olkuskiego (lp.: 19, 20, 50) oraz Miechowskiego (lp.: 18, 19, 64, 65) zaoferował inwertery o nazwach Sofar Solar 20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-G2, Sofar Solar 30000TLG2, Sofar Solar 33000TL-G2, Sofar Solar 36000TL. Wszystkie te inwertery mają moc znamionową większą niż 17,5 kW, a zgodnie z punktem 2.2. Dokumentacji technicznej zastosować należy inwertery o mocy od 1,5 kW do 17,5 kW. Hymon Energy Sp. z o.o. w pozycjach z mocą 39,2 kW zastosował inwerter o mocy 36 kW (lub też VA), podczas gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wyraźnie wskazywała, że trzeba dobrać ich 2 sztuki; analogicznie we wszystkich pozostałych pozycjach należało zaoferować po 2 sztuki inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5 kW. Powyższe potwierdzają karty katalogowe ww. inwerterów, przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w których określono dokładną moc zaoferowanych inwerterów. Ponadto w pozycjach z mocą 39,2 kW zastosował inwerter o mocy 36 kW (lub też VA), a dokumentacja wyraźnie wskazywała, że trzeba dobrać ich 2 sztuki. Analogicznie należało zrozumieć we wszystkich pozostałych pozycjach - należało zaoferować po 2 sztuki inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5 kW. Biorąc pod uwagę, iż koszt inwertera stanowi znaczną część wartości zestawu, konieczność zastosowania w przypadku każdej instalacji po dwa inwertery wiąże się ze znacznym obciążeniem cenowym. W związku z powyższym pod wątpliwość należało poddać również rzetelność informacji w zakresie ilości koniecznych do zastosowania inwerterów i ceny całkowitej brutto zamówienia. Jednostkowe dopuszczenie 2x20 kW inwerterów dla instalacji 39,2 kW zawarto w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 7.10.2019 r., co jednak nie świadczy o dowolności doboru we wszystkich pozycjach wymaganych przez Zamawiającego. Wykonawca ML System S.A. - zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla Hymon Energy Sp. z o.o., z tym że w przedmiotowym przypadku zaoferowano, w instalacjach powyżej 17,5 kW, dwa różne inwertery (zaoferowane modele Fronius to SYMO 20.0-3-M), które mają moc znamionową 20 kW, więc powyżej 17,5kW, a Zamawiający wymagał 17,5 kW, co stanowi niezgodność ze specyfikacją. Pozycje w formularzu cenowym: Subregion Tarnowski lp. 43, Subregion Wielicki lp. 23, 24, 25, 26, 28, 60, 61, 62; Subregion Olkuski lp. 19; Subregion Miechowski lp. 64. Wykonawca Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w ramach swojej oferty zaproponował inwerter PJ-25KTL-DT, który posiada moc znamionową o wartości 25 kW lub też 27,5 kVA - jest on niezgodny z wymogiem, że inwertery mają posiadać moc od 1,5 kW do 17,5 kW. Mimo powyższych niezgodności Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 grudnia 2019 r. uznał, że oferty ww. wykonawców nie powinny podlegać wyjaśnieniu, a następnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym 23 grudnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym wskazał, że „na wypadek zastosowania przez poszczególnych wykonawców argumentacji, że w przypadku inwerterów o mocy znamionowej powyżej 17,5 kW moc ta może zostać ograniczona do wartości poniżej 17,5 kW za pomocą oprogramowania inwertera, należy podkreślić, że samo obniżenie będzie prowadziło do obniżenia mocy funkcjonalnej, tymczasem Zamawiający wymagał, aby zaoferowane inwertery posiadały moc konstrukcyjną (pierwotną) nie wyższą niż 17,5 kW. W związku z powyższym pochodne zmniejszenie mocy funkcjonalnej nie będzie miało wpływu na wartość mocy konstrukcyjnej (spełniającej minimalne wymogi określone przez Zamawiającego), określonej pierwotnie dla danego urządzenia”. Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku z 29 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2631/19 zobowiązała Zamawiającego do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkich ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców inwerterów (falowników). W świetle treści ww. wyroku, odnoszącego się do wymogu zaoferowania inwertera o mocy znamionowej nieprzekraczającej 17,5 kW Izba na str. 110-111 stwierdziła wyraźnie, iż: „ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. (...) Wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Hymon do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut odwołania potwierdził się.” W analogiczny sposób Izba odniosła się również do treści oferty ML SYSTEM S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. Zamawiający pismami z 24 lutego 2020 r. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, formułując treść wezwania w sposób następujący: „Na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu SIWZ, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW? Wyjaśnienia dotyczą wszystkich falowników w złożonej przez Państwa ofercie na Część A w poszczególnych Subregionach”. 9 marca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach A poszczególnych subregionów. Z przekazanego zawiadomienia wynikało, że uznał wyjaśnienia wszystkich wezwanych wykonawców i nie odrzucił ich ofert, jednak, zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dokumenty nie tylko nie potwierdziły uczynienia zadość wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, ale również wskazują na zmianę ofert po ich złożeniu. Ponadto sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia, wskazuje nie tylko na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że na podstawie punktu 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku KIO 2631/19 Zamawiający został zobowiązany do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców: Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. oraz Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców inwerterów (falowników). Jak wynika z uzasadnienia wyroku, powyższy obowiązek został nałożony na Zamawiającego ze względu na wątpliwości co do faktu, czy zaoferowane przez ww. wykonawców inwertery mają moc znamionową mieszczącą się w zakresie określonym w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. W związku z powyższym obowiązek wezwania do wyjaśnień miał na celu precyzyjne i konkretne wykazanie, że moc znamionowa zaoferowanych pierwotnie w ofertach inwerterów nie przekracza 17,5 kW oraz że wykonawcy na etapie wyjaśnień nie zaoferują innych inwerterów niż pierwotnie określone. Tymczasem wyjaśnienia i dokumenty udzielone przez poszczególnych wykonawców albo stanowiły wymijającą i manipulacyjną odpowiedź nie potwierdzającą spełnienia wymogu z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, albo w rzeczywistości stanowią zmianę treści oferty i zaoferowanie innych inwerterów niż wskazane pierwotnie w ofertach. Niewykazanie przez ww. wykonawców spełniania parametru powinno skutkować odrzuceniem ofert ww. wykonawców jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tymczasem Zamawiający, zaniechawszy odrzucenia ofert, dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zaniechania odrzucenia oferty Hymon Energy Sp. z o.o.: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca, w piśmie z 28 lutego 2020 r., przedstawił tabelę z zestawieniem zaoferowanych inwerterów wraz ze wskazaniem ich mocy znamionowej: 1100TL - 1500 W, 1600TL - 1550 W, 2200TL - 2100 W, 3.3KTL-X - 3000 W, 4.4KTL-X - 4000 W, 5.5KTL-X 5000 W, 6.6KTL-X - 6000 W, 8.8KTL-X - 8000 W, 11KTL-X - 9000 W, 12KTL-X - 12000 W, 15000TL - 15000 W, 20000TL-G2 - 17500 W, 25000TL-G2 - 17500 W, 30000TL-G2 - 17500 W, 33000TL-G2 - 17500 W, 36000TL - 17500 W oraz wskazał, że: „Wszystkie inwertery zostały dobrane na podstawie wymogów Zamawiającego sprecyzowanych w SIWZ i posiadają moc znamionową max. od 1500W do 175000W. Ilość falowników będzie dopasowana odpowiednio do mocy instalacji”. Na potwierdzenie powyższego załączył do wyjaśnień deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r., w której zawarta została ww. tabela poszczególnych modeli inwerterów z określeniem ich mocy znamionowych oraz oświadczenie producenta, iż inwertery będą miały moc znamionową od 1500 W do 17500 W. W opinii Odwołującego w powyższym zakresie doszło do przedstawienia Zamawiającemu niezgodnego z prawdą oświadczenia producenta oraz do nieuprawnionej zmiany treści oferty w zakresie inwerterów zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu w porównaniu do inwerterów określonych w pierwotnej ofercie. Ponadto, skoro Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia, iż Hymon Energy Sp. z o.o. zaoferował inne niż pierwotnie zaoferowane inwertery, doszło również do naruszenia zakazu prowadzenia między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego producent nie jest w stanie zmienić parametrów konkretnego typu inwertera. Moc znamionowa jest wartością stałą, niezmienną, gdyż urządzenie zostało konstrukcyjnie przewidziane na taką, a nie inną moc. Tak jak zostało to już wyjaśnione w odwołaniu 23 grudnia 2019 r. oraz w toku postępowania przed KIO w sprawie KIO 2631/19 inwerter fotowoltaiczny może pracować na różnym poziomie mocy wyjściowej, od 0 W do jego mocy znamionowej. Istnieje możliwość nałożenia na oprogramowaniu blokady, która ograniczy moc wyjściową do poziomu maksymalnie 17,5 kW, lecz jest to ograniczenie jedynie funkcjonalne urządzenia, niezmienna pozostanie jego konstrukcja, która jest przewidziana na jego moc znamionową np. 36 kW (36000 W). Należy podkreślić wynikające z powyższego rozróżnienie mocy znamionowej (konstrukcyjnej) i mocy wyjściowej urządzenia. Ze wszystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż inwertery wskazane pierwotnie w ofercie posiadały i posiadają moc znamionową wyższą niż dopuszczona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Producent i wykonawca zamierzali i mogli ograniczać jedynie ich moc wyjściową. W odniesieniu do deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. Odwołujący wskazał, że falowniki o nazwach: 20000TL-G2, 25000TL-G2, 30000TL-G2, 33000TL-G2, 36000TL, zgodnie z deklaracją producenta z 27 lutego 2020 r. będą posiadały „maksymalną moc znamionową” 17500 W. Tymczasem urządzenia tego typu obecne dotychczas na rynku (wprowadzane do obrotu) posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL G2 - 20000W, 25000TL-G2 - 25000W, 30000TL-G2 - 30000W, 33000TL-G2 - 33000W, 36000TL - 36000W. Deklaracja Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera liczne rozbieżności w stosunku do poprzednich deklaracji, które były składane przez tego wykonawcę na poprzednie wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. oświadczenia Sofar Solar z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r., jak również oświadczeniem Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r. W deklaracji Sofar Solar z 29 listopada 2019 r. oraz z 2 grudnia 2019 r. wskazana została możliwość regulowania mocą czynną inwerterów o nazwie 3.3KTL-X - 12KTL-X, oraz maksymalną mocą wyjściową 11KTL-X. Możliwość regulowania mocy czynnej inwerterów nie dotyczy parametru mocy znamionowej, lecz innego, wymienionego w karcie katalogowej obok mocy znamionowej, tj. maksymalna moc wyjściowa. Sofar Solar wydał takie oświadczenie ze względu na wymóg dokumentacji przetargowej, aby inwertery dla instalacji poniżej 10 kW posiadały moc wyjściową 3-9 kVA. Tymczasem w deklaracji z 27 lutego 2020 r. producent zmienił zdanie i zadeklarował, że inwerter o modelu 11KTL-X będzie posiadał maksymalną moc znamionową równą 9 kW (zmiana nazwy parametru i jednostki). Zatem wykonawca podejmuje próbę manipulacji parametrów urządzenia, dowolnie wedle uznania, bez żadnych konsekwencji jego działań. Zmiana prowadzi do próby negocjacji treści oferty, gdyż zgodnie z zasadą nazewnictwa urządzeń Sofar Solar nazwa dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW powinna być 9KTL-X, a nie, jak zaoferowane ,11KTL-X. Do próby zmiany treści oferty doszło również w zakresie inwertera 1100TL, który zgodnie z deklaracją Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. posiada moc znamionową 1500 W. Zgodnie z kartą katalogową przesłaną przez producenta Sofar Solar moc znamionowa tego urządzenia wynosi 1000 W. Producent dwukrotnie deklarował w oświadczeniach z 2 grudnia 2019 r. oraz 29 listopada 2019 r., że możliwość regulacji mocy (funkcjonalnej, nie konstrukcyjnej) jest możliwa w zakresie od 0% do 100%. Tymczasem producent deklaruje, że urządzenie będzie posiadało 150% mocy znamionowej, która jest zapisana w karcie katalogowej. Wraz ze zmianą mocy znamionowej powinna się zmienić również nazwa tego inwertera, tj. na 1500TL, co wskazuje na próbę negocjacji treści oferty, a także na to, że takim urządzeniem wykonawca nie ma prawa się posłużyć do realizacji niniejszego zamówienia. Zmiana parametru mocy na wyższy jest niemożliwa, gdyż certyfikacja dla tego urządzenia stałaby się nieważna. Zatem pierwotnie zaoferowane inwertery nie spełniają wymogów określonych w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej, a deklaracja producenta Sofar Solar nie może stanowić wiarygodnego dowodu uprawdopodobniającego spełnienie przez oferowane inwertery ww. wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Już w trakcie postępowania KIO 2631/19 zostało wykazane, że parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można utożsamiać z parametrem mocy znamionowej, który nie może ulec zmianie poprzez dokonanie regulacji inwertera. W związku z powyższym do zmiany maksymalnej mocy znamionowej mogłoby dojść wyłącznie poprzez zaoferowanie innego typu inwertera. Deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. na temat mocy znamionowej wskazanych urządzeń nie można uznać za wiarygodną, tj. albo ww. oświadczenie jest wprost nieprawdziwe, albo dochodzi w tym przypadku do zmiany treści oferty (zmiany urządzeń, które były oferowane na inne urządzenia). Zatem deklaracja ta, ze względu na jej sprzeczność z pozostałymi dowodami zebranymi w postępowaniu, nie mogła stanowić wiarygodnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym inwertery takie, jak wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją - istnieją jedynie inwertery opisane w ofercie Hymon Energy Sp. z o.o. Inwertery o mocach wskazanych w ww. deklaracji nie mogą również zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jak została podana w ofercie. Co do zaniechania odrzucenia oferty ML System S.A.: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca, pismem z 27 lutego 2020 r. wyjaśnił, „że falownik model SYMO 20.0-3-M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień oświadczeniem producenta tj.: Fronius International GmbH, może zostać zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5 kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ” oraz załączył do swojego pisma oświadczenie przedstawiciela producenta z 25 lutego 2020 r. wystawione przez Sales Managera producenta Fronius, w którym wskazano, że: „model SYMO 20.0-3-M może być zakwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca z oznaczenia. Możliwość ograniczenia mocy wyjściowej jest niewątpliwą zaleta falownika i pozwala na lepsze zoptymalizowanie pracy instalacji fotowoltaicznej”. Zgodnie z oświadczeniem przedstawiciela producenta z 25 lutego 2020 r. falownik SYMO 20.0-3-M posiada możliwość ograniczenia mocy wyjściowej, co dotyczy innego parametru niż wymagany przez Zamawiającego, tj. mocy znamionowej. Różnice pomiędzy tymi mocami zostały przedstawione w zarzucie dotyczącym wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o., a powołana tam argumentacja z uzasadnienia znajduje analogiczne zastosowanie również do ML System S.A. W oświadczeniu z dnia 25 lutego 2020 r. wskazane zostało, że w związku z możliwością regulacji mocy falownik może zostać zakwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową. Jak w przypadku inwerterów Sofar Solar, tak i tutaj nie jest to prawdą, gdyż moc znamionowa dla urządzeń jest jedna i nie podlega ona zmianom, nawet jeśli ustawi się na oprogramowaniu niższe wartości mocy wyjściowej z inwertera. Powyższe potwierdza korespondencja mailowa z producentem Fronius z 31 stycznia 2020 r. Z powyższego wynika, że pierwotnie zaoferowane przez ML System S.A. inwertery nie spełniają wymogów określonych w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej, a oświadczenie z 25 lutego 2020 r. nie uprawdopodabnia spełnienia przez oferowane inwertery ww. wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Już w trakcie postępowania KIO 2631/19 zostało wykazane, że parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można utożsamiać z parametrem mocy znamionowej, który nie może ulec zmianie poprzez dokonanie regulacji inwertera. W związku z powyższym do zmiany maksymalnej mocy znamionowej mogłoby dojść wyłącznie poprzez zaoferowanie innego typu inwertera. W ocenie Odwołującego ML System S.A. nie przedstawił żadnych innych argumentów na potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane inwertery wymogów z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, co powinno skutkować stwierdzeniem niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzuceniem. Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, przez co dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zaniechania odrzucenia oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca, pismem z 28 lutego 2020 r. wyjaśnił, że „zaproponowane rozwiązania są równoważne do postawionych zapisów i spełniają wszystkie parametry techniczne opisane dokumentacją techniczną. Wykonawca w swoim doborze oparł się o zapisy dokumentacji, zakładające, że proponowany przez Zamawiającego dobór jest przykładowy, a zawsze możliwe jest stosowanie produktów równoważnych o takich samych lub lepszych parametrach. Proponowane w ofercie falowniki odpowiadały wymaganiom i zapewniłyby w pełni funkcjonalność instalacji”. Odwołujący nie zgodził się z powyższym. Zamawiający, zgodnie z punktem 2.2. Dokumentacji technicznej, wyraźnie wymagał inwerterów o mocy znamionowej do 17,5 kW. Ponieważ wykonawca nie przedstawił żadnych innych argumentów na potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane inwertery wymogów z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, co w konsekwencji powinno skutkować stwierdzeniem niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzuceniem ww. wykonawcy z postępowania. Ponieważ Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że zarzut ten podniósł z ostrożności, na wypadek złożenia przez tego wykonawcę odwołania na czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało wniesione wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego po wydaniu wyroku z 29 stycznia 2020 r., w związku z powyższym nie zachodzi żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określona w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie pojawiły się nowe okoliczności związane z wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego z 24 lutego 2020 r. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że deklaracja producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera informacje sprzeczne z oświadczeniami Sofar Solar z 02 grudnia 2019 r. i z 29 listopada 2019 r. oraz oświadczeniem Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r., co wskazuje, że producent Sofar Solar wystawił na rzecz Hymon Energy Sp. z o.o. oświadczenie niezgodne z rzeczywistymi parametrami zaoferowanych przez wykonawcę urządzeń, na co wskazuje niezgodność tego oświadczenia zarówno z kartami katalogowymi zaoferowanych urządzeń, jak i wcześniejszymi oświadczeniami samego producenta. Ponadto, jak zostało rozstrzygnięte w postępowaniu KIO 2631/19, nie mogło dość do regulacji inwerterów w zakresie maksymalnej mocy znamionowej. W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również bezsprzecznie do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Hymon Energy Sp. z o.o., składając Zamawiającemu deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. niezgodną z rzeczywistymi parametrami zaoferowanych inwerterów wprowadził Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. wybór oferty jako najkorzystniejszej w części A poszczególnych subregionów. Zamawiający, mimo wyraźnego wystąpienia powyższych podstaw wykluczenia, nie unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w poszczególnych subregionach części A oraz zaniechał wykluczenia wykonawcy z postępowania. Również wyjaśnienia wykonawców ML System S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. zmierzają do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistych wartości mocy znamionowych oferowanych przez nich urządzeń i spełniania wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Niedozwolone działanie mające wpłynąć na wynik postępowania stanowi podstawę do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa, choć działanie umyślne, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. Nie ma znaczenia, że deklaracja producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. została wystawiona przez producenta Sofar Solar, a nie samego wykonawcę Hymon Energy Sp. z o.o., gdyż została wystawiona na prośbę wykonawcy oraz na potrzeby przedmiotowego postępowania, w związku z czym ww. wykonawca jako profesjonalista powinien zweryfikować rzetelność informacji przedstawionych przez producenta, zwłaszcza że były one sprzeczne z informacjami poprzednio udzielanymi przez producenta i samego wykonawcę. Zamawiający, zaniechawszy czynności wykluczenia ww. wykonawców dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezależnie od intencji, jakimi kierowali się wykonawcy przy podawaniu nieprawdziwych informacji dotyczących przedmiotu ich ofert. Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonych ofert i w konsekwencji zmiany ich treści Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami Hymon Energy Sp. z o.o., ML System S.A. i Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. doszło również do niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonych ofert, ponieważ dopuszczenie zmiany inwerterów zaoferowanych i podanych w ofercie, a więc modeli charakteryzujących się określonymi mocami znamionowymi niezgodnymi ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na urządzenia o innych mocach znamionowych - już zgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - jest w rzeczywistości zmianą treści ofert po ich złożeniu. Przez negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień można rozumieć np. wprowadzanie do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego elementu, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie. Przez pojęcie wyjaśniania oferty nie można rozumieć możliwości uzupełniania dokumentów. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być podstawą do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu. Wyjaśnienie treści ofert nie może prowadzić także do zmian w treści złożonej oferty, ustawa nie pozwala bowiem wykonawcy już po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Zasadniczo więc wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany oferty, a jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, które powziął Zamawiający w niniejszej sprawie, które wynikają z treści zarzutu rozpatrzonego i rozstrzygniętego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wobec udzielenia przez wykonawcę Hymon Energy Sp. z o.o. wyjaśnień nieczyniących zadość obowiązkowi rozwiania wątpliwości określonych w wyroku z 29 stycznia 2020 r., oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał też, że w przypadku uznania przez Izbę, iż w związku ze sprzecznością wyjaśnień Hymon Energy Sp. z o.o. z 28 lutego 2020 r. z pozostałą dokumentacją postępowania, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający naruszył powyższy przepis ze względu na zaniechanie wezwania wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących rzeczywistej maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych inwerterów ze względu na sprzeczność informacji podanych w wyjaśnieniach z 28 lutego 2020 r. z informacjami zawartymi w dokumentacji postępowania oraz w wiadomości mailowej od producenta Sofar Solar z 2 maja 2020 r. Zamawiający bowiem nie tylko może, ale i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tylko w ten sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, mimo literalnego brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień za każdym razem, gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do zgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Hymon Energy Sp. z o.o. odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że - w związku z podniesionymi zarzutami - wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający oświadczył, iż popiera stanowiska Przystępujących, a w szczególności wniosek o oddalenie odwołania jako wniesionego po terminie oraz z powodu powoływania się na te same okoliczności, które już były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie KIO 2631/19, a także ze względu na to, że odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, które były precyzyjnym odzwierciedleniem nakazów z wyroku KIO 2631/19. W zakresie oferty wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. wskazał, że wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z przywołanym wyrokiem, a wykonawca ten przesłał wyjaśnienia wraz z deklaracją producenta, że oferowane falowniki mają moc max. 17 500 W. Otrzymując takie wyjaśnienia Zamawiający zrealizował nakazane mu przez Izbę czynności i nie miał podstaw do uznania, że oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie oferty ML System S.A. Zamawiający wskazał, że podziela stanowisko tego wykonawcy zaprezentowane w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2020 r., a Odwołujący nie udowadnia zarzutów dotyczących nieprawidłowego doboru inwerterów, przedstawiając jedynie swoje twierdzenia. W zakresie oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. stwierdził, że oferta ta została odrzucona, a odrzucenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawcę, zatem rozpoznawanie zarzutów odwołania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Podczas rozprawy Zamawiający podkreślił, że dokonany przez niego wybór był wyborem prawidłowym. Zamawiający, realizując nakaz Izby, wezwał wykonawców do wyjaśnień i otrzymał wyjaśnienia wraz z oświadczeniami producentów. To, jego zdaniem, powinno zamknąć sprawę. Wszystkie dokumenty wykonawcy przestawili podczas rozprawy, ale Zamawiającemu nie można w związku z tym postawić zarzutu co do nieprawidłowości jego czynności. Zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji, tylko wniósł o udzielenie wyjaśnień, na co pozyskał wyjaśnienia przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o. poparte oświadczeniem producenta. Z dokumentów przedstawionych podczas rozprawy wynika - ze strony Przystępującego, że inwerter jest, a ze strony Odwołującego - że takiego inwertera nie ma. Zatem, skoro producent twierdzi, że jest, to Zamawiający powinien wybrać wykonawcę i dopilnować podczas wykonywania zamówienia. Podniósł, iż są dwie firmy skwalifikowane wyżej od Odwołującego, a zarzut dotyczący firmy ML System S.A. dotyczy falownika, co do którego Zamawiający dopuścił moc 20 kW i kwestia ta - że jest to 20 kW - nie jest sporna. Zatem Odwołujący nie jest w stanie uzyskać zamówienia. Zauważa, że w stosunku do ML System S.A. nie ma zarzutu zmiany nazwy modelu. To, że nazwy nie powinny być mylące, jest tylko sugestią i dobrą praktyką. III Stanowisko przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie: 1. art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość już z pierwotnego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, które Zamawiający przekazał wykonawcom 12 grudnia 2019 r., 2. art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego Odwołującego, tj. na okoliczności, które zostały podniesione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 23 grudnia 2019 r., któremu nadano sygn. akt KIO 2631/19, rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 29 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, 3. art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem ww. odwołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 29 stycznia 2020 r. W ocenie Przystępującego każdy z zarzutów sformułowanych w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o co najmniej jedną z ww. podstaw. Gdyby Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, Przystępujący wniósł o: a) pominięcie przez Izbę tych zarzutów, które podlegają odrzuceniu na którejkolwiek z podstaw wskazanych powyżej b) oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Przystępującego i jego oferty ze względu na ich bezzasadność; c) ewentualnie, o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów dotyczących Przystępującego i jego oferty ze względu na ich bezzasadność. Odwołanie sformułowane zostało w sposób chaotyczny i w wielu miejscach zdawkowy. W wielu przypadkach Przystępujący nie jest w stanie stwierdzić, czy dany fragment uzasadnienia odwołania stanowi przedstawienie historycznego stanu sprawy, tj. sprzed wyroku z 29 stycznia 2020 r., którego nakazy Zamawiający wykonał, czy jest to wskazanie okoliczności faktycznych mających dowodzić naruszenia prawa przez Zamawiającego, czyli postawienie zarzutu. Podobnie Przystępujący nie jest w stanie w wielu przypadkach stwierdzić, jaka okoliczność faktyczna kryje się za zdawkowymi sformułowaniami, jakimi posłużył się Odwołujący w odwołaniu. W ocenie Przystępującego taki sposób sformułowania odwołania jest efektem świadomego postępowania Odwołującego, który konkretne okoliczności faktyczne, mające wskazywać na naruszenie przepisów prawa przez Zamawiającego, chce podać dopiero na rozprawie, bez możliwości przygotowania się przez Zamawiającego i Przystępującego. W związku z powyższym Przystępujący, na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł o pominięcie przez Izbę wszystkich dodatkowych okoliczności faktycznych mających dowodzić naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego, których Odwołujący nie powołał w odwołaniu. Zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego w szeregu pozycji rzekomo jednego inwertera zamiast wymaganych dwóch inwerterów (jeżeli przyjąć, że mamy tutaj do czynienia z zarzutem), jest chybiony i bezpodstawny. Wszelkie twierdzenia Odwołującego co do liczby inwerterów zaoferowanej dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych opierają się wyłącznie na domniemaniach i przypuszczeniach Odwołującego, a nie na faktycznej treści oferty Przystępującego, Zamawiający nie wymagał bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby w ofercie podać liczbę inwerterów oferowanych dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych, a jedynie producenta i modelu oferowanego modułu fotowoltaicznego i falownika oraz podania ilości modułów fotowoltaicznych w instalacji. Odpowiednio do powyższego Przystępujący wskazał w swojej ofercie producenta i typy/modele oferowanych falowników, natomiast nie wskazał liczby falowników oferowanych dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych. Również nakazane w wyroku z 29 stycznia 2020 r. wyjaśnienia treści oferty Przystępującego nie dotyczyły liczby falowników, lecz wyłącznie mocy znamionowej falowników. Zaoferowana przez Przystępującego liczba inwerterów została dostosowana do mocy poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych i wszędzie tam, gdzie będzie to konieczne, zastosowane zostaną dwa falowniki. Z powyższych względów za bezprzedmiotowe i chybione uznać należy wywody Odwołującego dotyczące kosztów inwertera, obciążenia cenowego wynikającego z konieczności zastosowania dwóch inwerterów, czy rzetelności informacji w zakresie ilości koniecznych do zastosowania inwerterów i ceny całkowitej brutto zamówienia. W cenie oferty Przystępujący uwzględnił koszty wszystkich falowników niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej, a nawet nie sformułował zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny. Odwołujący podniósł, że: „Złożone przez wykonawców Hymon, ML System oraz Skorut wyjaśnienia i dokumenty nie tylko w żaden sposób nie potwierdziły uczynienia zadość wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej stanowiącej Załącznik 8A do SIWZ, ale również wskazują na zmianę ofert po ich złożeniu. Ponadto, sposób w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia wskazuje nie tylko na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp, ale również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.” Biorąc pod uwagę zdawkowość oraz ogólnikowość powyższego stwierdzenia oraz brak wskazania w nim jakichkolwiek konkretnych okoliczności faktycznych Przystępujący może mu jedynie zaprzeczyć i oświadczyć, że złożone przez niego wyjaśnienia i dokumenty jak najbardziej potwierdziły spełnienie ww. wymagań i w żaden sposób nie zmieniły oferty Przystępującego, który oferuje Zamawiającemu te same falowniki, co przed złożeniem wyjaśnień. Sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia, nie naruszył jakiegokolwiek przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a Zamawiający nakazy zawarte w wyroku wypełnił. Izba nie nakazała wykazania czegokolwiek, lecz jedynie złożenie wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falowników w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW. Izba nie sformułowała żadnych dalej idących nakazów czy obowiązków ani wobec Zamawiającego, ani wobec Przystępującego. Uczynienie zadość wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miało polegać na wykazaniu przez Przystępującego, że zaoferowane inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem to, że w ocenie Odwołującego Przystępujący powyższego nie wykazał, nie stanowi jakiejkolwiek nowej okoliczności, a zwłaszcza podstawy do stwierdzenia, że kwestionowane czynności Zamawiającego zostały wykonane niezgodnie z treścią ww. wyroku Izby. Jeżeli Odwołujący uważa, że Przystępujący powinien zostać zobowiązany w ww. wyroku Izby do wykazania, że zaoferowane przez niego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej, oraz że na etapie wyjaśnień nie oferuje innych inwerterów niż pierwotnie określone, to mógł i powinien w ustawowym terminie wnieść skargę na wyrok, domagając się innego sformułowania sentencji wyroku. Odwołujący podniósł również, że „wyjaśnienia i dokumenty udzielone przez poszczególnych wykonawców albo stanowiły wymijającą i manipulacyjną odpowiedź nie potwierdzającą spełnienia wymogu z punktu 2.2. Dokumentacji technicznej albo w rzeczywistości stanowią zmianę treści oferty i zaoferowanie innych inwerterów niż wskazane pierwotnie w ofertach”. Biorąc pod uwagę ogólnikowość powyższego stwierdzenia Przystępujący może mu jedynie zaprzeczyć i wskazać, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były wymijające, nie stanowiły manipulacji ani zmiany treści oferty i zaoferowania innych inwerterów niż wskazane pierwotnie w ofercie, a złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdziły spełnienie wymagań punktu 2.2. Dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik 8A do specyfikacji. Przystępujący zaprzeczył też twierdzeniu, że w wyjaśnieniach złożonych 28 lutego 2020 r. doszło do przedstawienia Zamawiającemu niezgodnego z prawdą oświadczenia producenta oraz do nieuprawnionej zmiany treści oferty w porównaniu do inwerterów określonych w pierwotnej ofercie i naruszenia zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wszystkie zaoferowane falowniki Sofar Solar spełniają wymagania Zamawiającego i będą miały maksymalną moc znamionową od 1500 W do 17500 W, tak jak to wskazano w wyjaśnieniach Przystępującego z 28 lutego 2020 r. Po publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący skontaktował się bezpośrednio z producentem falowników Sofar Solar, tj. z Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd., której przekazał informacje dotyczące wymaganych parametrów dla falowników. W toku analizy wymagań Zamawiającego producent stwierdził, że dotychczasowe moce znamionowe niektórych z produkowanych przez niego falowników, które Przystępujący chciał zaoferować w niniejszym postępowaniu, nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie mieszczą się w przedziale mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW, dlatego podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych modelach falowników (inwerter Sofar Solar - Moc znamionowa po zmianie): 1100TL - 1500 W, 11KTL-X - 9000 W, 20000TL-G2 - 17500 W, 25000TL-G2 - 17500 W, 30000TL-G2 17500 W, 33000TL-G2 - 17500 W, 36000TL - 17500 W. Te modele falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową zostały zaoferowane Przystępującemu przez Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd 14 października 2019 r. w celu zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. Przystępujący otrzymał ofertę 14 października 2019 r, z falownikami przypisanymi do danej mocy instalacji i te właśnie falowniki zaoferował Zamawiającemu. Oferta Przystępującego zatem od samego początku obejmowała ww. modele falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową. Naturalną i automatyczną konsekwencją modyfikacji mocy znamionowej falownika jest zmiana jego: mocy maksymalnej AC, maksymalnego prądu wyjściowego AC, sprawności maksymalnej i sprawności europejskiej, dlatego odpowiednio do powyższego w ww. modelach falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową zmianie uległy również ww. parametry.W celu uzyskania mocy znamionowej 1500 W w przypadku modelu falownika 1100TL konieczna była zmiana parametru zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz parametru zalecana maksymalna moc wejściowa. Po zmianie parametry te wynoszą odpowiednio: 155-380V oraz 1995 W. Model falownika 1100TL ze zmienionymi parametrami został zaoferowany Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu zaoferowania go w przedmiotowym postępowaniu i jest aktualnie dostępny w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. Przystępujący nie zaoferował Zamawiającemu żadnej specjalnej ani dedykowanej wersji ww. modeli falowników, lecz ich standardowe wersje, z tym zastrzeżeniem, że co do tych standardowych wersji modeli falowników ich producent podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej, a w przypadku modelu falownika 1100TL dodatkowo o zmianie parametrów: zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz zalecana maksymalna moc wejściowa. Dlatego aktualnie dostępne w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd ww. modele falowników posiadają ww. zmodyfikowane moce znamionowe. Powyższa decyzja i sposób postępowania producenta falowników były prawidłowe i w pełni dopuszczalne. Nie ma bowiem żadnych przeszkód, aby producent dostosował swoje produkty do potrzeb i oczekiwań swoich klientów, a zwłaszcza, aby w tym celu zmodyfikował niektóre parametry tych produktów. Modyfikacja mocy znamionowej w ww. modelach falowników nie nastręczała ich producentowi żadnych trudności i nie wymagała jakiejkolwiek ingerencji w fizyczną budowę falowników, polegała bowiem wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania falowników, tj. na zainstalowaniu nowego oprogramowania. Ponadto konstrukcja produkowanych modeli falowników nie jest przewidziana tylko na jedną, konkretną i niezmienną moc znamionową, lecz zakłada możliwość modyfikacji mocy znamionowej na poziomie oprogramowania falowników. Analogicznie rzecz się ma ze zmianą parametrów zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT oraz zalecana maksymalna moc wejściowa w modelu falownika 1100TL. Również w tym wypadku niezbędna modyfikacja nie nastręczała producentowi żadnych trudności i nie wymagała ingerencji w fizyczną budowę falownika, i polegała wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania. Ponadto konstrukcja produkowanego modelu falownika 1100TL nie jest przewidziana tylko na jeden, konkretny i niezmienny zakres napięcia dla pełnej mocy MPPT, nie jest też przewidziana tylko na jedną, konkretną i niezmienną zalecaną maksymalną moc wejściową, lecz zakłada możliwość modyfikacji obu ww. parametrów na poziomie oprogramowania falownika. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedstawił oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. i otrzymaną przez Przystępującego ofertę Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 14 października 2019 r. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że producent nie jest w stanie zmienić parametrów konkretnego typu inwertera, lecz nie wiadomo, z czego powyższe stanowisko wynika. Producenci inwerterów mogą zmienić parametry konkretnego typu inwertera oraz faktycznie je zmieniają, choćby ze względu na np. udoskonalanie produktu. Producenci mają swobodę w decydowaniu o parametrach produkowanych przez siebie inwerterów, co potwierdza oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. Uprawienie i możliwość zmiany parametrów konkretnego typu inwertera przez jego producenta są oczywiste i wynikają z samego faktu bycia producentem. Odwołujący podniósł, że moc znamionowa jest wartością stałą, niezmienną, gdyż urządzenie zostało konstrukcyjnie przewidziane na taką, a nie inną moc. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W przypadku falowników Sofar Solar nieprawdziwe jest twierdzenie, że dany falownik został konstrukcyjnie przewidziany na taką, a nie inną moc znamionową. Modyfikacja mocy znamionowej w modelach falowników produkowanych przez Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd polegała wyłącznie na dokonaniu odpowiednich zmian na poziomie oprogramowania falowników. Z tych samych względów nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby moc znamionowa falowników była mocą „konstrukcyjną” falowników, tj. mocą, na którą urządzenie zostało „konstrukcyjnie przewidziane”. Odwołujący forsuje tutaj własną definicję mocy znamionowej, nie mając do tego podstaw. Pojęcie mocy znamionowej nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności Zamawiający nie wskazał, że przez moc znamionową falowników rozumieć należy moc „konstrukcyjną” falowników. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wikipedii moc znamionowa to „wartość znamionowa mocy, przy której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta”. Moc znamionowa falowników nie ma zatem nic wspólnego z mocą „konstrukcyjną” falowników. Na potwierdzenie Przystępujący przedstawił oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. Wbrew sugestiom Odwołującego Izba w wyroku z 29 stycznia 2020 r. nie podzieliła jego stanowiska co do rozumienia mocy znamionowej falownika jako mocy „konstrukcyjnej”. Odwołujący podniósł, że ze wszystkich dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, iż inwertery oferowane przez Hymon Energy Sp. z o.o. (wskazane pierwotnie w ofercie) posiadały i posiadają moc znamionową wyższą niż dopuszczona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz Przystępujący nie wie i z odwołania nie może się dowiedzieć jakie „dokumenty zgromadzone w sprawie” ma na myśli Odwołujący. Z wyroku z 29 stycznia 2020 r. Izba oparła się wyłącznie na jednym dokumencie, tj. na karcie katalogowej dla części oferowanych przez Przystępującego falowników. Żadnych innych dowodów dotyczących mocy znamionowej oferowanych przez Przystępującego falowników Odwołujący nie przedstawił ani na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego, ani obecnie. Ww. karta katalogowa została pobrana przez Odwołującego ze strony internetowej producenta falowników, a do informacji znalezionych w Internecie należy podchodzić z bardzo dużą ostrożnością, nawet jeśli są to informacje zamieszczone na stronie internetowej producenta, gdyż mogą być nieaktualne, nieścisłe, niepełne czy błędne. W orzecznictwie już dawno przesądzono, że informacje pochodzące ze stron internetowych nie mogą być podstawą uznania twierdzeń o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia za zasadne i udowodnione. Powyższym informacjom przeczą też wyjaśnienia Przystępującego z 28 lutego 2020 r. Zatem już z powyższych względów zarzuty Odwołującego dotyczące mocy znamionowej zaoferowanych przez Przystępującego falowników ocenić należy nie tylko jako bezpodstawne, ale przede wszystkim nieudowodnione. Jak bowiem wynika z punktu 16. oświadczenia Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. informacje i dokumenty dotyczące modeli falowników nie zostały zaktualizowane po zmianie mocy znamionowej w niektórych modelach falowników w październiku 2019 r. i nie uwzględniają zmodyfikowanych modeli falowników aktualnie produkowanych i dostępnych w ofercie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. Ponadto w ww. oświadczeniu producent ostrzega, że informacje o parametrach falowników dostępne na stronach internetowych mogą być nieprawidłowe lub niedokładne i w celu uzyskania informacji na temat parametrów falowników aktualnie produkowanych i dostępnych w ofercie konieczny jest kontakt z upoważnionym przedstawicielem Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. Uprzedzając ewentualną kontrargumentację Odwołującego, że za zmianą mocy znamionowej powinna nastąpić aktualizacja informacji i dokumentów dostępnych na stronach internetowych producenta, Przystępujący wskazał, że w chińskim sektorze prywatnym brak jest ustawowych regulacji w zakresie minimalnego poziomu informacji, jakie winny zawierać strony internetowe, jak też co do częstotliwości ich aktualizowania. Przesądzające znaczenie przyznać zatem należy dowodom w postaci pisemnego i konkretnego oświadczenia producenta, jakie Przystępujący załączył do wyjaśnień z 28 lutego 2020 r., w którym producent jasno i wyraźnie potwierdził, jakie moce znamionowe będą miały inwertery zaoferowane przez Przystępującego. Odwołujący podniósł, że producent i wykonawca zamierzali i mogli ograniczać jedynie moc wyjściową falowników. Z tym twierdzeniem nie sposób się zgodzić z powodów wskazanych powyżej, co potwierdza oświadczenie producenta z 26 maja 2020 r. oraz otrzymana przez Przystępującego oferta z 14 października 2019 r. Odwołujący sformułował również szereg zastrzeżeń wobec deklaracji producenta falowników z 27 lutego 2020 r., załączonej do wyjaśnień Przystępującego z 28 lutego 2020 r. Odwołujący wskazał, że falowniki o nazwach 20000TL-G2, 25000TL-G2, 30000TL-G2, 33000TL-G2, 36000TL, zgodnie z deklaracją producenta z 27 lutego 2020 r. będą posiadały „maksymalną moc znamionową” 17500 W. Tymczasem urządzenia tego typu obecne dotychczas na rynku (wprowadzane do obrotu) posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: 20000TL-G2 - 20000 W, 25000TL-G2 - 25000 W, 30000TL-G2 - 30000 W, 33000TL-G2 - 33000 W, 36000TL - 36000 W". Z tym twierdzeniem Odwołującego można się zgodzić tylko co do tego, że ww. urządzenia obecne dotychczas na rynku (dotychczas wprowadzone do obrotu) posiadały ww. moce znamionowe. Tak faktycznie było do października 2019 r., kiedy to Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd, po ustaleniach z Przystępującym, podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych modelach falowników, wskazanych powyżej. Tak zmodyfikowane modele falowników zostały zaoferowane Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie producenta. O tym, jaką moc znamionową posiadały i posiadają falowniki zaoferowane przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, jednoznacznie rozstrzyga oświadczenie producenta z 26 maja 2020 r., otrzymana przez Przystępującego oferta producenta z 14 października 2019 r. oraz wyjaśnienia Przystępującego z 28 lutego 2020 r. Przystępujący otrzymał ofertę Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 14 października 2019 r. z falownikami przypisanymi do danej mocy instalacji i te właśnie falowniki zaoferował Zamawiającemu. Oferta zatem od samego początku obejmowała modele falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową. Natomiast modyfikacja mocy znamionowej przez ich producenta była w pełni możliwa i dopuszczalna, co zostało wykazane powyżej. Odwołujący zarzucił, że: deklaracja Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. zawiera liczne rozbieżności w stosunku do poprzednich deklaracji, które były składane przez tego wykonawcę na poprzednie wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. oświadczenia z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r., jak również oświadczenia Hymon Energy Sp. z o.o. z 4 grudnia 2019 r. Z wywodów Odwołującego nie wynika jakakolwiek niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż falownika 11KTL-X nie dotyczy zarzut wykroczenia poza narzucony przez Zamawiającego przedział mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW, gdyż moc znamionowa falownika 11KTL-X mieści się bowiem w tym przedziale. Deklaracja Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. nie zawiera żadnych rozbieżności w stosunku do poprzednich deklaracji producenta, jak również w stosunku do oświadczenia Przystępującego z 4 grudnia 2019 r. (oświadczenie to stanowiło wyjaśnienia treści oferty Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 28 listopada 2019 r.). Oświadczenia z 2 grudnia 2019 r. oraz z 29 listopada 2019 r. nie dotyczyły parametru mocy znamionowej, lecz maksymalnej mocy wyjściowej, a deklaracja z 27 lutego 2020 r. nie dotyczyła parametru maksymalnej mocy wyjściowej, lecz mocy znamionowej. Pomiędzy tymi oświadczeniami nie ma zatem żadnych rozbieżności, gdyż dotyczą różnych parametrów. Odwołujący natomiast zestawia ze sobą oświadczenia dotyczące różnych kwestii. Oświadczenie Przystępującego z 4 grudnia 2019 r. nie dotyczyło mocy znamionowej, lecz maksymalnej mocy wyjściowej. Odwołujący podkreśla różnice pomiędzy mocą znamionową a maksymalną mocą wyjściową, a jednocześnie porównuje ze sobą oświadczenia dotyczące tych dwóch różnych mocy i usiłuje wykazać, że są one sprzeczne ze sobą. W deklaracji z 27 lutego 2020 r. Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. nie zmienił swojego zdania, w szczególności nie zmienił nazwy parametru ani jednostki. Przystępujący w żaden sposób nie manipuluje parametrami falownika o modelu 11KTL-X. Wbrew insynuacjom Odwołującego Przystępujący nie podjął nawet próby negocjacji treści swojej oferty, lecz zgodnie z wyrokiem z 29 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia, o które zwrócił się do niego Zamawiający, a treść wyjaśnień poparł oświadczeniem producenta zaoferowanych falowników, w którym producent wyraźnie potwierdził, jakie moce znamionowe będą miały inwertery zaoferowane przez Przystępującego. Przystępujący zaprzeczył także twierdzeniom Odwołującego, jakoby zgodnie z zasadą nazewnictwa urządzeń Sofar Solar nazwą dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW powinno być 9KTL-X, a nie 11KTL-X. Nie istnieją żadne zasady nazewnictwa urządzeń Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd, w szczególności zasada, zgodnie z którą nazwa dla inwertera o mocy znamionowej 9 kW powinna brzmieć 9KTL-X, a nie 11KTL-X. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na istnienie powołanych przez niego zasad nazewnictwa. Producent ma swobodę w nazewnictwie produkowanych przez siebie urządzeń i w decydowaniu o ich parametrach. Potwierdza to oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. dotyczące inwertera o modelu 11KTL-X. Odwołujący zarzucił ponadto, że do próby zmiany treści oferty doszło również w zakresie inwertera o nazwie 1100TL, który zgodnie z deklaracją Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. posiada moc znamionową 1500 W, podczas gdy zgodnie z kartą katalogową producenta moc znamionowa tego urządzenia wynosi 1000 W. Producent dwukrotnie deklarował w oświadczeniach z 2 grudnia 2019 r. oraz 29 listopada 2019 r., że możliwość regulacji mocy (funkcjonalnej, nie konstrukcyjnej) jest możliwa w zakresie od 0% do 100%. Tymczasem producent deklaruje, że urządzenie będzie posiadało 150% mocy znamionowej, która jest zapisana w karcie katalogowej, a wraz ze zmianą mocy znamionowej powinna się zmienić również nazwa tego inwertera, tj. na 1500TL, co wskazuje na próbę negocjacji treści oferty, a także na to że takim urządzeniem wykonawca nie ma prawa się posłużyć do realizacji niniejszego zamówienia. Zmiana parametru mocy na wyższy jest niemożliwa, gdyż certyfikacja dla tego urządzenia stała by się nieważna. Odnosząc się do powyższych wywodów Odwołującego Przystępujący wskazał, że nie wynika z nich jakakolwiek niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek postanowienia, z którym oferta miałaby być niezgodna ze względu na zaoferowanie przez Przystępującego falownika o modelu 1100TL. W świetle wywodów odwołania zarzut wykroczenia poza narzucony przez Zamawiającego przedział mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW nie dotyczy falownika o modelu 1100TL. Ponadto zarzut dotyczący zaoferowania falownika o modelu 1100TL jest niewątpliwie zarzutem spóźnionym i nawet w razie braku podstaw do odrzucenia odwołania w całości powinien zostać pominięty przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. O tym, iż Przystępujący zaoferował Zamawiającemu falownik o nazwie 1100TL i że Zamawiający uznał ten falownik za spełniający wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący dowiedział się już na etapie pierwszego wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby już wówczas Odwołujący sformułował odpowiedni zarzut w tym zakresie. Przystępujący zaprzeczył, jakoby doszło do próby zmiany treści oferty w zakresie inwertera o nazwie 1100TL, w szczególności takiej próby nie stanowiły wyjaśnienia z 28 lutego 2020 r. i załączona do tych wyjaśnień deklaracja producenta, a wszystkie modele falowników ze zmodyfikowaną mocą znamionową zostały zaoferowane Przystępującemu 14 października 2019 r. w celu zaoferowania ich w przedmiotowym postępowaniu i są aktualnie dostępne w ofercie producenta. Na próbę zmiany treści oferty nie wskazuje także to, że zgodnie z kartą katalogową przesłaną przez producenta moc znamionowa tego urządzenia wynosi 1000 W. Odwołujący nie załączył do odwołania karty katalogowej dla jakiegokolwiek inwertera, natomiast w toku poprzedniego postępowania odwoławczego nie przedstawił karty katalogowej dla inwertera o modelu 1100TL, co wynikało z tego, że nie sformułował wobec tego inwertera żadnych zarzutów. Przystępujący przypuszcza, że Odwołujący ma na myśli kartę katalogową samodzielnie znalezioną przez niego w Internecie, jednak tego rodzaju dokumenty nie są wiarygodnym źródłem informacji. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że moc znamionowa wynosząca 1000 W jest parametrem dotyczącym poprzedniej wersji inwertera o modelu 1100TL, tj. sprzed zmiany jego mocy znamionowej przez producenta w październiku 2019 r. Przystępujący podkreślił, że wcześniejsze oświadczenia Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd nie dotyczyły inwertera o modelu 1100TL, zatem już z tego powodu pomiędzy nimi a deklaracją z 27 lutego 2020 r. nie może być żadnych rozbieżności. Przystępujący wskazał, że z obowiązujących przepisów nie wynika obowiązek certyfikacji falowników. Certyfikacja ma charakter dobrowolny i zależy wyłącznie od decyzji producenta. Zmiana mocy znamionowej w modelach inwerterów oznacza potrzebę dodatkowego ich przebadania. Odpowiednio do powyższego, niezwłocznie po podjęciu decyzji o modyfikacji mocy znamionowej producent wystąpił do kompetentnych jednostek badawczych o przeprowadzenie dodatkowych badań - stosowny wniosek został złożony 12 i 14 października 2019 r. Niestety, ze względu na epidemię wirusa SARS-CoV-2 w Chinach i związane z nią restrykcje oraz ograniczenia dodatkowe badania inwerterów bardzo się opóźniły i zostały zakończone dopiero w czerwcu 2020 r. Potwierdza to oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. oraz oświadczenia jednostek badawczych Intertek Testing Service Shenzhen Ltd. Oddział w Kantonie z 29 kwietnia 2020 r. oraz SGS-CSTC Standards Technical Services Co. Ltd. - Laboratorium ds. bezpieczeństwa w Kantonie, dwa oświadczenia z 27 kwietnia 2020 r. Przystępujący podkreślił, że na etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów dotyczących oferowanych mu falowników, zatem dopiero na etapie realizacji umowy należało przedstawić certyfikaty potwierdzające spełnianie wymagań normy EN 50438:2013 (względnie normy EN 50549-1:2019). Przystępujący wskazał, że nie utożsamia parametru maksymalnej mocy wyjściowej z parametrem mocy znamionowej. Deklaracja Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. jest w pełni wiarygodna i prawdziwa, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jej nieprawdziwości, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń. Wbrew insynuacjom Odwołującego nie doszło też do zmiany treści oferty Przystępującego, tj. do zmiany urządzeń, które były oferowane, na inne urządzenia. Odwołujący stwierdził, że deklaracja ta, ze względu na jej sprzeczność z pozostałymi dowodami zebranymi w postępowaniu, nie mogła stanowić wiarygodnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak nie wskazał jakie „pozostałe dowody zebrane w postępowaniu” ma na myśli. Deklaracja ta stanowiła wiarygodną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał też, w jaki inny sposób Przystępujący powinien złożyć wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, aby Odwołujący uznał je za wiarygodne. Odwołujący wskazał, że inwertery jak wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją istnieją jedynie inwertery opisane w ofercie. Przystępujący zaprzeczył temu twierdzeniu Odwołującego. Inwertery wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. to te same inwertery, co wskazane w ofercie Przystępującego, w tym zarówno inwertery zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej, wskazane szczegółowo powyżej, jak i inwertery, które takiej modyfikacji nie wymagały. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej. Potwierdza to oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. oraz oferta Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 14 października 2019 r. Odwołujący ponadto nie wykazał, że inwertery wskazane w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie istnieją. Wszystkie inwertery wskazane w deklaracji istnieją i istniały w momencie składania oferty przez Przystępującego. Odwołujący podniósł też, że inwertery o mocach wskazanych w deklaracji z 27 lutego 2020 r. nie mogą również zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jak została podana w ofercie Przystępującego. Przystępujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, które, jego zdaniem, nie wiadomo z czego wynika. Inwertery o mocach wskazanych w deklaracji z 27 lutego 2020 r. jak najbardziej mogą zostać wyprodukowane i wprowadzone na rynek pod taką nazwą, jaka została podana w ofercie. Dotyczy to zarówno inwerterów, które nie zostały zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej i z zaoferowaną Zamawiającemu mocą znamionową były dostępne w ofercie producenta już wcześniej, jak i inwerterów, które zostały zmodyfikowane w zakresie mocy znamionowej. Producent może zmienić parametry konkretnego typu inwertera oraz faktycznie je zmienia, choćby ze względu na np. udoskonalanie produktu, w związku z czym zmianie ulegają parametry produktu. Producent ma swobodę w decydowaniu o parametrach produkowanych przez siebie inwerterów i w ich nazewnictwie, co potwierdza oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd z 26 maja 2020 r. Przystępujący nie miał możliwości oznaczenia modeli oferowanych Zamawiającemu inwerterów w sposób inny niż uczynił to w złożonej ofercie, o sposobie oznaczenia sprzętu oraz o szczegółowości tego oznaczenia decyduje bowiem każdorazowo i jednostronnie jego producent. Zgodnie z art. 13 pkt 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku producent ma obowiązek umieścić na wyrobie, a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na etykiecie, informacje umożliwiające identyfikację wyrobu. Załączone oświadczenie Shenzhen Sofarsolar Co. Ltd. z 26 maja 2020 r. potwierdza jednoznacznie, iż producent ten nie stosuje innego sposobu oznaczania modeli falowników niż ten, którym posłużył się w swojej ofercie Przystępujący. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podniósł, że pojawiły się nowe okoliczności związane z wyjaśnieniami udzielonymi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 lutego 2020 r., a wykonawcy nie uczynili zadość wezwaniu z 24 lutego 2020 r., w związku z czym nie wykazali że zaoferowane przez nich inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Przystępujący podkreślił, że w sprawie nie pojawiły się żadne nowe okoliczności, a on sam uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego składając 28 lutego 2020 r. wyjaśnienia z zestawieniem falowników zastosowanych na wszystkich Subregionach. W świetle powyższego nie ma wątpliwości, że Przystępujący złożył dokładnie takie wyjaśnienia, jakich oczekiwał od niego Zamawiający. Ponadto wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są rzeczowe, dokładne i wyczerpujące, odnoszą się do wszystkich kwestii wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. W świetle wyroku z 29 stycznia 2020 r., jak i w świetle treści wezwania Zamawiającego z 24 lutego 2020 r., uczynienie zadość wezwaniu nie miało polegać na wykazaniu przez Przystępującego, że zaoferowane inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem to, że w ocenie Odwołującego Przystępujący powyższego nie wykazał, nie stanowi i nie może stanowić jakiejkolwiek nowej okoliczności, a zwłaszcza nie stanowi i nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta Przystępującego powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako oferta niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyłącznie w przypadku Odwołującego Izba wskazała w wyroku, że poprzez złożenie wyjaśnień, a następnie karty technicznej, Odwołujący ma wykazać, iż oferowany przez niego zasobnik posiada faktycznie klasę energetyczną A, pod rygorem odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak Przystępujący, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, jednocześnie wykazał, że zaoferowane przez niego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej, choć nie był do tego zobowiązany - załączył deklarację producenta falowników z 27 lutego 2020 r., w której producent potwierdził, że wszystkie oferowane inwertery Sofar Solar spełniają wymagania przedmiotowego przetargu i będą miały maksymalną moc znamionową od 1500 W do 175000 W oraz wskazał, ile wynosi maksymalna moc znamionowa dla każdego modelu inwertera zaoferowanego przez Przystępującego. Tym samym powyższa deklaracja stanowi wystarczający i zarazem rozstrzygający dowód na to, iż zaoferowane przez Przystępującego inwertery spełniają wymogi określone w punkcie 2.2. Dokumentacji technicznej. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego jest pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący wskazał, że zarzut ten Odwołujący oparł na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem do zarzutu tego stosuje się argumentacja i dowody przedstawione przez Przystępującego powyżej. W ich świetle zarzut ten jest bezzasadny, a żadne ze stwierdzeń Odwołującego nie odpowiada rzeczywistości. Podobnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący oparł na tych samych okolicznościach faktycznych co zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem również do tego zarzutu stosuje się argumentacja i dowody przedstawione powyżej. W ich świetle oba zarzut ten jest równie bezzasadny i chybiony jak zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego. Ani Zamawiający nie dopuścił do dokonania takiej zmiany przez Przystępującego, ani Przystępujący takiej zmiany nie dokonał. Inwertery wskazane w wyjaśnieniach Przystępującego z 28 lutego 2020 r. to te same inwertery, co wskazane w ofercie Przystępującego, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jest inaczej. Przystępujący poprzez złożone wyjaśnienia z 24 lutego 2020 r. i załączone do nich oświadczenie producenta nie tylko, że nie zmienił zaoferowanych Zamawiającemu inwerterów (czy ich mocy znamionowych), ale nawet nie byłby w stanie ich zmienić. Zamawiający nie wymagał bowiem złożenia ani wraz z ofertą, ani w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakichkolwiek dokumentów czy oświadczeń dotyczących oferowanych mu falowników. Przystępujący zatem nigdy wcześniej nie wskazał Zamawiającemu, jaka jest moc znamionowa oferowanych przez niego falowników. Już zatem tylko z tego względu wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie mogły stanowić i nie stanowiły zmiany treści oferty Przystępującego, lecz były rzeczową, konkretną i popartą dowodami odpowiedzią na otrzymane wezwanie do wyjaśnień. Ponadto nawet brak złożenia wyjaśnień treści oferty, czy złożenie wyjaśnień niewystarczających nie może być podstawą odrzucenia oferty, ustawodawca nie przewidział bowiem żadnej sankcji za niezłożenie wyjaśnień, względnie za złożenie wyjaśnień niewystarczających, w szczególności sankcji takiej nie zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący wskazał, że zarzut ten nie ma odrębnego uzasadnienia i stanowi wyłącznie konsekwencję pozostałych zarzutów postawionych przez Odwołującego. Ponieważ wszystkie zarzuty dotyczące Przystępującego i jego oferty są chybione i bezpodstawne, tak samo chybiony i bezpodstawny jest również ww. zarzut. Wybór oferty Przystępującego w odpowiednich Częściach A poszczególnych Subregionów był jak najbardziej prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. IV Stanowisko przystępującego ML System S.A. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ML System S.A. wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Przystępujący wskazał, że głównym zarzutem wniesionego odwołania w stosunku do oferty Przystępującego jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter pochodny i opiera się na tych samych elementach stanu faktycznego. Wybiórczo opisany przez Odwołującego stan faktyczny może sprawiać mylne wrażenie, że „sytuacja faktyczna i procesowa” przystępującego ML System S.A. i Hymon Energy Sp. z o.o. jest identyczna, a w konsekwencji postawione przez niego zbiorczo zarzuty są prawidłowe - tak jednak nie jest. W treści wniesionego pierwotnie odwołania z 23 grudnia 2019 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia ofert Hymon Energy Sp. z o.o., Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp. k., ML System S.A, JSB Construction PPHU J.S., Pro-Eco Sp. z o.o., Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k., Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A i B poszczególnych Subregionów, w których wyżej wymienieni wykonawcy składali oferty, podczas gdy oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu jako niezgodne ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z nieprzeprowadzeniem stosownych wyjaśnień treści oferty wobec rozbieżności pomiędzy wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, a treścią oferty. Tylko w tym zakresie Izba uwzględniła poprzednie odwołanie spółki Sanito (pkt. 5.1. a i b), „uwzględniła odwołanie w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów dotyczących ofert (a) Hymon Energy Sp. z o o w zakresie mocy inwerterów (falowników), w pozostałym zakresie zarzuty oddaliła, oraz (b) ML System S.A w całości”. Izba nakazała w stosunku do ofert złożonych przez ww. firmy do dokonania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych celem złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW. Tym samym, z dwóch postawionych alternatywnie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wybrała jeden, tj. uznała, iż doszło do naruszenia wyłącznie drugiego z nich. Tak też należy rozumieć użyty w sentencji wyroku zwrot o uwzględnieniu odwołania w całości. Nie jest bowiem możliwe uwzględnienie dwóch alternatywnie postawionych zarzutów jednocześnie. W sytuacji, w której Izba uznałaby przekazane przez Odwołującego informacje za wystarczające dla odrzucenia oferty, nie nakazałaby Zamawiającemu wystosowywania jakichkolwiek wezwań. Uszło uwadze Odwołującego, iż ww. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień podyktowane było wyłącznie tym, że Hymon Energy Sp. z o.o. nie złożył Zamawiającemu do dnia wydania wyroku z 29 stycznia 2020 r. karty katalogowej ani innego dokumentu, z którego wynikałoby, jaką moc wyjściową ma oferowany falownik, i który to dokument mógłby być wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kartę katalogową dla falownika złożył natomiast w roku rozprawy Odwołujący. Izba uznała, że wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej przez Odwołującego karty katalogowej z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej (str. 58 i 111 uzasadnienia). Izba uznała zatem wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych za wystarczające - miało ono bowiem na celu rozwiać jedynie wątpliwości co do rozbieżności dostrzeżone w dokumentach. ML System S.A. w toku postępowania nie była wzywana do okazania ani samodzielnie nie przedstawiała kart katalogowych spornych falowników. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym przedstawił udostępnione przez producenta karty, pobrane najprawdopodobniej z sieci Internet. Jednak oferta ML System S.A. nie podlegała pełnej ocenie z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego w trybie art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych procedurę odwróconą, więc jej ocena w kontekście zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na tym etapie byłaby przedwczesna. Z uwagi na powyższe, zatem i w tym przypadku Izba orzekła co do konieczności złożenia wyjaśnień w trybie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe wezwania nie były spowodowane koniecznością rozróżnienia mocy wyjściowej od mocy znamionowej oferowanych przez wykonawców urządzeń. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w sprawie KIO 2631/19 nie potwierdził się zarzut, by parametru maksymalnej mocy wyjściowej nie można było utożsamiać z parametrem mocy znamionowej - wręcz przeciwnie. Na str. 58 uzasadnienia orzeczenia Izba uznała, iż „zamawiający powinien wezwać Hymon do wyjaśnienia kwestii mocy wyjściowej falownika na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy pzp (...) Hymon wyjaśnił, że oferowane urządzenie posiada regulowany parametr mocy wyjściowej. Nie doszło przy tym do zmiany oferty, gdyż w dalszym ciągu oferowany jest ten sam falownik, a jedynie producent wyjaśnił, że możliwe jest obniżenie jego mocy i dlatego spełnia on postawiony w SIWZ wymóg. Dokładnie rzecz ujmując z oświadczenia SOFAR wynika, że obniżenie mocy (0-100%) można ustawić na trybie wyświetlacza po wybraniu ustawienia nr 16, jeżeli jest to wymagane i konieczne dla konfiguracji systemu. Tym samym zarzut odwołującego się nie potwierdził się, ponieważ na etapie produkcji obniżony zostanie przedmiotowy parametr do oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu 9 kVA.” Na czas wyrokowania Hymon Energy Sp. z o.o. nie przedłożył jednak karty technicznej, stąd też brak było dokumentu, który mógłby być wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też Izba, jak się wydaje, ograniczyła się do zobowiązania Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, które na dzień wyrokowania i złożonych natenczas dokumentów wydawało się poprawne i wystarczające. Izba bezspornie uznała jednak w treści uzasadnienia, iż moc wyjściowa jest tożsama z mocą znamionową, i orzeczenie w tym zakresie nie zostało zaskarżone przez żadną ze stron. ML System S.A. - także w ramach odwołania rozpoznawanego przez Izbę pod sygn. KIO 2601/19 podnosił, iż czym innym - z technicznego punktu widzenia, jest moc wyjściowa. czym innym znamionowa, jednak Izba na potrzeby prowadzonego postępowania zrównała te pojęcia, i wyrok w tym zakresie należy zaakceptować. Pomimo iż Izba nie powieliła ww. wywodu co do tożsamości pojęć w różnych punktach uzasadnienia, należy uznać, że dotyczył on interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla wszystkich spraw połączonych do wspólnego rozpoznania. W konsekwencji, z sentencji i uzasadnienia wyroku wynika dla Zamawiającego obowiązek nie tylko wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, lecz także bezwzględny zakaz odrzucania ich ofert, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w oparciu o przesłanki powołane w treści odwołania z 23 grudnia 2019 r. dotyczące mocy znamionowej. Okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu z grudnia 2019 r. nie potwierdziły bowiem, by oferty te na dzień wydania orzeczenia podlegały odrzuceniu z uwagi na nieprawidłowy dobór inwerterów. Okoliczności faktyczne przedstawione przez ML System S.A., która także kwestionowała ofertę Hymon Energy Sp. z o.o. co do doboru falowników z uwagi na niewłaściwą moc znamionową także nie znalazły uznania Izby. Ustalenia te na tym etapie wiążą strony. W treści odwołania z marca 2019 r. Odwołujący wskazał, iż Hymon Energy Sp. z o.o. pismem z 28 lutego 2020 r. przedstawił (nową) tabelę z zestawieniem falowników wraz ze wskazaniem ich mocy znamionowej, (nową) deklarację producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r., w której została zawarta tabela poszczególnych modeli inwerterów z określeniem ich mocy znamionowych oraz oświadczenie producenta, że inwertery będą miały moc znamionową od 1500 W do 17500 W. Odwołujący zestawił moce znamionowe podane w treści deklaracji producenta Sofar Solar z 27 lutego 2020 r. z parametrami innych urządzeń dostępnych na rynku oraz wskazał na rozbieżności w treści tej deklaracji w stosunku do poprzednich dokumentów wskazanych przez ww. wykonawcę. Wątpliwości Odwołującego wzbudziła nadto rozbieżność pomiędzy deklarowaną pierwotnie regulacją mocy od 0% do 100 % a wynikającą z karty katalogowej 150%. Odwołujący deklarację producenta uznał za niewiarygodną i sprzeczną z poprzednimi deklaracjami oraz oświadczeniami złożonymi przez Hymon Energy Sp. z o.o. 4 grudnia 2019 r. Z tego też powodu Odwołujący się postawił - obok zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tego rodzaju zarzuty i argumenty nie zostały sformułowane względem oferty złożonej przez ML System S.A.. która treścią złożonych na wezwanie wyjaśnień jedynie potwierdziła, iż zaoferowany model może być kwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca z oznaczenia. W ocenie Odwołującego powyższe nie potwierdzało spełniania przez oferowane inwertery wymogu określonego w punkcie 2.2 Dokumentacji technicznej, gdyż „czym innym jest moc znamionowa, czym innym moc wyjściowa inwertera”, jednak w tym zakresie Odwołujący jest w błędzie. W ramach poprzednio prowadzonego postępowania dokonano ustaleń zupełnie odmiennych i pojęcia te należy traktować jako tożsame. Uznając możliwość weryfikacji mocy wyjściowej/znamionowej falownika, należy przyznać rację Zamawiającemu co do dokonanego sposobu oceny oferty ML System S.A. -jako zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca ML System S.A. niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednak ta niezgodność odnosi się do tej samej niezgodności będącej podstawą wyrokowania w poprzedniej sprawie, w której Izba dopuściła regulowany parametr mocy wyjściowej. W tym też zakresie odwołanie - w kontekście podstaw do jego odrzucenia w oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - powinno zostać odrzucone, względnie, oddalone jako merytorycznie niezasadne. Z ostrożności Przystępujący podniósł, iż zasadność wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca złożył zamawiającemu w dokumentacji ofertowej informacje nieprawdziwe i błędne. Odwołujący nie podał nawet, jakie to informacje, czy jaki dokument, miałby świadczyć o zasadności postawionego nieudolnie zarzutu. Twierdzenia Odwołującego jakoby postawiony zarzut należałoby odczytywać z kontekstu, w jakim został on umieszczony oraz z całości odwołania, są niepoważne. To Odwołujący, jako inicjator postępowania odwoławczego, powinien już w treści odwołania skonkretyzować, jaka informacja jest nieprawdziwa i dlaczego. Niepodanie ww. informacji uniemożliwia ocenę zarzutu, i w tym zakresie Przystępujący podtrzymuje argumentację podaną w piśmie z 21 kwietnia 2020 r. Podana przez Odwołującego w piśmie z 13 maja 2020 r. maksymalna moc znamionowa zaoferowanych inwerterów, jest poprawna. ML System S.A. wskazał, iż podany falownik „może być zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5 kw”, co w świetle zacytowanego orzeczenia jest prawdą. Nie tylko formalnie, ale i merytorycznie postawiony w tym zakresie zarzut jest wadliwy. Przystępujący wskazał także, że wszystkie dokumenty przez niego przedstawione są spójne, zgodne i odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Firma nie dokonywała żadnych modyfikacji oferowanego produktu ani na etapie poprzedniego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ani po wydaniu wyroku z 29 stycznia 2020 r. Oferta firmy nie została poddana pełnej ocenie. Z uwagi na powyższe sytuacja ML System S.A. nie jest tożsama, a zatem powinna być analizowana odrębnie. Podczas rozprawy Przystępujący podkreślił, iż Odwołujący pomija, że poprzedni wyrok Izby oddalił odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie tego, że falowniki oferowane przez ML System S.A. są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba oceniła zgodność falowników na podstawie przedłożonych dokumentów i na str. 58 wyroku zezwoliła na regulację mocy. Co prawda była mowa o mocy wyjściowej, ale zamiennie to pojęcie stosowała do mocy znamionowej. Przystępujący nie widzi powodów, dlaczego można dopuścić regulację mocy wyjściowej, a znamionowej nie. Odwołujący przeprowadził analizę falowników oferowanych przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o., a nie przeprowadził w stosunku do oferowanych przez ML System S.A. Jego zdaniem z tego powodu, że nie można tych argumentów wyprowadzać analogicznie, ponieważ falowniki obu firm są dalece różne. ML System S.A. nie przedstawił kart katalogowych w tym zakresie, ponieważ nie był do tego wzywany, więc nie można powoływać się na niezgodność parametrów oferowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zauważył, że większość oferowanych falowników jest wspólna pod względem mocy wyjściowej i znamionowej. Przedstawiona przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o. opinia Politechniki Gdańskiej zawiera analizę falowników Sofar Solar i wynika z niej, że, aby przejść na moc 17,5 kW, trzeba zmienić ich grupę konstrukcyjną, natomiast rozwiązanie zawarte w falownikach oferowanych przez ML System S.A. opiera się na jednej grupie konstrukcyjnej oferującej moc 15-20 kW, co potwierdza złożony przez Przystępującego dowód nr 18 w ramach listy relewantnych dowodów. Z zawartych tam kart katalogowych wynika, że moc znamionowa i moc wyjściowa są jednakowe. Dla każdego falownika dopuszczalne jest przeciążenie, jednak nie dopuszcza się sytuacji, by było to ponad 100%. W falownikach Sofar Solar, zgodnie z danymi podanymi przez przystępującego Hymon Energy Sp. z o.o., jest to 104% (z 36 na 17,5 kW), natomiast w oferowanych przez ML System S.A. 14,3%, tj. z 20 na 17,5 kW. Jest to niewielka zmiana możliwa oprogramowaniem i nie ma wpływu na inne parametry oraz nie wymaga dodatkowej certyfikacji, są one bowiem w ramach jednej grupy. O uniwersalności falowników firmy Fronius świadczy to, że mógł zaoferować dwa modele falowników, podczas gdy falowników Sofar Solar zaoferowano 5 z różnych grup produktowych, przy czym żadna z tych grup nie jest w granicach 17,5 kW. Pojęcia „moc wyjściowa” i „moc znamionowa” używane są zamiennie, różnią się jednostkami - przy mocy wyjściowej VA, przy znamionowej W. Co do przyłączenia do sieci stwierdził, że o mocy decydują moduły fotowoltaiczne i taka będzie moc, którą wygenerują. Nie zależy to od falownika. Jego zdaniem zarzuty zaniechania odrzucenia oferty ML System S.A. są przedwczesne, ponieważ była to oferta druga w rankingu i Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a przed takim dokonaniem może się jeszcze o parametry spytać. Odwołujący powinien wykazać, która z informacji przedstawionych przez przystępującego ML System S.A. jest nieprawdziwa, aby móc domagać się jego wykluczenia na tej podstawie. W treści odwołania nie ma stwierdzenia, czym ML System S.A. mógłby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, więc ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który takowego w stosunku do ML System S.A. nie przedstawił. V Ustalenia Izby Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące wykonawcy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., z związku z powyższym, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów dotyczących tego wykonawcy. W pozostałym zakresie na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazane przepisy art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi - odpowiednio - że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3.); odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się (pkt 4.) albo odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (pkt 5). W przywołanym wyroku z 29 stycznia 2020 r., pełna sygn. akt KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, dotyczącym rozstrzygnięcia postępowania przetargowego z 12 grudnia 2019 r., Izba - w zakresie odwołania KIO 2631/19, wniesionego przez odwołującego Sanito Sp. z o.o. (odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym) w części związanej z zarzutami podniesionymi w niniejszym odwołaniu uwzględniła odwołanie w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów dotyczących ofert: Hymon Energy Sp. z o.o. w zakresie mocy inwerterów (falowników), ML System S.A. w całości oraz nakazała wezwanie wykonawców Hymon Energy Sp. z o.o. i ML System S.A., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW. W wykonaniu powyższego wyroku KIO 2631/19 Zamawiający, pismami z 24 lutego 2020 r., wezwał obu wykonawców do nakazanych wyjaśnień, na które to wezwanie obaj wykonawcy odpowiedzieli pismami odpowiednio z 28 lutego i 27 lutego 2020 r. W konsekwencji 9 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Hymon Energy Sp. z o.o. w części A kwestionowanych subregionów, a ofertę ML System S.A. sklasyfikował na drugim miejscu rankingu ofert. Z powyższych okoliczności wynika więc, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępujących - Izba w wyroku KIO 2631/19 nie rozstrzygnęła przedmiotowej materii w sposób ostateczny stwierdzając że oferty te podlegają odrzuceniu jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub też…

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 2940/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Oskar Oksiński Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r przez wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2940/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na „Wykonanie etapu I rekultywacji technicznej zgodnie z „Projektem zagospodarowania terenu przekształconego działalnością górniczą położonego przy południowej granicy zakładu górniczego PGG Oddział KWK Mysłowice-Wesoła wraz z odbiorem i transportem kruszywa naturalnego z terenu kopalni zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 2024 roku Nr pozycji: 96677. W dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 sierpnia 2024r. M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany ”ABUD" M. S. z siedzibą w Myszkowie, ul. Pułaskiego 7 lok. 118 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2024 r. udzielonego w formie pisemnej, a następnie opatrzonego podpisem cyfrowym (podpisem zaufanym) w dniu 26 sierpnia 2024 r. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, iż ofertę odwołującego należało odrzucić ze względu na rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy: a. odwołujący złożył pisemne i szczegółowe wyjaśnienia, które poparł nie tylko dokumentami, a wręcz własnym doświadczeniem, co winno skutkować uznaniem wyjaśnienia jako złożone w sposób prawidłowy — a w konsekwencji odstąpienie od nieuzasadnionych twierdzeń w przedmiocie rażąco niskiej ceny; b. Odwołujący wyjaśnił, że posiada nie tylko zasób ludzki, jak również zasób sprzętowy, aby przedmiotowe zadanie wykonać w oparciu wyłącznie o własnych pracowników i własny sprzęt; c. Odwołujący w sposób wyraźny wskazał, iż jego oferta odbiega zaledwie o 13% od wartości zamówienia przyjętego przez zamawiającego, zatem nieuzasadnionym jest pozostawienie twierdzenia, że cena jest rażąco zbyt niska; 2. naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską skoro sam zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. udzielił informacji w oparciu o art. 222 ust. 4 ustawy, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 4.138.526,02 zł brutto. W związku z czym oferta odwołującego w żadnym zakresie nie stanowiła naruszenia limitu 30%; 3. naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską w sytuacji kiedy oferty wskazanego do zamówienia posiada znaczny rozstrzał, w związku z czym nie sposób wyprowadzić średniej celem obliczenia 30% limitu — co również byłoby zdecydowanie działaniem błędnym i nieuzasadnionym. Wniósł o nakazanie: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: GAMA Sp. z o.o., Eco Pax Sp. z o.o., Eko Projekt J. O., 3. wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego — co zgodnie z brzmieniem informacji o wynikach aukcji elektronicznej powoduje, że oferta odwołującego uznana winna być za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy gdyż jego oferta została odrzucona przez zamawiającego z powodu rzekomego istnienia rażąco niskiej ceny. Jednakże prawidłowa analiza przedmiotowej sprawy powoduje, że brak jest możliwości zakwalifikowania oferty jako obarczonej rażąco niską ceną — co skutkuje tym, że oferta odwołującego się została by wybrana, gdyż kryterium wyboru sprowadzało się do kryterium ceny, a oferta odwołującego się jest najkorzystniejsza pod tym względem. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: • Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 maja 2024 r. • Pismo z dnia 28 maja 2024 r. zawierające złożenie wyjaśnień wraz z załącznikami; • Dokumenty obejmujące wynik aukcji oraz potwierdzające wartość kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na poczet zamówienia; na okoliczność ich treści oraz celem wykazania faktów: (1) zakresu wezwania jakie zostało wystosowane do odwołującego przez zamawiającego, (2) poziomu ogólności przedmiotowego wezwania, (3) złożenia wyjaśnień w terminie przez odwołującego, (4) poziomu szczegółowości wyjaśnień — w tym odpowiedzi na istotne kwestie, (5) braku spełnienia przesłanek do uznania oferty odwołującego jako obarczonej rażąco niską ceną — a w tym zakresie istotne wyjaśnienia przez odwołującego, (6) marginalne różnice pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą drugiego wybranego oferenta, (7) oczywistej zasadności dla przedmiotowego odwołania. Ponadto o zwrot koszów postepowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według faktury załączonej do tego pisma. W ramach prowadzonego postępowania za pismem z dnia 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że przedmiotowe wezwanie zostało przez odwołującego wykonane — o czym wprost świadczy pismo odwołującego z dnia 28 maja 2024 r. wraz z załącznikami. Jednakże zdaniem zamawiającego przedmiotowe wyjaśnienia okazały się niewystarczającymi, gdyż w dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający na stronie internetowej przedmiotowego zamówienia opublikował informację, że odwołujący został odrzucony. W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji wskazano, że: złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie kruszywa w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Jednakże przedmiotowe stwierdzenie w świetle zgromadzonych w sprawie dokumentów nie może się ostać. Odwołujący w sposób prawidłowy złożył wyjaśnienia, przedłożył dokumenty dowodzące racji odwołującego. Tymczasem tak podjęta decyzja przez zamawiającego jest wadliwa i właśnie to działanie zamawiającego spowodowało konieczność złożenia tego odwołania. Odwołujący przytoczył art. 224 ust. 1 – 7 ustawy. Zamawiający na mocy pisma z dnia 23 maja 2024 r. działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy, żądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych. Jednocześnie w treści wezwania wskazano, że: Wyjaśnienia winny dotyczyć co najmniej poniższych zakresów: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W tym miejscu odwołujący przywołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2024 r. w sprawie do sygn. akt: KIO 307/24. Powyżej wskazał całą treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie dla przypomnienia zaznaczyć wypada wskazaną podstawę odrzucenia oferty odwołującego -podstawa prawna: art. 224 ust. 6 ustawy: złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Reasumując powyższe, zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w sposób nader ogólny, dając pewne wytyczne oferentowi, jednocześnie odwołujący złożył wyjaśnienie, natomiast zamawiający z całkowicie innego powodu niż ten wskazany do pisma z dnia 23 maja 2024 r. odrzuca ofertę odwołującego wykazując rzekome istnienie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 178/24 z dnia 12 lutego 2024. Powyższe determinuje konieczność przejścia po kroku przez złożone pisemnie wyjaśnienia uzasadniające przyjęcie takiej a nie innej ceny oferowanej: Z powyższego jasno wynika, że: • Przede wszystkim odwołujący posiada odpowiednio wykwalifikowany zespół — pracowników, a nadto odpowiedniej klasy sprzęt i co również nader istotne bogate doświadczenie w tego typu pracach; • odwołujący wyjaśnił, że wskazana przez zamawiającego cena na poziomie 1,50 złotych netto za tonę jest wartością nieprawdziwą, wyliczoną w sposób wadliwy przez zamawiającego, natomiast odwołujący w sposób bardzo szczegółowy wyjaśnił wszystkie składowe ceny i wszelkie nieścisłości, o które wzywał zamawiający. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 115/18 z dnia 2 lutego 2018 r. i wyjaśnienia odwołującego: W związku z powyższym nie sposób odwołującemu zarzucić rażąco niskiej ceny, zwłaszcza, że wyjaśnienia odwołującego były przygotowane skrupulatnie, na bardzo wysokim poziomie szczegółowości, określając nie tylko doświadczenie odwołującego, a nadto jest zasoby ludzkie i park maszyn. W związku z czym przedmiotowe odwołanie winno zostać uznane jako prawidłowe i słuszne. W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 19 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94 wnosząc o oddalenie odwołania. Strona 3 z 4 Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest jego ocenie bezsporny. Przystępujący złożył prawidłową i niekwalifikującą się do odrzucenia ofertę, przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W wyniku słusznej i prawidłowej decyzji zamawiającego, oferta przystępującego została oceniona jako najkorzystniejsza. Z kolei odwołanie zawiera wnioski o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym zmierza do uniemożliwienia przystępującemu pozyskania zamówienia publicznego, na podstawie bezzasadnych, a miejscami nawet wprowadzających w błąd wywodów odwołującego zawartych w odwołaniu. Z tego powodu uwzględnienie odwołania spowodowałoby pozbawienie przystępującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący w związku z tym wskazuje, że posiada nie tylko ogólny interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ale posiada interes w znaczeniu węższym – typowym dla samego odwołania, oto bowiem spełnia on przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku uwzględnienia odwołania. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący nadal będzie miał możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania, przystępującemu zostanie uniemożliwione uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez na podstawie ciągu pełnomocnictw udzielonych przez partnerów liderowi. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 4 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2 i 3 dot. naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są to zarzuty spóźnione, 2. oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 dot. oceny złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej, 3. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do swz) docelowe ukształtowanie terenu będzie polegać na: • wykonaniu zboczy o maksymalnym nachyleniu 1:3; 1:4; • wykonaniu dróg technologicznych, spełniających wymogi dróg przeciwpożarowych maksymalnym spadku 12° wraz z odwodnieniem; • wykonaniu szczelnych zbiorników (parowników); Do kształtowania oraz niwelacji terenu przewidziane jest użycie kruszywa naturalnego powstałego na bazie odpadów wydobywczych z kopalni Mysłowice-Wesoła. Kruszywo będzie produkowane na bieżąco w Zakładzie Przeróbki Mechanicznej Węgla w sąsiedztwie terenu rekultywacji. Zamawiający otrzymał oferty w postępowaniu oraz przeprowadził aukcję elektroniczną. Po aukcji elektronicznej ze względu na to, że zachodziła przesłanka określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy zamawiający wezwał m.in. odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Cena oferty odwołującego odbiegała o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami złożył w dniu 28 maja 2024 r. Po ocenie wyjaśnień zamawiający uznał, że nie są one wystarczające i na ich podstawie nie jest w stanie ustalić, ze cena jednostkowa wynosząca 1,50 PLN za Mg za odbiór, transport samochodowy i formowanie nasypów z kruszywa jest wystarczająca dla pokrycia kosztów tej części zamówienia. W dniu 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy odwołujący wskazuje, że przepis został wadliwie zastosowany, a odwołujący błędnie wezwany do przedstawienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Niezależnie od tego, że odwołujący błędnie ocenił, że zamawiający nie mógł wyliczyć średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, to zarzut jest spóźniony. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej 23 maja 2024 r. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania na czynność niewłaściwego wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej wynosił 10 dni, a więc upłynął 3 czerwca 2024 r. Zgodnie więc z dyspozycją art. 528 pkt 3 ustawy odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej zamawiający odwołał się do sposobu wyliczenia i rozliczania ceny. Zgodnie z postanowieniami § 16 projektowanych postanowień umowy (Załącznik 5 do swz) wartość umowy opiewa na maksymalną kwotę zobowiązania. Natomiast kluczowe dla stron umowy są dwie składowe ceny: • Cena za wykonanie odbioru, transportu i formowanie nasypów z kruszywa, która wyliczona jest w oparciu o cenę jednostkową oraz liczbę ton kruszywa podaną przez zamawiającego (435 018 Mg) – czyli w ofercie pozycja Formowanie nasypów • Cena za wykonanie pozostałych robót budowlanych wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo finansowym – czyli w ofercie pozycja Roboty budowlane Zgodnie z ust. 8 § 16 Umowy: 8. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowane roboty, które rozliczane będą na w następujący sposób: a) odbiór, transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Protokoły comiesięczne, zawierać będą ilość kruszywa przewiezionego i zagospodarowanego w danym miesiącu. b) pozostałe roboty rekultywacyjne – na podstawie załączonego do Umowy Harmonogramu rzeczowofinansowego (harmonogramu robót rekultywacyjnych). Protokoły zostaną sporządzone każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu, który stanowi Załącznik nr 2.1. do Umowy, Podział procentowy wartości prac ujmowanych w harmonogramie został przez zamawiającego narzucony w tabeli zamieszczonej w Załączniku 1 do swz (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) na stronie 29 i 30. Każdy wykonawca podawał cenę w podziale na te dwie wyżej opisane części. Odwołujący złożył pierwotną ofertę na kwotę łączną 11 071 332, 27 zł brutto w podziale na pozycję 1 Formowanie nasypów w cenie 2 461 332, 27 zł brutto (2 001 083, 15 netto) oraz pozycję 2 Roboty budowlane w cenie 8 610 000 zł brutto (7 000 000 netto). Oferta złożona została więc w oparciu o cenę jednostkową za 1 Mg kruszywa w pozycji pierwszej wynoszącą 4,60 zł netto, co wynika z obliczenia: 2 001 083, 15 zł (kwota całkowita netto) / 435 018 Mg (wartość narzucona przez zamawiającego) = 4, 60 zł netto. Cena ta została zmieniona w wyniku aukcji elektronicznej i złożenia postąpień przez odwołującego. Zgodnie z postanowieniami swz w trakcie aukcji elektronicznej wykonawcy składają kolejne postąpienia na całkowitą wartość oferty. Natomiast po aukcji zgodnie z postanowieniami Części XVII pkt 23 swz: zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania umowy oraz wartości zamówienia w następujący sposób: 1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej (złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: W oferty – W aukcji U = -------------------------------------- x 100 [%] W oferty 2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto przez obniżenie cen jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnej W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej 3) wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto wyliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości poszczególnych pozycji zamówienia określonych w Formularzu Ofertowym. Cena Odwołującego po aukcji elektronicznej wyniosła 2 957 777,18 zł netto, co daje w pozycji pierwszej (Formowanie nasypów) 656 877,18 zł netto, a w pozycji Roboty budowlane 2 300 900 zł netto. Cena jednostkowa w pozycji pierwszej wynosi więc 1, 51 zł netto, co wynika z obliczenia: 656 877,18 zł / 435 018 Mg = 1, 51 zł. Cena 1,51 zł netto za 1Mg ma pokryć koszty odebrania i transportu kruszywa na miejsce rekultywacji z miejsca wskazanego przez Zamawiającego oraz formowanie nasypów z przetransportowanego kruszywa. W wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający wyraźnie wskazał, że ta cena jednostkowa wydaje się rażąco niska. W odpowiedzi jednakże otrzymał oświadczenie, że Wykonawca przyjął inną cenę jednostkową tj. kwotę 4,60 zł (która była ujęta w pierwotnej ofercie opiewającej na cenę całkowitą ponad 11 mln zł). W sytuacji, w której wykonawca zamiast wyjaśnić cenę jednostkową, zanegował jej wysokość, trudno zakładać, że rozsądnie działający zamawiający może uznać wyjaśnienia za wyczerpujące i dokumentujące pokrycie kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca prawdopodobnie założył, że będzie się rozliczał po cenie jednostkowej wynikającej z pierwotnej oferty – w takim jednak wypadku nie znalazłyby zastosowania postanowienia swz o wyliczeniu ceny po aukcji. Należy nadmienić, że proporcja w pierwotnej cenie pomiędzy pozycją pierwszą (formowanie nasypów) a pozycją drugą (roboty budowlane) wynosiła w zaokrągleniu 22% część pierwsza, 78% część druga. Gdyby wbrew postanowieniom swz utrzymać stawkę jednostkową w części pierwszej na poziomie pierwotnej oferty (4,60 zł), to przy cenie całkowitej po aukcji wynoszącej 2 957 777,18 zł netto, proporcja ta wyniosłaby 67% część pierwsza do 23% część druga. Postanowienia swz w żaden sposób nie pozwalają na takie żonglowanie cenami. Składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca wykazał, że nie przyjął do wiadomości sposobu wyliczenia ceny po aukcji – stąd też nie sposób uznać, że udowodnił, że cena nie jest rażąco niska, skoro zignorował jej obniżenie po aukcji (w której dobrowolnie i samodzielnie wziął udział). Niezależnie od powyższego zamawiający zauważył, że wyjaśnienia są wbrew twierdzeniu odwołującego niekompletne i niewystarczające. W wyjaśnieniach oprócz wskazania, że odwołujący zatrudnia własnych pracowników w oparciu o umowę o pracę, ma własne maszyny oraz ma doświadczenie w wykonywaniu podobnych prac, Odwołujący nie wykazał jak te zasoby lub cechy przekładają się na wysokość ceny. Przykładowo na stronie 4 wyjaśnień odwołujący podał, że przyjął zysk na poziomie 7% oraz wskazuje ceny za roboczogodzinę pracy maszyn. Nie podaje przy tym ile czasu te maszyny będą pracowały, przy której części zadania, jaki koszt jest ujęty w tej stawce (z operatorem, bez operatora, z paliwem, bez paliwa itd.). Zamawiający po zapoznaniu się z tymi informacjami nie jest w stanie w żaden sposób przełożyć ich na cenę oferty. Nie wiadomo też jaki wpływ na cenę ma zatrudnianie osób w oparciu o umowę o pracę, czy osoby te będą skierowane do wykonania zamówienia – w jakim czasie i wymiarze, w jaki sposób posiadanie własnych maszyn wpływa na cenę, jak te maszyny będą wykorzystane itd. W tej sytuacji zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, gdyż odwołujący nie obalił domniemania ceny rażąco niskiej. Przystępujący w dniu 3 września 2024 r. złożył pisemne stanowisko wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości. Zarzuty Odwołującego koncentrują się wokół czynności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, treści tych wyjaśnień oraz ich oceny przez zamawiającego. Odnosząc się po kolei do każdego ze sformułowanych zarzutów: Ad.1.) Odwołujący twierdzi, że już sam fakt złożenia wyjaśnień powinien skutkować uznaniem, że cena została prawidłowo wyjaśniona i nie jest rażąco niska. Podczas gdy w rzeczywistości wyjaśnienia złożone przez odwołującego były lakoniczne i ogólnikowe. Nie sposób wywnioskować z nich, że cena jednostkowa za wbudowanie kruszywa obejmująca wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa nie wynosi 1,51 zł/Mg. Odwołujący twierdzi, że poziom ogólności jego wyjaśnień wynika z wysokiego poziomu ogólności wezwania zamawiającego. Nie jest to prawdą, ponieważ zamawiający wprost wskazał jaka cena jednostkowa budzi jego wątpliwości oraz jaki co najmniej zakres powinien cechować wyjaśnienia, tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby faktycznie ocenić wezwanie zamawiającego jako ogólne (z czym przystępujący się nie zgadza), to ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Dodatkowo, nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy "drugiej szansy"(por. wyrok KIO z dnia 31 października 2023 r. sygn. akt KIO 3005/23). Zamawiający, jako podmiot działający profesjonalnie na rynku, zna realia cenowe, stąd wie ile średnio powinna wynosić cena jednostkowa za wykonanie odbioru, transportu i wbudowanie 1 tonu kruszywa. odwołujący przedłożył różne dokumenty, jednak nie wynika z nich wprost ile wynosi ta cena jednostkowa i jak została skalkulowana. Co więcej, zamawiający wskazał wyraźnie w treści SWZ, tj. w opisie przedmiotu zamówienia-Pkt VI ppkt 1) lit. a) jaki zakres rzeczowy powinien zostać uwzględniony w wycenie, jak również, że w pozycji 1.3.2.- formowanie nasypów z łupka uwzględniony powinien zostać odbiór i transport kruszywa. Warunki realizacji zamówienia oraz elementów, które powinny zostać wzięte pod uwagę, były zatem jasne, a zakres wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost z nimi skorelowany. Pozycja kosztorysowa, o której wyjaśnienie został wezwany odwołujący, jest kluczowa w wykonaniu zadania i stanowi znaczną część ceny ofertowej. Stąd niezwykle istotne, z perspektywy zamawiającego oraz możliwości realizacji zamówienia, żeby ta pozycja była prawidłowo wyceniona. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że również został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dowód: wezwanie z dnia 23 maja 2024 r.- w załączeniu. Przystępujący wykazał w pierwszej kolejności jakie okoliczności wpływają na możliwość obniżenia ceny, w tym zasób ludzki i sprzętowy. Jednak w przeciwieństwie do odwołującego, przystępujący wraz z odpowiedzią na wyjaśnienia przedłożył dowody dotyczące wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych według kalkulacji własnej dokonanej zgodnie z przedmiarem zamawiającego opublikowanym w pkt VI. pkt 1) lit.a) SWZ- Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) (ze zm. z dnia 14.03.2024 r.) W tym miejscu, przystępujący podtrzymał wszelkie argumenty przytoczone w treści odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 maja 2024 r., zastrzegające treść wyjaśnień oraz załącznika nr 3 do wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wniósł o podtrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 29 maja 2024 r. wraz z załącznikiem nr 3-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący w treści wyjaśnień wskazał jakie okoliczności wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnianie własnych pracowników, posiadanie własnego taboru maszynowego, działanie na lokalnym rynku, korzystne warunki zakupu oleju napędowego, ale nie wykazał w jaki sposób te okoliczności znajdują przełożenie na cenę jednostkową. Wyjaśnienia nie są zatem konkretne i nie wykazują jak te okoliczności wpływają na realizację tego konkretnego zamówienia. Odwołujący naruszył zatem jeden z generalnych postulatów, który zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 4 maja 2023 r. pod sygn. akt KIO 1117/23 powinien być egzekwowany- wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Tak również KIO w wyroku z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt KIO 2956/23. Kolejno, wykonawca określił wskaźniki kalkulacyjne jakie przyjął do kosztorysowania, w tym pozycja: stawka roboczogodziny w formacie zł/h, jednak- w odróżnieniu do innych pozycji w tym wykazie- nie wskazał jaka stawka roboczogodziny została wzięta pod uwagę. Nie jest zatem wiadomym czy stawka ta jest zgodna z przepisami o kosztach pracy oraz przepisach z zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych, a przecież tego właśnie zakresu dotyczyło wezwanie zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że wyjaśnienia złożonego przez odwołującego spełniły wymogi zamawiającego i można je było uznać za prawidłowe. W tej sytuacji zamawiający również postąpił zgodnie z przepisami prawa, jak też zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie KIO- wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). Mając na uwadze powyższe okoliczności, zamawiający nie miał nawet obowiązku, aby wzywać Odwołującego ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania złożonego stanowiska. Wyjaśnienia odwołującego były tak nieadekwatne i w tak dużym stopniu nie odpowiadały na konkretnie sprecyzowane wezwanie zamawiającego, że brak było podstaw do kierowania kolejnego wezwania. Powołał wyrok z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3005/23, wyrok z dnia 3 kwietnia 2023 r. (KIO 780/23). Błędne jest również twierdzenie odwołującego, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z innego powodu, niż ten wskazany w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający określił jaka cena jednostkowa budzi jego wątpliwości, o jej wyjaśnienie wezwał odwołującego, Odwołujący nie wykazał, aby ta cena jednostkowa nie była rażąco niska i z tego powodu jego oferta została odrzucona. Zamawiający powołał się zatem na te same okoliczności faktyczne. Zamawiający postąpił zatem zgodnie ze słuszną linia orzeczniczą KIO - wyrok KIO z dnia 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 135/24, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2145/23. Podsumowując, działania Zamawiającego były prawidłowe. Zamawiający działał w granicach i na podstawie art. 224 ustawy Pzp. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Rolą Zamawiającego nie jest domyślanie się co dany wykonawcy miał na myśli przedkładając różne dowody, a Zamawiający musi otrzymać precyzyjną, konkretną informację oraz dowód na jej poparcie. Obowiązku tego nie spełnił odwołujący, jego wyjaśnienia były ogólnikowe, zawierały braki i niejasności, dlatego słusznie jego oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił, że jego oferta jest niższa jedynie o 13,7% względem kwoty, którą zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia, a różnica ta wynika z praktyki negocjacji cen. Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał jak w realny sposób te możliwości negocjacyjne wpływają na realizację tego zamówienia. Odwołujący wskazał jedynie, że posiada zniżkę na zakup oleju napędowego, ale nie wykazał jakie ten fakt ma przełożenie na realizację przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że limit 30% przyjęty do oceny rażąco niskiej ceny został błędnie ustalony, z uwagi na duży rozstrzał cenowy pomiędzy złożonymi ofertami. Po pierwsze, zamawiający nie może zlekceważyć cen ofertowych pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający jest związany zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności określonych w art. 16 ustawy zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Po drugie, zamawiający nie popełnił błędu, ponieważ zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Fakt, że określone oferty przekraczają budżet zamawiającego, nie świadczy tym, że podlegają one odrzuceniu, dlatego powinny być brane pod uwagę przy wyliczeniu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Tak określony limit stanowi wskazówkę interpretacyjną dla zamawiającego, który musi przyjąć jakiś punkt odniesienia do dokonania prawidłowych obliczeń. Po trzecie, zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest zatem obowiązkiem zamawiającego, który realizuje jeśli powziął jakiekolwiek wątpliwości względem przedłożonej oferty, niezależnie od tego jaki limit przekroczyła bądź nie oferta danego wykonawcy. Zamawiający w treści wezwania powołał się na tą podstawę prawną, jak również ust. 2 pkt 1 art. 224 ustawy. Zamawiający uznał zatem, że rozbieżności w ofercie nie wynikają z okoliczności oczywistych i wymagały wyjaśnienia. Powołał wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2520/20. W konsekwencji, nawet jeśli odwołujący uważa, że wyliczenia dokonane przez zamawiającego, kwalifikujące jego ofertę jako o 30% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, są błędne, to niezależnie od tego odwołujący winien udowodnić jaka jest faktyczna cena jednostkowa oraz przedłożyć konkretne dowody uzasadniające ta cenę, Niezależnie od tego, zamawiający mógł skorzystać z prawa do wezwania do złożenia wyjaśnień, nawet jeśli różnica w ocenach nie wynosiła 30%. Potwierdza to m.in. stanowisko KIO: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 822/23. KIO podkreśla również, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 743/23). Przystępujący zwrócił uwagę na element wyjaśnień oraz odwołania Odwołującego, dotyczący warunków ustalenia ceny na poziomie 4,60 zł netto. Odwołujący twierdzi, że ,,warunki zamówienia opisane w SWZ, a co za tym cena oferty ustalana na poziomie3.640.000,00 zł (słownie: trzy miliony sześćset czterdzieści tysięcy złotych) brutto nie zawierają rozbicia na poszczególne zadania i zostały przedstawione i skalkulowane całościowo, co powoduje, że przedmiotowa oferta jest opłacalna dla wykonawcy i pozwala mu osiągnąć zysk’’ (pisownia oryginalna- przyp. przystępującego). Dodatkowo: ,,oferta przygotowana przez wykonawcę pozwala na utrzymanie stawki za to część zadanie na poziomie 4,60 zł netto (słownie: cztery złote i sześćdziesiąt groszy) za tonę przy równoczesnej modyfikacji oferty w zakresie pozostałych reszcie zadań tj. robót budowlanych’’. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę faktu, że dokumenty zamówienia zawierają przedmiar robót, w którym wykazane zostało jakie pozycje kosztorysowe powinny zostać uwzględnione w formularzu ofertowym. Tym samym, działanie odwołującego jawi się jako próba manipulacji cenami jednostkowymi. Skoro odwołujący twierdzi, że dokonał modyfikacji oferty w zakresie pozostałych części zadania, aby utrzymać stawkę 4,60 zł netto, to oznacza, że dokonał przeniesienia kosztów w ramach różnych pozycji kosztorysowych. Takie działanie skutkuje tym, że wykonanie jednej z pozycji kosztorysowych będzie nierealne za cenę przyjętą przez wykonawcę, a z kolei druga pozycja kosztorysowa (na rzecz której dokonano przeniesienia) zostanie przeszacowana, co również dyskryminuje ją jako nierynkową. Opisane czynności odwołującego stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. To stanowisko poparte jest nie tylko przepisami prawa, ale wspierającymi jego interpretację i stosowanie orzecznictwem. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3113/20. Odwołujący w treści odwołania wskazał również, że różnica pomiędzy pozostałymi ofertami, które nie przekraczały budżetu zamawiającego wynosiła niespełna 50.000,00 zł. Wobec sformułowanego oświadczenia odwołującego o modyfikacji ceny ofertowej w zakresie pozostałych zadań, w celu utrzymania stawki 4,60 zł netto, przystępujący przytoczył stan faktyczny, na podstawie którego KIO wydała w/w wyrok pod sygn. akt KIO 3113/20. Nawet tak niewielkie różnice, w kontekście globalnej ceny zamówienia, mają znaczenie przy ocenie czy doszło do manipulacji ceny i manipulacje nawet na tak, wydawać by się mogło, niskim poziomie są niedopuszczalne na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący ma świadomość, że w przytaczanym stanie faktycznym z wyroku KIO wykonawca dokonał manipulacji stawkami VAT, czego nie dokonywał odwołujący, jednak przytacza opis tego stanu faktycznego, aby uwypuklić jak kolosalne znaczenie w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą mieć ,,drobne’’ różnice cenowe, wynikające z manipulacji cenowej pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi. KIO wielokrotnie odnosiła się do tej kwestii, jednocześnie podkreślając, jak duże znaczenie przypisuje się cenom jednostkowym wykazywanym w ofercie i w tym miejscu przystępujący cytował orzeczenia: • wyrok KIO z 24 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14, • wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2520/18, • wyrok KIO z 07 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17, • wyrok KIO z 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, • wyrok KIO z 19 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 431/15). Podsumowując przystępujący wskazał: 1. Wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było konkretne, odnosiło się do istotnego składnika cenowego, wskazywało szczegółowo jaka pozycja kosztorysowa budzi wątpliwości oraz jaki powinien być zakres wyjaśnień; 2. Wyjaśnienia odwołującego były ogólnikowe, przytaczały okoliczności właściwe odwołującemu wpływające na teoretyczną możliwość obniżenia ceny, jednak nie wykazywały konkretnego przełożenia na możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia; 3. Wyjaśnienia odwołującego były niekompletne, nie odpowiadały pełnemu zakresowi wskazanemu przez Zamawiającego w treści wezwania (patrz: brak stawki roboczogodziny); 4. Wyjaśnienia odwołującego nie zawierały dowodu w postaci kosztorysu przygotowanego na podstawie przedmiaru robót udostępnionego przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia; 5. Zamawiający, działając w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, ustalił punkt odniesienia do obliczenia, które oferty mogą budzić wątpliwości w kontekście oceny rażąco niskiej ceny; 6. Odwołujący oświadczył w treści wyjaśnień oraz odwołania, że dokonał modyfikacji oferty w zakresie pozostałych części zadania, w celu utrzymania stawki 4,60 zł netto, co budzi wątpliwości pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ w brzmieniu po modyfikacji, wyjaśnień treści SWZ z 6 marca 2024 r., oferty odwołującego, wezwania z dnia 23 maja 2024 r. skierowanego do odwołującego, wyjaśnień udzielonych w dniu 28 maja 2024 r. wraz z załącznikami oraz informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Część XV. Opis sposobu obliczenia ceny 1. Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza Ofertowego. 2. Cena całkowita oferty musi wynikać z sumy wartości wszystkich pozycji Formularza ofertowego, powiększonej o podatek VAT. 3. Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością co do grosza. 4. Cena obejmuje wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i podatków. Część XVI. Kryteria oceny ofert Zamawiający oceni oferty z zastosowaniem następujących kryteriów oceny ofert: najniższa cena (C) - waga 100 % W kryterium cena oceniana będzie całkowita cena oferty. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną liczbę punktów. Pozostałe oferty zostaną ocenione zgodnie ze wzorem: P_ofx=K_min/K_x ×….pkt gdzie: Pofx - liczba punktów w kryterium „Cena” dla oferty o numerze „x” Kmin– najniższa cena realizacji brutto oferty spośród wszystkich rozpatrywanych ofert Kx – cena realizacji brutto oferty o numerze „x” Wyliczenie punktów zostanie dokonane z dokładnością do 8 miejsc po przecinku, zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrąglania. Część XVII. Aukcja elektroniczna Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem jednoetapowej aukcji elektronicznej. Po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Posiadanie przez Wykonawcę ważnego bezpiecznego podpisu elektronicznego jest warunkiem koniecznym udziału w aukcji. Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie: 1) kryterium ceny Minimalna wysokość postąpienia w kryterium cena: 20 000,00 zł brutto. 23. Sposób wyliczenia cen jednostkowych i wartości zamówienia W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczania umowy oraz wartości zamówienia w następujący sposób: 1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej (złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie), uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: W oferty – W aukcji U = -------------------------------------- x 100 [%] W oferty 2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych z oferty pierwotnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnej W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej C aukcji – cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty – cena jednostkowa netto oferty pierwotnej 3) wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto wyliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz szacunkowych ilości poszczególnych pozycji zamówienia określonych w Formularzu Ofertowym. Załącznik nr 1 Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) VI. Opis przedmiotu zamówienia 1) Zakres rzeczowy: a) Wykonanie robót rekultywacyjnych dla etapu I, zgodnie z „Projekt zagospodarowania terenu przekształconego działalnością górniczą, położonego przy południowej granicy zakładu głównego PGG Oddział KWK Mysłowice-Wesoła. 1 - 45112700-2 - Etap 1 1.1 . - 45100000-8 - roboty przygotowawcze 1 d.1.1 - KNR-W 2-01 0114-01 - Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych – niwelacja terenu - ha - 2,558 2 d.1.1 - KNR-W 2-01 0113-03 - Roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych - trasa dróg w terenie równinnym - km - 0,970 3 d.1.1 - KNR 2-01 0121-01 analogia - Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych – niwelacja terenu pod zbiorniki - ha - 0,063 1.2 - 77211400-6 - roboty rozbiórkowe 4 d.1.2 - KNR 2-01 0101- 03 - Mechaniczne karczowanie drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną (śr. 26-35 cm) - szt. - 3 912,629 5 d1.2 - KNR 2-01 0105-03 - Mechaniczne karczowanie pni (śr. 26-35 cm) - szt. - 3 912,629 6 d.1.2 - KNR 2-01 0110- 01 0110-04 - Wywożenie dłużyc na odległość 10 km - m3 - 1 212,915 1.3 - 45112000-5 - roboty ziemne 7 d.1.3.1 - KNR 2-01 0218- 05 - Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami podsiębiernymi 1.20 m3 na odkład w gruncie kat. III - do wbudowania w nasyp w kolejnym etapie - m3 - 280,000 1.3.2 - 45112000-5 - formowanie nasypów z łupka 8 d.1.3.2 - KNR 2-01 0235- 05 - Formowanie i zagęszczanie nasypów - m3 - 217 509,000 1.4 - 44611500-1 zbiorniki wodne H1 i H2 9 d.1.4 - KNR AT-04 0101 -01 analogia - Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geomembrany HDPE - m2 - 870,000 10 d.1.4 - KNR AT-04 0101 -01 - Warstwa wzmacniająca grunt pod warstwy technologiczne z geowłókniny o szer. 5,0 m - m2 - 1740,000 11 d.1.4 - KNR 2-11 0404- 01 - Wykonanie podsypki z pospółki o grubości 5 cm - m2 -630,000 12 d.1.4 - KNR 2-11 0404- 02 - Wykonanie podsypki z pospółki - dodatek za każde dalsze 5 cm grubości Krotność = 3 - m2 - 630,000 13 d.1.4 - KNR 2-11 0401- 11 analogia - Wykonanie narzutu kamiennego z kamienia ciężkiego lub średniego luzem - m3 - 189,000 1.5 - 45233123-7 - drogi technologiczne 1.5.1 - 45233123-7 - wykonanie drogi 14 d.1.5.1 - KNR 2-31 0101- 01 0101-02 - Mechaniczne wykonanie koryta na całej szerokości jezdni i chodników w gruncie kat. I-IV głębokości 50 cm - m2 - 5 395,650 15 d.1.5.1 - KNR 2-31 0116-03 0116-04 analogia - Podbudowy z łupka na jezdniach rozścielane mechanicznie - grubość warstwy po zagęszczeniu 25 cm - m2 - 5 395,650 16 d.1.5.1 - KNR 2-31 0203- 03 0203-04 analogia - Nawierzchnia z łupka - górna warstwa jezdni - grubość po zagęszczeniu 25 cm - m2 - 5 395,650 1.5.2 - 45233123-7 - odwodnienie dróg technologicznych 17 d.1.5.2 - KNR 2-01 0515- 02 - Ułożenie ścieków drogowych korytkowych na podbudowie -m - 485,870 18 d.1.5.2 - KNR 2-11 0301- 06 analogia - Konstrukcje drewniane różne - wodopusty drewniane - m3 - 0,103 1 .6 - 45231100-6 - kanalizacja deszczowa 19 d.1.6 - KNR-W 2-01 0802-01 - Wykopy z zasypaniem, wykonywane w gruncie kat. III, o ścianach zabezpieczonych obudową OW WRONKI - typ boksowy, przy głębokości do 2,50 m; szerokość wykopu 0,90-1,0 m - m3 - 15,080 20 d.1.6 - kalk. własna - Wykonanie przelewów do zbiornika wraz ze studniami. - kpl. - 1,000 *Pozycja 1.3.2. – Formowanie nasypów z łupka uwzględnia odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) na teren robót rekultywacyjnych (transport do 1 km). b) Odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) w I etapie w przybliżonej ilości zgodnie z projektem wyniesie około 217 509 m3, tj. ok. 435 018 Mg. W ciągu doby zakłada się odbiór: - średnio około 700 Mg/dobę, - maksymalnie do 1500 Mg/dobę. Przewidywany czas potrzebny do wyprodukowania kruszywa w ilości potrzebnej do ukształtowania terenu wyniesie około 30 miesięcy. c) Odbiór samochodowy kruszywa z punktu załadowczego na terenie ZPMW, a następnie transport na teren prowadzenia rekultywacji w odległości ok. 0,5-1,0 km oraz jego wbudowanie. d) W ramach prowadzonych prac Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia bieżącego monitoringu polegającego na: - badaniu stopnia zagęszczenia, - badaniu stanu termicznego. e) Metody kształtowania terenu, odtworzenie gleb, sposób regulacji stosunków wodnych na gruntach rekultywowanych, sposób zabezpieczenia przeciwerozyjnego, technologia przeciwpożarowa, drogi technologiczne, i inne istotne założenia zostały opisane w Projekcie rekultywacyjnym, stanowiącym załącznik do niniejszych wymagań. Etap I składa się w późniejszym czasie również z rekultywacji biologicznej, która nie stanowi zakresu niniejszego zamówienia. 8) Rozliczenie usług będzie składać się z dwóch części: a) transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Comiesięczne protokoły odbioru, zawierać będą ilość kruszywa odebranego i zagospodarowanego w danym miesiącu. b) pozostałe roboty rekultywacyjne – zgodnie ze sporządzonym przez Wykonawcę w terminie 14 dni od zawarcia Umowy, Harmonogramem rzeczowo-finansowym. Protokoły odbioru robót zostaną sporządzone każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu. *U WAGA W harmonogramie rzeczowo-finansowym należy ująć wszystkie części umowy również transport kruszywa i formowanie nasypów z łupka. Załącznik nr 5 Istotne postanowienia umowne §3. Cena i sposób rozliczeń 1. Wartość Umowy nie przekroczy : ……………… zł netto. 2. Wartość Umowy, o której mowa w ust. 1, została ustalona w oparciu o: 1) Cenę jednostkową netto, w oparciu o którą będą rozliczane wykonane usługi, która wynosi: ............ zł/Mg netto za odbiór, transport samochodowy i formowanie nasypów z kruszywa w ilości do 435 018 Mg; a) Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie świadczone usługi zgodnie z poniższym zastrzeżeniem: (a) Miesięczne rozliczenie wykonanej usługi będzie następowało z uwzględnieniem zasad korekty paliwowej BAF. Ceny jednostkowe netto będą korygowane zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SOPZ. (b) Cena referencyjna (bazowa paliwa) Ekodiesel wynosi …………… zł (hurtowa cena jednego litra oleju napędowego Ekodiesel obowiązująca w dniu otwarcia ofert). (c) Wartość umowy, w związku z zastosowaniem korekty paliwowej BAF, nie będzie indeksowana. oraz 2) Cenę netto za wykonanie pozostałych robót (oprócz wymienionych w ust.2 pkt 1 niniejszego paragrafu), wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 3. Do cen netto zostanie doliczony podatek od towarów i usług w wysokości obowiązującej w okresie realizacji zamówienia. 4. Wartość umowy będzie indeksowana zgodnie z § 16 umowy. 5. Cena netto oraz cena jednostkowa netto zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją Umowy, w tym w szczególności podatki, opłaty, cło, itd. i nie będą podlegały zmianom, chyba że postanowienia Umowy wprost stanowią inaczej. 8. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowane roboty, które rozliczane będą na w następujący sposób: a) odbiór, transport kruszywa i formowanie nasypów –– miesięcznie, na podstawie odebranej i zagospodarowanej ilości kruszywa. Protokoły comiesięczne, zawierać będą ilość kruszywa przewiezionego i zagospodarowanego w danym miesiącu. b) pozostałe roboty rekultywacyjne – na podstawie załączonego do Umowy Harmonogramu rzeczowo-finansowego (harmonogramu robót rekultywacyjnych). Protokoły zostaną sporządzone każdorazowo po wykonanych poszczególnych robotach rekultywacyjnych – elementach składowych Harmonogramu, który stanowi Załącznik nr 2.1. do Umowy, 9 .1. Pod pojęciem wartości części umowy rozumie się wartość elementu ww. harmonogramu, wskazaną w kolumnie pod nazwa „Wartość PLN” umieszczoną ww. załączniku. Wyjaśnienia SWZ z 6 marca 2024 r. Pytanie 8: „brak w przedmiarze pozycji dotyczącej dowozu kruszywa pozyskanego od Zamawiającego na odległość 0,5-1,0km (zgodnie z SOPZ dział VI punk 1 b) i c). Prosimy o uzupełnienie przedmiaru robót.” Odpowiedź W przedmiarze robót, pozycja „Formowanie nasypów z łupka” uwzględnia odbiór i transport kruszywa z budynku załadowni na terenie Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (w sąsiedztwie terenu rekultywacji) na teren robót rekultywacyjnych (transport do 1 km). Informacja z otwarcia ofert: 1 Konsorcjum firm: GAMA Sp. z o.o. – Lider ul. Fryderyka Chopina 94, 43-600 Jaworzno Ecc Pax Sp. z o.o. – Uczestnik ul. Fryderyka Chopina 94, 43-600 Jaworzno Eko Projekt J. O. – Uczestnik ul. Kielecka 44/30, 41-221 Sosnowiec cena oferty: 12 567 680,43, cena po aukcji – 3 679 000zł. 2 Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” G. W. Spółka Jawna ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie cena oferty 10 026 139,59 – cena po aukcji 3 698 999,98zł 3 DROGOPOL sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice cena oferty 8 638 082,95, nie wykonywał postąpień 4 ABG G. O. ul. Miła 6, 41-500 Chorzów cena oferty - 8 214 993,81, cena po aukcji 4 680 000zł 5 Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna – Lider ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice HUTPOL Sp. z o.o. – Uczestnik ul. Szczęść Boże 21, 41-800 Zabrze JAW TRANS Usługi Transportowo-Budowlane K. J. – Uczestnik Krasne Potockie 18, 33- 394 Klęczyny cena oferty 19 679 978,35, cena po aukcji 14 617 000zł 6 Konsorcjum firm: F.H.U. DAMEKS D. T. – Lider ul. Kordeckiego 39, 41-403 Imielin AMP A. P. – Uczestnik ul. Azot 8a/2, 41-600 Jaworzno cena oferty 73 278 250,46, nie wykonywał postąpić 7 MT-ECO SP. Z O.O. ul. A.Kordeckiego 39, 41-407 Imielin cena oferty 12 601 839,11 8 Zakład Remontowo- Budowlany „ABUD” M. S. ul. Pułaskiego 7/118, 42-300 Myszków cena oferty 11 071 332,27, cena po aukcji 3 640 000 9 MMKa Sp. z o.o. ul. Żorska 14, 44-203 Rybnik cena oferty 12 304 329,87, cena po aukcji 6 980 000 10 Konsorcjum firm: ZBR "INŻ-BUD II" A. S. – Lider ul. Kopalniana 1, 32-590 Libiąż Przedsiębiorstwo „TIC” L. T., M. B. – Uczestnik ul. Nowa 9, 32-332 Bukowno P. S.ZBR „INZ-BUD II” – Uczestnik ul. Kolejarzy 81, 43-602 Jaworzno cena oferty 9 232 052,90, cena po aukcji 4 958 000 11 J. C. Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ ul. Storczykowa 7, 32-300 Olkusz cena oferty 8 069 608,42 nie wykonywał postąpień 12 Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P. W. i Wspólnicy Sp. K. ul. Kleszczowska 28, 44-240 Żory cena oferty 15 630 165,81, cena po aukcji 7 480 000 Izba ustaliła, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu z powodu złożenia jej po terminie ani z powodu błędu w obliczeniu ceny, zatem biorąc pod uwagę zaoferowane ceny ofert i uwzględniając najniższe postąpienia dla poszczególnych ofert biorących udział w aukcji po aukcji suma cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 152 320 780,92, a średnia arytmetyczna 12 693 398, 41zł., czyli oferta odwołującego z ceną po aukcji 3 640 000zł. była niższa od średniej arytmetycznej o 71, 32%. Wartość zamówienia powiększona o VAT wskazana w protokole postępowania wyniosła 4 868 854,14zł, co oznacza, że cena oferty odwołującego z ceną po aukcji 3 640 000zł. była niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT o 25, 24% Oferta odwołującego: 1.1 Formowanie nasypów ilość 435 018,075 Mg cena jednostkowa 4,60 zł stawka VAT 23% cena całkowita netto 2 001 083,15 zł cena całkowita brutto 2 461 332,27 zł 1.2 Roboty budowlane ilość 1,000 szt. cena jednostkowa 7 000 000,00 zł stawka VAT 23% cena jednostkowa netto 7 000 000,00 zł cena całkowita brutto 8 610 000,00 zł Razem wartość części nr 1 - 11 071 332,27 zł 1. Oświadczamy, że: 1. cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia 6. zapoznaliśmy się z postanowieniami SWZ, wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego oraz z Istotnymi postanowieniami umowy i nie wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę na warunkach określonych w SWZ Aukcja zakończyła się postąpieniem 17-05-2024 11:46:57 ABUD ZRB M. S. Myszków 3 640 000,00 W dniu 23 maja 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego w związku z tym, że cena jego oferty w postępowaniu ustalona w toku aukcji elektronicznej w dniu 17.05.2024 r. jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu i jednocześnie jedna z części składowych tj. stawka za odbiór i wbudowanie odpadów wynosząca po aukcji 1,51 zł netto/tonę wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, zamawiający, żądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym cen jednostkowych. Wyjaśnienia winny dotyczyć co najmniej poniższych zakresów: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie będą uzasadniać rażąco niskiej ceny. W dniu 28 maja 2024 r. odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które oznaczył jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zamawiający na rozprawie oświadczył, że nie ma wiedzy o odtajnieniu tych wyjaśnień i wnosi o uznanie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do powoływania przytaczania pełnej treści złożonych wyjaśnień. Natomiast na podstawie treści wyjaśnień Izba stwierdza, że wskazanie zamawiającego i przystępującego, że odwołujący nie zgadza się z przyjęciem przez zamawiającego stawki 1,51zł./Mg i podtrzymuje jako prawidłową również po aukcji stawkę 4,60 zł odpowiada rzeczywistemu stanowisku odwołującego zaprezentowanemu w wyjaśnieniach. Faktycznie również odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach oświadczenia dotyczące zatrudnienia pracowników, ich zatrudnianej ilości, wysokości wynagrodzeń i poparł te okoliczności dowodami, jednak nie przedstawił kalkulacji pracochłonności, w tym ilu pracowników zamierza skierować do realizacji zamówienia, do jakich prac i z jakim czasowym zakresem zaangażowania, odwołujący wskazał na korzystne dla siebie okoliczności świadczenia usługi, jednak nie przedstawił w jaki sposób przekładają się one na możliwość złożenia korzystniejszej cenowo oferty, w jakim stopniu, dzięki tym okolicznościom jest wstanie ograniczyć koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na rodzaj sprzętu planowanego do realizacji zamówienia i jednostkowy koszt pracy tego sprzętu, jednak nie podał zakładanej pracochłonności wskazanego sprzętu. Odwołujący podał koszt paliwa na litrze oraz procentowy wskaźnik planowanego zysku, jednak nie wskazał, czy ten zysk dotyczy obu elementów kalkulacyjnych zamówienia. Dowody dołączone do wyjaśnień potwierdzają zatrudnianie pracowników za określone stawki, brak zobowiązań publicznych z tytułu zabezpieczenia społecznego, możliwość nabywania określonych towarów z rabatem, wykaz posiadanego sprzętu, zdolność do należytego wykonywania zamówień. W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający podał informację o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu odwołującego z następującym uzasadnieniem: - podstawa prawna: art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; - uzasadnienie faktyczne: złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie udowodnił, że jedna z cen jednostkowych tj. cena za wbudowanie kruszywa w wysokości 1,51 zł/Mg obejmuje wykonanie odbioru, transportu i wbudowania 1 tony kruszywa. Izba pominęła dowody z wezwania i wyjaśnień przystępującego, w tym załącznika nr 3 uznając, że sposób przedstawienia wyjaśnień i sposób ich szczegółowości nie był narzucony przez zamawiającego, w szczególności zamawiający nie żądał złożenia jako dowodu prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w postaci wypełnienia przedmiaru zawartego w SOPZ – załącznik nr 1, zamawiający nie narzucił również metodologii wyjaśnień wskazując jedynie jaki element ceny budzi jego wątpliwości i jaki powinien być minimalny zakres wyjaśnień. Tym samym złożone dowody nie służą udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Gama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94, J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Eko-Projekt J. O. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Kielecka 44/30, ECC Pax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, ul. Chopina 94. Izba nie dopatrzyła się podstaw mogących skutkować odrzuceniem odwołania w oparciu o art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, iż ofertę odwołującego należało odrzucić ze względu na rażąco niską cenę, w sytuacji kiedy złożył uzasadnione i poparte dokumentami wyjaśnienia realności zaoferowanej ceny, wykazał się dysponowaniem potencjałem ludzkim i sprzętowym, a jego oferta nie odbiega znacznie od wartości zamówienia. Zarzut nie potwierdził się. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że w tym postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie Izby zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe wyłącznie w zakresie robót budowalnych, co wynika z opracowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, gdzie zamawiający w poz. 2 oczekiwał podania ceny na 1 sztukę robót, a więc za całość prac. Przeciwnie zamawiający postąpił z poz. 1 gdzie wprost wskazał konieczności przedstawienia ceny jednostkowej za Mg i przemnożenia jej przez podaną ilość. Co więcej różny sposób rozliczenia robót wynika z Załącznika nr 1 SOPZ – dla poz. Formowanie nasypów zamawiający w części VI.1. lit. b, c, d wskazał jakie ilości i jakie elementy należy uwzględnić przy kalkulowaniu ceny za formowanie nasypów, wskazał, że w tę cenę wchodzi odbiór transport i zagospodarowanie kruszyw, określił odległość transportu, a w ust. 8 lit. a opisał sposób ich rozliczenia. Skorelowane jest to z projektowanymi postanowieniami umownymi par. 3 ust. 2 pkt 1 lit. a, b, c, a także z załącznikiem do SOPZ dotyczącym mechanizmu rozliczania kosztów paliwa. Z kolei cena wskazana w par. 3 ust. 1 projektowanych postanowień umownych, to nie cena ryczałtowa, ale maksymalny zakres zobowiązania zamawiającego przy założeniu, że faktycznie dojdzie do wykonania zamówienia w części Formowanie nasypów w ilości obejmującej odbiór, transport i zagospodarowanie 435 018 Mg kruszyw. Tym samym, cena opisana w par. 3 ust. 2 pkt 1 PPU ma charakter kosztorysowy i polega na rozliczeniu, zgodnie z faktycznie wykonaną wielkością odbioru, transportu i zagospodarowania kruszyw. Natomiast wykonanie robót budowalnych miało następować na podstawie harmonogramu finansowo-rzeczowego sporządzanego 14 dni po podpisaniu umowy. Tym samym cena jednostkowa formowania nasypów, jako podstawa rozliczenia wynagrodzenia pomiędzy zamawiającym i wykonawcą miała istotne znaczenie, a więc była istotną częścią składową ceny. Zamawiający także podkreślił konieczność realnego wyliczenia tej ceny wskazując w par. 3 ust. 5 PPU obowiązek skalkulowania wszystkich kosztów nie tylko w cenie całkowitej oferty, ale także w cenie jednostkowej, a odwołujący potwierdził w ofercie, że zapoznał się z SWZ oraz istotnymi postanowieniami umownymi i je akceptuje. Tym samym odwołujący był obowiązany skalkulować stawkę jednostkową na poziomie umożliwiającym wykonanie zamówienia za podaną stawkę także po aukcji. Odwołujący wprost w wyjaśnieniach potwierdził, że stawka, jaką zamawiający wyliczył po aukcji na podstawie części XVII pkt. 23 SWZ nie jest stawką, za jaką zamierzał wykonać zamówienia, natomiast w ocenie Izby z postanowień SWZ wprost wynika, że choć wykonawcy mieli obniżać w aukcji ceny całkowitą oferty, to zamawiający przewidział mechanizm ustalenia cen za formowanie nasypów i robót budowalnych szczegółowo opisany w SWZ, który w ocenie Izby miał ustalić te ceny na potrzeby zarówno rozliczeń z zamawiający ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie kruszyw jak i za roboty budowalne, dla których następnie (po podpisaniu umowy) należało sporządzić harmonogram finansowo – rzeczowy. Tym samym zamawiający opisał w jaki sposób ustali istotne elementy formularza cenowego wykonawców, na podstawie zaoferowanych przez nich cen w aukcji. Odwołujący nie kierował zapytań do treści SWZ w tym zakresie, nie składał odwołania i złożył ofertę w postępowaniu, co oznacza, że dokonując postąpień miał świadomość, jak zamawiający następnie obliczy jego stawkę jednostkową formowania nasypów i w jaki sposób będzie następnie rozliczał się z wykonawcą. Natomiast wprost ze złożonych wyjaśnień wynika, że odwołujący nie uważał stawki 1,51 zł/Mg za stawkę zaoferowaną w tym postępowaniu za formowanie nasypów, a za taką stawkę uważał stawkę pierwotną oferty 4,60zł/Mg. Zamawiający wprost i jednoznacznie w wezwaniu wskazał, że to właśnie stawka za formowanie nasypów wyliczona przez zamawiającego po aukcji zgodnie z pkt. 23 części XVII SWZ budzi wątpliwości zamawiającego, co w ocenie Izby oznacza, że odwołujący powinien był wykazać realność tej stawki, czego nie zrobił, przeciwnie wskazując, że dla niego realna jest stawką 4,60zł/Mg, po której przecież strony rozliczać się nie będą. Już tylko z tego faktu należało uznać, że odwołujący nie wyjaśnił zasadności zaoferowanej ceny jednostkowej za formowanie nasypów, a w konsekwencji zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy. Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach, że prawidłowo skalkulował cenę całkowitą oferty i na całości zamówienia osiągnie zysk, natomiast w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób pokryje zaniżenie w pozycji formowanie nasypów w wysokości 1 344 205,62 zł. (4,60 odjąć 1,51 wynosi 3,09, co po przemnożeniu przez maksymalną ilość 435 018 Mg kruszyw stanowi właśnie 1 344 205, 62). To zaniżenie dotyczyło by aż 36,92% ceny całkowitej oferty zaoferowanej po aukcji (3 640 000zł). Wyjaśnienia w ogóle do tej kwestii się nie odnoszą, a tak istotne zaniżenie może mieć wpływ na cenę całkowitą oferty, a w konsekwencji podważać jej realny charakter. Odwołujący poza wskazaniem sposobu zatrudnienia, wysokości płac, ilości pracowników, rodzaju i ilości posiadanego sprzętu oraz jego jednostkowych pracochłonności i zakładanego zysku w żaden sposób nie wykazał, że z tych wszystkich okoliczności wynika, że jest w stanie uzyskać taką nadwyżkę na robotach budowlanych, że skompensuje sobie różnicę w stawce pierwotnej 4,60 (uznawanej za niego za prawidłową), a stawce wynikającej z aukcji 1,51. Z tego również względu Izba uznała, że zamawiający mimo złożenia wyjaśnień i poparcia ich dowodami przez wykonawców prawidłowo uznał, że złożone wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają zaoferowanej ceny. W konsekwencji Izba oceniła, że zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską skoro sam zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. udzielił informacji w oparciu o art. 222 ust. 4 ustawy, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 4.138.526,02 zł brutto. W związku z czym oferta odwołującego w żadnym zakresie nie stanowiła naruszenia limitu 30% oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy przez ich wadliwe zastosowanie i błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie oferta odwołującego mogła być zakwalifikowana jako zawierająca cenę rażąco niską w sytuacji kiedy oferty wskazanego do zamówienia posiada znaczny rozstrzał, w związku z czym nie sposób wyprowadzić średniej celem obliczenia 30% limitu — co również byłoby zdecydowanie działaniem błędnym i nieuzasadnionym. Zarzuty nie podlegały rozpoznaniu. Odwołujący część zarzutów, to jest zarzut 2 i 3, w ocenie Izby podniósł w sposób spóźniony z uchybieniem terminu z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy, a część odnoszącą się do badania wyjaśnień oferty odwołującego zarzut nr 1 podniósł w terminie, bowiem skarżył odrzucenie swojej oferty skarżył także wybór oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w dniu 23 maja 2024 r. Od tego momentu zaczął biec termin na wniesienie odwołania na czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. Jeśli odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający niezgodnie z ustawą skierował do odwołującego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, to powinien na tę czynność wnieść odwołanie w terminie 10 dni od chwili przekazania mu wezwania, a więc najpóźniej do dnia 3 czerwca 2024r. W tej sprawie takie odwołanie nie zostało wniesione, przeciwnie odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia. Izba nie może rozpoznać zarzutów, które zostały podniesione po upływie terminu na ich wniesienie. Prowadziłoby to, do niezgodnego z prawem przywrócenia wykonawcy terminu na ich zgłoszenie. Tak jak odwołujący nie może po upływie terminu na składanie ofert skutecznie podnosić zarzutu nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, czy braków w opisie przedmiotu zamówienia, tak też i w tym przypadku podniesienie zarzutów, co do dopuszczalności wezwania do wyjaśnień mimo braku różnicy pomiędzy wartością zamówienia a zaoferowaną przez odwołującego ceną powyżej 30 % i nie odbieganiem ceny oferty odwołującego o 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie mogły być poddane pod merytoryczne rozstrzygnięcie. Z tego powodu nie były one przedmiotem rozpoznania na rozprawie. Natomiast ustawa nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów W art. 528 ustawy nie przewidziano sposobu postępowania z zarzutami podlegającymi częściowemu odrzuceniu – brak jest w tym zakresie zobowiązania Izby do wydania postanowienia, a także rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewiduje sposobu rozliczenia kosztów w takim przypadku, w szczególności ich stosunkowego rozdzielenia w przypadku gdyby doszło do częściowego odrzucenia i częściowego uwzględniania odwołania. Te okoliczności wskazują, że nie było wolą ustawodawcy nie było wydawanie rozstrzygnięć w zakresie zarzutów, których rozpoznanie nie było możliwe z uwagi na zaistnienie podstaw z art. 528 ustawy. Tym samym konieczne i uzasadnione jest pozostawienie ich bez rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Przy czym Izba zaliczyła wydatki pełnomocników w maksymalnej wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. Wobec faktu, że jedyny zarzut możliwy do rozpoznania przez Izbę nie potwierdził się to kosztami należało obciążyć w całości odwołującego i zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego koszty uiszczonego wpisu oraz nakazać odwołującemu zwrot wydatków pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600zł. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. 31 …

…Sygn. akt: KIO 2699/24 WYROK Warszawa, dnia 22 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z​ siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty wynagrodzenia pełnomocników stron; 2.2.zasądza od RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Ostrołęce na rzecz Gminy Nieporęt kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………. Sygn. akt: KIO 2699/24 Uzasadnie nie Gmina Nieporęt (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, numer referencyjny: ZF.271.33.2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 r. pod numerem: 389474-2024. Zmienione przez Zamawiającego dokumenty zamówienia zostały zamieszczone na stronie internetowej w dniu 19 lipca 2024 r. Wykonawca RDF sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w § 7 ust. 5 Wzoru Umowy nieograniczonego prawa Zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem Zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi - w sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie pod sygn. akt KIO 2439/24 w całości; 2)art. 522 ust. 1 Pzp w zw. art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do 20% zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - natomiast należy wykazać „za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia” - co jest na tyle nieprecyzyjne, że wykonawca nie wie, czy waloryzacja będzie dokonywana na podstawie wskaźnika GUS, czy wzrostu kosztów realizacji umowy, a dodatkowo globalnie ograniczono maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia do 10% wynagrodzenia brutto, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt niski, aby urzeczywistniał cel klauzuli, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego w ramach tzw. klauzuli waloryzacyjnej tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy - w sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie pod sygn. akt KIO 2439/24 w całości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1)Ad. zarzut z pkt 1 – wprowadzenia w § 7 ust. 5 Wzoru umowy dodatkowego zdania: Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy; 2)Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: a)poprzez doprecyzowanie wartości waloryzacji i wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy; b)zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto. Odwołujący zaznaczył, że żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że w dniu 11 lipca 2024 r. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym projektowanych postanowień umowy (dalej: „Wzór Umowy”). W odwołaniu Odwołujący zarzucił m.in.: -naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w § 7 ust. 5 Wzoru Umowy nieograniczonego prawa Zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem Zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi; -naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do 20% zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - natomiast należy wykazać „za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia” – co jest na tyle nieprecyzyjne, że wykonawca nie wie, czy waloryzacja będzie dokonywana na podstawie wskaźnika GUS, czy wzrostu kosztów realizacji umowy, a dodatkowo globalnie ograniczono maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia do 10% wynagrodzenia brutto, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt niski, aby urzeczywistniał cel klauzuli, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego w ramach tzw. klauzuli waloryzacyjnej tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy oraz postawił m.in. żądania: - wprowadzenia w § 7 ust. 5 Wzoru umowy dodatkowego zdania: Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy; -zmiany § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: a.poprzez doprecyzowanie wartości waloryzacji i wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy; b.zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto. Odwołujący podał, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 19 lipca 2024 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmienione dokumenty, w których nie uwzględnił elementów: •w zakresie żądania zwiększenia maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto, lecz ustalił ten limit na poziomie 11%; •nie wykonał żądania wprowadzenia w § 7 ust. 5 Wzoru umowy dodatkowego zdania: Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy, a w to miejsce nadał § 7 ust. 5 Wzoru Umowy brzmienie: „W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie, nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury lub noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co oznacza że Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie w zapłacie. Zamawiający wezwie Wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 14 dni od przekazania faktury, projektu protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od Wykonawcy w ciągu 14 dni i wypłaci, po podpisaniu protokołu, mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 14 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od Wykonawcy”. Następnie, w uzasadnieniu wspólnie dal obydwu zarzutów Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24 i wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania żądań sformułowanych przez niego w odwołaniu z dnia 11 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2439/24, które Zamawiający uwzględnił w całości. W zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający w § 7 ust. 5 Wzoru Umowy wprowadził następujące zasady: „W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie, nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury lub noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co oznacza że Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie w zapłacie”. Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe zapisy i wprowadził maksymalne okresy trwania procedury weryfikacyjnej, jednak znacznie dłuższe niż te, których żądał Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu. Tym samym wprowadzono nieograniczone prawo dla Zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów „w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego uzasadnienia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem Zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi. Z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp wynika, że Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Zdaniem Odwołującego oferty składane przy OPZ o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko. Ponadto, zasada proporcjonalności postępowania wymaga, aby, Zamawiający był w stanie wykazać celowość i efektywność środków, które podejmuje w celu opisania przedmiotu zamówienia i aby osiągany w ten sposób efekt uzasadniał ograniczenie wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez Zamawiającego. Tym samym, sposób ukształtowania § 7 ust. 5 Wzoru Umowy, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. Zamawiający nadużywa pozycji dominującej w Postępowaniu poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów. Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem pozbawia wykonawcy możliwości uzyskania zapłaty za prawidłowo wykonane usługi, wprowadzając nieograniczone możliwości tworzenia pretekstów do wstrzymania płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia poprzez np. wielokrotne wezwania do wyjaśnień czy sztuczne przedłużanie weryfikacji dokumentów. W niniejszej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Zamawiający bowiem dopuszcza się naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący podał w szczególności, że zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 7-9 pierwotnego brzmienia Wzoru Umowy: Strony dopuszczają zmiany istotnych postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy: (…) 7)Zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 20% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia zawarcia umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o 20%. Zmiana może być dokonana na wniosek Zamawiającego lub Wykonawcy, za zgodą obu Stron i zostanie wprowadzona do Umowy aneksem, po sporządzeniu protokołu konieczności, z którego wynikać będzie wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Wraz z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia Strona zobowiązana jest wykazać za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia; 8)w przypadku zaistnienia przesłanki będącej podstawą zmiany wynagrodzenia, o której mowa w pkt 7, określa się następujące okresy, w których Wykonawca może zwrócić się w formie pisemnej do Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia: po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, przy czym zmiana wynagrodzenia nie może być dokonywana częściej niż co 6 miesięcy; 9)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień określonych w pkt 7, o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia stanowi 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w niniejszej umowie. Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe zapisy jednak wprowadził maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia na poziomie 11%, a nie 20% jak żądał tego Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu. Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wartościowego „wzoru”, który pozwoliłby wykonawcy na etapie składania ofert oszacować, w jaki sposób wzrost kosztów realizacji zamówienia przełoży się na zwiększenie jego wynagrodzenia, wskazując, że taki efekt Zamawiający osiągnie poprzez wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy. W innym wypadku Zamawiający naruszy zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż każdy wykonawca inaczej interpretuje klauzulę waloryzacyjną i nie wie, jakie ryzyko wycenić w ofercie. W ocenie Odwołującego założenia Zamawiającego nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z komunikatami GUS z 2022 r. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla gospodarstw domowych emerytów i rencistów w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,8 (wzrost cen o 14,8%), a w roku 2023 wynosił 11,4%. Odwołujący podkreśla, że inflacja na poziomie nawet 6-10% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia 24 miesiące świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji np. co 6 miesięcy, w ostatnim roku może nie wystarczyć środków na dokonanie kolejnych zmian wynagrodzenia, kiedy Zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% ceny oferty brutto – a każda zmiana będzie np. na poziome 5-10%. Poziom inflacji w poszczególnych miesiącach 2023 roku i pierwszych 5 miesiącach bieżącego roku wygląda następująco: Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje dane zawarte w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku” w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” po to, aby zobrazować sytuację w roku 2024 r. pomimo braku danych dotyczących średniorocznego wzrostu cen w roku 2024 r. (Dowód: strona internetowa GUS: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/cenyhandel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-potinflacja-/miesieczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-od-1982-roku/) Odwołujący zwrócił uwagę na niespójność samego Zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiły 20% zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali 2-letniego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10%. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 6%, to w ostatnim półroczu wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować wysokość wynagrodzenia do wzrastających cen. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 20%. Zdaniem Odwołującego obecna klauzula waloryzacyjna ma charakter pozorny, tzn. z jednej strony wskaźnik inflacji ustalony jest na stosunkowo wysokim poziomie, a z drugiej strony są niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak rok do roku znacząco, to wykonawca i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza że w kraju doszło do zmiany władzy, a nowy rząd dopiero krystalizuje swoją politykę, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą, ale też okres realizacji zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór Umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. W ocenie Odwołującego reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 20%). Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że Zamawiający musi wskazać we Wzorze Umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziom ten musi być adekwatny do sytuacji rynkowej a nie sztucznie zawyżony po to, aby unicestwić zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na wzrost cen. Zdaniem Odwołującego ideą waloryzacji powinno być nie to, żeby ją maksymalnie utrudnić wykonawcy, ale żeby uelastycznić umowy o zamówienie publiczne i dostosowywać je do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen. Nie chodzi więc o to, żeby maksymalnie zawyżać minimalne poziomy wzrostu cen, które będą umożliwiały ubieganie się przez wykonawcę o waloryzację, jak również nie chodzi o to, żeby tę mocno limitować, bowiem takie działania ze strony zamawiających tylko zmuszają wykonawcę do tego, aby już w momencie składania ofert zawyżał swoją cenę ofertową, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 Pzp było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen na poziomie np. 8-10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. Aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej nie służy celowi jej wprowadzenia i świadczy o zachwianiu równowagi stron. Projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tym przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Przywołany przepis zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W §11 Wzoru Umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. W ocenie Odwołującego odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowi próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający podał m.in., że każdej miesięcznej fakturze za wykonanie usługi towarzyszy kilkaset załączników w postaci dokumentów, które należy zweryfikować, i tak dla przykładu z 2024 roku fakturom za: 1)styczeń 2024 roku towarzyszyło 469 dokumentów; 2)luty 2024 roku towarzyszyły 433 dokumenty; 3)marzec 2024 roku towarzyszyły 823 dokumenty; 4)kwiecień 2024 roku towarzyszyły 663 dokumenty; 5)maj 2024 roku towarzyszyło 565 dokumentów; 6)czerwiec 2024 roku towarzyszyło 596 dokumentów. Powyższe liczby dokumentów opisane są w każdym protokole z wykonania usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Nieporęcie. Na przykładzie stycznia 2024 roku (pkt 1) Zamawiający przedstawił rodzaje dokumentów, które podlegają weryfikacji przez niego przed podpisaniem protokołu odbioru, stanowiącego podstawę do wystawienia faktury: 1)dowody ważenia odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Nieporęt (z wagi, o której mowa w § 3 ust. 14 Wzoru Umowy oraz z wagi zlokalizowanej na terenie instalacji/podmiotu, do której przekazywane są odpady) - 292 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 2)wykaz nieruchomości nie wypełniających obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (niesegregujących odpadów) sporządzony na podstawie przekazywanych powiadomień, o których mowa w pkt 4 ppkt 12 OPZ, stanowiącego załącznik Nr 2 do Umowy - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 3)wykaz nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady komunalne, a które nie są ujęte w bazie danych prowadzonej przez Zamawiającego, sporządzony na podstawie przekazywanych informacji, o których mowa w pkt 4 ppkt 13 OPZ, stanowiącego załącznik Nr 2 do Umowy - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 4)sprawozdanie z miejsc odbioru worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi) dostawianych do pojemników przeznaczonych na tego rodzaju odpady (adres i ilości dostawionych worków) - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 5)potwierdzenia odbioru odpadów komunalnych z kontenerów KP-7 lub pojemników zlokalizowanych na terenie PSZOK podpisanych przez osoby upoważnione (pracownika Wykonawcy oraz pracownika Urzędu Gminy Nieporęt) - 28 szt. za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.; 6)karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) lub karty przekazania odpadów (KPO) wraz z informacją nt. instalacji, do której odpady komunalne zostaną przekazane - 146 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r. Ww. dokumenty podlegają weryfikacji: 1)sprawdzane są ze zgłoszeniami kontenerów KP-7 lub z pojemników (dot. PSZOK-u) wysyłanych do Wykonawcy celem weryfikacji terminowości realizacji usługi (czy zostały one odebrane z terenu PSZOK-u w wyznaczonym w zgłoszeniu terminie); 2)dowody ważenia z wagi przy PSZOK (z wagi, o której mowa w § 3 ust. 14 Umowy) - sprawdzane są z protokołami kontroli ww. wagi sporządzanymi podczas ważenia; 3) sprawdzane są pod kątem prawidłowości ich wystawienia - np.: czy dotyczą właściwej gminy, czy kody odpadów i ilości się zgadzają, czy instalacje się zgadzają, czy KPO lub KPOK mają prawidłowy status np. potwierdzenie transportu, czasami trzeba również zwrócić uwagę na nr rejestracyjne pojazdów czy są prawidłowe, czy daty odbioru i ważenia się zgadzają itp.; 4)sprawdzana jest sama prawidłowość wystawienia faktury, tj. czy ilość odpadów jest prawidłowa i zgodna z materiałami źródłowymi, ceny i wartości brutto czy odpowiadają cenom wynikającym z umowy. Zamawiający stwierdził, że w praktyce nie zdarza się, aby otrzymywane dokumenty podsumowujące miesiąc wykonywania usługi były kompletne, prawidłowe i wolne od błędów. Najczęstsze błędy, problemy i utrudnienia przy weryfikacji faktury wraz z załącznikami to: 1)niekompletność dokumentów – mająca charakter notoryczny, 2)dokumenty nie są ułożone w porządku tematycznym, co przy takiej ilości powoduje konieczność w pierwszej kolejności przygotowania ich do weryfikacji - nie zgromadzone i przygotowane odpowiednio tj. KPOK lub KPO, dowód ważenia z wagi przy PSZOK (z wagi, o której mowa w § 3 ust. 14 Wzoru Umowy) i dowód ważenia z wagi zlokalizowanej na terenie instalacji/podmiotu, do której przekazywane są odpady), nie ułożone kodami odpadów i datami odbioru i ważenia - co utrudnia pracę przy weryfikacji, 3)nieprawidłowy status KPOK lub KPO np. zamiast „potwierdzenie transportu” (prawidłowe), jest potwierdzenie: „Potwierdzenie wygenerowane” lub „Zrealizowane przejęcie” (nieprawidłowe) - należy wówczas wszystkie przypadki wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować, 4)ponadto w KPO lub KPOK - nieprawidłowa nazwa gminy, nieprawidłowy rok, nieprawidłowa instalacja, nieprawidłowa ilość odpadów - należy wówczas każdy taki przypadek wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować, 5)w dowodach ważenia - nieprawidłowa instalacja, nieprawidłowa data ważenia, nieprawidłowa ilość odpadów - należy każdy przypadek wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować, 6)odnotowywane są różnice w ilościach odpadów - Zamawiający musi zwrócić się o wyjaśnienie różnic w ilościach odebranych odpadów (waga przy PSZOK-u), a przekazanych odpadów (waga na instalacji i KPO lub KPOK) – bardzo dużo przypadków, 7)brak podpisów na dokumentach, 8)nieprawidłowo wypełnione dokumenty np. data, rodzaj kontenera, brak wypełnienia dokumentu - dot. to głównie potwierdzenia odbioru odpadów komunalnych z kontenerów KP-7 lub pojemników zlokalizowanych na terenie PSZOK lub dowodów ważenia wystawianych odręcznie, 9)nieprawidłowości w określeniu okresu wykonania usługi na wykazach i sprawozdaniach. Wykonawca składa również wyjaśnienia, które następnie należy ponownie zweryfikować (dotyczy to głównie nieodebrania odpadów w terminie z PSZOK-u oraz różnic w ilościach odpadów pomiędzy wagami na PSZOK i na instalacji). Wielokrotnie zdarzały się przypadki, gdzie pomimo poinformowania Wykonawcy o nieprawidłowościach, dokumenty nadal składane były niekompletnie lub nieprawidłowo i wymagały ponownej weryfikacji. Dopiero po skompletowaniu dokumentów ich ponownej weryfikacji oraz weryfikacji złożonych wyjaśnień spisywany jest protokół wykonania usług, który musi być zgodny z wystawioną fakturą. Z tych względów Zamawiający nie widzi podstaw do uznania zarzutu nr 1, proponując jednocześnie modyfikację treści Wzoru Umowy przedstawioną na wstępie pisma. W odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający podał m.in., iż pismem informującym o zmianie treści SW Z, opublikowanym w dniu 19 lipca 2024 r., zmniejszył z 20 % do 15 %poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, a zatem o ¼, a ponadto zwiększył z 10% na 11 % kwoty wynagrodzenia brutto maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania procedury zmiany wynagrodzenia, tj. o 1/10. Wskazane zmiany są korzystne dla Wykonawców. Zamawiający stwierdził, że nie może wskutek istnienia obostrzeń prawnych i ekonomicznych brać na siebie pełni finansowych ryzyk kontraktu, związanych z jego realizacją, w tym ryzyka zmiany cen materiałów lub kosztów. Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych dysponującą środkami publicznymi, w związku z czym obowiązany jest do przestrzegania przepisów dotyczących finansów publicznych, w tym ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz podlega sankcjom na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Kierując się przepisami tej ustawy Zamawiający ustalił maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia brutto wynikającego z umowy na poziomie 11%, do czego był uprawniony. Izba przyjęła złożoną przez Zamawiającego dokumentację postępowania oraz dopuściła w poczet materiału dowodowego złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego wydruk ze strony NBP Projekcja inflacji i PKB – lipiec 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie oddaleniu. Stosownie do art. 522 ust. 1. ustawy Pzp: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W myśl k.c .: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. A k.c. stanowi: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się:1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający po uwzględnieniu zarzutów uprzednio wniesionego przez Odwołującego odwołania, dokonał zmian zaskarżonych postanowień SW Z, jednak uczynił to w sposób, który nie odpowiada wprost treści postawionych przez Odwołującego żądań. Odwołujący domaga się wprowadzenia dokładnie takich zmian, jakich żądał w odwołaniu. W związku z tym na wstępie wskazania wymaga, że uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do ustaw Pzp zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Brak wykonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności lub wprowadzenie przez Zamawiającego innych zmian niż wnioskowane przez odwołującego w uwzględnionych przez zamawiającego zarzutach uprzednio wniesionego odwołania, uprawnia wykonawcę do wniesienia kolejnego odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Z uwagi na różnorodność możliwych zarzutów odwołań oraz stawianych w nich żądań, nie sposób przyjąć, aby w każdym przypadku uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania, przesądzało, że powtórzone czynności doprowadzą do podjęcia wszystkich czynności objętych żądaniami uprzedniego odwołania, dokładnie w taki sposób jak tego żądał odwołujący, np. nie przesądza, że w wyniku powtórzenia czynności badania i ceny ofert, to oferta odwołującego zostanie wybrana za najkorzystniejszą, pomimo, iż takie było jedno z żądań uwzględnionego w całości odwołania. Zamawiający powtarzając w postępowaniu czynności uprzednio zaskarżone, wykonuje je mając na uwadze w szczególności przepisy ustawy i warunki postępowania ustalone i sformułowane w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a w przypadku zmian SWZ, także cel wprowadzania określonych postanowień. W świetle argumentacji przedstawionej w odwołaniu, w tym dotyczącej pozorności działań Zamawiającego, rozstrzygnięcia Izby wymaga: 1)czy dla uwzględniania odwołania wystarczy to, że Zamawiający w zakwestionowanym w odwołaniu zakresie, inaczej dokonał zmian Wzoru Umowy, niż tego żądał Odwołujący, a więc jakkolwiek powtórzył czynność, to jednak nie zastosował się ściśle do wniosku Odwołującego co do treści żądanych zapisów Wzoru Umowy, 2)czy ocenie po względem zgodności z przepisami prawa powinny podlegać również nowe postanowienia SW Z, a zatem, czy Odwołujący powinien wykazać, że nowowprowadzone postanowienia SW Z naruszają wskazane przez niego w odwołaniu przepisy prawa. Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W związku z tym, w ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, dla uwzględnienia zarzutów odwołania, nie wystarczy samo wskazanie, że zmienione zapisy umowy nie odpowiadają literalnie żądaniom postawionym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, lecz konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że treść zakwestionowanych przez niego aktualnie istniejących postanowień umowy, jest niezgodna z przepisami wskazanymi w odwołaniu. W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, aby w wyniku dokonanych przez Zamawiającego zmian kwestionowanych przeze niego postanowień Wzoru Umowy, doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Ad. § 7 ust. 5 Wzoru Umowy dotyczący płatności Nie ma sporu pomiędzy stronami, że § 7 ust. 5 Wzoru Umowy przed wniesieniem przez Odwołującego pierwszego odwołania był określony w brzmieniu: W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie, nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury lub noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co oznacza że Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie w zapłacie, jak też, że Odwołujący w uprzednim odwołaniu wnosił o dodanie w nim: Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy. Nie ma też sporu, że Zamawiający 19 lipca 2024 r. nadał temu postanowieniu treść: W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie, nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury lub noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co oznacza że Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie w zapłacie. Zamawiający wezwie Wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 14 dni od przekazania faktury, projektu protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od Wykonawcy w ciągu 14 dni i wypłaci, po podpisaniu protokołu, mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 14 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od Wykonawcy. Powyższe wskazuje, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający wprowadził nieograniczone prawo do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu czy innych dokumentów. Odwołujący sam w odwołaniu przyznał, podkreślając ten fragment, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. wprowadził maksymalne okresy trwania procedury weryfikacyjnej. Ponadto Zamawiający zgodnie z życzeniem Odwołującego przewidział jednokrotne wezwanie. To, że termin weryfikacji obecnie przyjęty przez Zamawiającego jest dłuższy niż żądał Odwołujący w uprzednim odwołaniu, tj. wynosi 14 dni a nie 7 dni, nie oznacza nieograniczonego prawa do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury. Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że dla uruchomienia płatności konieczne jest podpisanie protokołu odbioru usług, któremu towarzyszy wiele, powyżej wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, podlegających weryfikacji załączników. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że liczba dokumentów nie ma znaczenia. Przeciwnie, ilość dokumentów podlegających weryfikacji z reguły przekłada się na czas niezbędny dla jej należytego wykonania. W związku z tym konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że zakreślony przez Zamawiającego termin, jest nadmierny przy tej liczbie dokumentów, która to liczba powinna być znana wykonawcy jako profesjonaliście, który realizuje tego rodzaju usługi, jak też powinien być mu znany skutek ewentualnych nieprawidłowości w składanych dokumentach. Wykonawca nie powinien zakładać, iż rolą Zamawiającego jest pomijanie tych nieprawidłowości i wypłacanie wynagrodzenia pomimo ich istnienia. W wykonywaniu obowiązków wynikających z umowy strony powinny ze sobą współdziałać. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby na skutek wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany § 7 ust. 5 Wzoru Umowy, składane oferty miałyby być nieporównywalne. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie kwestionuje nałożonych przez Zamawiającego obowiązków co do rodzaju i liczby składanych dokumentów, niezbędnych dla podpisania protokołu odbioru usługi, który to jest konieczny dla uruchomienia płatności. Obowiązki w tym zakresie zostały przekazane wszystkim wykonawcom na tych samych zasadach. Wykonawcy, znając specyfikę tego rodzaju zamówienia, mogą zatem dokonać rzetelnej wyceny swoich ofert. Z odwołania wynika, że naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwości kupieckiej, będącej jego zdaniem jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, Odwołujący upatruje np. w wielokrotnym wzywaniu do wyjaśnień, czy sztucznym przedłużaniu weryfikacji dokumentów. Tymczasem, jak wyżej wskazano Zamawiający obecnie, zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego, przewidział jednokrotne wezwanie, a Odwołujący nie wykazał, że 14 dni na weryfikację kilkuset dokumentów, to czas nadmierny. Ad. § 14 pkt 7, 8, 9 Wzoru Umowy dotyczący waloryzacji Niezgodność z przepisami wskazanymi w odwołaniu nie została wykazana także w odniesieniu do § 14 pkt 7, 8, 9 Wzoru Umowy. W sprawie nie ma sporu, że § 14 pkt 7, 8, 9 Wzoru Umowy został wcześniej przedstawiony przez Zamawiającego w brzmieniu: Strony dopuszczają zmiany istotnych postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy: (…) 7)Zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 20% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia zawarcia umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o 20%. Zmiana może być dokonana na wniosek Zamawiającego lub Wykonawcy, za zgodą obu Stron i zostanie wprowadzona do Umowy aneksem, po sporządzeniu protokołu konieczności, z którego wynikać będzie wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Wraz z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia Strona zobowiązana jest wykazać za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia; 8)w przypadku zaistnienia przesłanki będącej podstawą zmiany wynagrodzenia, o której mowa w pkt 7, określa się następujące okresy, w których Wykonawca może zwrócić się w formie pisemnej do Zamawiającego o zmianę wynagrodzenia: po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, przy czym zmiana wynagrodzenia nie może być dokonywana częściej niż co 6 miesięcy; 9)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień określonych w pkt 7, o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia stanowi 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w niniejszej umowie. Odwołujący obecnie domaga zmiany § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy poprzez: 1)doprecyzowanie wartości waloryzacji i wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy; 2) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto. W tym zakresie zwraca uwagę, że w odwołaniu, Odwołujący, jakkolwiek stwierdził, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe postanowienia Wzoru Umowy, jednak w odwołaniu ograniczył się do wskazania tylko jednej zmiany, tj. wprowadzenia maksymalnej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia na poziomie 11%, a nie 20% jak żądał tego w uprzednim odwołaniu. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzecza, 19 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał dwojakiego rodzaju zmian, tj. nie tylko nastąpiło zwiększenie łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania procedury zmiany wynagrodzenia z 10% na 11% kwoty wynagrodzenia brutto, ale też nastąpiło zmniejszenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z 20% do 15%. Nadto Odwołujący nie kwestionuje stanowiska Zamawiającego, że obecnie Wzór Umowy nie wymaga aby na potrzeby procedury waloryzacji wykazać wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia „za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”, lecz wymaga aby wykazać wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia „za pomocą ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z ostatnich 12 miesięcy”. W związku z tym za niezasadne należy uznać zarzuty i żądania Odwołującego, odnoszące się do nieistniejącego brzmienia § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy. Odwołujący nie wykazał przy tym, że mili się Zamawiający twierdząc, iż wprowadzone przez niego ww. zmiany SW Z są korzystne dla wykonawców, gdyż oznaczają przeniesienie szerszego zakresu ryzyk z Wykonawcy na Zamawiającego. Dodania wymaga, że w odwołaniu Odwołujący podał m.in., że minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), natomiast na rozprawie stwierdził, że w zakresie inflacji opiera się na danych historycznych i to z tych danych wywodzi, że inflacja będzie wyższa, niż obecne 610%. Nadto w odwołaniu Odwołujący wskazał na obiektywny brak możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób przez cały okres realizacji zamówienia kształtować się będzie poziom cen. Oznacza to, że Odwołujący, wbrew temu co sam twierdzi, stawia zarzuty, Zamawiającemu, których zasadności nie wykazuje. Zważywszy na wskazywany przez Odwołującego na rozprawie obecny poziom inflacji, który jego zdaniem wynosi 6% -10% oraz trendy co jej kształtowania się w kolejnych dwóch latach, wskazane przez Zamawiającego w złożonym wydruku ze strony NBP, dotyczącym projekcji inflacji i PKB z 5 lipca 2024, z którego wynika, że inflacja będzie zdecydowanie niższa niż 10%, tj. w 2024 r. - 3,7%, w 2025 r. - 5,2%, w 2026 r. - 2,7%, co do których Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń i nie wykazał bezzasadności projekcji, oraz mając na uwadze, że okres obowiązywania umowy w sprawie omawianego zamówienia publicznego wynosi 24 miesiące, za niewykazane należy uznać, iż określony obecnie przez Zamawiającego próg 11% powoduje naruszenie zasad określonych we wskazanych w odwołaniu przepisach Kodeksu cywilnego, w tym przekroczenie zasady swobody umów. Celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby obecne postanowienia SW Z uniemożliwiały osiągnięcie tego celu, jak też, że obecne postanowienia Wzoru Umowy całkowicie wyłączają Zamawiającego z partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów. Wszyscy wykonawcy na równych zasadach zostali poinformowani o dokonanych przez Zamawiającego zmianach Wzoru Umowy. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby za sprawą tych postanowień została wyłączona konkurencja w postępowaniu, czy możliwość złożenia porównywalnych ofert. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zostało wykazane, że Zamawiający, uwzględniając uprzednio wniesione przez Odwołującego odwołanie, dokonał powtórzenia zaskarżonych czynności, do czego był zobowiązany. Izba nie dopatrzyła się pozorności w działaniu Zamawiającego. To, że Zamawiający dokonał zmian Wzoru Umowy z uwzględnieniem nie tylko literalnego brzmienia żądań uwzględnionego odwołania, ale też wniosków płynących z analizy tych postanowień i celu ich formułowania, nie oznacza, że wprowadzone zmiany są pozorne. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby obecne brzmienie Wzoru Umowy było mniej korzystne dla wykonawców, niż pierwotne, jak też, aby nie zapewniało ono równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami, aby ją ograniczało na niekorzyść wykonawcy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1409/24 WYROK Warszawa, dnia 24 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach przy udziale: 1.uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy 2.uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. w Częstochowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach zamówienia, oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. w Częstochowie w ww. częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że cena jego oferty w ww. częściach zamówienia nie jest rażąco niska, 2.kosztami postępowania obciąża 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od 4 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Gliwicach na rzecz wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1409/24 Uzasadnie nie 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach i na wybranych terenach zewnętrznych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 stycznia 2024 r., Dz. U./S 10/2024 nr 00025719-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej – w częściach 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)wykonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS w częściach 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że oferta BOS zawiera rażąco niską cenę, a BOS w ramach udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowodniło, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zwrócił się do wykonawcy BOS z wezwaniem, na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 PZP oraz art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciążało wykonawcę BOS, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Domniemania tego jednak nie obalił. Zdaniem odwołującego kluczowymi elementami wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy BOS były: 1) Przedstawienie szczegółowej kalkulacji elementów cenotwórczych – na podstawie tabeli wraz z właściwościami określonymi przez Zamawiającego; 2) Dołączenie dowodów na potwierdzenie argumentacji i kalkulacji. Według odwołującego obydwa te punkty nie zostały przez wykonawcę BOS w sposób prawidłowy wypełnione. Argumentował, że jest to o tyle istotne, gdyż Zamawiający w treści wezwania mocno podkreślał ten wymóg: 1) „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”; 2) „zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny”; 3) „jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia”; 4) „złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń”. Kolejno odwołujący wskazał, że wykonawca BOS złożył wyjaśnienia w dniach 26-27.04.2023 r. Do wyjaśnień wykonawca BOS nie przedłożył żadnych dowodów, jedynie swoje uzasadnienie dla przyjętej kalkulacji dotyczącej możliwości „obniżenia” kosztu pracy przy wykorzystaniu dofinansowania z PFRON oraz wskazanie (bez podania podstaw) niektórych kosztów. Zdaniem odwołującego już tylko z samego tego powodu należałoby uznać, że oferta BOS winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, gdyż wyjaśnienia nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami i nie dotyczą okoliczności, które zostały wskazane przez Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przypomniał, że celem złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że nie tylko Zamawiający stawia wykonawcy BOS wymagania w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ale również wykonawca BOS składając wyjaśnienia nie dołącza do nich żadnych dowodów, a twierdzenia zawarte w tych wyjaśnieniach są ewidentnie gołosłowne. Oznacza to, że Zamawiający nie tylko pominął treść wystosowanego przez siebie wezwania dotyczącego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale przede wszystkim w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień – ocena ta powinna być negatywna. Odwołujący argumentował, że w kontekście powyżej wskazanych braków dowodowych nie można także uznać złożonej kalkulacji za wiarygodny dowód. Tym samym należało ocenić wyjaśnienia jako lakoniczne, ogólnikowe, nie poparte wiarygodnymi dowodami. Podkreślał, że mimo tak ogólnikowych wyjaśnień, ich okrojona treść budzi wiele wątpliwości. W konsekwencji nie sposób uznać, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwracał uwagę, że wykonawca BOS powołał następujące okoliczności: 1) Możliwość skorzystania z dofinansowania PFRON; 2) Posiadanie potencjału technicznego. Zdaniem odwołującego w żadnym z tych punktów BOS nie złożył jakiegokolwiek dokumentu – są to wyłącznie oświadczenia wykonawcy BOS. Argumentował, że skoro wykonawca BOS powołuje się w treści wyjaśnień na określone okoliczności (np. dofinansowanie z PFRON czy posiadanie potencjału technicznego), to powinno to zostać udowodnione. Wykonawca ten bowiem właśnie z tych okoliczności wywodzi to, że może zaoferować cenę szczególnie korzystną. Innymi słowy – braki dowodowe w tym zakresie (ale także braki w prawidłowym uargumentowaniu możliwości wykorzystania określonych czynników) powodują konieczność uznania, że wykonawca BOS nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a przez to, w konsekwencji, winna zostać odrzucona. Według odwołującego szczególnie istotne są braki dowodowe z zakresie kosztów pracy – na to bowiem szczególną uwagę zwrócił nie tylko ustawodawca w treści przepisu art. 224 ust. 4 Pzp, ale również Zamawiający w treści wystosowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny do wykonawcy BOS. Odwołujący zarzucił, że żadne wynagrodzenie osób mających wykonywać przedmiot zamówienia nie zostało udowodnione przez wykonawcę BOS – pozostaje wyłącznie gołosłownym twierdzeniem wykonawcy BOS. Zdaniem odwołującego nie jest konieczne, aby każdy argument lub każda teza w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny poparty był dowodami. Niemniej jednak, przedstawienie wyłącznie minimalnej liczby dowodów nie może pozwolić na pozytywną ocenę takich wyjaśnień, gdyż nie jest możliwa rzetelna ocena przestawionych informacji, danych i wyliczeń. Według odwołującego skoro jednak BOS zdecydował się przywołać argumentację dotyczącą możliwości skorzystania z dofinansowania PFRON, to taką okoliczność winien udowodnić w ramach składanych przez siebie wyjaśnień. Odmiennie, wykonawca BOS wskazał w treści wyjaśnień, że każdy podmiot spełniający określone wymogi, w tym wykonawca BOS, może skorzystać z dofinansowania PFRON – czym miałaby się objawiać przewaga cenowa wykonawcy BOS. Odwołujący antycypując niejako możliwą przyszłą argumentację Zamawiającego lub wykonawcy BOS, podkreślił, że wyjaśnienia już złożone przez wykonawcę BOS w postępowaniu mogą być ocenione w niniejszym postępowaniu odwoławczym – nie ma możliwości przedkładania dowodów czy składania rozszerzonych wyjaśnień. Zdaniem odwołującego, również wyliczenia przedstawione przez wykonawcę BOS w treści wyjaśnień nie są realne lub zostały przedstawione w sposób nieprawidłowy. Dla przykładu, wskazana przez wykonawcę BOS stawka wynagrodzenia osób mających wykonywać pracę przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia została przez BOS ustalona na kwotę 5.079,37 zł brutto miesięcznie. Zdaniem odwołującego jest to czynnik określony w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami: 1) Od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 roku, całkowity koszt zatrudnienia pracownika wyniesie 5.080,64 zł brutto; 2) Od 1 lipca do 31 grudnia 2024 roku, ten koszt wzrośnie do 5.150,11 zł. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca BOS nie zamierza wykonywać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami dotyczącymi wynagrodzenia minimalnego za pracę, co już samo w sobie stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący przypominał bowiem, że usługa ma być realizowana przez okres dłuższy niż do dnia 30.06.2024 r. Przyjęta do kalkulacji kwota powinna być zatem co najmniej taka sama, jak wynagrodzenie minimalne. Jednakże, z treści złożonych przez wykonawcę BOS wyjaśnień („Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 z ł miesięcznie”) wynika, że nie przewiduje on zmiany minimalnego wynagrodzenia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia – skoro przyjął jedną stawkę na cały 2024 rok. Zdaniem odwołującego wykonawca BOS zaniechał również skalkulowania elementów kosztotwórczych w zakresie wynagrodzenia osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – nie wskazał bowiem, że skalkulowane zostały koszty urlopów czy zwolnień lekarskich. Zgodne z przepisami działanie w tym zakresie spowodowałoby, że cena wykonawcy BOS winna być wyższa o kilkaset złotych, tylko z samego tego powodu. Nie można pominąć również kosztów szkolenia BHP, badań z zakresu medycyny pracy czy kosztów ubrań dla pracowników, a także prania tych ubrań czy ich dezynfekcji. Odwołujący wskazał, że z żadnego elementu wyjaśnień w zakresie ceny nie wynika, dlaczego wykonawca BOS przyjął koszty wskazane w treści wyjaśnień, tj. „koszty administracyjne”, „zakup środków czystości”, „dodatkowe koszty usługi”. Zdaniem odwołującego nie można ustalić, czy cena ta jest realna – nie została bowiem w żaden sposób wyjaśniona czy udowodniona. Zdaniem odwołującego nie sposób uznać, aby złożenie wyjaśnień, w których wykonawca autorytarnie przedstawia koszty wykonania przedmiotu zamówienia, stanowiło prawidłową reakcję na wystosowane wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący wskazał, że fakt współpracy między Zamawiającym a wykonawcą BOS może mieć znaczenia w przypadku prawidłowości ustalenia rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia oraz jego potencjalnej kosztochłonności, to w żadnym wypadku nie zwalnia to z określonych obowiązków zarówno Zamawiającego, jak i wykonawcę BOS – w przypadku przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BOS są nie tylko wyjątkowo lakoniczne, ale również nie potwierdzają okoliczności, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych kosztów (również wyliczonych bez jakichkolwiek podstaw czy dokumentów albo przyjmując nieprawidłowe dane wejściowe). Wykonawca BOS nie przedłożył również żadnych dowodów mających potwierdzać wskazywane przez siebie okoliczności w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Zatem, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BOS. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. w Częstochowie. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach i na wybranych terenach zewnętrznych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy z podziałem na 11 części. Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 6 marca 2024 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a)w zakresie części 1 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 2 Dussmann Polska sp. z o.o. Usługi Porządkowe KARWIKOL Michał Łatacz 3 Impel Facility Services sp. z o.o. 4 Odwołujący 5 HEMAG H. Guziak Sp. J. 6 ADS sp. z o.o. 7 Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Wiesław Węglarz 8 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 9 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. 10 PADSERWIS Sp. z o.o. b)w zakresie części 2 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy 1 Usługi Porządkowe KARWIKOL Michał Łatacz 2 Impel Facility Services sp. z o.o. 3 Odwołujący 4 HEMAG H. Guziak Sp. J. 5 ADS sp. z o.o. 6 Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Wiesław Węglarz 7 BDW EKO Sp. z o.o. Sp. J. 8 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 9 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. c)w zakresie części 4 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy 1 Dussmann Polska sp. z o.o. 2 Usługi Porządkowe KARWIKOL Michał Łatacz 3 Odwołujący 4 HEMAG H. Guziak Sp. J. 5 ADS sp. z o.o. 6 Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Wiesław Węglarz 7 BDW EKO Sp. z o.o. Sp. J. 8 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 9 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. d)w zakresie części 5 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy 1 Dussmann Polska sp. z o.o. 2 Usługi Porządkowe KARWIKOL Michał Łatacz 3 Odwołujący 4 HEMAG H. Guziak Sp. J. 5 ADS sp. z o.o. 6 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 7 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. 8 PADSERWIS Sp. z o.o. e)w zakresie części 6 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy 1 Dussmann Polska sp. z o.o. 2 Odwołujący 3 HEMAG H. Guziak Sp. J. 4 ADS sp. z o.o. 5 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 6 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. f)w zakresie części 7 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy 1 Dussmann Polska sp. z o.o. 2 Odwołujący 4 ADS sp. z o.o. 5 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 945 361,69 zł 587 448,00 zł 859 419,72 zł 518 834,88 zł 1 320 959,94 zł 1 448 281,38 zł 537 933,08 zł 1 507 167,60 zł 469 497,00 zł 627 058,08 zł Cena oferty brutto 95 940,00 zł 75 172,27 zł 59 063,88 zł 95 346,06 zł 93 811,93 zł 59 370,75 zł 162 387,48 zł 80 695,08 zł 58 220,16 zł Cena oferty brutto 743 538,00 zł 1 092 240,00 zł 386 022,00 zł 1 009 596,00 zł 1 097 490,24 zł 567 749,28 zł 632 010,72 zł 1 135 498,56 zł 372 956,64 zł Cena oferty brutto 2 873 487,05 zł 2 079 684,00 zł 1 572 120,60 zł 3 087 470,13 zł 3 890 998,43 zł 3 576 574,32 zł 1 401 807,48 zł 2 056 857,72 zł Cena oferty brutto 1 358 156,16 zł 734 339,88 zł 1 490 400,00 zł 1 706 830,25 zł 2 205 272,28 zł 682 530,60 zł Cena oferty brutto 2 268 350,82 zł 986 239,44 zł 3 474 597,58 zł 3 687 018,39 zł 6 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z 849 683,28 zł o.o. g)w zakresie części 8 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 Dussmann Polska sp. z o.o. 3.283.990,52 zł 2 Impel Facility Services sp. z o.o. 1.582.187,49 zł 3 Konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o. o. 1.462.571,88 zł 4 Odwołujący 1.533.253,80 zł 5 ADS sp. z o.o. 4.947.734,06 zł 6 Konsorcjum Inwemer Serwis sp. z o.o. 5.235.898,80 zł 7 Przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z 1.454.512,44 zł o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwoty: a)w części 1 – 525.200,94 zł brutto, b)w części 2 – 65.200,44 zł brutto, c)w części 4 – 415.716,00 zł brutto, d)w części 5 – 2.401.850,88 zł brutto, e)w części 6 – 720.000,00 zł brutto, f)w części 7 – 1.001.412,40 zł brutto, g)w części 8 - 1.631.121,12 zł brutto. (por. informacja o kwotach, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że 22 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał przystępującego Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o.do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje: Wykonawca zaoferował cenę niższą o ponad 30% od : • średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w zakresie części 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11; • wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług dla ww. zakresów usług w zakresie części 5 i 11. W związku z powyższym cena oferty dla części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11 wydaje się rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług dla ww. zakresów usług. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: a) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi, b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: Czynniki cenotwórcze Udział w cenie jednostkowej Uwagi brutto za 1 m2 w zł Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł Łączny koszt Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł 1) Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc. 2) Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować usługę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. (…) Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. (…) (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia 27 marca 2024 r. W wyjaśnieniach dotyczących części 1 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 469.497,84 zł brutto (381.705,56 netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…) Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 6 osób na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (przyjęto 6 etatów w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania), przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco : 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pracownika x6 6 etatów przyjętych do realizacji zamówienia = 30.476,22 złkoszt utrzymania 6 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc - 15.300,00 zł dofinansowanie z PFRON 15.300,00 zł 1 etat stopień niepełnosprawności II /1 x 1.350,00 = 1.350 ,00 zł/ 2 etaty stopień II z dodatkiem /3 x 2.250,00 zł = 6.750,00 zł/ 2 etaty stopień I z dodatkiem /2 x 3.600,00 = 7.200,00 zł/ = 15.176,22 zł koszt utrzymania 6 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON = 182.114,64 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 182.114,64 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 500,00 zł): 6.000,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 5.000,00 zł netto): 60.000,00 zł Dodatkowe koszty usługi (mycie szklanych powierzchni, mycie maszynowe,...) 5.000,00 zł Razem koszty 253.114,64 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 128.590,92 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 381.705,56 netto – łączny koszt 253.114,64 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania, w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 2,95 zł brutto co daje nam 2,40 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 13.262,65 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 0,81 zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 128.590,92 : 12 miesięcy usługi = 10.715,91 zł zysk za 1 m-ce : 13 262,65 m 2 – /ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 1/ - wynosi 0,81 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tempa rosnących cen środków czystości a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością. W wyjaśnieniach dotyczących części 2 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 58.220,16 zł brutto (47.333,46 netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…) Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie w pełnym wymiarze czasu pracy natomiast w 0,5 to koszt 2.539,68 zł. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 2 osób na umowę o pracę zatrudnionych w 0,25 etatu (przyjęto 2 pracowników – łącznie 0,50 etatu - w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania, przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco: 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pełnego etatu x 0,50 2 etaty przyjęte do realizacji zamówienia 2 x 0,25 etatu = 2.539,68 zł koszt utrzymania 0,50 etatu w umowie o pracę za 1 miesiąc - 900,00 zł dofinansowanie z PFRON 900,00 zł 1/4 etatu stopień II stopień /1/4 x 1.350,00 zł = 337,50 zł/ 1/4 etatu stopień I stopień z dod. /1/4 x 2.250,00 zł = 562,50 zł/ = 1.639,68 zł koszt utrzymania 0,50 etatu w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON = 19.676,16 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 19.676,16 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 200,00 zł): 2.400,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 700,00 zł netto):8.400,00 zł Razem koszty 30.476,16 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 16.857,30 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 47.333,46 netto – łączny koszt 30.476,16 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania, w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 7,59 zł brutto co daje nam 6,17 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 639,22 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 2,20 zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 16.857,30 : 12 miesięcy usługi = 1.404,77 zł zysk za 1 m-ce : 639,22 m 2 –/ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 2/ - wynosi 2,20 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca, który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk na 1m 2 dla firmy jest zadowalający przy tak małym metrażu do sprzątania. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością. W wyjaśnieniach dotyczących części 4 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 372.956,64 zł brutto (303.216,78 netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…) Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 5 osób na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (przyjęto 5 etatów w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania ), przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco: 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pracownika x5 5 etatów przyjętych do realizacji zamówienia = 25.396,85 zł koszt utrzymania 5 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc - 13.050,00 zł dofinansowanie z PFRON 13.050,00 zł 1 etat stopień niepełnosprawności II /1 x 1.350,00 = 1.350 ,00 zł/ 2 etaty stopień II z dodatkiem /2 x 2.250,00 zł = 4.500,00 zł/ 2 etaty stopień I z dodatkiem /2 x 3.600,00 = 7.200,00 zł/ = 12.346,85 zł koszt utrzymania 5 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON = 148.162,20 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 148.162,20 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 500,00 zł): 6.000,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 4.500,00 zł netto): 54.000,00 zł Dodatkowe koszty usługi (mycie szklanych powierzchni, mycie maszynowe,...) 5.000,00 zł Razem koszty 213.162,20 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 90.054,58 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 303.216,78 netto – łączny koszt 213.162,20 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania , w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 3,14 zł brutto co daje nam 2,55 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 9 898,00 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 0,76 zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 90.054,58 : 12 miesięcy usługi = 7.504,54 zł zysk za 1 m-ce : 9 898,00 m 2 – /ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 4/ - wynosi 0,76 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć, że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tempa rosnących cen środków czystości a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością. W wyjaśnieniach dotyczących części 5 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 1.401.807,48zł brutto (1.139.680,88 zł netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…) Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 15 etatów na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (przyjęto 15 etatów w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania ), przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco: 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pracownika x 15 15 etatów przyjętych do realizacji zamówienia = 76.190,55 zł koszt utrzymania 15 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc - 19.250,00 zł dofinansowanie z PFRON 19.250,00 zł 4 etaty III stopień /4 x 500,00 = 2.000,00 zł 6 etaty II stopień niepełnosprawności /6 x 1.350,00 = 8.100,00 zł 3 etatu II stopień z dodatkiem /3 x 2.250,00 zł = 6.750,00 zł/ 1 etat stopień I /1 x 2.400,00 = 2.400,00 zł/ 1 etat bez dotacji z pefron = 56.940,55 zł koszt utrzymania 15 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON = 683.286,60 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 683.286,60 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 1.600,00 zł): 19.200,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 14.000,00 zł netto): 168.000,00 zł Dodatkowe koszty usługi (mycie szklanych powierzchni, mycie maszynowe, wyposażenie w sprzęt -wózki , mopy...)80.000,00 zł Razem koszty 950.486,60 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 189.194,28 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 1.139.680,88 netto – łączny koszt 950.486,60 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania, w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 3,21 zł brutto co daje nam 2,61 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 36 391,68 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 0,43 zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 189.194,28 zł NETTO :12 miesięcy usługi = 15.766,19 zł zysk za 1 m-ce : 36 391,68 m 2 – /ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 5/ - wynosi 0,43 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca, który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tempa rosnących cen środków czystości a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych. Zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. W wyjaśnieniach dotyczących części 6 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 682.530,60 zł brutto (554.902,93 zł netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…) Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 9 etatów na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (przyjęto 9 etatów w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania), przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco : 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pracownika x9 9 etatów przyjętych do realizacji zamówienia = 45.714,33 zł koszt utrzymania 9 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc - 19.350,00 zł dofinansowanie z PFRON 19.350,00 zł 3 etaty II stopień niepełnosprawności /3 x 1.350,00 = 4.050,00 zł/ 2 etaty II stopień z dodatkiem /2 x 2.250,00 zł = 4.500,00 zł/ 3 etaty stopień I /3 x 2.400,00 = 7.200,00 zł/ 1 etat I stopień z dodatkiem /1 x 3.600,00 = 3.600,00 zł/ = 26.364,33 zł koszt utrzymania 9 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON = 316.371,96 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 316.371,96 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 800,00 zł): 9.600,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 7.500,00 zł netto): 90.000,00 zł Dodatkowe koszty usługi (mycie szklanych powierzchni, mycie maszynowe, mycie żyrandola, olejowanie...) 18.000,00 zł Razem koszty 433.971,96 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 120.930,97 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 554.902,93 netto – łączny koszt 433.971,96 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania, w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 3,03 zł brutto co daje nam 2,46 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 18 771,47 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 0,54zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 120.930,97 zł : 12 miesięcy usługi = 10.077,58 zł zysk za 1 m-ce : 18 771,47 m 2 – /ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 6/ - wynosi 0,54 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć, że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tempa rosnących cen środków czystości a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych. Zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. W wyjaśnieniach dotyczących części 7 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 849.683,25 zł brutto (690.799,39 zł netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…) Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 13,50 etatu na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (przyjęto 13,50 etatu w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania), przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco: 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pracownika x 13,5 13,50 etatu przyjętych do realizacji zamówienia = 68.571,49 zł koszt utrzymania 13,50 etatu w umowie o pracę za 1 miesiąc - 29.925,00 zł dofinansowanie z PFRON 29.925,00 zł 4 etaty II stopień niepełnosprawności /4 x 1.350,00 = 5.400,00 ,00 zł/ 4,5 etatu II stopień z dodatkiem /4,5 x 2.250,00 zł = 10.125,00 zł/ 3 etaty stopień I /3 x 2.400,00 = 7.200,00 zł/ 2 etaty I stopień z dodatkiem /2 x 3.600,00 = 7.200,00 zł/ koszt utrzymania 13,50 etatu w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z = 38.646,49 zł PFRON = 463.757,88 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 463.757,88 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 500,00 zł): 6.000,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 7.500,00 zł netto): 90.000,00 zł Dodatkowe koszty usługi (mycie szklanych powierzchni, mycie maszynowe...) 8.000,00 zł Razem koszty 567.757,88 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 123.041,51 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 690.799,39 netto – łączny koszt 567.757,88 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania, w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 2,24 zł brutto co daje nam 1,82 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 31 610,24 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 0,32 zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 123.041,51 zł : 12 miesięcy usługi = 10.253,46 zł zysk za 1 m-ce : 31 610,24 m 2 – /ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 7/ - wynosi 0,32 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tempa rosnących cen środków czystości a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych. Zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. W wyjaśnieniach dotyczących części 8 przystępujący Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. wskazał, co następuje: Cenę 1.424.512,44zł brutto (1.158.140,19 zł netto) złożonej oferty zaoferowaliśmy przeliczając w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie wykonując obecnie na terenie jednostki oraz w latach ubiegłych usługę utrzymania czystości w budynkach , co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty. (…). Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty, wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego dotyczące prawidłowego wykonania zadania zgodnie z przedmiotem opisu zamówienia a w szczególności dot. zatrudnienia pracowników wykonawcy na umowę o pracę przy czym wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz..U. z 2015r. poz. 2008 z późn. zm.) Nasza oferta została skalkulowana w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Max. dofinansowanie od St. lekki St. umiarkowany St. znaczny 01.01.2023 r. Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy zatrudnieniu 19 etatów na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy (przyjęto 19 etatów w celu skalkulowania kosztów ewentualnych zwolnień lekarskich pracowników, płatnych urlopów wypoczynkowych oraz innych uzasadnionych nieobecności pracowników jako koszt stały zabezpieczenia ciągłości utrzymania zadania ), przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco : 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 pracownika x 19 19 etatów przyjętych do realizacji zamówienia = 96.508,03 zł koszt utrzymania 19 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc - 32.000,00 zł dofinansowanie z PFRON 32.000,00 zł 4 etaty III stopień /4 x 500,00 = 2.000,00 zł 6 etaty II stopień niepełnosprawności /6 x 1.350,00 = 8.100 ,00 zł/ 6 etatu II stopień z dodatkiem /6 x 2.250,00 zł = 13.500,00 zł/ 2 etaty stopień I /2 x 2.400,00 = 4.800,00 zł/ 1 etaty I stopień z dodatkiem /1 x 3.600,00 = 3.600,00 zł/ = 64.508,03 zł koszt utrzymania 19 etatów w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON = 774.096,36 zł x 12 miesięcy wykonywania usługi Koszt utrzymania pracowników: 774.096,36 zł Koszty administracyjne (12 m- c x 1.600,00 zł): 19.200,00 zł Zakup środków czystości (12 m- c x 11.500,00 zł netto): 138.000,00 zł Dodatkowe koszty usługi (mycie szklanych powierzchni, mycie maszynowe, wyposażenie w sprzęt -wózki , mopy...) 50.000,00 zł Razem koszty 981.296,36 zł Mając na uwadze powyższe zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 176.843,83 zł NETTO (Kwota zadeklarowana w ofercie 1.158.140,19 netto – łączny koszt 981.296,36 zł ). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane na zadania, w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zadania. W tym miejscu należy zaznaczyć , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Zaproponowaliśmy kwotę za 1m2 2,62 zł brutto co daje nam 2,13 zł netto. Biorąc pod uwagę wykazane koszty przy kalkulacji całkowitej powierzchni do sprzątania 45.308,92 m 2 zysk firmy za 1m2 wynosi 0,32 zł Netto . /zysk za całe zadanie netto 176.843,83 zł NETTO :12 miesięcy usługi = 14.736,98 zł zysk za 1 m-ce : 45 308,92 m 2 – /ilość metrów do sprzątania w zadaniu nr 8/ - wynosi 0,32 zł Netto za 1m2/. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca, który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy do przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że od 1 lipca 2024 r. ulega zwiększeniu. Jednak wzrost nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.2020,poz. 2207 z późn. zm.) oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tempa rosnących cen środków czystości a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych. Zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o., na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Izba zważyła, co następuje. Izba oddaliła wniosek odwołującego zawarty w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o. o. w Częstochowie. W piśmie tym odwołujący podniósł, że nie otrzymał od ww. wykonawcy kopii zgłoszenia przystąpienia. W tym zakresie Izba ustaliła, że pismem datowanym na 25 kwietnia 2024 r. i doręczonym Prezesowi Izby 26 kwietnia 2024 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o. o. w Częstochowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła także, że do zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawca załączył m.in. dowód nadania przesyłki poleconej z kopią zgłoszenia przystąpienia za pośrednictwem operatora pocztowego. Jak wynikało z ww. dowodu przesyłka ta została wysłana na adres pełnomocnika odwołującego figurujący w treści odwołania w dacie 26.04.2024 r. Stosownie do treści art. 525 ust. 2 Pzp Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z przywołanego przepisu, zgłaszający przystąpienie ma obowiązek doręczyć zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Izby, zaś kopię zgłoszenia przystąpienia przesłać stronom. Dodatkowym obowiązkiem wykonawcy jest załączenie do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom. W ocenie Izby dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu nie budził wątpliwości. Zawierał stempel dzienny operatora pocztowego z datą 26.04.2024 r., a przesyłka została nadana na adres pełnomocnika odwołującego figurujący w treści odwołania. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przystępujący BOS wykonał obowiązek przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie wykonawcy BOS do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z dnia 22 marca 2024 r., zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez przystępującego BOS w zakresie m.in. części 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8 zamówienia budziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wydawała się rażąco niska. Przystępujący BOS zaoferował bowiem w częściach m.in. 1, 2, 4, 6, 7 i 8 cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert, zaś w części 5 – cenę niższą o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego BOS zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty w ww. częściach zamówienia nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, który podniósł w odwołaniu, że przystępujący BOS przez swe wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający, wbrew przepisowi art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego BOS w częściach nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8 zamówienia. Jak wskazano wcześniej, przepis art. 224 ust. 6 Pzp stanowi wyraźnie, że jeżeli wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp nie udźwignie ciężaru obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, to jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem Izby, odwołujący prawidłowo dostrzegł w treści odwołania, że przystępujący BOS, pomimo wezwania zamawiającego do złożenia wyliczeń ceny oferty, nie przedstawił zamawiającemu w niektórych obszarach szczegółowych, konkretnych, nadających się do rzetelnej weryfikacji wyjaśnień ceny. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego BOS jakoby wezwanie zamawiającego z dnia 22 marca 2024 r. do złożenia wyjaśnień ceny miało charakter ogólnikowy. Jak słusznie wskazał odwołujący w treści odwołania, zamawiający w wielu fragmentach wezwania zwracał uwagę wykonawcy na konieczność złożenia szczegółowych, umotywowanych wyjaśnień. Świadczyły o tym m.in. następujące sformułowania użyte w treści wezwania: 1) „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”; 2) „zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny”; 3) „jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia”; 4) „złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń”. Zamawiający w treści omawianego wezwania wskazał także wyraźnie na merytoryczną zawartość oczekiwanych wyjaśnień. Świadczyły o tym m.in. następujące fragmenty wezwania: „Wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty) w proponowanym dalej układzie (…)”. Następnie w części tabelarycznej zamawiający wskazał na czynniki cenotwórcze co do których wykonawca zobowiązany był się wypowiedzieć wymieniając: koszty pracy, koszty użytych materiałów, koszty prowadzenia działalności gospodarczej, zysk. Co istotne, zamawiający pod tabelą uściślił, że koszty pracy i materiałów wskazane w części tabelarycznej muszą być poprzedzone kalkulacją kosztów: „1) Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc. 2) Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów.”. Owszem, zamawiający przed tabelą zawartą w wezwaniu wskazał, że układ wyjaśnień wymieniony w treści wezwania jest przez niego „proponowany”. Powyższe, w ocenie Izby, oznaczało jedynie, że wykonawca nie miał obowiązku zastosowania się do tabelarycznego kształtu kalkulacji. Jednakże nie zwalniało to przystępującego BOS od konieczności przedstawienia w swych wyjaśnieniach kalkulacji co najmniej tych czynników cenotwórczych, o których wyjaśnienie zamawiający poprosił w treści wezwania. Zgodzić należało się z odwołującym, że z żadnego elementu wyjaśnień w zakresie ceny nie wynika, dlaczego przystępujący BOS przyjął koszty wskazane w treści wyjaśnień, tj. „koszty administracyjne”, „zakup środków czystości”, „dodatkowe koszty usługi”. W odniesieniu do tych czynników cenotwórczych przystępujący BOS ograniczył się jedynie do zadeklarowania globalnych kwot, bez jakiegokolwiek przedstawienia sposobu ich skalkulowania. Podobnie przystępujący BOS zignorował także wezwanie zamawiającego odnośnie obowiązku przedstawienia kosztu użytych materiałów, który – jak wyraźnie wskazał zamawiający – miał być poprzedzony kalkulacją kosztów obejmującą „ceny użytych materiałów”. W treści wyjaśnień przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wywodów na ten temat, nawet w postaci własnych oświadczeń przystępującego, nie wspominając nawet o dowodach. Ogólność wyjaśnień złożonych przez przystępującego BOS w ww. obszarach została także spotęgowana przez fakt, że wykonawca ten nie załączył do składanych wyjaśnień jakichkolwiek dowodów. Zamawiający zwrócił wprawdzie uwagę, że w wezwaniu z dnia 22 marca 2024 r., jakkolwiek w wielu jego miejscach wymagał wyraźnie od przystępującego załączenia do wyjaśnień dowodów, to jednak na str. 4 sprecyzował, że takimi dowodami mogą być także informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia). Odnosząc się do ww. argumentu w pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że jak wynika z art. 224 ust. 6 Pzp obalenie domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny powinno się odbyć poprzez złożenie szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami. Wobec powyższego przystępujący BOS, w ocenie Izby, pomimo treści wezwania zamawiającego z dnia 22 marca 2024 r. takie dowody powinien był złożyć. Nawet gdyby jednak przyjąć najbardziej korzystne dla przystępującego BOS założenie, że treść wezwania zamawiającego mogła wprowadzić go w błąd co do obowiązku złożenia dowodów, to nie zwalniało to jednak przystępującego od szczegółowego, konkretnego i poddającego się merytorycznej weryfikacji wyjaśnienia ceny ofertowej co najmniej w postaci własnych szczegółowych twierdzeń i kalkulacji (nawet niepopartych dowodami). Temu obowiązkowi, nawet w zakresie własnych twierdzeń, przystępujący BOS, jak wskazano wcześniej, w niektórych obszarach jednak nie sprostał. W treści wyjaśnień przystępującego znalazły się jedynie częściowo wywody na temat kosztów utrzymania pracowników. W tym zakresie przystępujący BOS powołał się na przysługujące mu jako pracodawcy miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych ze środków PFRON. Twierdzenia przystępującego zawarte w wyjaśnieniach nie zostały jednak poparte jakimikolwiek dowodami. Jak słusznie zatem zarzucił odwołujący w treści odwołania, w tym zakresie przystępujący – pomimo treści wezwania zamawiającego i brzmienia art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pp - nie załączył do swych wyjaśnień jakichkolwiek dowodów. Przystępujący załączył wprawdzie do swego pisma procesowego z dnia 17 maja 2024 r. wnioski składane przez niego do PFRON o wypłatę miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych oraz miesięczne informacje o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stopniach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych. Dodatkowo zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie pozyskany przez sobie samodzielnie dowód w postaci wydruku ze strony internetowej https://sudop.uokik.gov.pl/home, zawierający wydruk listy przypadków pomocy publicznej otrzymanej historycznie przez przystępującego BOS. W odniesieniu do dowodów złożonych przez przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą takie działanie należało uznać jednak za spóźnione. Jak już wcześniej podkreślono, zgodnie z Pzp udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Analogicznie za niedopuszczalne należało uznać niejako wyręczanie przez zamawiającego przystępującego BOS w inicjatywie dowodowej, która powinna być udziałem tego wykonawcy i to w terminie wyznaczonym na złożenie wyjaśnień w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego należało zgodzić się z odwołującym, że w kalkulacji kosztów utrzymania pracowników przystępujący BOS nie wskazał i nie wyjaśnił kosztów szkolenia BHP, badań z zakresu medycyny pracy czy kosztów ubrań dla pracowników, a także prania tych ubrań czy ich dezynfekcji. W wyjaśnieniach przystępującego BOS próżno było szukać wywodów na ten temat. Nie można było natomiast podzielić stanowiska odwołującego, jakoby przystępujący BOS miał obowiązek w kalkulacji kosztów utrzymania pracowników przewidzieć zmianę minimalnego wynagrodzenia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 1 lipca 2024 r. Jak wynikało bowiem z § 15 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SW Z, zamawiający przewidział zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, m.in. w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Skoro zatem przystępujący BOS, jak i każdy inny wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie, po przeanalizowaniu projektu umowy mógł spodziewać się waloryzacji wynagrodzenia w razie zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, to miał prawo w swej kalkulacji ceny ofertowej uwzględnić dobrodziejstwo wynikające z tego mechanizmu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego BOS nie obaliły domniemania zaoferowania przez ww. wykonawcę ceny rażąco niskiej w ww. częściach przedmiotu zamówienia. Potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp podniesione w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego BOS, która została wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach zamówienia, oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. w Częstochowie w ww. częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że cena jego oferty w ww. częściach zamówienia nie jest rażąco niska. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający w całości. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 861/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2024 r. przez wykonawcę OM-Bud Sp. z o.o.z siedzibą w Gryfinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Brzeg - Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego: Zakład Usług Budowlanych „ASZ BUD” J.N. w Brzegu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. 1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OM-Bud Sp. z o.o.z siedzibą w Gryfinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2. 2. zasądza od wykonawcy OM-Bud Sp. z o.o.z siedzibą w Gryfinie na rzecz Zamawiającego – Miasto Brzeg - Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 861/24 Uzasadnienie Zamawiający: Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu prowadzi postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie bieżącego utrzymania zasobu komunalnego lokali i budynków” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6.02.2024 pod numerem 2024/BZP 00092535. Odwołujący: OM -Bud Sp. z .o.o. w Gryfinie wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Usług Budowlanych „ASZBUD” J.N.. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych „ASZBUD” J.N. - jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazanymi postanowieniami SW Z Rozdz. XV „Sposób obliczenia ceny oferty” pkt 1 2.art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako oferty - czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 3.art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „ASZ-BUD” J.N. - jako oferty z cenę rażąco niską, wykazującej wprost niezgodność z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp 4.art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp - koszt pracy przyjęty przez wybranego wykonawcę jest następstwem błędu w obliczeniu ceny lub kosztu 5.art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty firmy Zakładu Usług Budowlanych „ASZ-BUD” J.N., która podlega odrzuceniu 6.art. 16 ustawy PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu 1.unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty 2.dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych „ASZ-BUD” J.N. 3.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając stanowisko odwołujący wskazał, co następuje. Części składowe wyceny wskazane w ofercie Wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych „ASZ-BUD” J.N. w sposób bezsporny i niebudzący wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Mimo to Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia z dnia 1.03.2024r. i podane okoliczności jako uzasadniające zastosowaną stawkę, co nastąpiło z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów oraz mimo, że wyjaśnienia nie odpowiadały treści złożonej oferty (przyjętym w ofercie stawkom). Uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów zawartych w pkt 1 -6 odwołania Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ pkt 1 „sposób obliczenia ceny”: „Wynagrodzenie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty związane z realizacją umowy, niezbędne do jej prawidłowego wykonania. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie robót określonych w „zleceniu robót” ustalane będzie każdorazowo na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie obmiarów faktycznie wykonywanych robót, potwierdzonych przez inspektora nadzoru, przy zastosowaniu następujących wskaźników kosztorysowych: stawka 1 r-g. (z narzutami K.p. i Z) – ……… zł/r-g stawka 1 r-g (netto) –……zł/r-g koszty pośrednie (R i S) –…… % Zysk (R,S + K.p do R i S) –….. % Koszty zakupu materiałów (K.z.) – ……. % (od materiałów wykonawcy) Przy rozliczeniach do ceny netto zostanie doliczony należny podatek VAT.” Stawkę podstawową za wykonanie zamówienia Zamawiający określił stawkę za roboczogodzinę prac objętych przedmiotem zamówienia. Istotą odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy - stawka rbg, przyjęta przez wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej - nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy, praw socjalnych, zabezpieczenia społecznego, przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Ocena kalkulacji przyjętych kosztów w ofercie Wykonawcy nie pokrywa się z wyjaśnieniami z dnia 1.03.2024r. Przyjęta przez wybranego Wykonawcę kalkulacyjna stawka rbg w kwocie 24,50 zł/godz. została skalkulowana niezgodnie z przepisami prawa, zwłaszcza z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego. Fakt ten Zamawiający zignorował, przyjmując wyjaśnienia, dokonując wyboru oferty, z wadliwą ceną, jako ofertę najkorzystniejszą, mimo obowiązku jej odrzucenia (Rozdział XV pkt 9 SWZ w zw. z przepisami). Wybrany Wykonawca przyjął stawkę rbg 24,50 zł. W wyjaśnieniach wskazane zostało, że miesięcznie pracownik otrzymuje 4.116,00 zł netto. Zgodnie z wyliczeniami z https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki-HR przy tej kwocie netto, kwota brutto wynosi 5.553,74 zł, a łączny koszt pracodawcy to 6.691,15 zł (brutto + ZUS po stronie pracodawcy). Wobec powyższego koszt 6.691,15/168 h = 39,83 zł, do którego doliczyć należy 10,35% wynagrodzenia za czas urlopów (26 dni urlopu /251 dni w roku 2024), co daje kwotę 43,95 zł. Jeżeli do tej kwoty doliczy się zgodnie z ofertą Wykonawcy 10% zysku, to wychodzi kwota netto 48,35 zł, która jest wyższa od kwoty wskazanej w ofercie, co z kolei oznacza, że wyjaśnienia Wykonawcy ASZ-BUD rozmijają się ze złożoną ofertą. Z kolei rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami oraz złożoną ofertą w konsekwencji oznaczają, że została zastosowana rażąco niska cena. Dodatkowo firma ASZ-BUD nie posiada dostatecznej wiedzy z zakresu księgowości, błędnie przyjmując koszty pośrednie. Zgodnie z ustawą o rachunkowości raty kredytów nie są kosztami, ale amortyzacja budynków magazynowych, samochodów, maszyn oraz urządzeń już są kosztami. Z wyliczeń wynika zatem, że Wykonawca ma ujemne koszty pośrednie, co wskazuje na zastosowanie rażąco niskiej ceny i Zamawiający ofertę powinien odrzucić. W ofercie Odwołującego została zastosowana stawka z postanowienia Izby projektowania budowlanego dot. stawki za jednostkę nakładu pracy w 2024 przy wycenach prac projektowych i usług inżynierskich. Dowód:pismo z dnia 30.11.2023 r. Izby projektowania budowlanego Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień z dnia 1.03.2024r. pominął konieczność dokonania oceny przyjętych do kalkulacji kosztów (art. 224 ust.3 pkt 4 i pkt 6 Pzp), jakie ponosić będzie pracodawca w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. Wyjaśnienia wybranego Wykonawcy nie potwierdziły założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty, elementów związanych z kosztami pracy, w konsekwencji w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w kalkulacji całość kosztów ponoszonych przez pracodawcę. Tymczasem w stawce rbg kosztorysowej, należy uwzględnić całość kosztów, jakie ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem(np. KIO 2443/21, 3527/22, 210/21, 596/16). Stawka Izby Projektowania Budowlanego jest uznawana za stawkę minimalną, którą wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji całości kosztów ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający nie przeprowadził należytego badania oferty. Stwierdzić też należy, że kwestie związane z uzyskaną pomocą publiczną, dofinansowaniem z PEFRON’u (w tym także to, czy jest możliwe zatrudnienie osób niepełnosprawnych przy realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia), a także inne istotne elementy mające wpływ na kalkulację ceny, powinny być przedmiotem wyjaśnień z dnia 1.03.2024r. - popartych stosownymi dowodami, co nie miało miejsca, wobec nie przedstawienia żadnych dowodów na podniesione okoliczności. Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Z informacji z otwarcia ofert wynikało, że Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 300 000,00 zł brutto. W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty, w tym oferta wybranego Wykonawcy - stawka roboczogodziny kosztorysowej z narzutami w kwocie 44,48 zł brutto oraz oferta Odwołującego 49,59 zł brutto. Wezwaniem z dnia 29.02.2024 r. Zamawiający zobowiązał Zakład Usług Budowlanych „ASZ-BUD” J.N. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w/w wykonawcy. Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wybrany Wykonawca nie uzasadnił w sposób prawidłowy swojej oferowanej ceny. Odwołujący się wskazał następujące nieprawidłowości. I. Zaoferowana przez Wykonawcę stawka nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy, praw socjalnych, zabezpieczenia społecznego przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym określonym przepisami prawa. Dalej odwołujący się wskazał, że cena roboczogodziny w wysokości 24,50 zł netto została skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zwłaszcza niezgodnie z przepisami prawa pracy, zabezpieczenia społecznego. Odwołujący się wskazał, że Zamawiający zignorował fakt wyliczenia stawki roboczogodziny przez Wykonawcę w sposób niezgodny z prawem. II. Odwołujący się dokonuje swojej kalkulacji wskazując, że wybrany wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny na wysokości 24,50 zł netto przy wyjaśnieniach, że miesięcznie zatrudniony pracownik otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 4116,00 zł netto. Dalej Odwołujący się przedstawia swoje wyliczenie, że przy wynagrodzeniu 4 11 6,00 zł netto, wynagrodzenie brutto wynosi 5 553,74 zł, a łączny koszt pracodawcy to 6 691,15 zł. Wobec powyższego koszt 6 691,15 zł/168h daje łącznie kwotę 39,83 zł, co przy doliczeniu 10,35% wynagrodzenia za czas urlopów wypoczynkowych pracowników daje kwotę 43,95 zł. Przy doliczeniu 10% zysku łącznie daje kwotę 48,35 zł, która to kwota jest wyższa od kwoty wskazanej w ofercie. III. Odwołujący się wskazuje ponadto, że jego oferta jest zgodna z postanowieniem Izby Projektowania budowlanego dotyczącego stawki za jednostkę nakładu pracy w roku 2024 r. przy wycenach prac projektowych i usług inżynieryjnych. Zamawiający odnosi się kolejno do przedstawionych zarzutów Odwołującego. Zamawiający stwierdza, iż w z złożonych wyjaśnieniach Wykonawca Zakład Usług Budowlanych „ASZ-BUD” J.N. przedstawił w sposób prawidłowy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności odnieść się należy do tego, że Odwołujący się wskazuje jako podstawowy zarzut, że wybrany Wykonawca dokonał kalkulacji ceny netto roboczogodziny niezgodnie z przepisami prawa pracy, nie wskazując jednak przepisu, który reguluje wysokość stawki roboczogodziny – w ocenie odwołującego się. Zdaniem Zamawiającego oświadczenie to mija się z prawdą, a zarzucane nieścisłości nie mają miejsca. Ad. I. Zamawiający wskazuje, że wynagrodzenie minimalne to ustalona przepisami prawa najniższa kwota, jaką pracodawca zobowiązany jest wypłacić pracownikowi świadczącemu pracę na podstawie umowy o pracę. Od 1 stycznia 2024 roku minimalne wynagrodzenie wynosi 4.242 zł brutto, a od 1 lipca 2024 roku 4.300 zł. Kwoty minimalnego wynagrodzenia wskazane w rozporządzeniu są kwotami brutto. Aby ustalić faktyczną wysokość wypłaty, jaka wpłynie od stycznia na konto pracowników należy od nich odjąć obowiązkowe składki ZUS społeczne i zdrowotne. Od kwoty 4.242 zł brutto kwota netto wynagrodzenia to około 3 221,98 netto od 1 stycznia 2024, od kwoty 4.300 zł brutto to kwota około 3 261,53 zł netto od 1 lipca 2024 roku. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Ust. 3 stanowi: Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca w przetargu „Wykonanie robót ogólnobudowlanych w zakresie bieżącego utrzymania zasobu komunalnego lokali i budynków” podał cenę za roboczogodzinę 24,50 zł netto. Minimalne wynagrodzenie brutto od 1.01.2024 r. to kwota 4 242,00 zł (brutto). Minimalna stawka godzinowa na jaką powołuje się prawdopodobnie odwołujący się tj. stawka 27,70 brutto dotyczy umów cywilnoprawnych i nie jest ona równoważna z minimalną stawką godzinową ze stosunku pracy. Wysokość stawki godzinowej ze stosunku pracy reguluje minimalne miesięczne wynagrodzenie. Dokonuje się jej wyliczenia poprzez podzielenie kwoty brutto 4 242,00 zł na średnią ilość godzin w danym miesiącu co daje średnio 25,25 zł brutto. Wezwany do złożenia wyjaśnień, najtańszy wykonawca oświadczył, że utrzymanie stawki roboczogodziny na wskazanym przez siebie poziomie pozwala mu fakt otrzymywania dotacji z PEFRON oraz oświadczył, że zatrudnieni u niego pracownicy otrzymują wynagrodzenie co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu określonemu przepisami prawa. Taki stan rzeczy nie wymagał dowodu albowiem z wyliczeń matematycznych o jakich mowa poniżej Zamawiający był w stanie wyliczyć minimalną kwotę netto za godzinę pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Stawka zaproponowana przez Wykonawcę (netto) znacznie przekracza stawkę za godzinę netto wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto tak wskazana przez Wykonawcę stawka roboczogodziny netto jest wyższa niż stawka netto wyliczona w następujący sposób: minimalne wynagrodzenie od 1.01.2024 r. 4 242,00 zł brutto (godzina pracy brutto 25,25 zł (miesięczne wynagrodzenie od 1.01.2024 r. netto to kwota około 3 221,98 zł zatem stawka godzinowa ze stosunku pracy netto to kwota około 19,18 zł). Natomiast od 1.07.2024 r. kwota minimalnego wynagrodzenia brutto to kwota 4 300,00 zł co daje stawkę godzinową brutto 25,60 zł (kwota minimalnego wynagrodzenia od 1.07.2024 r. netto to kwota około 3 261,53 zł co daje stawkę godzinową netto 19,42 zł) Wskazana zatem przez wybranego Wykonawcę kwota roboczogodziny netto w wysokości 24,50 zł znacznie przekracza obowiązującą stawkę godzinową ze stosunku pracy zarówno tę obowiązującą od 1.01.2024 r. jak i tę obowiązującą od 1.07.2024 r. Zamawiający zatem nie miał podstaw do tego by ofertę wykonawcy odrzucić. Nawet gdyby wybrany wykonawca nie korzystał z dofinansowania z PEFRON i tak zapewnia co najmniej minimalną stawkę godzinową w wysokości ustalonej prawem. Ad. II. W skład wynagrodzenia mogą̨ wchodzić́ składniki stałe i zmienne. Do stałych składników wynagrodzenia zalicza się m.in. miesięczne wynagrodzenie zasadnicze, stałe dodatki, takie jak stażowy czy funkcyjny, stałe miesięczne premie regulaminowe. Do zmiennych składników wynagrodzenia zalicza się m. in. wynagrodzenie określone prowizyjnie lub stawką godzinową lub akordową , wynagrodzenie za godziny nadliczbowe, premie w zmiennej wysokości. Pracodawca reguluje wynagrodzenie i składniki tego wynagrodzenia. Zgodnie z obowiązującym prawem pracodawca ma zapewnić minimalne wynagrodzenie regulowane prawem. Na podstawie art. 224 ust. 4 oraz ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które muszą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Takie też wyjaśnienia w terminie złożył wybrany Wykonawca. III. Powołanie się przez Odwołującego się na dokument Izby Projektowania Budowlanego nie znajduje żadnego uzasadnienia. Nie jest to akt prawny który wiąże Zamawiającego i Wykonawcę w postępowaniu o zamówienie publiczne i nie mający żadnego znaczenia w sprawie. W oparciu o powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Załączniki: Wyjaśnienia wykonawcy, Wezwanie do złożenia wyjaśnień Przystępujący po stronie Zamawiającego: Zakład Usług Budowlanych „ASZ BUD” J.N. oświadczając, iż w jego ocenie odwołanie powinno zostać w całości oddalone. Uzasadnienie stanowiska Przystępującego Z informacji z otwarcia ofert wynikało, że Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 300 000,00 zł brutto. W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty, w tym oferta wybranego Wykonawcy - stawka roboczogodziny kosztorysowej z narzutami w kwocie 44,48 zł brutto oraz oferta Odwołującego 49,59 zł brutto. Jako wybrany wykonawca na wezwanie Zamawiającego udzieliliśmy szczegółowej odpowiedzi, z której wynikało uzasadnienie zaoferowanej przez nas ceny. Odwołujący się wskazał jednak, że jego zdaniem cena ta nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy, praw socjalnych, zabezpieczenia społecznego przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym określonym przepisami prawa. Dalej odwołujący się wskazał, że cena roboczogodziny w wysokości 24,50 zł netto została skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zwłaszcza niezgodnie z przepisami prawa pracy, zabezpieczenia społecznego. Odwołujący się wskazał, że Zamawiający zignorował fakt wyliczenia stawki roboczogodziny przez Wykonawcę w sposób niezgodny z prawem. Odwołujący się wskazał, że przyjęliśmy stawkę roboczogodziny na wysokości 24,50 zł netto przy wyjaśnieniach, że miesięcznie zatrudniony pracownik otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 4 116,00 zł netto. Odwołujący się wylicza, że przy wynagrodzeniu 4 116,00 zł netto, wynagrodzenie brutto wynosi 5 553,74 zł, a łączny koszt pracodawcy to 6 691,15 zł. Wobec powyższego koszt 6 691,15 zł/168h daje łącznie kwotę 39,83 zł, co przy doliczeniu 10,35% wynagrodzenia za czas urlopów wypoczynkowych pracowników daje kwotę 43,95 zł. Przy doliczeniu 10% zysku łącznie daje kwotę 48,35 zł, która to kwota jest wyższa od kwoty wskazanej w ofercie. Ponadto odwołujący się przedstawia dokument z jakiego wynika stawka godziny pracy tj. dokument Izby Projektowania Budowlanego gdzie stawka przez tę Izbę została ustalona na wysokości 28,70 zł. W ocenie przystępującego załączony przez odwołującego się dokument jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przystępujący wskazuje, że wynagrodzenie minimalne to ustalona przepisami prawa najniższa kwota, jaką pracodawca zobowiązany jest wypłacić pracownikowi świadczącemu pracę na podstawie umowy o pracę. Od 1 stycznia 2024 roku minimalne wynagrodzenie wynosi 4.242 zł brutto, a od 1 lipca 2024 roku 4.300 zł. Kwoty minimalnego wynagrodzenia wskazane w rozporządzeniu są kwotami brutto. Aby ustalić faktyczną wysokość wypłaty, jaka wpłynie od stycznia na konto pracowników należy od nich odjąć obowiązkowe składki ZUS społeczne i zdrowotne. Od kwoty 4.242 zł brutto kwota netto wynagrodzenia to około 3 221,98 netto od 1 stycznia 2024, od kwoty 4.300 zł brutto to kwota około 3 261,53 zł netto od 1 lipca 2024 roku. Wykonawca w przetargu „Wykonanie robót ogólnobudowlanych w zakresie bieżącego utrzymania zasobu komunalnego lokali i budynków” podał cenę za roboczogodzinę 24,50 zł netto , która to stawka gwarantuje co najmniej minimalną stawkę netto za godzinę pracy w ramach stosunku pracy, a co więcej znacznie ją przekracza. Minimalne wynagrodzenie brutto od 1.01.2024 r. to kwota 4 242,00 zł (brutto). Wysokość stawki godzinowej ze stosunku pracy reguluje minimalne miesięczne wynagrodzenie. Dokonuje się jej wyliczenia poprzez podzielenie kwoty brutto 4 242,00 zł na średnią ilość godzin w danym miesiącu co daje 25,25 zł brutto. Poniżej w tabeli przedstawione zostały kwoty wynagrodzenia netto za godzinę pracy w okresie trwania umowy w kolejnych miesiącach: Marzec 2024168 h 4.242,00:168 = 25,25 zł brutto składka emerytalna: 2,46 zł składka rentowa: 0,38 zł składka chorobowa: 0,62 zł składka zdrowotna: 1,96 zł podatek dochodowy: 0,61 zł 19,22 zł Netto Kwiecień 2024168 4.242,00:168 = 25,25 zł brutto składka emerytalna: 2,46 zł składka rentowa: 0,38 zł składka chorobowa: 0,62 zł składka zdrowotna: 1,96 zł podatek dochodowy: 0,61 zł 19,22 zł Netto Maj 2024160 4.242,00:160 = 26,51 zł brutto składka emerytalna: 2,59 zł składka rentowa: 0,40 zł składka chorobowa: 0,65 zł składka zdrowotna: 2,06 zł podatek dochodowy: 0,65 zł 20,16 zł Netto Czerwiec 2024160 4.242,00:160 = 26,51 zł brutto składka emerytalna: 2,59 zł składka rentowa: 0,40 zł składka chorobowa: 0,65 zł składka zdrowotna: 2,06 zł podatek dochodowy: 0,65 zł 20,16 zł Netto Lipiec 2024184 4.300,00:184 = 23,37zł brutto składka emerytalna: 2,28 zł składka rentowa: 0,35 zł składka chorobowa: 0,57 zł składka zdrowotna: 1,82 zł podatek dochodowy: 0,59zł 17,76 zł Netto Sierpień 2024168 4.300,00:168 = 25,60 zł brutto składka emerytalna: 2,50 zł składka rentowa: 0,38 zł składka chorobowa: 0,63 zł składka zdrowotna: 1,99 zł podatek dochodowy: 0,65 zł 19,45 zł Netto Wrzesień 2024 1684.300,00:168 = 25,60 zł brutto składka emerytalna: 2,50 zł składka rentowa: 0,38 zł składka chorobowa: 0,63 zł składka zdrowotna: 1,99 zł podatek dochodowy: 0,65 zł 19,45 zł Netto Październik 2024184 4.300,00:184 = 23,37zł brutto składka emerytalna: 2,28 zł składka rentowa: 0,35 zł składka chorobowa: 0,57 zł składka zdrowotna: 1,82 zł podatek dochodowy: 0,59zł 17,76 zł Netto Listopad 2024152 4.300,00:152 = 28,29 zł brutto składka emerytalna: 2,76 zł składka rentowa: 0,42 zł składka chorobowa: 0,69 zł składka zdrowotna: 2,520zł podatek dochodowy: 0,72 zł 21,50 zł Netto Grudzień 2024 1604.300,00:160 = 26,88 zł brutto składka emerytalna: 2,62 zł składka rentowa: 0,40 zł składka chorobowa: 0,66 zł składka zdrowotna: 2,409zł podatek dochodowy: 0,68 zł 20,43 zł Netto Średnia 10 miesięcy = 25,66 zł brutto Średnia 10 miesięcy = 19,51 zł netto Składając wyjaśnienia w dniu 01.03.2024r wykazaliśmy, iż podana przez naszą firmę stawka roboczo-godziny w kwocie 24,50 zł/godz. Została skalkulowana na podstawie ponoszonych miesięcznych kosztów przez naszą firmę, tj: - braku kosztu wynajmu zaplecza magazynowego – posiadamy własne zaplecze magazynowe na terenie miasta Brzeg - braku kosztów wynajmu - leasingu sprzętu budowlanego –własny sprzęt budowlany - braku kosztów wynajmu samochodów dostawczych– własne samochody dostawcze - zatrudniamy pracowników z wieloletnim doświadczeniem (co pozwala na ograniczenie przeprowadzenia dodatkowych szkoleń) - Współpracujemy z Urzędem Pracy a także pozyskujemy dodatkowe środki publiczne – dofinansowanie z PFRON-u. Odwołujący - OM-Bud Sp. z.o.o. w swoim odwołaniu wykazał iż łączny koszt pracodawcy to kwota 6.691,15 zł (brutto + Zus po stronie pracodawcy), wobec powyższego koszt 6.691,15/168h=39,83 zł brutto po doliczeniu 10,35% wynagrodzenia za czas urlopów i 10% zysku w rezultacie daje kwotę 48,35 zł brutto. Po przeliczeniu stawki roboczo-godziny 24,50 zł/godz. netto wraz z narzutami składającymi się na całość stawki roboczo-godziny 24,50*1,65*1,1= 44,47zł*8% podatku VAT w rezultacie daje 48,02 zł brutto (gdzie1,65 to są koszty pośrednie w wysokości 65%, natomiast 1,1 to zysk w wysokości 10%). Zgodnie ze Specyfikacją Warunków zamówienia dotyczącą trybu udzielania zamówienia publicznego w pkt. III ppkt 8 (oraz zgodnie z art. 100 ustawy p.z.p) Zamawiający nie zastrzega możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94 p.z.p. Odwołujący OM-BUB Sp. z o.o. zarzuca „zatrudnianie osób niepełnosprawnych przy realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia”, tym samym dyskryminując osoby z niepełnosprawnością, a także nie biorąc pod uwagę ludzkich potrzeb, uczestnictwa w każdej sferze życia na równi z innymi obywatelami, pozbawiając osób z niepełnosprawnością równouprawnienia. W odwołaniu Odwołującego OM-Bud Sp. z.o.o zabrakło istotnych elementów dotyczących współpracy naszej firmy z Urzędem Pracy jak również pozyskiwania dodatkowych publicznych środków – dofinansowania do wynagrodzenia pracownika z PFRON-u, a są to jedne z ważniejszych składników mających wpływ na wysokość stawki roboczo-godziny wykazanej w ofercie przez naszą firmę, co daje możliwość w ogólnym rozliczeniu kosztów działalności przyjąć stawkę proponowaną w ofercie. Zaoferowana stawka w ofercie w pełni pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia oraz gwarantuje jego rzetelne i fachowe wykonanie. Załączono: wykaz - dofinasowania z PFRON – celem wykazania okoliczności mającej wpływ na wysokość oferowanej stawki za roboczogodzinę, zanonimizowaną umowa o staż z urzędem pracy – celem wykazania okoliczności mającej wpływ na wysokość oferowanej stawki za roboczogodzinę, zanonimizowana umowę o pracę – na okoliczność wykazania, że zatrudnieni u przystępującego pracownicy mają zapewnioną co najmniej minimalną stawkę wynagrodzenie miesięcznie. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust 1 pkt 5, 6, 7, 8 i 10 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakładu Usług Budowlanych ASZ-BUD J.N. – jako oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi sposobu obliczenia ceny, nadto jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz oferty, która zawiera rażąco niską cenę wykazującej niezgodność z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy PZP ze wskazaniem, że koszt pracy przyjęty przez przystępującego jest następstwem błędu w obliczeniu ceny lub kosztu W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ustawy PZP przez dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta podlega odrzuceniu. Ponadto działanie i zaniechanie zamawiającego odwołujący uznał za naruszające art. 16 ustawy PZP wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że w stosunku do wybranego wykonawcy zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące zaoferowanej ceny jednostkowej – roboczogodziny, przewidzianej do rozliczeń przewidywanych w toku wykonywania zlecanych każdorazowo prac w obiektach administrowanych przez zamawiającego. Przedstawione wyjaśnienia ocenia się jako poprawne i wiarygodne. Przypomnieć należy, że w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym zamawiający dodatkowo dokonał samodzielnie wyliczenia przedmiotowych wielkości uzyskując wynik zbliżony, niemal tożsamy do przedstawionych uprzednio przez wykonawcę. Obliczenia w formie pisemnej stanowią, obok obliczeń odwołującego oraz przystępującego, dowody złożone do akt postępowania. Odwołujący wskazuje jako podstawowy zarzut, że wybrany wykonawca dokonał kalkulacji ceny netto roboczogodziny niezgodnie z przepisami prawa pracy. Teza powyższa nie została udowodniona. Należy wskazać, że wynagrodzenie minimalne to ustalona przepisami prawa najniższa kwota, jaką pracodawca zobowiązany jest wypłacić pracownikowi świadczącemu pracę na podstawie umowy o pracę. Od 1 stycznia 2024 roku minimalne wynagrodzenie wynosi 4.242 zł brutto, a od 1 lipca 2024 roku 4.300 zł. Kwoty minimalnego wynagrodzenia wskazane w rozporządzeniu są kwotami brutto. Aby ustalić faktyczną wysokość wypłaty, jaka wpłynie od stycznia na konto pracowników należy od nich odjąć obowiązkowe składki ZUS społeczne i zdrowotne. Od kwoty 4.242 zł brutto kwota netto wynagrodzenia to około 3 221,98 zł netto od 1 stycznia 2024, od kwoty 4.300 zł brutto to kwota około 3 261,53 zł netto od 1 lipca 2024 roku. Wykonawca w przetargu „Wykonanie robót ogólnobudowlanych w zakresie bieżącego utrzymania zasobu komunalnego lokali i budynków” podał cenę za roboczogodzinę 24,50 zł netto. Minimalna stawka godzinowa na jaką powołuje się prawdopodobnie odwołujący się tj. stawka 27,70 brutto dotyczy umów cywilnoprawnych i nie jest ona równoważna z minimalną stawką godzinową ze stosunku pracy. Wysokość stawki godzinowej ze stosunku pracy reguluje minimalne miesięczne wynagrodzenie. Dokonuje się jej wyliczenia przez podzielenie kwoty brutto 4 242,00 zł na średnią ilość godzin w danym miesiącu co daje średnio 25,25 zł brutto. W tym zakresie zamawiający i przystępujący przedstawili realne stawki roboczogodziny jako wynik minimalnego wynagrodzenia miesięcznego z uwzględnieniem liczby godzin pracy w kolejnych miesiącach. W ramach wyjaśnień, wykonawca oświadczył, że utrzymanie stawki roboczogodziny na wskazanym przez siebie poziomie pozwala mu fakt otrzymywania dotacji z PEFRON oraz oświadczył, że zatrudnieni u niego pracownicy otrzymują wynagrodzenie co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu określonemu przepisami prawa. Z powołanych wyliczeń wynika, że stawka zaproponowana przez wykonawcę (netto) przekracza stawkę za godzinę netto wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. W szczególności wskazana stawka roboczogodziny netto jest wyższa niż stawka netto wyliczona w następujący sposób: minimalne wynagrodzenie od 1.01.2024 r. 4 242,00 zł brutto (godzina pracy brutto 25,25 zł (miesięczne wynagrodzenie od 1.01.2024 r. netto to kwota około 3 221,98 zł zatem stawka godzinowa ze stosunku pracy netto to kwota około 19,18 zł). Natomiast od 1.07.2024 r. kwota minimalnego wynagrodzenia brutto to kwota 4 300,00 zł co daje stawkę godzinową brutto 25,60 zł (kwota minimalnego wynagrodzenia od 1.07.2024 r. netto to kwota około 3 261,53 zł co daje stawkę godzinową netto 19,42 zł) Wskazana zatem przez wybranego Wykonawcę kwota roboczogodziny netto w wysokości 24,50 zł znacznie przekracza obowiązującą stawkę godzinową ze stosunku pracy zarówno tę obowiązującą od 1.01.2024 r. jak i tę obowiązującą od 1.07.2024 r. Zamawiający nie miał zatem podstaw do tego by ofertę wykonawcy odrzucić. Nawet gdyby wybrany wykonawca nie korzystał z dofinansowania z PEFRON i tak zapewnia co najmniej minimalną stawkę godzinową w wysokości ustalonej prawem. Zauważyć także należy, że powołany przez odwołującego dokument Izby Projektowania Budowlanego stanowi jedynie zalecenie do stosowania przez wykonawców, nie będące wiążącym aktem prawa. Skład orzekający stwierdza także, że teza odwołującego, iż korzystanie z pracy wykonywanej przez osoby z niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym, pomimo uzyskiwania w tym zakresie dofinansowania z PFRON, rodzi wyższe koszty pracy z uwagi na uprawnienia tych osób dotyczące czasu pracy (dziennego i urlopów), nie została przez odwołującego udowodniona i stoi w sprzeczności z wiedzą powszechną na te okoliczności. Z uwagi na dokonane ustalenia, Izba uznaje, że zamawiający dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny oferty odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 a oraz b w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt KIO 484/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zielonogórski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 484/24 UZASADNIENIE W dniu 13 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „„Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Zielonogórski (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy ewentualnie, na wypadek uznania, że brak podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu w pkt 1), zarzucam naruszenie 1a). art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 10 oferty jaki procentowy udział w całości zamówienia stanowi wartość prac jakie zamierza zlecić podwykonawcy. 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00572399/01. W dziale I rozdziale V ust. 14 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizacje elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Formularzu Oferty. W przypadku braku wskazania w Formularzu Oferty podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie.”. W dziale I rozdziale V ust. 7 SW Z określono „Nazwy i kody zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne”. W dziale III rozdziale II SW Z Zamawiający określił, że „Załącznikami do niniejszej SW Z są następujące formularze: Lp. Oznaczenie Załącznika Nazwa Załącznika 1 Załącznik nr 1 Formularz Oferty (…) 4. Załącznik Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia 5. Załącznik nr 3a Szczegółowe specyfikacje techniczne 6. Załącznik Nr 4 Formularz cenowy (…) 9. Załącznik nr 7 Projekt umowy (…) 14. Załącznik nr 10 Dokumentacja projektowa (…)”. Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „(…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): .............................................. nazwa (firma) podwykonawcy ……………… ) co stanowi ....... procentowy udział w całości zamówienia. (…)”. W § 6 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający określił, że „W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zmiana w zakresie podwykonawstwa może nastąpić tylko za zgodą Zamawiającego. W przypadku zmiany podwykonawcy Wykonawca będzie każdorazowo zobowiązany do zgłoszenia tego faktu na piśmie Zamawiającemu ze wskazaniem nazw (firmy) i adresu nowego podwykonawcy oraz części zamówienia mu powierzonej.”. W punkcie 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, określono, że „W ramach inwestycji przewiduje się: - przebudowę nawierzchni jezdni wraz z budową wyniesionego skrzyżowania, - budowę i przebudowę poboczy, - budowę zatok autobusowych, - budowę i przebudowę chodników, - budowę i przebudowę zjazdów i przejazdów, - budowę kanału technologicznego, - budowę obramowań jezdni (krawężniki, obrzeża, oporniki), budowę, przebudowę i likwidację przepustów drogowych, - budowę i przebudowę rowów drogowych, - budowę i przebudowę urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bariery drogowe), - budowę sieci oświetleniowej wraz z lampami oświetleniowymi, - regulację pokryw infrastruktury i ich odcinkowe zabezpieczenie, - zagospodarowanie terenów zielonych.”. Dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”, załączony do SWZ jako załącznik nr 3a, miał treść „(…) BRANŻA: DROGOWA (…) SPIS TREŚCI D-M. 00.00.00 Wymagania ogólne str. 5 Kod CPV - 45100000-8 - Przygotowanie terenu pod budowę D.01.01.01 Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych str. 23 D.01.02.02 Wycinka drzew wraz karczowaniem pni str. 29 D.01.02.02a Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej str. 33 D.01.02.04 Rozbiórka elementów dróg str. 39 D.01.03.04 Kanał technologiczny str. 43 D.02.01.01 Wykonanie wykopów str. 54 D.02.03.01 Wykonanie nasypów str. 61 Kod CPV - 45200000-8 - Roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej i wodnej D.03.01.03a Przepusty pod koroną i w korpusie drogi str. 73 D.03.02.01 Regulacja pionowa urządzeń podziemnych str. 81 D.04.01.01 Koryto z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża str. 89 D.04.03.01 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych str. 95 D.04.04.02 Warstwa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie str. 103 D.04.05.01 Warstwa mrozochronna z mieszanki związanej cementem str. 115 D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego str. 127 D.04.07.01 Podbudowa z betonu asfaltowego str. 137 D.05.03.01 Nawierzchnia z kostki kamiennej str. 155 D.05.03.05a Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa ścieralna str. 169 D.05.03.05b Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa wiążąca str. 187 D.05.03.23a Nawierzchnia z betonowej kostki brukowej str. 203 D.06.01.01 Humusowanie poboczy z obsianiem str. 217 D.06.03.01 Wykonanie poboczy str. 221 D.06.04.01 Plantowanie skarp i dna rowów str. 225 D.07.01.01 Oznakowanie poziome dróg str. 231 D.07.02.01 Oznakowanie pionowe dróg str. 253 D.07.06.02 Barierki ochronne str. 267 D.08.01.01 Krawężniki betonowe str. 271 D.08.03.01 Obrzeża chodnikowe str. 285 D.09.01.01 Zieleń drogowa str. 293 D.10.10.01 Ustawienie wiat przystankowych str. 303 Kod CPV 45316110-9 - Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego str. 311 (…) Specyfikacja techniczna E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego 1.1 Przedmiot (ST) Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica. (…)”. Załącznik nr 4 do SWZ miał treść „(…) Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty podbudowy 1a nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap I Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty 2b podbudowy nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu Łącznie etap II Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny regulacja pionowa urządzeń podbudowy 3c nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap III SUMA (…)”. Załącznikiem nr 10 do SWZ jest dokumentacja projektowa, na którą składają się: -projekt techniczny branży drogowej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt techniczny branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt zagospodarowania terenu będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap I”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap II”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap III”, -projekt tymczasowej organizacji ruchu, -projekt stałej organizacji ruchu. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „ (…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): Roboty drogowe, roboty elektryczne. nazwa (firma) podwykonawcy ………… ) co stanowi ......... procentowy udział w całości zamówienia.”, a złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” miał treść „Nazwa zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica” Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze 481 108,45 roboty ziemne 273 313,10 kanał technologiczny 864 843,82 przepusty 433 856,46 podbudowy 4 248 336,69 1a nawierzchnie 3 675 379,09 elementy ulic 13 416,19 roboty wykończeniowe 779 659,07 organizacja ruchu 386 278,67 oświetlenie 81 710,72 Łącznie etap I 11 237 902,26 Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze 65 479,81 roboty ziemne 35 081,74 kanał technologiczny 133 748,72 przepusty 97 207,77 2b podbudowy 626 788,62 nawierzchnie 628 082,88 elementy ulic 6 654,30 roboty wykończeniowe 133 182,15 organizacja ruchu 29 630,96 Łącznie etap II 1 755 856,95 Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze 51 882,94 roboty ziemne 13 181,43 kanał technologiczny 62 006,24 regulacja pionowa urządzeń 7 710,55 podbudowy 327 364,06 3c nawierzchnie 536 134,12 elementy ulic 118 430,17 roboty wykończeniowe 56 596,29 organizacja ruchu 22 076,67 oświetlenie 30 713,43 Łącznie etap III 1 226 095,90 SUMA 14 219 855,11 ”. W dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1-2 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) informuje się, że w prowadzonym w trybie podstawowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica” Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Oferta nr 4 Nazwa i adres Wykonawcy Exalo Drilling S.A. Ul. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Exalo Drilling S.A., Oddział Diament w Zielonej Górze, ul. Naftowa 3a, 65-705 Zielona Góra za cenę: 14 219 855,11 zł brutto. Uzasadnienie wyboru oferty: Wyłoniony Wykonawca potwierdził brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny ofert wyliczony na podstawie kryteriów oceny ofert, tj.: cena - 60% i okres gwarancji - 40%. Cena oferty mieści się w kwocie jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający informuje jednocześnie, że w ramach niniejszego postępowania, żadna oferta nie została odrzucona z postępowania ani wykluczona. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z punktacją przyznaną ofercie w kryteriach: cena, okres gwarancji oraz łączną punktację: Nr oferty 1 2 3 4 Nazwa Wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE Sp.z o.o. Ul. Wyścigowa 58 53-012 Wrocław EUROVIA POLSKA S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Irysowa 1 55040 Kobierzyce PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE KONTRAKT Sp. z o.o. Szosa Poznańska 17 66-600 Krosno Odrzańskie EXALO DRILLING S.A. UL. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła Liczba punktów w kryterium Cena Liczba punktów w kryterium „okres gwarancji” Łączna liczba punktów 55,50 40 95,50 53,31 40 93,31 53,93 40 93,93 60 40 100 (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Stosownie do art. 462 ust. 1 Pzp „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Art. 7 pkt 27) stanowi zaś, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia”. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie ulegało wątpliwości, że w rozdziale V ust. 14 SW Z Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w „Formularzu Oferty” części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, a także, iż nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że przepisem implementującym ww. przepis jest art. 462 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”, przepis ten należy interpretować i stosować, a w konsekwencji oceniać charakter czynności wykonywanej w wykonaniu żądania określonego w tym przepisie, w duchu art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy – czyli jako oświadczenie niedefinitywne i niewiążące. Na informacyjny charakter wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazują także postanowienia rozdziału V ust. 14 SWZ i § 6 ust. 3 zdanie pierwsze projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. W świetle ich treści należy stwierdzić, że wykonawca, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie mógł powierzyć podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie innym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty, przy czym jedynym warunkiem dokonania takich zmian jest uzyskanie zgody Zamawiającego; nie jest zaś wymagana zmiana rzeczonej umowy. Z powyższego wynika, że wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie wyznacza treści zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu. Dodatkowo wymaga zauważenia, że wyinterpretowywana z art. 462 ust. 1 Pzp norma prawna zakazująca powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia dotyczy wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przyjąć, iż wynika z niej, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania całości zamówienia bez względu na to, czy wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a w przypadku, gdy wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, bez względu na to, w jakim zakresie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Nie stoi ona natomiast na przeszkodzie powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie innym niż wskazano bądź wynika to z oferty wykonawcy. W tym stanie rzeczy wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne” nie może być rozumiane jako wiążące oświadczenie określające, że powierzy on podwykonawcom wykonanie robót drogowych i robót elektrycznych oraz że powierzone roboty drogowe i elektryczne będą obejmowały całość zamówienia. W ocenie Izby także przy przyjęciu odmiennego stanowiska – iż wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom jest wiążącym i definitywnym oświadczeniem, a tym samym wyznacza treść zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu - brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący „zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy”, jak twierdził Odwołujący. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Mając powyższe na uwadze, przy rozpoznawaniu odwołania Izba brała pod uwagę wyłącznie przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Twierdzenie Odwołującego, że „zakres prac jakie” Przystępujący „zamierza zlecić podwykonawcom tj. roboty drogowe oraz roboty elektryczne, wyczerpuje cały zakres prac objętych przedmiotem zamówienia”, co wynika „ze stanowiących opis przedmiotu zamówienia Dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla przedmiotowego postępowania oraz analizy załączonego do oferty” Przystępującego załącznika nr 4 - Formularz cenowy”, nie zasługiwało na aprobatę. W świetle treści dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z brak jest podstaw do przyjęcia, iż „zakres zamówienia obejmuje wykonie robót w dwóch branżach tj. robót drogowych i robót elektrycznych” – jak wskazywał Odwołujący. Należy stwierdzić, że w projektach składających się na rzeczoną dokumentację jest mowa o „branży drogowej” i „branży elektrycznej”, a nie o „branży robót drogowych” i „branży robót elektrycznych”. Brak zaś było uzasadnienia dla uznania, iż pojęcia „branży drogowej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót drogowych” (użyte w odwołaniu) i „robót drogowych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty) znaczą to samo. To samo dotyczy przyjęcia, że tożsame znaczeniowo są pojęcia „branży elektrycznej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót elektrycznych” (użyte w odwołaniu) i „robót elektrycznych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty). W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności uzasadniających takie wnioski; Odwołujący nie przedstawił w nim również porównania „zakresu robót objętych dokumentacją projektowa dla przedmiotowego z postępowania z treścią oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty, ograniczając się do twierdzenia, że porównanie to „wskazuje, że roboty drogowe i eklektyczne stanowią zgodnie z dokumentacją projektowa 100% zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia”. Samo to twierdzenie nie może być zaś uznane za wystarczające dla przyjęcia, że z treści ww. oświadczenia wynika, iż Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości. Wniosku takiego nie uzasadnia także „analiza treści stanowiących opis przedmiotu zamówienia i opracowanych przez Zamawiającego Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”. Wymaga przy tym zauważenia, że opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SW Z, a odrębnym od niego dokumentem jest załączony do SW Z jako załącznik nr 3a dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”. Nawet gdyby uznać za trafne twierdzenia Odwołującego, iż „na opracowane przez Zamawiającego Szczegółowe Specyfikacje Techniczne składają się specyfikacje: Branży elektrycznej - pisane za pomocą symbolu E.01.01.01 Branży drogowej - opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01”, to nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że w ww. dokument zawiera wyłącznie specyfikacje „branży drogowej” oraz „branży elektrycznej”, które stanowią „roboty drogowe” i „roboty elektryczne”, o których mowa w oświadczeniu złożonym przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty. Brak jest podstaw do uznania za tożsame znaczeniowo również w zakresie tego dokumentu pojęć „branża drogowa” i „branża elektryczna” a użytymi w przedmiotowym oświadczeniu pojęciami „robót drogowych” i „robót elektrycznych”. Konieczne jest zauważenie, że dokumencie tym nie wskazano, iż użyte w nim oznaczenia składające się z litery D i sześciu cyfr czy litery E i sześciu cyfr odnoszą się odpowiednio dla „specyfikacji branży drogowej” i „specyfikacji branży elektrycznej”. Sformułowanie „branża drogowa” jest w nim użyte raz, na pierwszej, tytułowej stronie – co prowadzi do wniosku, że branży drogowej dotyczy cały ten dokument, a nie jedynie specyfikacje „opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01” – jak wskazano w odwołaniu. Z kolei sformułowanie „branża elektryczna” jest w ww. dokumencie również użyte tylko raz - w zdaniu, w którym wskazano, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” określa „wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica”. Biorąc pod uwagę, iż wydaje się nie ulegać wątpliwości, że sformułowanie „roboty związane z branżą elektryczną” nie jest tożsame ze sformułowaniem „roboty branży elektrycznej”, powyższe zdanie uzasadnia uznanie, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” nie dotyczy wyłącznie robót budowlanych w zakresie branży elektrycznej. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń, iż z przyporządkowania „do wszystkich elementów prac wycenionych przez” Przystępującego w złożonym w Postępowaniu dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy” „odpowiednich (opisujących te prace) SST” „wynika, że roboty drogowe i elektryczne, które” Przystępujący „zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty zamierza podzlecić podwykonawcom, wyczerpują cały zakres przedmiotu zamówienia” wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” został sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, to oczywiste jest, że są ujęte w tym dokumencie jako „elementy i rodzaje robót” wszystkie prace składające się na roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu (opisane w dokumentacji projektowej i załączonym do SW Z jako załącznik nr 3a dokumencie zatytułowanym „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”). W ww. dokumencie nie tylko nie wskazano zaś, które z wymienionych w nim „elementów i rodzajów robót” Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom, ale nawet jako „elementy i rodzaje robót” nie wymieniono w nim „robót drogowych” czy „robót elektrycznych”. Nie sposób więc na podstawie treści tego dokumentu czynić jakichkolwiek ustaleń co do zakresu prac, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Rzeczone porównanie nie może zatem prowadzić do wniosku, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości, o ile nie zostanie wykazane, iż zamierza on powierzyć podwykonawcom wszystkie „elementy i rodzaje robót” ujęte w złożonym przezeń dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy”. W odwołaniu nie wskazano zaś jakichkolwiek okoliczności to uzasadniających. Wymaga przy tym zauważenia, że Odwołujący nie porównywał „treści oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty do punktu 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, w którym określono, że zakres prac wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie obejmował „zagospodarowanie terenów zielonych”. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia, aby prace te „z definicji” uznać za „roboty drogowe” czy „roboty elektryczne”, o których mowa w ww. oświadczeniu, a do przeciwnego wniosku brak jest podstaw. Nie zasługiwały przy tym na aprobatę twierdzenia Przystępującego, iż „w świetle dokumentacji przetargowej i dołączonych do SW Z załączników, roboty drogowe stanowią jeden z sześciu zakresów prac do wykonania”, które uzasadniane było tym, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z sześć nazw i kodów zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), czyli 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne. Mając na uwadze, że zgodnie z załącznikiem I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) „Struktura systemu klasyfikacji 1. CPV składa się ze słownika głównego oraz słownika uzupełniającego. 2. Słownik główny opiera się na strukturze drzewa obejmującej kody składające się maksymalnie z dziewięciu cyfr, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia. Kod numeryczny składa się z 8 cyfr, podzielonych w następujący sposób: - dwie pierwsze cyfry określają działy (XXOOOOOO-Y), - trzy pierwsze cyfry określają grupy (XXXOOOOO-Y), - cztery pierwsze cyfry określają klasy (XXXXOOOO-Y), - pięć pierwszych cyfr określa kategorie (XXXXXOOO-Y). Każda z ostatnich trzech cyfr zapewnia większy stopień precyzji w ramach każdej kategorii. Dziewiąta cyfra służy do zweryfikowania poprzednich cyfr.”, należy stwierdzić, że kod CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), jest doprecyzowaniem w ramach kategorii określonej kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe). Nie sposób więc uznać, że prace objęte kodem CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) są pracami, których zakres jest zupełnie odmienny od zakresu prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe), a w konsekwencji – że są to dwa odrębne zakresy prac. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia również kwalifikowanie jako zupełnie odrębnych zakresowo prac objętych kodami tej samego działu – to jest CPV 45000000-7 (roboty budowlane), 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) i 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne) - czy kodami tej samej kategorii – to jest CPV 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg). Wydaje się nie budzić wątpliwości, że kod CPV 45000000-7 (roboty budowlane) obejmuje szeroki zakres robót budowlanych, w tym roboty drogowe czy roboty remontowe i renowacyjne, wobec czego nie należy traktować prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe) jako prac o zakresie odrębnym niż prace objęte kodem CPV 45000000-7 (roboty budowlane). To samo dotyczy prac objętych kodem CPV 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne). Z kolei w odniesieniu do kodów CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) Przystępujący nie wskazał, jaki zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia jest objęty każdym z tych kodów, a zatem nie wykazał, że zakresy tych prac są od siebie odrębne. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego „zakłada powierzenie całości zamówienia podwykonawcy”, zatem jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 7 pkt 29) Pzp, „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”, ale nie wskazał procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak wskazania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom nie mogło jednak skutkować uznaniem, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Jak wskazano powyżej, jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny. W konsekwencji również wynikające ze wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazanie procentowego udziału tych części zamówienia w całości zamówienia należy uznać wyłącznie za informację o niewiążącym i nieostatecznym charakterze. Nie stanowi ono więc „treści oferty” (względnie jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Ponadto konieczne jest stwierdzenie, że w dziale I rozdziale V ust. 14 SW Z, w którym Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, nie zostało określone, że Zamawiający żąda podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom; z żadnego postanowienia SWZ nie wynika taki obowiązek. Należy przy tym zważyć, że z żadnego przepisu Pzp, a w szczególności z art. 462 ust. 2 Pzp, nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Gdyby uznać, że Zamawiający zażądał od Przystępującego podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ze względu na treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, to konieczne byłoby rozważenie, czy żądanie takie jest zgodne z prawem, a zatem czy wywoływało skutki prawne. Nie było to niezbędne, gdyż w ocenie Izby, mając na uwadze treść działu I rozdziału V ust. 14 SW Z oraz iż SW Z nie zawiera postanowienia określającego, że Zamawiający żąda od wykonawcy podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z nie uzasadnia uznania, że zgodnie z warunkami zamówienia Przystępujący zobowiązany był do podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wymaga wskazania, że aby przyjąć, że Przystępujący był do tego zobowiązany, Zamawiający musiałby w SW Z jednoznacznie wskazać, że żąda (względnie że wykonawca zobowiązany jest do) podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkami zamówienia, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W konsekwencji uznania za nieuzasadnione zarzutów art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, nie sposób było uznać – co Odwołujący wskazywał jako okoliczności uzasadniające powyższy zarzut - iż Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty „pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu” skutkiem naruszenia „zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” czy zaniechania "prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp” – co w odwołaniu wskazano. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2821/23 WYROK z dnia 10 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71 - 281 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Lokum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Świnoujściu, ul. Wyspiańskiego 35c, 72 - 600 Świnoujście przy udziale wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. W. INBUD, ul. Nowowiejska 31B/1, 71 - 219 Bezrzecze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​w Szczecinie na rzecz Towarzystwa Budownictwa Społecznego Lokum sp. z o.o. ​z siedzibą w Świnoujściu kwotę 4 552 zł 41 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kosztów związanych z uczestnictwem na posiedzeniu w kwocie 952 zł 41 gr (dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote czterdzieści jeden groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2821/23 Uzasadnie nie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Lokum sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu”, numer referencyjny: PZP.242.81.NB.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 lipca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2023/BZP 00324264. Zamawiający w dniu 19 września 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. W. INBUD (dalej również: „Wykonawca”). Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia nie wykazały braku zaoferowania rażąco niskiej ceny, a Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę; 3)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu ze względu na to, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez przypisanie ofercie złożonej przez Wykonawcę punktów w kryteriach oceny ofert mimo braku spełniania przez wskazane inwestycje warunków określonych w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, a w konsekwencji wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy w przypadku uznania, że zawiera ona cenę rażąco niską lub wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w przypadku braku uznania, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dokonania oceny tej oferty i nieprzyznanie jej punktów za inwestycje wskazane w pkt. 1, 4 i 5 wykazu. W uzasadnieniu Odwołujący podał m.in., że oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę oraz jako złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nie powinna otrzymać punktów za inwestycje wskazane w pkt 1,4, 5 wykazu w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” – DK. W uzasadnieniu zarzutu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XIV Warunki udziału w postępowaniu pkt 2.1. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł”. Przedłożona polisa na potwierdzenie warunku powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył: 1)Polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej inżyniera budownictwa nr 436000300123 z następującym zakresem ubezpieczenia: „[…] której postanowienia spełniają warunki ubezpieczenia obowiązkowego inżyniera budownictwa, określone w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 roku w sprawie ogólnych warunków obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa” 2)Polisę dobrowolnego nadwyżkowego ubezpieczenia OC inżynierów budownictwa z następującym zakresem ubezpieczenia: „Przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna Ubezpieczonego w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych oraz czynności wskazanych w par 17 ust. 4 pkt. 4-7 Umowy Generalnej nr UMP114-0593/PIIB/2020.” „Z zastrzeżeniem wyłączeń ochrony ubezpieczeniowej wskazanych w § 18 Umowy Generalnej UMP1140593/PIIB/2020, zakres ochrony ubezpieczeniowej nie obejmuje: a)Szkód wyrządzonych przez podwykonawców Ubezpieczonego posiadających uprawnienia budowlane b)Szkód wyrządzonych przez pracowników Ubezpieczonego posiadających uprawnienia budowalne zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez Ubezpieczonego c)Szkód wyrządzonych przy wykonywaniu czynności wykraczających poza samodzielne techniczne funkcje w budownictwie (art. konsulting inżyniersko-techniczny, czynności project manager, kierownika kontraktu, inwestora zastępczego) i nie wskazanych w par 17 ust. 4 Umowy Generalnej d)Szkód i roszczeń zgłoszonych do spółek, w których Ubezpieczony posiada udziały lub pełni funkcję w zarządzie.” 2)Pismo ubezpieczyciela Sopockiego Towarzystwa Ergo Hestia S.A. z dnia 05.07.2023 r. z którego wynika, że zakres ubezpieczenia „obejmuje wykonywanie samodzielnych technicznych funkcji w budownictwie w ramach posiadanych uprawnień budowlanych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w postawionym warunku udziału w postępowaniu wymagał przedstawienia przez Wykonawcę ubezpieczenia w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Jest to inny rodzaj ubezpieczenia niż ubezpieczenie osobowe/zawodowe. Ubezpieczenie osobowe/zawodowe jest związane z posiadaniem określonych uprawień przez dany podmiot i działaniem objętym tymi uprawnieniami. Ubezpieczenie osobowe nie jest równoznaczne z objęciem tym ubezpieczeniem działalności gospodarczej wykonywanej przez Wykonawcę. Zgodnie z treścią przytoczonych dokumentów ubezpieczenie obejmuje tylko wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych, nie obejmuje odpowiedzialności związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. O tym, że przedstawione ubezpieczenie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. nie jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej świadczy także szereg wyżej przytoczonych wyłączeń, które są bezpośrednio związane z wykonywaniem działalności gospodarczej. Posiadanie ubezpieczenia związanego z posiadaniem określonych uprawnień osobowych, obejmującego szkody związane z tymi czynnościami wykonywanymi w ramach tych uprawnień, nie jest ubezpieczeniem związanym z prowadzoną działalnością gospodarczą. W konsekwencji przedstawione dokumenty nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący podał, że Wykonawca złożył 11 września 2023 r. wyjaśnienia w zakresie ceny, które nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika nie tylko fakt, że nie jest w stanie w sposób należyty zrealizować zamówienia, ale też nie jest w stanie pokryć za zaoferowaną cenę wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał bowiem, że zamówienie będzie realizował za pomocą personelu i zaplecza (biura) Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego związanego z realizacją zamówienia PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Na dzień składania ofert, czyli dokonania wyceny realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 24 sierpnia 2023 r. ww. postępowanie nie było rozstrzygnięte. Co więcej, termin składania ofert w obu postępowaniach upływał tego samego dnia, więc Wykonawca nie miał możliwości powzięcia informacji o potencjalnych cenach złożonych ofert. Nawet wykorzystując personel i zaplecze do realizacji obu postępowań, koszty tego wykorzystania związane z realizacją zamówienia, którego dotyczy odwołanie, nie zostały w wycenie uwzględnione. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie kosztów personelu i zaplecza (biura) wykorzystywanego do realizacji obu inwestycji. Pomijając fakt, że Wykonawca nie wiedział na moment składania oferty, że faktycznie może zaoferować niższą cenę, to część kosztów związana z utrzymaniem tego biura i tego personelu powinna przypadać na realizację tego zamówienia. Mając na uwadze, że Wykonawca wskazał 2 realizacje, to 50% tych kosztów powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w kosztach związanych w realizacją tego zamówienia. Tym bardziej, że sam Zamawiający określił w Rozdziale IV pkt. 4.6 wymóg posiadania „[…] własnego zaplecza (biuro) z przeznaczeniem na robocze spotkania uczestników procesu inwestycyjnego, przechowywanie bieżącej dokumentacji budowy, obsługę biurową. Zaplecze należy wyposażyć w podstawowy sprzęt biurowy i telefon etc. […]” Z tego wymogu wynika, że zaoferowana cena powinna pokryć co najmniej takie koszty jak biurka, stoły, krzesła, miejsca do przechowywania dokumentów, podstawy sprzęt biurowy i telefon. Wykonawca nie przewidział tych kosztów. W przedstawionych wyjaśnieniach nie przewidziano także kosztów wykorzystywanego personelu wskazanego w pkt 7 wyjaśnień. Każde wykorzystanie personelu będzie generowało koszty dla realizacji danego przedmiotu umowy. Powszechnie wiadomym jest, że eksploatacja biura wiąże się także z ponoszeniem kosztów związanych ze zużyciem mediów. Koszty te także nie zostały przewidziane przez Wykonawcę, w konsekwencji nie zostały uwzględnione w cenie. Ponadto przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uwzględniają kosztów transportu inspektorów związanych z pracą na terenie budowy i poza nim, a związaną z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie z przedstawionej ceny pokryć tych kosztów. W Rozdziale XX pkt 3 SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca w cenie powinien uwzględnić wszystkie niezbędne koszty zamówienia, w tym art. koszty ubezpieczenia oraz wszystkie inne koszty niewymienione, a niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 7 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych: „Wykonawca zobowiązany do posiadania przez cały okres realizacji Umowy opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z realizacją przedmiotu Umowy, na kwotę nie niższą niż 500 000,00 zł.” W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie uwzględnił kosztu ubezpieczenia. Wykonawca nie pozostawił także rezerwy, z której ewentualnie mógłby pokryć tego typu koszt. Nadto zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 1 i 2 SW Z Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca jest zobowiązany wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej do dnia podpisania Umowy, w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Wykonawca zobowiązał się, że wykona przedmiot umowy za kwotę 279.825,00 zł – w konsekwencji wartość wyniesionego zabezpieczenia to 13.991,25 zł. W zależności od wybranej w przyszłości metody wniesienia zabezpieczenia, wniesienie zabezpieczenia będzie rodziło koszty w postaci wynagrodzenia za zawarcie umowy z bankiem/ubezpieczycielem. Do samej kwoty płatności za udzielenie zabezpieczenia, mogą dochodzić także inne opłaty na rzecz instytucji finansowo-ubezpieczeniowych np. za wydanie dokumentu, poświadczenie. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie przewidział w zaoferowanej cenie pokrycia tego kosztu. Wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty także kosztów funkcjonowania firmy przypadających na realizację tego zamówienia, stwierdzając, że w związku z działalnością podmiotu gospodarczego powiązane są dodatkowe koszty jak np. posiadanie stałego miejsca prowadzenia działalności i koszty z tym związane, obsługi księgowej czy obsługi prawnej. Wykonawca natomiast uwzględnił wartość czynszu nieruchomości, która nie będzie służyła do realizacji Zamówienia. W przedłożonej kalkulacji w pkt 2 tiret 1 Wykonawca wskazał, że przyjął na potrzeby wyceny oferty czynsz za wynajem obiektu, którego nie zakłada wykorzystać przy realizacji zamówienia: „uwaga – cena najmu za powierzchnię lokal przytoczona jako dowód, a nie wskazanie lokalu o którym mowa w rozdziale IV.4.6) SW Z”. W konsekwencji nie pokrył ceną realizacji tego zamówienia. Wykonawca wskazał, że na wynagrodzenie Inspektorów przewidział kwotę 50,00 zł za roboczogodzinę. Zgodnie z powszechnie przyjętym rozumieniem słowa „roboczogodzina” jest to jednostka miary robocizny wyrażająca normę ilości wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina uwzględnia nie tylko koszt wykonawcy dotyczący wynagrodzenia, ale także koszt czynności pomocniczych np. przygotowanie stanowiska pracy, a także ok. 5% na czynności dodatkowe, nieprzewidziane. Wskazując na podaną stronę internetową, Odwołujący stwierdził, że średnia wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowniczych wynosi miesięcznie 7320,00 zł, co daje 45,75 zł na godzinę. Przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się kwoty pomiędzy 5980,00 zł a 9260,00 zł. Co daje na godziną stawkę 37,00 zł – 57,00 zł. Do wyjaśnień Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że osoby, które będą realizowały funkcje inspektorów będą otrzymywały minimalne wynagrodzenia za pracę/minimalną stawkę godzinową. Wobec wysokości średnich zarobków w danej branży, jak wynika z przedstawionych danych faktycznych, Wykonawca przyjął zaniżoną stawkę roboczogodziny, która ledwo pokrywa potencjalne wynagrodzenie inspektorów lub go nie pokrywa, nie wspominając o kosztach robocizny branych pod uwagę przy roboczogodzinie czy kosztów Wykonawcy związanych z zatrudnieniem lub przyjętą formą współpracy. W szczególności mając na uwadze, że ww. średnie wynagrodzenie w branży bada się w oparciu o kwoty deklarowanego wynagrodzenia, a nie o kwoty obejmujące także koszty zatrudnienia. W uzasadnieniu nieuprawnionego przyznania punktów w kryterium oceny ofert, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XXI „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny oferty” pkt 1 SW Z Zamawiający podał, że przy wyborze oferty kierować się będzie następującymi kryteriami i ich wagami: 1)kryterium „Cena” – waga kryterium 60 punktów 2)kryterium „Doświadczenie Koordynatora” DK – waga kryterium 40 punktów. Dla otrzymania punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” DK Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Inspektora Nadzoru Branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego polegającego na: 1)posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 2)posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru/Koordynatora Zespołu na co najmniej jednej ukończonej inwestycji związanej z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 zł brutto; 3)posiadającego co najmniej 5 letnia praktykę zawodową po nabyciu uprawnień. W tym samym punkcie SW Z Zamawiający zastrzegł, że: „Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnień treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora.” W konsekwencji Zamawiający zastrzegł, że procedura przyznawania punktów w tym kryterium oceny ofert odbywa się wyłącznie w oparciu o treść zwartego w pkt III oferty Oświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert.Oznacza to, że dla otrzymania punktów w tym kryterium oceny ofert, wszystkie wymagane informacje powinny znaleźć się w ofercie. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej, w konsekwencji na etapie przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert nie dysponował ani wykazem usług, ani wykazem osób. W pierwszej kolejności, aby otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” – DK, należało wskazać, że Koordynator posiada co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień. Ze złożonej oferty taka informacja nie wynika. Oznacza to, że wskazane doświadczenie nie powinno być w ogóle badane w tym kryterium, gdyż Zamawiający nie posiadał informacji, że osoba wskazana na koordynatora posiada co najmniej 5 letnią praktykę zawodową. Zamawiający nie mógł w sposób prawidłowy wywieźć tej informacji z daty otrzymanych uprawień, gdyż posiadanie uprawnień nie jest równoznaczne z posiadaniem co najmniej 5 letniej praktyki zawodowej. Nadto wskazane w pkt 1, 4 i 5 Wykazu inwestycje nie spełniają warunków dla inwestycji podlegających ocenie. Zamawiający wymagał, aby nadzór nad inwestycjami wskazanymi na kryterium oceny ofert obejmował także „kompleksowe zagospodarowanie terenu”. Żadna z inwestycji wskazanych w wykazie w pkt. 1, 4 i 5, nie zawiera w swoim opisie takiej informacji. Wykonawca był pełni świadomy konieczności podania takiej informacji, gdyż dla inwestycji wskazanych w pkt. 2 i 3 w opisie zawarł informację, że obejmowały one także zagospodarowanie terenu. W związku z takim sformułowaniem treści wykazu i wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie braku możliwości uzupełniania wykazu, Zamawiający nie mógł na tym etapie oceny ofert przyznać Wykonawcy M. W. INBUD punktów za inwestycje wskazane w pkt 1, 4 i 5 wykazu.W postępowaniu nie było możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ponieważ brak wskazania elementów potwierdzających wymagania postawione w kryterium nie jest objęty zakresem wątpliwości wymagających wyjaśnień. Jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy w omawianym zakresie prowadziłoby do zmiany wykazu, a nie wyjaśnienia wątpliwości. Wykonawca musiałby wytworzyć informacje relewantne dla uzyskania punktów i zmienić przedstawiony wykaz. Taka sytuacja doprowadziłaby do wytworzenia stanu odmiennego niż istniejący w dacie składania ofert. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający stwierdził, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i wykazał posiadanie obowiązkowego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa do kwoty 250.000 euro. Przystępujący w swoim przystąpieniu wskazał na jednoznaczną opinię Ubezpieczyciela w zakresie obejmowania przez obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto zgodnie z §17 ust. 6 umowy generalnej nr UMP114-0593/PIIB/2020 z dnia 28 września 2020 r. zawartej pomiędzy Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. a Polską Izbą Inżynierów Budownictwa „Dla ochrony ubezpieczeniowej nie będzie miał znaczenia fakt, że Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej albo umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego.”). Z powyższego zapisu umowy jednoznacznie wynika, że wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (co jest przedmiotem niniejszego postępowania) jest objęte ochroną ubezpieczeniową niezależnie od tego czy wykonywane jest w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (warunek postawiony przez Zamawiającego) czy też na podstawie umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej badał przede wszystkim to, czy Wykonawca ma zdolność do posiadania ubezpieczenia o określonej wartości. M. W. bezspornie wykazał, iż taką zdolność posiada, a więc daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający nie określał zakresu przedmiotowego ubezpieczenia, argumentacja dotycząca wyłączeń zawartych w polisie Wykonawcy podnoszona w odwołaniu jest więc w ocenie Zamawiającego irrelewantna. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał m.in., że oceniając wyjaśnienia złożone przez M. W. uznał, że złożone przez niego dowody oraz pisemne wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę. Nie można przy tym pomijać, że różnica między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi jedynie 11,82%. Tak niewielka różnica w cenie zaoferowanej przez Odwołującego i Wykonawcę świadczyć musi o tym, że obie ceny są cenami rynkowymi, a co najmniej o tym, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. O ile oferta Wykonawcy rzeczywiście odbiega od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, to nie jest jedyną ofertą odbiegającą od tego szacunku o ponad 30%. Świadczy to więc jedynie o tym, że szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na zbyt wysokim poziomie. Zestawiając natomiast ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z ceną oferty Wykonawcy nie sposób przyjąć, iż jest ona rażąco niska, w szczególności zestawiając ją z ofertą Odwołującego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał szacowany zysk. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do argumentu Odwołującego dotyczącego braku wskazanych przez Odwołującego dowodów, Zamawiający przywołał stanowisko W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym: „Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.). W kontekście powyższego, a także tego, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające, nie sposób zgodzić się z tym, że niezłożenie przez Wykonawcę do jego wyjaśnień dodatkowych dowodów miałoby stanowić kluczowy argument przesądzający o tym, że nie sprostał on ciężarowi dowodu. Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego przyznania ofercie Wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert, Zamawiający stwierdził w szczególności, że kryterium dotyczące doświadczenia koordynatora oparte było na deklaracji Wykonawcy, który w formularzu ofertowym miał wskazać inwestycje, na których pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koordynatora Zespołu. Inwestycje te miały być związane z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 zł brutto. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Wykonawcy składali oświadczenie, że na podanej przez nich inwestycji pełnili określoną funkcję, a inwestycja ta spełniała zakres wymagany przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający, w oparciu o informacje ujęte w ofertach (nazwy inwestycji i inwestorów) weryfikował, czy dana inwestycja obejmowała swoim zakresem czynności wymagane przez niego. W trakcie weryfikacji jednoznacznie stwierdzono, że wszystkie inwestycje wskazane przez Wykonawcę obejmowały również zagospodarowanie terenu. Zamawiający zweryfikował informacje wskazane w ofercie i uznał, że zawiera pięć inwestycji spełniających kryteria postawione przez Zamawiającego, a co za tym idzie przyznał maksymalną liczbę punktów. Wykonawca do swojego przystąpienia dołączył dokumenty jednoznacznie świadczące o tym, iż inwestycje również obejmowały zagospodarowanie terenu, co potwierdza, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Nie sposób zgodzić się z tym, że brak dopisania w trzech pozycjach wykazu słów „wraz z zagospodarowaniem terenu” świadczyć ma o tym, że dana inwestycja nie obejmowała swoim zakresem również zagospodarowania terenu. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, iż dopisanie tych słów do inwestycji, która nie miała w zakresie zagospodarowania terenu skutkować musiałoby przyznaniem za nią punktów w tym kryterium. Wykonawca podał w wykazie inwestycji wszystkie informacje pozwalające na zweryfikowanie zakresu inwestycji i tego, czy spełniają one kryteria ustalone przez Zamawiającego. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. W. INBUD (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że zgodnie z treścią certyfikatu z dnia 05.07.2023 r. ERGO HESTA TU S.A. oraz zgodnie z wyjaśnieniem ERGO HESTIA TU S.A. opublikowanym przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w dniu 08.09.2021 r. na wskazanej stronie internetowej, prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na projektowaniu, wykonywaniu nadzorów inwestorskich, kierowaniu budową, robotami w ramach posiadanych uprawnień budowlanych przez Ubezpieczonego jest objęte ubezpieczeniem. Ta zasada dotyczy także ubezpieczeń nadwyżkowych oraz wykonywania innych czynności wymienionych w par. 17 ust 4 do 6 Umowy Generalnej oraz załączonej do przystąpienia: „4. Ochroną ubezpieczeniową objęte są również szkody: 1)powstałe na skutek rażącego niedbalstwa, 2)wyrządzone przez Ubezpieczonego osobom fizycznym zatrudnionym przez Ubezpieczonego na podstawie umowy o pracę (pracownikom) lub wykonującym roboty lub usługi na rzecz Ubezpieczonego na podstawie umowy prawa cywilnego, powstałych w związku ze świadczeniem pracy, robót lub usług na rzecz Ubezpieczonego, 3)powstałe wskutek działań wojennych, stanu wojennego, rozruchów, zamieszek a także aktów terroru i epidemii, 4)wynikające z wykonywania projektów wykonawczych, techniczno – budowlanych oraz innych projektów zawierających analizy stanów granicznych nośności (SGN) i/lub stanów granicznych użytkowalności (SGU), obliczenia statyczne i wytrzymałościowe, analizy wytrzymałościowe i wyboczeniowe, analizy konstrukcji wraz z koniecznymi opisami oraz dokumentacją rysunkową i kosztorysową, 5)wynikające z wykonywania tytułu rzeczoznawcy budowlanego, 6)wynikające z wykonywania czynności majstra budowlanego, 7)powstałe na skutek wykonywania opinii i ekspertyz technicznych zleconych na podstawie postanowień i decyzji organów nadzoru budowlanego (od dnia 07.10.2022 otrzymuje brzmienie: powstałe na skutek wykonywania opracowań technicznych wynikających z przepisów Prawa budowlanego oraz aktów wykonawczych do tej ustawy) 5.Ubezpieczyciel potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową osób zatrudnionych przez Ubezpieczonego na umowę o pracę lub na podstawie umów prawa cywilnego, wykonujących ją pod jego nadzorem i w granicach samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wykonywanych przez Ubezpieczonego w ramach posiadanych uprawnień. 6.Dla ochrony ubezpieczeniowej nie będzie miał znaczenia fakt, że Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej albo umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego.” Przystępujący stwierdził, że przedstawił dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł. W sytuacji prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w formie jednoosobowej działalności gospodarczej i bycia jednocześnie członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa posiadającym obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje ono również posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał szczegółowych wymagań co do zakresu ewentualnych wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału Przystępujący przywołał pkt 2.2). b)1) tiret trzeci SW Z i stwierdził, że wynika z niego, że brak wpisania choćby jednego zadania, Zamawiający uzna za wpisanie jednego zadania, dla którego punktacja wynosi zero. Gdyby Przystępujący nie wypełnił tabeli, to Zamawiający uznałby zatem, że deklaruje wykonanie jednej inwestycji o minimalnej wartości i rodzaju wymaganej przez Zamawiającego, co miałoby potwierdzenie poprzez złożenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego wynika z niezrozumienia postanowień SW Z co do sposobu potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie co najmniej 5 letniego doświadczenia Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. W zakresie zarzutu nieuprawnionego przyznania punktów w kryterium oceny ofert - „Doświadczenie Koordynatora” Przystępujący wskazał m.in., że w żadnym z zapisów SW Z Zamawiający nie określił lub nakazał, by podając nazwę i zakres inwestycji wprost posłużyć się sformułowaniem: „kompleksowe zagospodarowanie terenu". Przystępujący wyjaśnił, że dla pozycji 4 dotyczącej inwestycji obejmującej swym zakresem budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego czynszowego, zlokalizowanego w Świnoujściu przy ul. Kontradmirała W. Steyera; Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu był TBS LOKUM Sp. z o.o.; ul. Armii Krajowej 12/210; 72-600 Świnoujście, który dokonał połączenia z ZGM Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu, w wyniku czego powstał podmiot TBS LOKUM Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu, ul. Wyspiańskiego 35C (dowód: odpis pełny z KRS 0000851315; Rubryka 4, nr wpisu: 5). Co za tym idzie Zamawiający posiadał wiedzę co do zakresu inwestycji, którą realizował, a w szczególności, co do tego, że obejmowała ona kompleksowe zagospodarowanie terenu (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 214/PB/2016). Nadto zgodnie z przepisami art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dla wzniesienia nowych obiektów, a takich dotyczyły wskazane w Wykazie inwestycje, wymagane jest opracowanie projektu budowlanego obejmującego projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektonicznobudowlany obiektu lub obiektów na tym terenie się znajdujących. Przystępujący wpisując w informacje o rodzaju inwestycji (budowa) i zakresie inwestycji (budynek biurowy, parking, budynek ogólnodostępnych sanitariatów): •w pozycji 1: Budowa budynku biurowego nowej siedziby Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Szczecinie przy ul. Bronowickiej (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 1547/19 – załącznik nr 5), •w pozycji 4: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego czynszowego, zlokalizowanego w Świnoujściu przy ul. Kontradmirała W. Steyera, •w pozycji 5: Budowa parkingu rezerwowego dla 278 samochodów ciężarowych w Terminalu Promowym w Świnoujściu przy ul. Fińskiej wraz z budynkiem ogólnodostępnych sanitariatów (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 132/2020 – załącznik nr 6) zawarł bezpośrednio informację o tym, że obejmowały one również kompleksowe zagospodarowanie terenu, ponieważ wynika to wprost z obowiązującego porządku prawnego jak wskazują przywołane przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co w ocenie Przystępującego było oczywiste dla Zamawiającego jako podmiotu profesjonalnie zajmującego się realizacją inwestycji budowlanych (dowód - odpis pełny z KRS 0000851315; Rubryka 1, nr i nazwa pola: 1. Przedmiot przeważającej działalności przedsiębiorcy: 41, 20, Z, ROBOTY BUDOW LANE ZW IĄZANE ZE W ZNOSZENIEM BUDYNKÓW MIESZKALNYCH I NIEMIESZKALNYCH). Zamawiający nie określił w SW Z stopnia szczegółowości opisu zakresu inwestycji potwierdzających doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. Stąd realizacja inwestycji wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu wynika zarówno z jej rodzaju jak i zakresu. Zamawiający poprawnie odczytał określony w ofercie Przystępującego rodzaj i zakres inwestycji potwierdzających doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego i poprawnie przyznał punktację ofercie Przystępującego w wysokości 40 punktów, w szczególności wobec określenia w rozdziale XIV SW Z Warunki udziału w postępowaniu. Błędne w ocenie Przystępującego jest również twierdzenie Odwołującego, że wobec określenia przez Zamawiającego w SW Z, że cytat: „Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnień treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora." ponieważ w ocenie Przystępującego dotyczy to sytuacji niewypełnienia w ogóle tabeli przez składającego ofertę lub wpisania w niej inwestycji innego rodzaju i lub wartości niż określił to Zamawiający w SW Z. Natomiast wobec określenia przez Przystępującego rodzaju inwestycji (budowa) i zakresu inwestycji (budynek biurowy, parking, budynek ogólnodostępnych sanitariatów), nawet w wypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie prowadziłoby to do zmiany treści oferty. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, Przystępujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzą okoliczności oczywiste określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które uzasadniały odstąpienie przez Zamawiającego od żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jak wynika z opublikowanej przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert następujący wykonawcy złożyli oferty: 1)Firma Ogólnobudowlana P. O. ul. Piaskowa 9, Wołczkowo, 71-004 Dobra z ceną 389 910,00 zł 2)NBQ Sp. z o.o. ul. T. Apolinarego Wendy 10c, 70-655 Szczecin z ceną 352 272,00 zł 3)ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19b, 02-677 Warszawa z ceną 6 387 556,12 zł 4)KD Inżynieria Sp. z o.o. ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin z ceną 630 129,00 zł 5)M. W. INBUD ul. Nowowiejska 31b/1, 71-219 Bezrzecze z ceną 279 825,00 zł 6)PM Services Poland Sp. z o.o. ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin z ceną 487 080,00 zł 7)Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin z ceną 317 340,00 zł 8)M. W. ul. Szczecińska 34/1, 72-100 Goleniów z ceną 377 659,20 zł Obliczając średnią arytmetyczną cen ofertowych (bez uwzględnienia oferty nr 3 złożonej przez ZBM S.A., ul. Cybernetyki 19b, 02-677 Warszawa, której cena co do rzędu wielkości odbiega od pozostałych ofert, można więc przyjąć, że zawiera błędnie określoną cenę, prawdopodobnie wskutek wpisania przez wykonawcę w formularzu oferty jako ceny za miesiąc sprawowania nadzoru inwestorskiego ceny za 18 miesięcy, co po przemnożeniu jej przez Zamawiającego doprowadziło do zawyżenia ceny, w stosunku do pozostałych ofert), otrzymujemy wartość 382 990,37 zł brutto, dla której wartość graniczna niższa o 30% określona przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wynosi 283 421,52 zł brutto, która jest wyższa od ceny oferowanej przez Przystępującego jedynie o 3 596,52 zł brutto, tj. o 1,26% od kwoty określonej przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp niższej o 30% od średniej arytmetycznej cen ofertowych (bez uwzględnienia oferty nr 3). Jednocześnie Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 540 124,40 zł brutto, dla której wartość graniczna niższa o 30% określona przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wynosi 378 087,08 zł brutto. Należy zauważyć, że nie tylko cena oferowana przez Przystępującego jest niższa tak określonego progu, lecz również cena ofert nr 2, 7 i 8. Ponadto ceny niemal wszystkich ofert (oprócz ofert nr 3 i 4) są co do wartości mniejsze od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Również ceny ofert nr 2, 7 i 8 są poniżej 30% wartości kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację wynoszącej 378 087,08 zł brutto. Przy czym cena oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego wynosi 317 340,00 zł brutto (wobec ceny oferty nr 5 złożonej przez M. W. INBUD wynoszącej 279 825,00 zł brutto). Różnica procentowa między tymi ofertami wynosi 11,82%. Tak więc cena oferty złożonej przez Przystępującego nie odbiega co do wartości od wskazanych wyżej cen rynkowych ofert, w szczególności oferty Odwołującego. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego argumentu nieuwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia personelu i zaplecza (biura), Przystępujący wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w wyjaśnieniach w pkt 2.2) „pozostałe składniki cenotwórcze - wynajem biura w okresie 18 miesięcy przyjęto cenę 2000,00 zł netto za jeden miesiąc, stąd w okresie 18 miesięcy 36 000,00 zł netto – np. zgodnie z ofertą PKP S.A. Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w Poznaniu na lokal biurowy o pow. 40 m2 usytuowany w budynku na pierwszym piętrze Dworca PKP w miejscowości Świnoujście-Warszów (uwaga – cena najmu za powyższy lokal przytoczona jako dowód, a nie wskazanie lokalu o którym mowa w rozdziale IV.4.6) SW Z)”. Wobec powyższego postawienie takiego zarzutu świadczy o pominięciu przez Odwołującego części wyjaśnień Przystępującego złożonych Zamawiającemu w toku postępowania, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w celu wykazania, iż zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Również zarzut Odwołującego dotyczący nieprzedłożenia dowodów, że osoby, które będą realizowały funkcje inspektorów będą otrzymywały minimalne wynagrodzenia za pracę/minimalna stawkę godzinową nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w celu wykazania, iż zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej, wprost wskazano dla poszczególnych osób liczbę roboczogodzin i wynagrodzenie za roboczogodzinę: „1. Dla etapu I realizacji zamówienia (od dnia podpisania Umowy do dnia odbioru końcowego i rozliczenia robót budowlanych pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu u” – 18 miesięcy) przyjęto zgodnie z projektem umowy, opisem przedmiotu zamówienia załączonym do SW Z następującą kalkulację ceny ofertowej (dowód – obliczenia poniżej): 1) wynagrodzenie inspektorów branżowych (trzej inspektorzy wg wyszczególnienia): - wizyta na budowie inspektora nadzoru inwestorskiego branży sanitarnej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 5 godzin roboczych, - wizyta na budowie inspektora branży elektrycznej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 5 godzin roboczych, -wizyta na budowie inspektora branży teletechnicznej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 4 godziny robocze, -praca inspektorów jw. poza budową – po 4 roboczogodziny w tygodniu każdy; łącznie 12 roboczogodzin. • razem tygodniowo 26 roboczogodzin (założono koszt roboczogodziny inspektora branżowego na 50 zł/rg), co przy 18 miesiącach (78 tygodniach) sprawowania nadzoru inwestorskiego daje 1872 roboczogodzin razy 50 zł/rg czyli 101 400,00 zł w tym okresie; (…) 2.Dla etapu II wynagrodzenie 10000,00 zł netto za nadzór nad usuwaniem usterek odbiorowych i gwarancyjnych oraz objętych rękojmią obejmujące dziesięć pobytów wykonawcy po 1000,00 zł netto. Cena 1000,00 zł netto skalkulowana w następujący sposób: każdy z trzech inspektorów branżowych po 2 godziny na pobyt, co daje kwotę: 2*3*50,00 zł/rg = 300,00 zł netto; praca każdego z inspektorów branżowych poza terenem inwestycji obejmująca analizę stwierdzonych usterek, wskazanie przyczyn powstania, itp.: 2 godziny, co daje kwotę 2*3*50,00 zł/rg = 300,00 zł netto. Praca inspektora koordynatora w branży konstrukcyjno-budowlanej w tym pobyt i czynności poza terenem wykonywane przez właściciela firmy = 250,00 zł netto. Zysk firmy 150,00 zł netto. Razem 300,00 + 300,00 +250,00 + 150,00 = 1000,00 zł netto. 3.Dla etapu III wynagrodzenie 1500,00 zł netto za organizację i wykonanie pierwszego odbioru gwarancyjnego. Cena 1500,00 zł netto skalkulowana w następujący sposób: każdy z trzech inspektorów branżowych po 3 godziny na pobyt, co daje kwotę: 3*3*50,00 zł/rg = 450,00 zł netto; praca każdego z inspektorów branżowych poza terenem inwestycji obejmująca analizę stwierdzonych usterek, wskazanie przyczyn powstania, itp. 3 godziny, co daje kwotę 3*3*50,00 zł/rg = 450,00 zł netto. Praca inspektora koordynatora w branży konstrukcyjnobudowlanej w tym pobyt i czynności poza terenem wykonywane przez właściciela firmy = 400,00 zł netto. Zysk firmy 200,00 zł netto. Razem 450,00 + 450,00 +400,00 + 200,00 = 1500,00 zł netto.” Nadto sam Odwołujący określił „Średnią wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowniczych (sic!) wynosi miesięcznie 7320,00 zł, co daje 45,75 zł na godzinę. Przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się kwoty pomiędzy 5980,00 zł a 9260,00 zł. Co daje nam na godziną stawkę 37,00 zł - 57,00 zł.” Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie m.in. zasadności przyjętej stawki wynagrodzenia, czy braku ponoszonych innych kosztów realizacji zamówienia, Przystępujący wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółową kalkulację ceny ofertowej, która sama w sobie również stanowi dowód, oraz wskazał na szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia związane z realizacją zamówienia w powiązaniu z zamówieniem PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu” za pomocą personelu i przy wykorzystaniu zaplecza (biura) Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, co wskazuje na możliwość zmniejszenia kosztu świadczenia usług, ze względu na niewielką odległość pomiędzy inwestycjami (800 metrów w linii prostej) i stanowi o wyjątkowo korzystnych warunkach świadczenia usługi objętej zamówieniem PZP.242.81.NB.2023, do czego był uprawniony wobec powzięcia informacji z otwarcia ofert w postępowaniu PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu” ”, w którym oferta złożona przez M. W. INBUD była najkorzystniejsza co do zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zarzutu niewskazania w wyjaśnieniach innych kosztów związanych w wykonaniem zamówienia Przystępujący wskazał, że w punkcie 4 wyjaśnień określił: „Dochód firmy: 23 600,00 zł netto (w tym zysk, składka ZUS, składka zdrowotna, podatek dochodowy).” Odnosząc się do zarzutu niepozostawienia środków na rezerwę związaną z realizacją zamówienia, Przystępujący zauważył, że żaden przepis prawa zamówień publicznych nie obliguje wykonawcy, aby pozostawiał margines środków na wydatki nieprzewidziane. Skoro na dzień składnia oferty nie można sprecyzować, na jakie konkretnie czynności miałyby zostać przeznaczony budżety ryzyka, to w konsekwencji prawdopodobieństwo poniesienia tych wydatków nie jest wysokie. Brak uwzględnienia tego typu pozycji kosztowej nie może więc przesądzać o rażąco niskiej cenie. Poza tym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uprawnionym jest przyjęcie przez wykonawcę, że ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego zysku. Wykonawca nie jest zobligowany przyjmowania w kalkulacji cenowej odrębnej pozycji na niezidentyfikowane „wydatki nieprzewidziane”. Do pisma zostały załączone: Umowa Generalna Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Inżynierów Budownictwa Członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Numer UMP 1140593/PIIB/2020; odpis pełny KRS: 0000851315 z rejestru przedsiębiorców dla TBS LOKUM Sp. z o.o.; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 214/PB/2016; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 1547/19; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 132/2020. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do przedstawionych powyżej pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji wielobranżowego Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu wraz z infrastrukturą techniczną, zagospodarowaniem terenu, dojazdami i miejscami postojowymi (parkingami) oraz rozbiórką istniejących obiektów budowalnych. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje: 1.Etap I – pełnienie obowiązków Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w branżach zgodnie obowiązkami określonymi w Prawie budowlanym, w tym: kontrolowanie rozliczeń finansowych budowy i zatwierdzanie płatności oraz złożenie Zamawiającemu zweryfikowanej dokumentacji projektowo – rozliczeniowej; 2.Etap II – nadzór nad usuwaniem usterek odbiorowych i gwarancyjnych oraz objętych rękojmią; 3.Etap III – Organizacja i wykonanie pierwszego odbioru gwarancyjnego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Stosownie do 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W analizowanej sprawie spór dotyczy spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonego w pkt 2.1. rozdziału XIV Warunki udziału w postępowaniu, gdzie zostało określone: „Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł", Według Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy M. W. INBUD pomimo, iż nie spełnia on ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ przedstawiona przez niego polisa jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywanym zawodem a nie działalności gospodarczej, podczas gdy są to dwa różne rodzaje ubezpieczenia. W ocenie Zamawiającego w warunku nie chodzi o ubezpieczenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, lecz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Zważywszy na przedmiot zamówienia, ubezpieczenie działalności zawodowej jakie posiada Przystępujący jest ubezpieczeniem analogicznym do ubezpieczenia jego działalności gospodarczej. W zamówieniu chodzi bowiem o samodzielne funkcje w budownictwie i ich dotyczy ubezpieczenie Przystępującego, co wynika z polis złożonych przez Wykonawcę oraz z jego głównego przedmiotu działalności, określonego w CEIDG.Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zawodowej według oświadczenia ERGO Hestii obejmuje także ubezpieczenie w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Dopiero gdyby chodziło o działalność prowadzoną przez Przystępującego w szerszym zakresie, to można byłoby się zastanawiać nad argumentacją Odwołującego, jednak dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu argumentacja ta pozostaje bez znaczenia. Nadto Przystępujący do oferty załączył nie tylko dowód ubezpieczenia przez właściwą Izbę, ale także polisę zwiększającą to ubezpieczenie do kwoty 250 tysięcy euro, tj. znacznie przewyższającej określoną w SWZ minimalną wysokość sumy gwarancyjnej. Z przedstawionego powyżej stanowiska prezentowanego przez Przystępującego wynika, że prowadzi on jednoosobową działalność gospodarczą, jest członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz posiada obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, które obejmuje również ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Prowadzenie przez niego działalności gospodarczej polegającej na projektowaniu, wykonywaniu nadzorów inwestorskich, kierowaniu budową, robotami w ramach posiadanych uprawnień budowlanych jest bowiem objęte posiadanym przez niego ubezpieczeniem. Dotyczy to także ubezpieczenia nadwyżkowego oraz wykonywania innych czynności wymienionych w par 17 ust 4 do 6 Umowy Generalnej. Dla ochrony ubezpieczeniowej nie ma bowiem znaczenia forma w jakiej Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, tj. czy następuje to w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, umowy o pracę lub umowy prawa cywilnego. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego. Pomija on bowiem istotny element opisu warunku udziału w postępowaniu, tj., że Zamawiający wymagał, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w tym zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, który jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący pomija także to, iż warunki udziału w postępowaniu służą ocenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu jest wiążący dla zamawiającego i wykonawców. SW Z nie może być bowiem zmieniana po otwarciu ofert. Ewentualne niejasności co do redakcji jej postanowień SW Z nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy. W sprawie nie ma sporu co do tego, iż Zamawiający nie określał zakresu ubezpieczenia. W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, że argumentacja dotycząca wyłączeń zawartych w polisie Wykonawcy podnoszona w odwołaniu jest nietrafiona. Jak wskazał Zamawiający, przy ocenie spełniania przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, badał przede wszystkim to, czy Wykonawca ma zdolność do posiadania ubezpieczenia o określonej wartości. Wykonawca wykazał, że taką zdolność posiada, a więc daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. W sprawie nie ma sporu, że posiadane przez Przystępującego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, którego dowód został przez niego złożony w postępowaniu, spełnia wymóg Zamawiającego co do wysokości sumy gwarancyjnej, jak też, że dotyczy ono, podobnie jak przedmiot zamówienia, samodzielnych funkcji w budownictwie. W związku z tym należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że posiadane przez Przystępującego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Wykonawca ten bowiem będąc członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wykonuje zawód, prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą, której przedmiotem jest wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie, a więc funkcji pozostających w związku z przedmiotem analizowanego postępowania. Jak wynika z oświadczenia Ubezpieczyciela jest on objęty ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej zawodowej także w ramach działalności gospodarczej. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do 224 ust. 6 Pzp 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę powinna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisany w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Odrzucenie oferty następuje w wówczas, gdy zawiera ona cenę rażąco niską, a nie cenę niską. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. Wynika to z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, ponieważ jego zdaniem zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wykazały braku zaoferowania rażąco niskiej ceny, o czym miałoby świadczyć m.in. to, że Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego natomiast cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego uzasadniają zaoferowaną cenę. Wykonawca wykazał bowiem, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę i wykazał szacowany zysk. Nadto różnica między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi jedynie 11,82%. Tak niewielka różnica w cenie tych wykonawców oznacza, że obie są cenami rynkowymi, a Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na zbyt wysokim poziomie. Według Przystępującego jego oferta zawiera rynkową cenę, która pozwala na należyte wykonanie zamówienia, co wystarczająco wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby należy uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena otrzymanych od Przystępującego wyjaśnień ceny oferty złożonej w postępowaniu, doprowadziła go do prawidłowego wniosku, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, że jest on w stanie należycie wykonać za nią zamówienie. Izba podziela stanowisko, że w okolicznościach analizowanej sprawy, w tym mając na uwadze niewielkie różnice cen ofert Odwołującego, działającego w formie spółki akcyjnej oraz Przystępującego, prowadzącego jednoosobowo działalność gospodarczą, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, w tym dowody są wystarczające do uznania, że cena jego oferty została skalkulowana na poziomie pozwalającym na należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia na nim straty. W szczególności zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że przewidział stawkę wynagrodzenia dla osób, które będą realizowały funkcje inspektorów wysokości 50 zł za godzinę, a sam Odwołujący podaje, że średnia wysokość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowlanych wynosi 45,75 zł na godzinę, przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się stawki 37,00 zł - 57,00 zł. Trudno zatem uznać, aby stawka wynagrodzenia przyjęta przez Przystępującego była zaniżona, a w związku z tym aby budziła wątpliwości co do jej realności. Stawka ta nie została określona na minimalnym poziomie, lecz na poziomie powyżej średniej. Przystępujący przedstawił kalkulację ceny oferty dla poszczególnych etapów realizacji zamówienia z uwzględnieniem opisu ich przedmiotu. W zakresie pierwszego etapu podał częstotliwość wizyt poszczególnych inspektorów branżowych na budowie i wymiar czasu, wynajem biura (załączając ogłoszenie wynajmu przez PKP i przyjmując w kalkulacji ceny oferty pełną kwotę miesięcznego czynszu najmu wynikającego z tego ogłoszenia), nadzór inwestorski w branży konstrukcyjno-budowlanej i pozostałe czynności wykonywane przez Przystępującego. W zakresie etapów nr II i III podał łączną ich cenę i sposób jej kalkulacji, a także zysk. Przystępujący określił kwotę dochodu, w tym zysk, składki ZUS, zdrowotne i podatek dochodowy. Nadto Przystępujący wskazał, że jako właściciel zajmuje się nie tylko zarządzaniem, ale też będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej – koordynatora. Wskazał też, że przewiduje realizację tego zamówienia w powiązaniu z innym wskazanym zamówieniem za pomocą tego samego personelu i przy wykorzystaniu tego samego biura, co pozwala na zmniejszenie kosztu świadczenia usługi z uwagi na niewielką odległość pomiędzy inwestycjami. W ocenie Izby przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja, może być uznana za dowód w tym zakresie. Odwołujący nie zakwestionował przyjętego do kalkulacji wymiaru czasu i częstotliwości wizyt inspektorów branżowych na budowie. Jak wyjaśnił Przystępujący, do obsługi biura nie zatrudnia odrębnych osób. Jedynym personelem są inspektorzy branżowi, którzy w ramach skalkulowanego wymiaru czasu będą się tym zajmować. Nie potrzebował także uwzględniać w cenie oferty rezerwy na nieprzewidziane ryzyka, bowiem ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego przez niego zysku. Ad zarzuty nr 3 i 4 dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę M. W. INBUD, mimo że oferta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, oraz z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Stosownie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Powyższe zarzuty pozostają w związku z ww. zarzutami nr 1 i 2, które się nie potwierdziły. W związku z tym również te zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu. Stosownie do art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. 2. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez przypisanie ofercie złożonej przez Wykonawcę punktów w kryteriach oceny ofert mimo braku spełniania warunków określonych w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora" a w konsekwencji wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzuca, że z wykazu zadań dotyczących inwestycji związanych z budową / przebudową / nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, znajdującego się w formularzu oferty Wykonawcy nie wynika, posiadanie przez wskazanego w ofercie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego: co najmniej 5 letniej praktyki zawodowej po nabyciu uprawnień. Nadto w odniesieniu do trzech z pięciu zadań przedstawionych w wykazie nie zostało wskazane, że obejmowały one także zagospodarowanie terenu. W ocenie Zamawiającego natomiast kryterium „Doświadczenia Koordynatora” oparte było na deklaracji Wykonawcy, który w formularzu ofertowym miał wskazać wymagane inwestycje, na których pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koordynatora Zespołu, które Zamawiający następnie zweryfikował pod względem tego, czy obejmowały one wymagany zakres. W wyniku analiz Zamawiający stwierdził, że wszystkie pięć inwestycji, które zostały wskazane w ofercie Przystępującego, obejmowały również zagospodarowanie terenu i w związku z tym przyznał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. W tym zakresie zauważenia wymaga, że w rozdziale XXI SW Z zawierającym opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, tj. cena z wagą 60 i „Doświadczenie Koordynatora” – DK z wagą 40 punktów, zaznaczając, że Kryterium „Doświadczenie Koordynatora” obejmuje doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego •posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej •posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru/Koordynatora Zespołu naco najmniej jednej ukończonej inwestycji związanej z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto. •posiadającego co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień; Sposób przyznawania punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora: Doświadczenie Inspektora w branży konstrukcyjnobudowlanej Nadzoru/Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Liczba punktów za wykazanie 1 nadzorowanej inwestycji – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto 0 za wykazanie 2 nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 10 za wykazanie 3 nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 20 za wykazanie 4 nadzorowanych inwestycjach– o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 30 za wykazanie 5 i więcej nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 40 Minimalna liczba nadzorowanych inwestycji wynosi 1, jeżeli Wykonawca wskaże mniejszą liczbę nadzorowanych inwestycji, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami SWZ. W przypadku niewypełnienia formularza ofertowego w powyższym zakresie Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje 1 nadzorowaną inwestycję. Wykonawca wówczas w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” otrzyma 0 punktów. Zamawiający poinformował jednocześnie, że Formularz ofertowy w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora”. W rozdziale XIV SW Z Warunki udziału w postępowaniu pkt 2.2 lit. b) 1) tiret trzecie. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznych i zawodowych tj. (…) dysponują osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się, doświadczeniem, kwalifikacjami, uprawnieniami oraz referencjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże co najmniej jedną osobę, która spełnia następujące wymagania: 1) Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego (...) posiadającego co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień.” W pkt III formularza oferty Zamawiający przewidział miejsce na składanie oświadczeń na potrzeby kryterium oceny ofert. „Doświadczenie Koordynatora” – DK.Przystępujący w swojej ofercie w tym zakresie wskazał siebie jako Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, podał posiadane uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz w tabeli (dalej: „Wykaz”) przedstawił pięć zadań o wartości przekraczającej 10 000 000,00 zł każde, wskazując na daty ich zakończenia. Nie jest sporne, że Zamawiający nie przewidział w formularzu oferty miejsca np. w postaci odrębnej tabeli, na podanie informacji o posiadanej przez ww. osobę praktyki zawodowej. Oczekiwał jedynie złożenia przez wykonawcę oświadczenia. Zdaniem Odwołującego wyrażonym na rozprawie, Przystępujący winien samodzielnie uzupełnić wzór formularza ofertowego o ww. informacje. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Zamawiającego, że sam złożył w tym zakresie podobne oświadczenie, nie uzupełniając wzoru formularza ofertowego. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, co do negatywnego dla Przystępującego skutku braku samodzielnego uzupełnienia przez tego wykonawcę wzoru Formularza ofertowego. Przystępujący złożył bowiem wymagane w SW Z oświadczenia, z których wynika także data nabycia uprawnień, która nie wskazywała na brak możliwości zdobycia praktyki określonej w SW Z, a w konsekwencji nie podważała oświadczenia wykonawcy co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek zgodzić się należy, że okres wymaganej w SW Z praktyki nie musi być dokładnie taki sam, jak okres liczony od daty nabycia uprawnień, to jednak nie można pomijać treści SW Z obowiązującej w postępowaniu i wskazanego w niej sposobu potwierdzenia spełnienia ww. wymogu. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że oświadczenie Przystępującego w tym zakresie nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie można także uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego dotyczących przyznania ofercie Przystępującego nienależnych punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora”, co jego zdaniem miałoby wynikać z braku literalnego wpisania przy opisie zadania w trzech z pięciu pozycji Wykazu, sformułowania wskazującego na to, że dotyczyły one określonej budowy wraz z zagospodarowaniem terenu. W sytuacji, gdy informacje podane przez Przystępującego w Wykazie pozwalały na ich zweryfikowanie bez konieczności występowania do Wykonawcy o wyjaśnienia, a Odwołujący nie podważył wyniku tej weryfikacji i nie wykazał, aby kwestionowane przez niego zadania nie obejmowały swoim zakresem zagospodarowania terenu, to należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, iż zadania przedstawione w Wykazie pozwalały na zdobycie przez Wykonawcę punktowanego doświadczenia i przyznanie Przystępującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert. Inwestycje, które zostały wskazane w Wykazie odpowiadały postawionemu w SW Z wymogowi. W ocenie Izby okoliczność, iż Wykonawca przy ich wskazaniu w odniesieniu do trzech pozycji nie przedstawił ich pełnego opisu, tego nie zmienia. Ubocznie zauważenia wymaga, że Przystępujący przedstawił w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody w postaci decyzji o pozwoleniu na budowę, które potwierdzają zasadność wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego, że zakres tych inwestycji obejmował także zagospodarowanie terenu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2708/23 WYROK z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowiena rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sport i Rekreacji w Łodzikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamwiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2708/23 UZASADNIENIE W dniu 13 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Miejskiemu Ośrodkowi Sporu i Rekreacji w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14) P.z.p. polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, zostało utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, a wniosek o zwrot wadium nie został złożony; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy i błędne uznanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że zaoferowana cena oferty nie jest realną ceną rynkową, za którą wykonawca może należycie zrealizować przedmiot zamówienia, podczas gdy ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 224 ust. 5 P.z.p. poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów wynika, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, a oferta zawiera cechy indywidualne pozwalające na wykonanie zamówienia za oferowaną cenę; 4)art. 224 ust. 2 pkt 1) P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy istniały podstawy do odstąpienia badania wysokości cen, w szczególności wobec przeszacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia, co stanowi okoliczność nie wymagającą wyjaśnienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak spełnienia parametrów technicznych nawierzchni ze sztucznej trawy tuftowanej określonych w wyjaśnieniach Zamawiającego – „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. pomimo, iż z dokumentów wymaganych na podstawie pkt 7.1. SW Z złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. karty technicznej trawy CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM, raportu badania laboratoryjnego FIFA oraz raportu z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013, wynika, że oferowana nawierzchnia spełnia kryteria wskazane w wyjaśnieniach Zamawiającego; 6)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uwzględnienie przy ocenie próbek nawierzchni sztucznej trawy tuftowanej kryteriów i cech nieweryfikowalnych oraz niewskazanych w dokumentacji zamówienia tj. kryterium ścieralności podkładu, kryterium struktury maty podkładowej oraz kryterium porównania próbki oferowanej z próbką porównawczą; 7)art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości poprzez przeprowadzenie procesu testowania próbki bez czynnego (lub nawet biernego) udziału Odwołującego oraz brak przedstawienia wyników przeprowadzonego badania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie oraznakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie orazzasądzenie na rzecz TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (faktura zostanie złożona na rozprawie). Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: Pismo odwołującego z 11.09.2023 r. – fakty wskazywane dowodem: a.Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów tj. wszystkich złożonych w ww. postępowaniu ofert wraz z załącznikami, protokołu postępowania według stanu na dzień jego udostępnienia, protokołów sporządzonych przez Zamawiającego z oceny próbek złożonych przez Odwołującego (protokoły z dnia 16 i 25 sierpnia 2023 r., oraz pozostałych wykonawców, 2.Wydruk wiadomości e-mail wysłanej do Zamawiającego – fakty wykazywane dowodem: a.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treści przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) (dalej P.z.p.), którego przedmiotem jest „Wymiana nawierzchni treningowej boiska piłkarskiego na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 5.07.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00290650/01. W dniu 8 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego tej czynności, tj. oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 97 ust. 6, art. 224 ust. 6 w zw. z 226 ust. 1 pkt 5) i 8) oraz 14) P.z.p. Odwołujący kwestionuje zachowanie Zamawiającego, z powołaniem się na poniższe okoliczności i ocenę prawną. W zakresie zarzutu nr 1), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14) P.z.p. Odwołujący wskazał, że zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguluje art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy P.z.p., w treści Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SW Z) Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SW Z. Zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu innych wymagań, niż ustawowe. Dokument SW Z sporządzony przez Zamawiającego, a konkretnie pkt 19.2. SW Z, szczegółowo określa wymagania dotyczące wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ast. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 P.z.p. W dalszej kolejności pkt 19.3. SW Z stanowi, że zgodnie z art. 97 ust. 7 P.z.p. wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) Pieniądzu, 2)Gwarancjach bankowych, 3)Gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)Poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 19.6. lit. a)-f) SWZ Zamawiający opisał wymagania co do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji: a)musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie P.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności, b)z jej treści powinno jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, c)powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, d)termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związanie ofertą jest dzień składania ofert), e)w treści poręczenia lub gwarancji powinna się znaleźć nazwa postępowania, f)beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest Miasto Łódź – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi. Zamawiający przewidział w SW Z, że oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 P.z.p. zostanie odrzucona (pkt 19.8. SWZ). Odwołujący wskazał, że w dniu 30.08.2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W dniu 05.09.2023 r. Poręczyciel POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie udzielił solidarnego poręczenia na okres do dnia 07.10.2023 r. (par. 3 ust. 3 umowy poręczenia). Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W dniu 06.09.2023 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z okresem ważności wadium o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., jednocześnie przedkładając Zamawiającemu powyższy dokument, tj. „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 05.09.2023 r. Treść powyższego dokumentu m.in. była podstawą stwierdzenia, że wadium zostało wniesione niewłaściwie. Zamawiający uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że „tak złożone poręczenie nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium – a tym samym nie spełnia funkcji wadium wskazanych w art. 98 ust. 6 PZP”, a w konsekwencji „złożenie wadium, którego termin ważności upływa w dniu związania ważnością oferty uniemożliwia realizację funkcji zabezpieczającej, ponieważ jeśli wykonawca zwleka z zawarciem umowy do ostatniego dnia związania ofertą i ostatecznie umowy nie zawiera, roszczenia zamawiającego z tego tytułu powstają dopiero od następnego dnia, kiedy wadium już straciło swoją ważność”. Odwołujący kwestionuje taką ocenę złożonego dokumentu. Odwołujący wskazał, że złożył wadium w sposób zgodny zarówno z przepisami ustawy P.z.p., jak i dokumentem SW Z, tj. wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Co prawda, powyższy fakt, zdaje się nie być sporny pomiędzy stronami, to w ocenie Zamawiającego, wadium złożone w powyższy sposób nie daje mu pewności zaspokojenia jego roszczeń, które wystąpią w terminie ważności wadium. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność absolutnie podstawową, tj., że z przepisu art. 97 ust. 5 P.z.p. jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu P.z.p. nie wynika również, aby termin ważności wadium miał być dłuższy by np. umożliwić Zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności gwarancji roszczeń z niej wynikających. W ocenie Odwołującego, z przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 p.z.p. nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego, co powoduje, że sankcje te są bardzo dotkliwe dla Wykonawcy i najdalej idące. Zatem nie ma jakichkolwiek podstaw wynikających z przepisów obowiązującego prawa, które uprawniałyby Zamawiającego do wymagania złożenia wadium o terminie ważności dłuższym niż termin związania ofertą. Sam Zamawiający w dokumencie SW Z również nie przewidział jakichś szczególnych regulacji, które modyfikowałyby zasady wynikające z przytoczonych przepisów i obligowały do udzielenia wadium na okres dłuższy, niż termin związania ofertą. Zastosowanie znajdą zatem reguły ustawowe. Odwołujący wskazał, że nawet, gdyby hipotetycznie uznać argumentację Zamawiającego za słuszną, czemu stanowczo zaprzeczam, to i tak w świetle brzmienia przepisów prawa oraz dokumentacji przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego brak jest podstaw, aby nie uznać wadium złożonego za Odwołującego, jako złożonego wadliwie. To zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą. Zamawiający jest profesjonalistą, ciąży zatem na nim rygor podwyższonej staranności w zakresie procedowania w taki sposób, aby nie doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium. Zdaniem Odwołującego pobocznie dla oceny sprawy powołuję cel, który przyświecał ustawodawcy wprowadzenie przepisów prawa regulujących termin związania ofertą. Wadium ma zabezpieczać okres związania ofertą, a nie termin zawarcia umowy. Ustawa P.z.p. dopuszcza przecież sytuację, w której wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy po upływie terminu związania, nie mając przecież obowiązku wniesienia nowego wadium, a następnie tę zgodę cofnie. Wówczas zamawiający nie miałby możliwości zaspokojenia się z wadium, mimo uchylenia się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Zamysłem ustawodawcy było zatem zdyscyplinowanie zamawiających do sprawnego prowadzenia postępowania nie wykraczającego poza ramy wyznaczonego terminu związania ofertą, w konsekwencji ustawodawca nie uznał za konieczne dodatkowej regulacji terminu wiązania wadium. W ocenie Odwołującego, nie może pozostać bez komentarza fakt, że orzecznictwo, na które powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, zawiera tezy i rozstrzygnięcie na korzyść Odwołującego, a na niekorzyść powołanej przez niego argumentacji. Zamawiający skopiował z treści orzeczenia jedynie wyrwany z kontekstu fragment, który to wyrywek być może poniekąd wpisuje się w linię obrony Zamawiającego, jednakże wnioski KIO były zupełnie odwrotne, niż stanowisko Zamawiającego.Przykładowo, w powołanym przez Zamawiającego postępowaniu przed KIO zakończonym orzeczeniem z dnia 02 czerwca 2022 r., sygn.: KIO 1292/22, osią sporu był fakt, że w gwarancja wadialna, będąca przedmiotem postępowania zawierała postanowienie: „Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi, w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (…)”, co de facto nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania. W konsekwencji zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada. I z tego tylko powodu w ocenie Izby Przystępujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast Izba w tym samym orzeczeniu wskazuje, że „Nie ulega wątpliwości, że okres ważności wadium musi odpowiadać terminowi związania ofertą i brak jest ustawowych podstaw do żądania wniesienia wadium na okres dłuższy. Stanowi o tym wprost przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.”. W ocenie Odwołującego, wniósł on wadium w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami prawa oraz dokumentacją przetargową, który umożliwia zaspokojenie roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium. W zakresie zarzutów 2) – 4), Odwołujący wskazał: Rynkowość oferowanej ceny W reakcji na złożoną przez Odwołującego ofertę, Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP w dniu 29.08.2023 r. wezwał Odwołującego do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie: 1.wykonania robót budowlanych w zakresie podstawowym wraz z dokumentacją projektową, 2.usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni, 3.wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni, 4.przygotowania, dostawy i uzupełnienia istniejącej podbudowy […].” W treści wezwania Zamawiający wskazywał, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, udzielonych w wyznaczonym terminie wynikało, że ze względu na charakterystyczne dla siebie cechy, o których szerzej poniżej, ma możliwość wykonania zamówienia za oferowaną cenę. Jako jedną z okoliczności Odwołujący wskazywał fakt posiadania na własność urządzenia do usuwania nawierzchni – maszyny Renomatic RM. Okoliczność ta powoduje, że Odwołujący oszczędza koszty związane z najmem maszyny i operatora, plasujące się na poziomie około 135.000,00 zł netto. Dowód w postaci faktury VAT za zakup maszyny oraz sama okoliczność jej posiadania zostały opisane w złożonych wyjaśnieniach. Poza fakturą VAT Odwołujący wraz z treścią wyjaśnień przedłożył kosztorys oraz oferty na: 1. dostawę materiałów niezbędnych do wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy: a.sztuczna trawa Stemgrass 50X-B1 EPDM b.taśma do łączenia c.klej PU do łączenia brytów sztucznej trawy 2. dostawę kruszywa; 2.dostawę EPDM. Odnosząc się do treści „Informacji o kwalifikacji do negocjacji” wskazać należy, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, wedle którego złożone przez Odwołującego „oferty nie mają odzwierciedlenia w kosztorysie przedstawionym przez Torakol Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego powyższe ceny mają przełożenie na ceny przedstawione w kosztorysie, z tym zastrzeżeniem, że ceny przedstawione w kosztorysie są z oczywistych względów wyższe – zawierają dodatkowe czynniki cenotwórcze takie jak marża, czy koszty użycia maszyn. Oczywistym jest, że ceny przedstawiane przez oferentów w kosztorysach są wyższe od cen oferowanych wykonawcom przez ich kontrahentów, czego Zamawiający jako profesjonalista ma na pewno świadomość. Istotnym dowodem uzasadniającym zaoferowaną cenę jest przedłożona umowa o współpracy. Z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że podlegającą utylizacji nawierzchnię ma zamiar przekazać firmie zajmującej się ponownym montażem wcześniej zakupionych od innych przedsiębiorców nawierzchni. Takie działanie powoduje znaczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie jest zgodne z przepisami prawa (art. 17 ust. 1 Ustawy o odpadach), które preferują ponowne wykorzystanie odpadów. Według posiadanych przez Odwołującego informacji koszty utylizacji innymi sposobami niż zaproponowany przez Odwołującego, w zależności od przyjętego sposobu, mogą sięgać od 30.000,00 zł do nawet 150.000,00 zł netto. Tymczasem z przedłożonej przez Wykonawcę umowy wynika jednoznacznie, że zaproponowana cena utylizacji ma pokrycie w realiach rynkowych, kontrahent bowiem zgodził się odkupić i przeznaczyć do ponownego montażu nawierzchnię za kwotę wskazaną w treści umowy o współpracy. Jednocześnie zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie pozwala na osiągnięcie celów zamówienia jakim jest usunięcie starej nawierzchni i poddanie jej utylizacji. Kolejną okolicznością podniesioną przez Odwołującego powodującą obniżenie kosztów realizacji zamówienia jest zaoferowanie systemu nawierzchni niewymagającego zastosowania maty tzw. shockpad. Sam zakup tego rodzaju maty to koszt rzędu ok. 185.000,00 zł netto, do którego należałoby oczywiście doliczyć koszty pośrednie takie jak robocizna czy marża wykonawcy. Powyższe okoliczności i znalezione przez Odwołującego znaczne oszczędności powodują, że zaoferowana cena stanowi dla Wykonawcy realny koszt wykonania zamówienia oraz przewiduje dla niego zysk z tego tytułu. W opinii odwołującego, popartej wieloletnim doświadczeniem w realizacji inwestycji dotyczących obiektów sportowych realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę jest w pełni możliwa. Odwołujący wskazał, że mimo udzielenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów potwierdzających przyjęte koszty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Podstawą tego działania był m.in. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. O czynności Odwołujący został poinformowany poprzez „Informację o kwalifikacji do negocjacji” z 8.09.2023 r. Jednocześnie z treści tego dokumentu wyprowadzić można wniosek, że kluczowe dla Zamawiającego były zagadnienia dotyczące ceny pozycji: usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni oraz wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni – te wątki zostały oznaczone podkreśleniem i to na tych pozycjach cenotwórczych Zamawiający skupił się w swoich wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, uznać należy za błędną dokonaną przez Zamawiającego interpretację wyjaśnień Torakol Sp. z o.o. – dokonaną jak się zdaje w oderwaniu od przedstawionej umowy – sprowadzającą się do stwierdzenia, że Odwołujący „ma jedynie możliwość znalezienia nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu”. Bezpodstawne jest również twierdzenie Zamawiającego, że „z przedstawionej przez Wykonawcę Torakol Sp. z o.o. umowy o współpracy wynika jedynie ewentualne zobowiązanie po stronie Wykonawcy Torakol Sp. z o.o. do sprzedaży usuniętej nawierzchni” oraz, że „Wykonawca Torakol Sp. z o.o. (lub jego kontrahent z ww. umowy) dopiero będzie poszukiwał podmiotu, który zgodziłby się na ponowny montaż takiej nawierzchni”. Z przedstawionej treści umowy o współpracy wynika natomiast jednoznacznie, że: 1.„W przypadku wybrania jako najkorzystniejszej oferty firmy TORAKOL Sp. z o.o. i w konsekwencji podpisania umowy w powyższym postępowaniu z inwestorem, TORAKOL Sp. z o.o. zobowiązuje się do sprzedaży firmie […] usuniętej nawierzchni boiska znajdującej się na obiekcie sportowym przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi.” (§ 1 ust. 2 umowy o współpracy). 2.„W przypadku wybrania jako najkorzystniejszej oferty firmy TORAKOL Sp. z o.o. i podpisania umowy przez TORAKOL Sp. z o.o. z Inwestorem w powyższym postępowaniu, […] zobowiązuje się do odbioru z miejsca demontażu oraz nabycia zdemontowanej nawierzchni (trawa syntetyczna + zasyp) za kwotę 6.150,00 zł brutto.” (§ 1 ust. 3 umowy o współpracy). 3.„Terminy oraz szczegółowe postanowienia dotyczące odbioru nawierzchni oraz jej ponownego montażu we wskazanym miejscu, zostaną określone w osobnym zleceniu […].” (§ 1 ust. 4 umowy o współpracy). Tym samym, w świetle zawartej umowy Odwołujący zobowiązany jest do sprzedaży usuniętej nawierzchni, która to nawierzchnia zostanie ponownie zamontowana przez kontrahenta Odwołującego (§ 1 ust. 4 Umowy). Umowa nie stanowi o „możliwości” lub „ewentualnej” odsprzedaży ale nakłada na strony obowiązek zawarcia umowy, której efektem będzie zutylizowanie nawierzchni. Odwołujący wskazał, że wobec przedstawionych dowodów i złożonych wyjaśnień, za rażąco niskie nie można uznać tak cen jednostkowych jak i zaoferowanej ceny ogółem. Zaproponowane ceny jednostkowe uwzględniają marżę Odwołującego, cała cena natomiast uwzględnia koszty pośrednie i zysk wykonawcy, co wynika z przedstawionego Zamawiającemu kosztorysu. Warto w tym miejscu wskazać, że badanie cen jednostkowych powinno dotyczyć wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). Zamawiający przewidział tymczasem wynagrodzenie ryczałtowe, które rozliczane ma być w zależności od przerobu. Przyjęte poszczególne ceny jednostkowe nie stanowią podstawy do ustalenia zasad lub wysokości rozliczeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że wystosowane przez Zamawiającego wezwanie miało charakter niezwykle ogólny – Zamawiający wskazał na potrzebę wyjaśnienia niemal wszystkich elementów cenotwórczych, przy czym wskazanie w punktach 5, 6, 8 - 11 jest powtórzeniem treści ustawy (art. 224 ust. 3 pkt 1, 2, 4-7 PZP). Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „Zamawiający w treści skierowanego do tego Wykonawcy wezwania wskazał kwestie dotycząc treści oferty, kalkulacji oferty jak i aspektów związanych z ceną oferty i jej istotnymi elementami składowymi, których wartości w sposób istotny wydawały się rażąco niskie i budziły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. W treści wezwania brak jest takiego uszczegółowienia. W doktrynie podnosi się natomiast, że „konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224.). Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Tak m.in. wyrok KIO z 30.01.2020 r., sygn. akt KIO 82/20, analogicznie wyrok z 10.07.2013 r., sygn. akt KIO 1498/13. Tym samym, w ocenie Odwołującego, przy uznaniu, co budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, złożone wyjaśnienia i przedstawione dowody powinny zostać uznane za wystarczające. Już same opisane wyżej oszczędności pozwalają na obniżenie ceny realizacji o kilkaset tysięcy złotych netto, przy czym – jak wskazywał Odwołujący w treści wyjaśnień – dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wypracowaniu zoptymalizowanych procedur Odwołujący jest w stanie zaproponować cenę wskazaną w ofercie. Bezpodstawność wezwania do udzielenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w przypadkach, „gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 [ …] chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Odwołujący zauważył, że ustalona przez Zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia na poziomie 3.268.036,20 zł jest o 686.266,20 zł wyższa od najdroższej oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie oraz o 1.043.679,60 zł droższa od oferty drugiej w kolejności pod względem ceny. Powoduje to, że nie tylko oferta Odwołującego, ale także druga w kolejności pod względem ceny oferta (pochodząca od INTERHALL Sp. z o.o.) jest o ponad 30% niższa od określonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Stwierdzić na tej podstawie można, że Zamawiający przeszacował wartość zamówienia. Taka okoliczność jest natomiast wskazywana w doktrynie jako uzasadniająca odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224.). Przeszacowanie kosztów realizacji zamówienia stanowi więc „okoliczność oczywistą, nie wymagającą wyjaśnienia”. Jednocześnie, uwadze nie może umknąć, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.833,000,00 zł brutto. Odstąpienie od badania ceny było uzasadnione szczególnie wobec okoliczności przytoczonej poniżej. Odwołujący wskazał, że porównując cenę zaoferowaną przez Odwołującego ze średnią ceną oferowaną w postępowaniu (na podstawie średniej arytmetycznej wszystkich ofert) stwierdzić trzeba, że cena Odwołującego stanowi 76,90% średniej ceny. Tym samym nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 PZP. Mimo, iż w ocenie Odwołującego brak było podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień, wskazać należy raz jeszcze, że w świetle przytoczonych okoliczności zaproponowana cena nie może być uznana za rażąco niską. Jak wskazuje KIO: „Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.” (wyrok KIO z 25.06.2021 r., sygn. akt KIO 1257/21). Przedstawione indywidualne właściwości Odwołującego wskazują natomiast, że realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwa. Tym samym, w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty z uwagi na jej rażąco niską cenę. Za rażąco niskie nie można uznać także cen jednostkowych. Działanie Zamawiającego stanowiło tym samym naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu nr 5), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia Odwołujący zamierzał użyć nawierzchni z trawy syntetycznej tuftowanej – CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM. Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.1. zaktualizowanego SWZ Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wymagane dokumenty dotyczące systemu nawierzchni z trawy syntetycznej tuftowanej. W skład wskazanych dokumentów wchodziły m.in. Raport badania laboratoryjnego FIFA, Raport badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz karta techniczna produktu CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM. Dowody: raport badania laboratoryjnego FIFA, raport badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013, karta techniczna produktu Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na niespełnienie oceny fizykalnej. Zamawiający przeprowadził dwie próby fizykalne – 16 i 25 sierpnia 2023 r. Po przeprowadzeniu pierwszej próby fizykalnej Zamawiający poddał w wątpliwość spełnienie przez oferowaną nawierzchnię parametrów dotyczących 1) wysokości włókien, 6) wytrzymałości trawy na wyrywanie (próba ręczna). Po przeprowadzeniu drugiej próby fizykalnej Zamawiający stwierdził, iż nawierzchnia nie przeszła 1) próby ścierania podkładu, 2) badania struktury maty podkładowej oraz 3) badania porównawczego próbki z próbką porównawczą. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że nawierzchnia nie spełnia warunków zamówienia i odrzucił ofertę. Zamawiający nie dołączył do informacji wyników przeprowadzonych badań, ani choćby informacji na temat tego jakie pomiary zostały zaobserwowane w próbkach Odwołującego. Dowód: informacja o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. Parametry nawierzchni trawy tuftowanej w wariancie zaproponowanym przez Odwołującego zostały określone w dokumencie Zamawiającego „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 11 (s. 7-9) Zamawiający wskazał, iż dopuszcza propozycję I i propozycję II.Zgodnie z tabelą dotyczącą parametrów propozycji II trawy tuftowanej (wariant trawy wybrany przez Odwołującego) wysokość włókna winna wynieść 50 mm. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Karcie Technicznej oraz Raporcie badań laboratoryjnych (s.11) wysokość włókna wynosi dokładnie 50mm. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Podobnie zgodnie z tabelą parametrów propozycji II trawy tuftowanej siła zrywna pęczka winna wynosić min 100 N. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Raporcie badań laboratoryjnych (s. 11) wyrywność pęczka wynosi 107 N. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie zatem przyjął, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego w zakresie długości włókien oraz wytrzymałości wyrywności pęczka nie spełnia wymagań zamówienia określonych w wyjaśnieniach Zamawiającego - „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r., a przez to nie spełnia warunków zamówienia określonych w SWZ. Odnosząc się natomiast do odrzucenia oferty ze względu na negatywną próbę w zakresie ścierania podkładu, badania struktury maty podkładowej oraz badania porównawczego próbki oferowanej nawierzchni z próbką porównawczą należy wskazać, że ani w SW Z, ani w OPZ, ani w wyjaśnieniach Zamawiającego nie wskazano jakichkolwiek kryteriów, które pozwalałyby na weryfikację nawierzchni w tym zakresie. Uznanie, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego nie spełnia kryteriów wymyślonych przez Zamawiającego na etapie sprawdzania próbek, nie może być traktowane jako niezgodność produktu z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu nr 6), tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 P.z.p. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków zamówienia m.in. ze względu na negatywnie ocenioną próbę ścierania podkładu, badania struktury maty podkładowej oraz badania porównawczego. Warunki zamówienia nie przewidują żadnych norm czy kryteriów, które pozwalałyby na ocenę próbki pod względem ww. kryteriów, norm, parametrów. Dokonując oceny właściwości nawierzchni pod względem kryteriów niewskazanych w dokumentacji przetargowej Zamawiający przekroczył swoje kompetencje. Takie działanie wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pkt 7.1.7. zaktualizowanego SW Z przewidział obowiązek złożenia próbki oferowanej sztucznej trawy, w celu fizykalnego badania parametrów. Próbka nawierzchni, jako rodzaj przedmiotowego środka dowodowego ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie określił konkretnych wymagań w zakresie ścieralności podkładu oraz badania struktury maty podkładowej, a także nie wskazał warunku pozwalającego odrzucić ofertę wykonawcy, którego próbka będzie najbardziej zbliżona do próbki porównawczej, przedmiotowy środek dowodowy nie może zostać użyty do ich potwierdzenia lub odrzucenia. Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności Zamawiający powinien określić konkretne wymagania, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, a następnie, jeżeli uzna to za niezbędne dla przeprowadzenia postępowania - żądać złożenia dokumentów, które potwierdzają te wymagania. Ocena dokumentów przedmiotowych pod względem wymagań, które nie zostały przedstawione w SW Z jest działaniem nieskutecznym pozbawionym podstawy faktycznej i prawnej. W zakresie zarzutu nr 7), tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. Odwołujący wskazał, że z informacji o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. wynika, że próbka trawy została poddana dwukrotnie badaniu fizykalnemu. Badania przeprowadzał zespół złożony z 5 osób. W informacji nie wskazano, kto wchodził w skład zespołu, ani czy osoby te posiadają jakiekolwiek kompetencje do przeprowadzenia badań. Informacja nie zawiera także wyników badań przeprowadzonych prób. O terminach i miejscu przeprowadzenia badań Odwołujący nie został nigdy poinformowany. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie protokołu z postępowania, a także protokołu z przeprowadzonych prób, niemniej do czasu upływu terminu na złożenie odwołania, nie otrzymał odpowiedzi od Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wymiana nawierzchni treningowej boiska piłkarskiego na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi (dalej „Postępowanie”). W Rozdziale 5 – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie wymiany nawierzchni na boisku nr 3 ze sztuczną nawierzchnia na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi zgodnie z Programem Funkcyjno – Użytkowym.Zgodnie z art. 441 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje skorzystanie z prawa opcji. Informacje dotyczące zastosowania prawa opcji znajduje się w pkt. 36 ust. 2 niniejszego SWZ. Zakres zamówienia obejmuje m. in.: 1)dla zakresu podstawowego : ·wykonanie dokumentacji projektowe, która powinna zawierać szczegółowe rysunki techniczne z wymiarami boiska, liniami i strefami oraz opisem robót — zgodnie z obowiązującymi normami, przepisami prawa , w tym zgodnie z zapisami podręcznika licencyjnego Polskiego Związku Piłki Nożnej (PZPN) dla klubów IV lig w terminie 2 tygodni od zawarcia umowy, ·opracowanie planu prowadzenia prac (harmonogramu) na czynnym obiekcie (roboty będą prowadzone w przerwie rozgrywek i treningów) w terminie 5 dni od zawarcia umowy, dostarczenie i ułożenie sztucznej murawy sportowej (wraz z zasypem) o powierzchni 7420 m2, przeznaczonej do rozgrywek bezpośrednio po jej ułożeniu, wykonanie wszystkich linii i stref dla boiska piłkarskiego w kolorze białym oraz wyznaczenie dwóch boisk poprzecznych z liniami w kolorze żółtym, wykonanie operatu geodezyjnego potwierdzającego zgodność geometrii boiska z projektem murawy, wykonanie tablicy informacyjnej, uzyskanie Certyfikatu FIFA Quality dla boiska piłkarskiego ze sztucznej trawy; 2)dla prawa opcji: ·usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni, ·wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni, ·przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejącej podbudowy, - dostarczenie i ułożenie maty elastycznej tzw. Shockpad, ·wykonanie umocnienia skarpy według odrębnego opracowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku Nr 1 do SW Z oraz w programie funkcyjnoużytkowym i dokumentacji projektowej dot. umocnienia skarpy. Izba ustaliła, że w Rozdziale VII – Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – Zamawiający wskazał: 7.1Wymagane dokumenty dotyczące przedmiotu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej , które należy dołączyć do oferty przetargowej, celem potwierdzenia spełniania minimalnych wymagań Zamawiającego: 1.Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Programme for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (mata elastyczna (jeśli dotyczy) + sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym poziomie FIFA Quality — edycja 2015 (dostępny na www.FlFA.com) wraz z potwierdzeniem wszystkich wymaganych parametrów technicznych. 2.Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (mata elastyczna (jeśli dotyczy)+ sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) potwierdzający zgodność z normą PN-EN 15330-1:2013 lub deklaracja zgodności. 3.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień potwierdzające, że oferowany system nawierzchni syntetycznej (sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1:2018 dla materiałów podłogowych klasy min. Cfl-sl jako materiał trudno zapalny. 4.Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). 5.Karty techniczne potwierdzone przez producenta dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej (jeśli dotyczy), trawy syntetycznej oraz wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny). 6.Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. 7.Wykonawca złoży próbkę oferowanej sztucznej trawy (próbka o min. wymiarach 30 x 20 cm +1- 10%), w celu fizykalnego badania parametrów technicznych oferowanej trawy. Próbkę sztucznej trawy należy umieścić w zamkniętym opakowaniu — pudełku, uniemożliwiającym dostęp do zawartości bez uszkodzenia tego opakowania. Opakowanie winno być opisane: Izba ustaliła, że w Rozdziale 19 SWZ, Zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał m.in. 19.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 19.3. Zgodnie z art. 97 ust. 7 P.z.p. wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1)Pieniądzu, 2)Gwarancjach bankowych, 3)Gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)Poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 19.6. lit. a) - f) SWZ Zamawiający opisał wymagania co do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji: a)musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie P.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności, b)z jej treści powinno jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, c)powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, d)termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związanie ofertą jest dzień składania ofert), e)w treści poręczenia lub gwarancji powinna się znaleźć nazwa postępowania, f)beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest Miasto Łódź – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi. Zamawiający przewidział w SW Z, że oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 P.z.p. zostanie odrzucona (pkt 19.8. SWZ). Izba ustaliła, że w Rozdziale 24 SW Z Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1Cena ryczałtowa brutto w PLN (C) - 60 punktów 2Okres realizacji zadania (R) - 20 punktów 3Termin gwarancji rękojmi na wykonane roboty budowlane (G) - 20 punktów Łącznie - 100%/100 punktów Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów ze wszystkich kryteriów. Uzyskana liczba punktów w ramach kryterium zaokrąglona będzie do drugiego miejsca po przecinku. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku (i/lub następne) jest mniejsza od 5 wynik zostanie zaokrąglony w dół, a jeżeli cyfra jest równa lub większa od 5 wynik zostanie zaokrąglony w górę. Izba ustaliła, że Załącznik nr 2 do SW Z stanowił Formularz oferty. Wykonawca był zobowiązany do wyceny m.in. następujących pozycji: II.1 II.2 II.3 II.4 II.5 Usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni Wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni Przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejących podbudowy Wykonanie umocnienia skarp Razem suma wiersz 1 1 .1 do 11.5 Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer Oferty 1 2 3 Nazwa i adres wykonawcy TORAKOL sp. z o.o. INTERHALL Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. Cena oferty zakres podstawowy bru o 1PLN) Cena oferty - prawo opcji brutto 1PLN) Cena ofert - łącznie brutto (PLN) 1 514 991,00 140 269,20 1 655 260,20 1 736 760,00 487 596,60 2 224 356,60 1 814 250,00 767 520,00 2 581 770,00 Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 8 sierpnia 2023 r. Poręcznie zostało udzielone do dnia 17 września 2023 r. Izba ustaliła, że w §5 poręczenia zostało wprowadzone następujące postanowienie: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Izba ustaliła, że w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2023 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z okresem ważności wadium o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., jednocześnie przedkładając Zamawiającemu dokument, tj. „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 05.09.2023 r. W treści poręczenia zostało powtórzone oświadczenia zawarte w powrotnym dokumencie, wskazane powyżej prze Izbę. Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał w swojej ofercie, że za usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni proponuje kwotę 9.126,60 zł brutto, a za wywiezienie i jej utylizację kwotę 9.126,60 zł brutto. Izba ustaliła, że działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, pismem z dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty, a w szczególności: 1) wykonania robót budowlanych w zakresie podstawowym wraz z dokumentacją projektową 2) usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni,3) wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni, 4) przygotowania, dostawy i uzupełnienia istniejącej podbudowy, 5) zarządzania procesem świadczonych robót, 6) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków robót, 7) zastosowanych materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego oferowanych przez wykonawcę, 8) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 9) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 10) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 11) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Pismem z dnia 1 września 2023 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia ceny oferty. Treść wyjaśnień została zastrzeżona jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 września 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną art. 97 ust. 6, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) oraz 14) ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie przedstawił szerokie uzasadnienia faktyczne odrzucenia oferty. Izba ustaliła na podstawie dowodów złożonych przez Zamawiającego, że następujące ceny za utylizację nawierzchni trawiastej są oferowane na rynku: 1.korespondencja e - mail z dnia 27 listopada 2022 r., w której spółka działająca pod firmą EPUFLOOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wskazała, że koszt utylizacji nawierzchni trawiastej boiska treningowego przy ul. Małachowskiego 5 wynosi 99 zł netto/m2; 2.korespondencja e - mail z dnia 30 maja 2023 r., w której wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Gretasport” I.S. wskazała cenę za demontaż j utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 40 zł netto/m2; 3.korespondencja e - mail z dnia 13 - 14 czerwca 2023 r., w której wykonawca będący spółką działającą pod firmą Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. wskazał cenę za utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 28,89 zł netto/m2; 4.korespondencja e - mail z dnia 25 maja 2023 r., w której wykonawca spółka działająca pod firmą INTERHALL Spa z o.o. wskazała cenę za utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 30,00 zł netto/m2. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast, zdaniem Izby, Odwołujący zasadnie wykazał, że nie było przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zasadność jednak tych zarzutów pozostaje bez wpływu na wynik postępowania z uwagi na zasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji skutkowała oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp W ocenie Izby zarzut okazał się zasadny, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii wniesienia wadium przez Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że kwestią sporną pomiędzy stronami było istocie to czy Zamawiający będzie miał możliwości skorzystania z uprawnień przysługujących mu ze złożonego przez wykonawcę poręczenia. W tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że złożone przez Odwołującego wadium obejmuje okres związania ofertą. Jak wynika z okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie, Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Nie było sporne również w sprawie to, że w dniu 5 września 2023 r. Poręczyciel POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie udzielił solidarnego poręczenia na okres do dnia 07.10.2023 r. (par. 3 ust. 3 umowy poręczenia), a więc poręczyciel objął zakresem poręczenia okres równy okresowi związania ofertą. Po drugie, Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiające wskazał m.in.: „tak złożone poręczenie nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium – a tym samym nie spełnia funkcji wadium wskazanych w art. 98 ust. 6 PZP” oraz (…) „złożenie wadium, którego termin ważności upływa w dniu związania ważnością oferty uniemożliwia realizację funkcji zabezpieczającej, ponieważ jeśli wykonawca zwleka z zawarciem umowy do ostatniego dnia związania ofertą i ostatecznie umowy nie zawiera, roszczenia zamawiającego z tego tytułu powstają dopiero od następnego dnia, kiedy wadium już straciło swoją ważność”. W istocie więc podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, że jego interesy są nienależycie zabezpieczone z uwagi na to, że termin ważności poręczenia upływa w dniu związania ważnością oferty. Zatem problem poruszony w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty dotyczy możliwości wystąpienia do poręczyciela z roszczeniem w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium oraz procedury wystąpienia z tym roszczeniem, tj. koniecznością pisemnego zgłoszenia roszczenia w terminie związania ofertą. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestia procedury wystąpienia do poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium nie została uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przepisy ustawy nie rozróżniają także terminu związania ofertą od terminu wystąpienia do poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem wyjątków). Przepis ten nakłada zatem na wykonawców obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują natomiast żadnych obowiązków w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium. Stąd też w sytuacji, gdy poręczyciel - jak w niniejszym przypadku - zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty poręczenia, co do zasady nie ma podstaw prawnych do kwestionowania postanowień poręczenia dotyczących wystąpienia z roszczeniem przez zamawiającego. Dodatkowo należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Rozdziale 19 wskazał wyłącznie, że wadium wniesione w formie poręczenia nie może być krótszy niż termin związania ofertą oraz, że wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania ważności wadium nieprzerwalnie do dnia upływu terminu związania ofertą. Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że poręczenie złożona przez Odwołującego jest prawidłowe. W tym miejscu należy wskazać na wyrok Sądu Okręgowego o o sygn. akt: XXIII Zs 81/22, w którym Sąd stwierdził: „Trzeba mieć na uwadze, że art. 97 ust. 5 Pzp wyraźnie stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę (art. 220 ust. 2 Pzp), co daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium. Ponadto z art. 98 ust. 1 Pzp wynika też obowiązek zwrotu wadium powstaje niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą, a Zamawiający musi dokonać czynności zwrotu w czasie nie dłuższym niż 7 dni. Zamawiający nie ustanowił dodatkowych wymagań, co więcej stanął na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, wybierając przy tym ofertę wykonawcy (...). Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia SW Z, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Sąd Okręgowy podziela też pogląd, że Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w specyfikacji warunków zamówienia SW Z, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany (tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt 2806/21, czy też w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3617/21). Warto podkreślić, że w orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał a priori w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań przestrzegał.” W konsekwencji, wobec poczynionych ustaleń, w tym treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i treści SW Z, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania poręczenia złożonego przez Odwołującego za wadliwe, co oznacza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jak Izba wskazała powyżej, zasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynika postępowania, bowiem oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt Pzp W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie w/w przepisów ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Należy wskazać, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowy ustalił, że koszt utylizacji nawierzchni boiska stanowi istotną część składową ceny. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowanie ma istotne znaczenie sposób kalkulacji kosztów utylizacji nawierzchni boiska, zarówno z względu na udział takich kosztów w kosztach realizacji zamówienia, jak również ze względu na jakość realizacji zamówienia, w tym zapewnienie przez wykonawcę, że koszty przewidziane na utylizację umożliwią zagospodarowanie tego odpadu zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. W tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że dała wiarę dowodom złożonym przez Zamawiającego w postaci zapytań ofertowych skierowanych do przedsiębiorców. Ze złożonych przez Zamawiającego dowodów wynika, że ceny kształtują się na poziomie od ok. 30 do prawie 100 zł netto/m2 za utylizację nawierzchni trawiastej. Po drugie, Izba wskazuje, że istotne z punktu widzenia omawianego zarzutu jest określenie zakresu zobowiązań jakie wykonawca miał wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Jak wynika z postanowień SW Z, wykonawca był zobowiązany dokonać wyceny następujących elementów składających się na przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji: usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni, wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejących podbudowy, wykonanie umocnienia skarp. Odwołujący w złożonej ofercie wyceniał koszt realizacji zamówienia w zakresie wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni na kwotę PLN 9 126,60 zł., podczas, gdy pozostali wykonawcy dokonali wyceny tego zakresu zamówienia na kwotę: 219 038,40 zł wykonawca Interhall oraz 258 300 zł wykonawca Gretasport. Uzasadniając tak niską cenę za wykonanie tego zakresu zamówienia, Odwołujący powołał się na umowę ze spółką Epufloor. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Odwołującego złożonym w piśmie z dnia 1 września 2023 r. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że przedstawiona przez Odwołującego umowa o współpracy (ze spółką pod firmą Epufloor Spółka z ograniczona odpowiedzialnością) ma pokrycie w realiach rynkowych, ponieważ kontrahent zgodził się odkupić trawiastą nawierzchnię, którą zamierza zutylizować Zamawiający. Po pierwsze, wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami w/w umowy obejmuje ona swoim zakresem odbiór i nabycie nawierzchni, nie zaś jej utylizację. Z treści umowy w żaden sposób nie wynika w jaki sposób nawierzchnia będzie zutylizowana. Izba wskazuje, że w świetle postanowień SW Z Zamawiający narzucił wykonawcom sposób zagospodarowania zdemontowanej nawierzchni, która stanowi odpad w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez jej utylizację. Tymczasem analizując treść wyjaśnień Odwołującego udzielonych w piśmie z dnia 1 września 2023 r. wykonawca wskazał, że „(…) dzięki umowie współpracy z producentem Epufloor Sp. z o.o. Wykonawca nie ponosi kosztów z tytułu gospodarowania odpadami dotyczących zdjętej nawierzchni” oraz, że „(…) W związku z współpracą z firmą Epufloor Sp. z o.o. możliwe jest znalezienie nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu, co nie tylko nie generuje dodatkowych kosztów a wręcz stanowi zysk, jednocześnie czyniąc zadość przepisom ww. ustawy”. Zdaniem Izby przekazanie innemu podmiotowi odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia nie stanowi ich utylizacji. De facto takie sposób realizacji zamówienia stanowi niewykonanie nałożonego na wykonawcę obowiązku określonego w SW Z i brak jego wyceny w kosztach realizacji zamówienia. Izba podkreśla raz jeszcze w tym zakresie, że Zamawiający wprost wskazał, że przedmiotem zamawianej usługi (w zakresie prawa opcji) ma być m.in.: (i) usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni (vide: pkt 5.3.2. SW Z) oraz (ii) wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni (vide: pkt 5.3 9 SW Z). Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „utylizacji” w SW Z, jednakże przedmiotowe zamówienie jest adresowane do profesjonalistów i w związku z tym definicja pojęć niezdefiniowanych w SW Z winna uwzględniać profesjonalny charakter prowadzonej przez wykonawców działalności gospodarczej. Tymczasem Odwołujący wskazuje, że przekazanie odpadów do podmiotu trzeciego uznać należy za utylizację odpadów. Nie można zgodzić się z Odwołującym. Przyjęcie takiej dowolności realizacji obowiązku „utylizacji” odpadów oznaczałoby de facto przyzwolenie na ich zagospodarowanie z pominięciem jakichkolwiek wymagań dotyczących zagospodarowania odpadów określonych w ustawie o odpadach, bez jakiegokolwiek nadzoru ze strony Zamawiającego. Należy wskazać, że zarówno utylizacja, jak i recykling odpadów to procesy polegające na przetwarzaniu określonych materiałów lub substancji w celu ich zniszczenia (w sposób niezagrażający życiu lub zdrowiu człowieka oraz środowiska naturalnego) bądź w celu uzyskania substancji o pierwotnym przeznaczeniu są elementami. Jest wiedza powszechną, że różnica między nimi polega na tym, że utylizując odpady, po prostu się ich pozbywamy czy też unieszkodliwiamy (poprzez stosowanie obróbki termicznej, chemicznej, fizycznej bądź biologicznej), a decydując się na ich recykling, powtórnie je przetwarzamy. Trudno w tej sytuacji zaakceptować wyżej zacytowane wyjaśnienia Odwołującego, który wskazał jedynie na możliwość znalezienia nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu. W tym zakresie, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że przedmiotowa nawierzchnia może być w ogóle ponownie wykorzystana zgodnie z przepisami prawa i spełniać będzie wymagania w zakresie bezpieczeństwa jej użytkowania. Złożona podczas rozprawy kopia oświadczenia z dnia 27 lipca 2023 r., niepotwierdzona za zgodność z oryginałem, nie jest wiarygodnym dowodem w sprawie. Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie, że rzeczywiście dokonał jakichkolwiek czynności dotyczących kalkulacji kosztów utylizacji nawierzchni boiska. Przedstawiona przez Odwołującego umowa o współpracy ze spółką Epufloor takim dowodem nie jest, gdyż z treści tego dokumentu nie wynika, że zdemontowana nawierzchnia ma być w jakikolwiek sposób ponownie wykorzystana i na jakich zasadach np. poddana określonym zabiegom, które pozwolą na jej ponowny montaż i wykorzystanie. W ocenie Izby, należy w pełni zgodzić się z Zamawiającym, że powyższe okoliczności odmawiają wiarygodności oświadczeniu Odwołującego o zamiarze utylizacji demontowanej sztucznej nawierzchni boiska, która jak wynika z jego wyjaśnień i przedstawionej przez niego umowy – miałaby: ·po pierwsze - bez żadnych procesów przygotowujących do ponownego użycia, czy też odzysku (choćby części) zamontowana w innym, bliżej nieokreślonym miejscu, ·po drugie - Odwołujący (lub jego kontrahent z ww. umowy o współpracy) dopiero będzie poszukiwał podmiotu, który zgodziłby się na ponowny montaż takiej nawierzchni. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał wiarygodne zasady szacowania kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów utylizacji. Przedstawiał na tę okoliczność stosowane dowody. Odwołujący zaś dowodów przeciwnych nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał jakiegokolwiek przeszacowania kosztów realizacji zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika, że to Odwołujący przyjął w swojej ofercie rażąco niską wycenę istotnej części składowej ceny tj. kosztu utylizacji nawierzchni. Stanowisko takie potwierdza również porównanie oferty Odwołującego z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co Zamawiający w sposób wyczerpujący przedstawił w odpowiedzi na odwołania zestawiając oferty poszczególnych wykonawców. Odwołujący poza gołosłownymi zapewnieniami, że podmiot trzeci dokona utylizacji nawierzchni poprzez jej ponowne wykorzystanie na innym obiekcie nie przedstawiał żadnych dowodów na potwierdzenie takich twierdzeń. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć korzystną dla Odwołującego interpretację postanowień SW Z i dopuścić możliwość utylizacji nawierzchni poprzez jej ponowne wykorzystanie, to koszt takiego procesu ponownego wykorzystania winien być wliczony w koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem wymagał, aby taki koszt był uwzględniony w kosztach realizacji zamówienia. Pominięcie tego kosztu przez Odwołującego powoduje, że oferty złożone w Postępowaniu są nieporównywalne, bowiem wykonawcy wyceniali odmienny zakres zobowiązań. Odwołujący ani nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość ponownego wykorzystania nawierzchni, ani dowodów potwierdzających, że rzeczywiście jest jakikolwiek obiekt, w którym przedmiotowa nawierzchnia miałaby być zainstalowana i bezpiecznie użytkowana. Izba podkreśla, że aspekty środowiskowe stanowią istotną część sytemu zamówień publicznych. Podmioty publiczne są zobowiązanie do podejmowania działań dzięki którym wykonywanie zamówień publicznych przekłada się na poprawę jakości środowiska. Takim narzędziem w przedmiotowym postępowaniu było uwzględnienie w procesie realizacji zamówienia kosztów utylizacji, zgodnie z obowiązującemu przepisami prawa, w tym ustawy o odpadach. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że usunięta nawierzchnia będzie stanowić odpad, który podlega zagospodarowaniu. Tymczasem Odwołujący utożsami zagospodarowania z przekazaniem odpadów do podmiotu trzeciego, który w zasadnie nie wiadomo co z nim zrobi. Zamawiający nie ma żadnej pewności, że przedmiotowa nawierzchnia nie będzie porzucona w lesie lub chociażby „zutylizowana” poprzez jej przypadkowe podpalenie. Stąd też, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo postąpił dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca bowiem nie wyjaśnił w jaki sposób dokona utylizacji nawierzchni. Co więcej, z oświadczeń wykonawcy wynika, że koszty utylizacji zostały przerzucona na podmiot trzeci, a więc niewycenione w ofercie Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dawały wiarygodnych i rzetelnych podstaw do uznania prawidłowości wyceny istotnej części składowej ceny jaką jest utylizacja nawierzchni boiska, co zostało prawidłowo ustalone przez Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut jest spóźniony i podlega oddaleniu. Odwołujący upatrywał naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazując na bezpodstawne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy istniały podstawy do odstąpienia badania wysokości cen, w szczególności wobec przeszacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia, co stanowi okoliczność nie wymagającą wyjaśnienia. Izba wskazuje, że czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień miała miejsce w dniu 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego w ustawowym terminie. Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień została dokonana przez Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2023 r. Co więcej Odwołujący złożył wyjaśnienia w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Kwestionowanie zatem na obecnym etapie postępowania czynności Zamawiającego jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 106 ust. 1 i 3 w związku z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp Zdaniem Izby Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście dokonanej oceny oferty Odwołującego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru. Przy czym ocena zgodność oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego winna obywać się z poszanowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i zasady proporcjonalności. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców Zamawiający nie zagwarantował narzędzi, które zapewniałoby przestrzeganie w/w zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na niespełnienie oceny fizykalnej. Zamawiający przeprowadził dwie próby fizykalne – 16 i 25 sierpnia 2023 r. Po przeprowadzeniu pierwszej próby fizykalnej Zamawiający poddał w wątpliwość spełnienie przez oferowaną nawierzchnię parametrów dotyczących 1) wysokości włókien, 6) wytrzymałości trawy na wyrywanie (próba ręczna). Po przeprowadzeniu drugiej próby fizykalnej Zamawiający stwierdził, iż nawierzchnia nie przeszła 1) próby ścierania podkładu, 2) badania struktury maty podkładowej oraz 3) badania porównawczego próbki z próbką porównawczą. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że nawierzchnia nie spełnia warunków zamówienia i odrzucił ofertę. Działanie Zamawiającego nie może być uznane za prawidłowe. Po pierwsze, o ile zgodzić się można z Zamawiającym, że zarzuty Odwołującego dotyczące postanowień SW Z w zakresie zasad oceny próbek są zarzutami spóźnionymi, o tyle Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu jest związany zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp, w tym zasadą przejrzystości. Zasada przejrzystości stanowi narzędzie umożliwiające realizację zasady równego traktowania wykonawców. W analizowanym stanie faktycznym, nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający w SW Z nie zawarł żadnych postanowień co do zasad oceny próbki nawierzchni, jaką wykonawcy byli zobowiązani złożyć Zamawiającemu. Zamawiający wskazał wyłącznie, że próbka będzie podlegać badania w celu fizykalnego badania parametrów nawierzchni. Zamawiający nie wskazał ani procedury wykonania takiego badania, ani też sposobu wyłonienia ekspertów do wykonania takiego badania. Zamawiający nie wskazał nic. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że to Zamawiający sporządza SW Z i to rolą i obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie tego dokumentu w taki sposób, aby zachowane były zasady wskazane w art. 16 ustawy Pzp. Dalej Izba wskazuje, że próbka nawierzchni, jako rodzaj przedmiotowego środka dowodowego ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Pomija jednakże Zamawiający, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie określił konkretnych wymagań w zakresie ścieralności podkładu oraz badania struktury maty podkładowej. Skoro zatem Zamawiający nie określił konkretnych wymagań, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, to dokonywanie oceny w świetle niewyrażonych w SW Z wymagań jest działaniem nieuprawnionym. Dalej Izba wskazuje, że parametry nawierzchni trawy tuftowanej w wariancie zaproponowanym przez Odwołującego zostały określone w dokumencie Zamawiającego „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 11 (s. 7-9) Zamawiający wskazał, iż dopuszcza propozycję I i propozycję II. Zgodnie z tabelą dotyczącą parametrów propozycji II trawy tuftowanej (wariant trawy wybrany przez Odwołującego) wysokość włókna winna wynieść 50 mm. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Karcie Technicznej oraz Raporcie badań laboratoryjnych (s.11) wysokość włókna wynosi dokładnie 50 mm. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Podobnie zgodnie z tabelą parametrów propozycji II trawy tuftowanej siła zrywna pęczka winna wynosić min 100 N. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Raporcie badań laboratoryjnych (s. 11) wyrywność pęczka wynosi 107 N. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw, aby uznać prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego, a odmówić wiarygodności danym zawartym w kartach złożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że opierać się będzie wyłącznie na swojej własnej ocenie parametrów technicznych próbki. Jeśli taka byłaby intencja Zamawiającego, to w jakim celu wymagał od wykonawców złożenia raportów z badań laboratoryjnych i kart technicznych określających parametry oferowanej nawierzchni. W końcu wskazać należy, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom żadnych informacji przed wykonaniem badań kto wchodzi w skład zespołu dokonującego oceny, o terminie i miejscu przeprowadzenia badań. Nie podał również do wiadomości wykonawców raportów z badań. Takie działanie stanowi naruszenie zasady przejrzystości działania. Izba wskazuje ponadto, że procedura, którą Zamawiający szeroko opisał w odpowiedzi na odwołanie winna być element SW Z i udostępniona wykonawcom na etapie publikacji SW Z, tak, aby to wykonawcy mogli w sposób skuteczny zakwestionować jej poprawność czy prawidłowość. Ujawnienie procedury badania próbki po wniesieniu odwołania rodzi zasadne wątpliwości co do jej istnienia na etapie badania i oceny ofert, zwłaszcza, że dokument ten nie jest opatrzony żadną datą. Izba zauważa, że ocena spełnienia wymagań zawartych w SW Z nie może odbywać się w oderwaniu od postanowień SW Z i zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Zaniechanie opisu w SW Z procedury badania próbki jest uchybieniem Zamawiającego, nie wykonawcy. Zamawiający był autorem tego dokumentu i to Zamawiający powinien opisać zasady badania próbki tak, aby zapewnić poszanowanie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, wykonawca nie tylko nie wiedział na kiedy, kto i na jakich zasadach dokona oceny złożonej przez niego próbki, ale również nie otrzymał wyników tych badań, ani możliwości uczestniczenia w ich przeprowadzeniu. Co więcej, Zamawiający dokonał oceny próbki względem parametrów nie określonych w SW Z. W konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny. Jednakże zasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2621/23 WYROK z dnia 19 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TBW Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach - pełnomocnik, (2) TBW Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach, (3) MBJ Security Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (4) „SOKÓŁ” Ż. T. J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kozienicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Radomski im. Kazimierza Pułaskiego, ul. Malczewskiego 29, 26-600 Radom przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APGG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie – pełnomocnik oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „PRAMED” PLUS A.P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2621/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających ​się o udzielenie zamówienia: (1) TBW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach pełnomocnik, (2) TBW Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Pionkach, (3) MBJ Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie, (4) SOKÓŁ Ż.T.J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kozienicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2621/23 Uzasadnienie Zamawiający - Uniwersytet Radomski im. Kazimierza Pułaskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Całodobowy dozór ​i ochrona mienia na obiektach UTH w Radomiu”, znak sprawy AP-26-22-W23/E) ​na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 136 – 433706 w dniu 18 lipca 2023 roku. W dniu 5 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: (1) TBW Sp. z o.o. z siedzibą w Pionkach – Lider konsorcjum, (2) TBW Security Sp. z o.o. z siedzibą w Pionkach, (3) MBJ Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (​ 4) „SOKÓŁ” Ż.T.J. Sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach (zwanych dalej Odwołującym) od czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach ww. Postępowania ​w zakresie części A i B. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu: 1) zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności: odrzucenia oferty APP sp. z o.o. (lider konsorcjum) i PPHU „PRAMED” PLUS A.P. sp. z o.o. do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. Art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp: tj. z powodu błędnego obliczenia ceny lub kosztu bez uwzględnienia przepisów: a) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952 r) S 1-4 tego rozporządzenia. b) Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.2023.100 t.j.), w szczególności art. 18 ust 1 w zw. z art. 15 ust 2 i art. 26a ust 1 tejże ustawy. - co w konsekwencji doprowadziło dodatkowo do naruszenia: c) Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2023.1570 t.j.) ​tj. zbyt niska cenna netto spowodowała naliczenie zbyt niskiej kwoty podatku VAT. 2) zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności: odrzucenia oferty APP sp. z o.o. (lider konsorcjum) i PPHU „PRANIED” PLUS A.P. sp. z o.o. do której Zamawiający był zobowiązańy na podstawie art. Art. 226 ust I pkt 4 ustawy Pzp: tj. z powodu nieważności oferty na podStawie odrębnych przepisów prawa tj. a) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952 r) S 1-4 tego rozporządzenia . b) Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.2023.100 t.j.) w szczególności art. 18 ust 1 w zw. z art. 15 ust 2 i art. 26a ust 1 tejże ustawy , 3) zaniechanie przez Zamawiającego, dokonania czynności: odrzucenia oferty APP sp. z o.o. (lider konsorcjum) i PPHU „PRAMED” PLUS A.P. sp. z o.o. do której Zamawiający był obowiązany na podstawie art. Art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp: tj. z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności przepisów art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k., jak również art. 15 ust 1 pkt 5 u.z.n.k. 4) zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności: wyboru oferty TBW Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), TBW Security Sp. z o.o., N/IBJ Security Sp. z o.o. SOKÓŁ Ż.T.J. Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp z uwzględnieniem przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia. 5) alternatywnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów wobec Zamawiającego z pkt 1-4 odwołania, zarzucam Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty APP sp. z o.o. (lider konsorcjum) i PPHU „PRAMED” PLUS A.P. sp. z o.o. do której Zamawiający był obowiązany na podstawie art. Art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp: tj. z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu Ofert w/w Konsorcjum. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 5.1) Zestawienie stawek wynagrodzeń — Całkowity koszt pracodawcy brutto z urlopami ​i godzinami nocnymi 2023/2024 (zał. Nr 6) na okoliczność wykazania różnicy między ceną lub kosztem podanym w zwycięskiej ofercie, a rzeczywistą minimalną ceną ​lub kosztem wynikającą z w/w przepisów prawa. 5.2) Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 28.09.2023 r na okoliczność wyboru przez Zamawiającego zaskarżonej oferty, której dotyczy odwołanie oraz zachowania terminu do wniesienia odwołania. 5.3) Zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów doradztwa prawnego #x200etj. kwotę 18.600 zł. tytułem zwrotu wpisu i zastępstwa prawnego zgodnie art. 574 Pzp oraz Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r poz. 2437). W przetargu na „Całodobowy dozór i ochrona mienia na obiektach UTH w Radomiu”, zwycięska oferta została skalkulowana z naruszeniem przepisów dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę tj. z naruszeniem: 1) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952 r) szczególności 1-4 tego rozporządzenia (tj. wysokość minimalnego wynagrodzenia). 2) Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.2023.100 t.j w szczególności art. 18 ust 1 w zw. z art. 15 ust 2 ​i art. 26a ust 1 tejże ustawy (tj. wysokość wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, wysokość dofinasowania wynagrodzenia osób niepełnosprawnych). Szczegółowe wyliczenia dot. stawek wynagrodzeń pracowników zawarte w zwycięskiej ofercie i​ porównanie ich ze stawkami wymaganymi przepisami prawa zawiera zestawienie stawek wynagrodzenia- (zał. 7) Dowód: Zestawienie stawek wynagrodzenia — Całkowity koszt pracodawcy brutto z urlopami i godzinami nocnymi 2023/2024 . — dot. ceny zwycięskiej oferty. Skalkulowanie w ofercie stawek wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia za prace jest podstawą do odrzucenia oferty przez Zamawiającego n​ a podstawie kilku podstaw prawnych jednocześnie, w szczególności na podstawie: 1​ ) Art. 226 pkt 10 ustawy UZP z powodu błędnego obliczenia ceny lub kosztu; 2) Art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp z powodu nieważności przewidzianej odrębnymi przepisami prawa; 3) Art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp z powodu złożona oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w 4​ ) Art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 554 ust 3 Ustawy Pzp: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszego w zakresie części A i B, 2) odrzucenia oferty wykonawcy APP sp. z o.o. (lider konsorcjum) i PPHU „PRANIED” PLUS A.P. sp. z o.o. w części A i B. 3) powtórzenie czynności wyboru i oceny oferty. 4) nakazać wykonanie Zamawiającemu czynności - w postaci dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie części A i B. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie czynności wyboru oferty spowoduje, że oferta Odwołującego stanie się pierwsza w rankingu ofert. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przetargu na „Całodobowy dozór i​ ochrona mienia na obiektach UTH w Radomiu” w dniu 28.09.2023 opublikował na stronie internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum „APGG” sp z o.o. - Lider Konsorcjum oraz PPUH „PRAMED.” PLUS A.P. Sp. z o.o. — Partner Konsorcjum. zwane dalej APGG Oferta Odwołującego TBW Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum, TBW Secyrity Sp. z o.o., MBJ Security sp. z o.o. , SOKÓŁ Ż.T.J. Sp. z b.o.- Partnerzy Konsorcjum, zwani dalej TBW - została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zwycięska oferta APGG w części A zamówienia została złożona na kwotę 1 564 537,86 zł., a​ w części B na kwotę 1 621 596,33 zł. Druga w kolejności oferta Odwołującego TBW w części A zamówienia została złożona na kwotę 1 728 828,96 zł., a w części B na kwotę 1 763 090,82 zł. W warunkach przetargu oprócz kryterium ceny Zamawiający wziął pod uwagę czas dojazdu. Obaj wykonawcy uzyskali maksymalną ilość 40-stu punktów. Decydująca okazała się punktacja dotycząca ceny. Zdaniem Odwołującego zwycięska oferta została skalkulowana z​ naruszeniem przepisów prawa dotyczących wynagrodzenia za pracę i w związku z tym powinna być odrzucona. Oferta Zwycięskiego wykonawcy skalkulowała wynagrodzenie poniżej minimalnych stawek wynagrodzenia określonych w/w rozporządzeniu, zgodnie z​ którym od 1 lipca 2023 roku stawka ta wynosi 3600 zł brutto miesięcznie, a stawka godzinowa 23 zł brutto. Należy również zauważyć, że stawki te wzrosną w trakcie wykonania umowy, c​ o również powinna uwzględniać zwycięska oferta. - od 1 stycznia 2024 r. to kwota 4.242 zł brutto, ze stawką godzinową 27,70 zł brutto. - od 1 lipca 2024 r. kwota 4.300 zł brutto, z​ e stawką godzinową 28,10 zł brutto. Zwycięskie Konsorcjum dodatkowo wykazała, że będzie zatrudniać osoby niepełnosprawne. W przypadku takich osób wynagrodzenie za prace zgodnie art. 18 ust 1 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.2023.100 t.j.) nie może być niższe n​ iż wynagrodzenie pełnosprawnego pracownika. Dotyczy to zarówno stawki miesięczne, j​ ak i godzinowej. Ponadto osoby ze znacznym lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zgodnie z art. 15 ust 2 w/w ustawy mają obniżony czas pracy (7 godz. na dobę, 35 godz. tygodniowo), za który przysługuje im takie samo wynagrodzenie jak za pracę w pełnym wymiarze. Oznacza to de facto, że stawka godzinowa tych osób jest wyższa niż stawka godzinowa osób pracujących w pełnymi wymiarze, gdyż muszą dostawać miesięcznie takie samo wynagrodzenie jak osoby pracujące w pełnym wymiarze. Dla pełnej kalkulacji kosztów pracy należy dodatkowo wskazać, że zgodnie z art. 26 a​ ust 1 w/w ustawy Pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu PEFRON miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego: 1) 2400 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 2) 1350 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 3) 500 zł w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Dofinansowanie to de facto obniża wysokość wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych, ale w przypadku przedmiotowego zamówienia nawet przy uwzględnieniu powyższych dofinansowań nadal skalkulowane stawki wynagrodzeń pracowników zwycięskiego Konsorcjum są poniżej stawek wymaganych przepisami prawa. Dowód: Zestawienie stawek wynagrodzenia— Całkowity koszt pracodawcy brutto z urlopami i​ godzinami nocnymi 2023/2024 Skalkulowana w zwycięskiej ofercie cena nie uwzględnia w/w przepisów prawa co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty przez Zamawiającego: 1) Na podstawie art. 226 pkt 10 z powodu błędnego obliczenia ceny lub kosztu; „ Zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu ​o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu ​[o udzielenie zamówienia — dop. aut.], w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. ​Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia ​w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno — lub kosztotwórczych, wynikających ​z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.” A. GawrońskaBaran [w:] E. Wiktorowska, A. Wilgorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz Warszawa 2021, art. 226. Pkt 22. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. Zob. np. wyrok KIO z 29.01.2020 r., KIO 97/20, LEX nr 2923344. „Przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Niemniej jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający ​na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia. Przez pojęcie błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 p.z.p., błąd w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny jest błędem ​co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226. W wyrok KIO z 10.07.2019 r., KIO 1205/19, LEX nr 2728603. Izba stwierdziła, ​że w dotychczasowym orzecznictwie podnoszono, że niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia ​(np. wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorysowe) żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty. Natomiast Sąd Najwyższy wskazał w uchwale z 20.10.2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012/4, poz. 45, iż „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny ​w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z 2004 r. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. — dop. aut.] Nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Naruszenie przepisów skutkującym błędnym naliczeniem stawki VAT jest błędem skutkującym odrzucenie oferty na podstawie (obecnie) art. 226 ust 1 pkt 10. Należy przyjąć, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą ​od prawidłowej (wyrok KIO z 8.07.2019 r., KIO 1046/19, KIO 1065/19, LEX nr 2712299; wyrok KIO z 27.06.2019 r., KIO 1050/19, LEX nr 2712279). Tym samym zwycięskie Konsorcjum zaniżając cenę oferty, przez skalkulowanie wynagrodzeń pracowników poniżej minimalnego wynagrodzenia nie tylko doprowadziło ​do wadliwego skalkulowania cenny netto, ale również automatycznie spowodowało wadliwe naliczenie ceny brutto, przez naliczenie kwoty zaniżonego podatku od towarów i usług (VAT). Tym samym doszło do naruszenia nie tylko przepisów dot. minimalnego wynagrodzenia ale również przepisów o podatku VAT. Co również jest dodatkową podstawą do odrzucenia oferty. 2) na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp z powodu nieważności przewidzianej odrębnymi przepisów prawa złożona przez zwycięskiego wykonawcę APGG oferta narusza odrębne od Ustawy Pzp przepisy: a) Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952 r). szczególności S 1-4 tego rozporządzenia ​(tj. wysokość minimalnego wynagrodzenia). b)Ustawę z dnia 27 sierpnia 1997 r o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.2023.100 t.j,) w szczególności art. 18 ust 1 w zw. z art. 15 ust 2 i art. 26 a ust 1 tejże ustawy (tj. wysokość wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, wysokość dofinansowania wynagrodzenia osób niepełnosprawnych). Naruszenie w/w przepisów powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum APGG przez Zamawiającego również na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp jako nieważnej n​ a podstawie odrębnych przepisów prawa tj. art. 18 par. 2 Kodeksu Pracy. W świetle którego postanowienia umów mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy są nieważne. Co prawda Zamawiający nie ma prawa ingerować w treść umowy o pracę, ale ma obowiązek zbadać ofertę pod kontem prawidło skalkulowanej ceny tj z uwzględnieniem minimalnych stawek wynagrodzenia. Jeśli oferta została skalkulowana poniżej tych stawek, obciążone jest to sankcją nieważności również na podstawie art. 58 par. 1 KC. W takiej sytuacji Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa. „Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają, na podstawie jakich przepisów oferta może być nieważna. Nie zawierają również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że brak jest przeszkód, a​ by za taką odrębną regulację uznać np. przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia” A. Gawrońska-Baran [w:] ​E . Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 226 pkt 9 Komentarza. 3) Art. 226 ust 1 pkt 7 została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; „Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku. W przedmiotowej sprawie składanie przez konkurencyjne konsorcjum ofert z ceną skalkulowaną według stawek poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, daje zwycięscy matematyczną przewagę. Takie działanie narusza interes przestrzegającego przepisów prawa przedsiębiorcy, który złożył drugą najlepszą w kolejności ofertę, w ten sposób, że nieuczciwie eliminuje go z rynku (brak możliwości wygrania przetargu z podmiotami nie stosującymi przepisów prawa o minimalnym wynagrodzeniu). Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać również zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które n​ ie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, ​P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 226. pkt 13 Komentarza. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. zaniżanie cen. Można również uznać, że dodatkowo doszło do naruszenia Art. 15 ust 1 pkt 5 u.z.n.k. tj. uznać działania zwycięskiego Konsorcjum jako „działanie mające na celu wymuszenie na klientach [Zamawiającym] wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy”. W przedmiotowym zamówieniu polega to na tym, że: a) Konsorcjum APGG wiedziało, jako podmiot profesjonalnie ubiegający się o zamówienia publiczne, że Zamawiający przy równiej ilości punktów za dojazd musi wybrać zgodnie ​z art. 248 ustawy Pzp ofertę z najniższą ceną. Tym samym składając ofertę z ceną n​ ie uwzględniającą przepisów dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę, wymusza n​ a Zamawiającym wybór jego oferty, jako oferty z najniższą ceną. b) Konsorcjum APGG stosując zaniżone stawik wynagrodzeń, na podstawie art. 15 ust 2 pkt 1 u.z.n.k. powoduje również ograniczenie w istotny sposób lub wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta [Zamawiającego] zakupu u innego przedsiębiorcy [Odwołującego]. 4) na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp z powodu rażąco niskiej cen lub kosztu. Ustawa, stanowiąc, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie definiuje jednak pojęcia rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. ​W przedmiotowym zamówieniu za nierealną i nierynkową cenę, jak również cenę poniżej kosztów ponoszonych przez Wykonawcę należy uznać cenę, która nie uwzględnia stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. W dniu 8 września 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie ​po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum „APGG” Sp. z o.o. z siedzibą Lublinie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ PRA-MED.” PLUS A.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej zwani Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 18 września 2023 roku, Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 15 września 2023 roku) wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum „APGG” Sp. z o.o. z siedzibą Lublinie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe „ PRA-MED.” PLUS A.P. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Radomiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. w Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy wskazać, ż​ e Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który skalkulował ofertę z naruszeniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia o​ pracę oraz wysokości wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, wysokości dofinansowania wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, czym naruszył: 1)art. 226 pkt 10 ustawy UZP z powodu błędnego obliczenia ceny lub kosztu; 2)art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp z powodu nieważności przewidzianej odrębnymi przepisami prawa; 3)art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp z powodu złożona oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4)art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stawia powyższe zarzuty, w oparciu wyłącznie ​o przyjęte przez siebie - jako właściwe - założenia i kalkulacje. Ponieważ Zamawiający nie narzucił określonego sposobu kalkulacji ceny ofertowej, nie mogą być one punktem odniesienia do oceny prawidłowości obliczenia ceny zaoferowanej przez Przystępującego. ​ o najwyżej, mogą stanowić informacje o tym, jak sam Odwołujący skalkulował cenę podaną w swojej ofercie. Natomiast C potencjalne różnice w ofertach wykonawców mogą być efektem sposobu kalkulacji ceny ofertowej przyjętego przez każdego z nich indywidualnie. Odwołujący podnosi, że Przystępujący nie uwzględnił prognozowanego wzrostu stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę w trakcie wykonywania umowy. Także, ż​ e nie uwzględnił kwot dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych z​ Funduszu PEFRON. Tymczasem, jak wynika ze złożonej podczas rozprawy przez Przystępującego kalkulacji ceny oferty, w cenie oferty zostały ujęte prognozowane wzrosty stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę dla roku 2023 i 2024, a także kwoty dofinansowania z funduszu PEFRON. Odwołujący przyjął również niewłaściwe założenie, co do czasu pracy pracowników niepełnosprawnych oddelegowanych do realizacji zamówienia, który wynosi 7 godzin 35 minut, przy jednoczesnym prawie do wynagrodzenia za pracę w pełnym wymiarze, pomijając całkowicie okoliczność wynikającą z art. 16 ust. 1 pkt 1) ustawy o rehabilitacji zawodowej i​ społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, że obniżony czas pracy nie dotyczy osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy pilnowaniu. Odwołujący w przedstawionych założeniach do obliczenia ceny nie uwzględnił również możliwości zwolnienia pracowników, którzy ukończyli 55 rok życia (kobiety) lub 60 rok życia (mężczyźni) z obowiązku opłacania składek na Fundusz Pracy oraz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Niezasadnie przyjął także, że w szatni świadczona jest praca ​ godzinach nocnych. w Tak przedstawiony sposób obliczenia ceny nie może stanowić dowodu potwierdzającego, że cena oferty Przystępującego została skalkulowana z naruszeniem wskazanych przez Odwołującego przepisów. Co więcej, realność ceny zaoferowanej przez Przystępującego potwierdziła również symulacja obliczenia ceny, opracowana przez Zamawiającego. W tych okolicznościach, niezasadny jest również zarzut naruszenia ustawy z dnia 11 marca 2024 roku o podatku od towarów i usług, poprzez naliczenia zbyt niskiej kwoty podatku Vat, od nieprawidłowo obliczonej ceny netto. Wobec powyższego, przy braku wykazania naruszenia ww. przepisów, podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdził się również zarzut rażąco niskiej ceny lub kosztu w ofercie Przystępującego. Podkreślenia wymaga, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny l​ ub kosztu musi zostać poprzedzone procedurą wyjaśnienia ceny lub kosztu. ​W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, że zaistniały okoliczności określone w art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, uzasadniające wszczęcie przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub kosztu ani również ich istotnych elementów składowych. Zgodnie z w art. 224 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego ​co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1 ) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ​że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że ponieważ ustawodawca nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, to opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Jednakże, poza powyższym stwierdzeniem Odwołujący n​ ie przedstawiła żadnej argumentacji, na potwierdzenia, że którakolwiek z powyższych okoliczności zaistniała wobec ceny oferty Przystępującego. Nie można zgodzić się więc z Odwołującym, że cena oferty Przystępującego znacząco odbiega od cen rynkowych i jest niewiarygodnie niska. Taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Różnica w cenach ofert obu wykonawców t​ o ok. 10 % wartości. Nie jest to zatem różnica wskazująca na nierealność ceny lub znaczne odbieganie od cen rynkowych. Reasumując, wskazać należy, że argumentacja Odwołującego opiera się na odniesieniu do własnych założeń, pomijając okoliczność że inny wykonawca mógł skalkulować ofertę przyjmując inne założenia. Jeżeli Zamawiający nie wskazał jednego modelu obliczenia ceny oferty, to prawidłowość jej obliczenia pozostawiona została wykonawcy. Odwołujący z​ aś de facto dąży do narzucenia Izbie przekonania, że przyjęty przez niego sposób wyceny realizacji zamówienia i obliczenia ceny jest jedynym właściwym. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie wykonawcy, że cena zaoferowana przez Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu, jest niezgodna z innymi przepisami, jest rażąco niska oraz, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zarzuty Odwołującego oparte są wyłącznie na przypuszczeniach i domysłach. Żaden z nich nie został wykazany przez Odwołującego. W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności: wyboru oferty TBW Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), TBW Security ​S p. z o.o., MBJ Security Sp. z o.o. SOKÓŁ Ż.T.J. Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp z uwzględnieniem przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 239 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z​ naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołanie nie zasługuje zatem na uwzględnienie. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..….…………………… …

…Sygn. akt: KIO 2294/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Rzeszowa w imieniu i na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie odwołującego B . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2294/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”, nr referencyjny: ZP-A.271.33.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2023 r. pod nr 2023/S 045-131986 przez: Gminę Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ​Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Dnia 03.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, od zaniechań i czynności Zamawiającego: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (Lider Konsorcjum) oraz W YSOWA MOSTY sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (Partner Konsorcjum), zwanych dalej: „Konsorcjum ANTEX”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że wobec Konsorcjum ANTEX zmaterializowały się podstawy wykluczenia z postępowania; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na fakt zmaterializowania się podstaw wykluczenia z postępowania opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”); względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 3) 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 5) 6) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, tj. Pana M.C. w zakresie inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu i/lub do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ Konsorcjum ANTEX, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataiło informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące rzeczywistego zakresu realizowanych przez Konsorcjum ANTEX robót budowlanych na inwestycji pn.: „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, oraz funkcji pełnionej przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 3. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 podpunkt 1 lit a) SWZ; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 5. art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień/ wykazania pełnienia przez Pana M.C. funkcji Kierownika robót w ramach inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i​ budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ o​ d ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit. b) ppkt 2) SWZ. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ANTEX i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)wykluczenia Konsorcjum ANTEX z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)względnie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: I. Stan faktyczny: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka. 2. W dokumentacji prowadzonego postępowania, w Rozdziale V ust. 2 pkt 2.1: SW Z Zamawiający określił, że przewiduje wykluczenie Wykonawcy na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, tj.: 2.1.1. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.1.2. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację między innymi przesłanek, wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy. 3. Dodatkowo, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej następujące: Doświadczenie zawodowe wykonawcy: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.).” Potencjał kadrowy wykonawcy: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: (…) 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500 m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy. (…) Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnieniach i kwalifikacjach. Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 4. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, z której wynikało, że na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert znalazła się oferta Konsorcjum ANTEX, które zaoferowało cenę 169.246.417,48 zł, a na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego, z ceną 171.922.901,91 zł. 5.W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ANTEX na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 6.Wobec takiego sformułowania treści wezwania, Konsorcjum ANTEX pismem z dnia 10 lipca 2023 r. przekazało żądane podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) Zdolność techniczna lub zawodowa: a) W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie; b) WYKAZ OSÓB, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Stan faktyczny sprawy związany z doświadczeniem zawodowym: 7. W odniesieniu do Wykazu robót budowlanych, Konsorcjum ANTEX wskazało dwie realizacje, w tym w wierszu nr 2 „Obwodnicę Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. Konsorcjum ANTEX oświadczyło jednocześnie w treści wykazu, że inwestycja była realizowana od lipca 2020 r. do listopada 2021 r., i polegała na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5przęsłowego (przywołał treść wykazu w odwołaniu). 8. Dodatkowo, Konsorcjum ANTEX załączyło referencje z dnia 7 lipca 2023 r. wystawione przez Generalnego Wykonawcę, tj. PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z których wynika poświadczenie, że firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym wykonała dla PORR roboty budowlane jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., przy czym wartość umowy wynosiła 5.088.978,40 zł netto. 9. Dla całkowitej jasności stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Konsorcjum ANTEX załączyło do oferty Informację o przekształceniu z dnia 11 maja 2023 r., z którego wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym przekształciła się z dniem 20 stycznia 2023 r. w Partnera Konsorcjum, tj. Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. 10. Z treści referencji wynikało także, że zakres robót obejmował „wszystkie roboty budowlane wynikające z Umowy wraz z pracami prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy”. Jako daty rozpoczęcia i zakończenia robót wskazano: od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. Dokument został podpisany przez Kierownika Robót Mostowych – Pana D.S., oraz Dyrektora Kontraktu – Pana M.R.. Stan faktyczny sprawy związany z potencjałem kadrowym – Pan M.C.: 11. W ramach złożonego Wykazu Osób, Konsorcjum ANTEX na stanowisko Kierownika Budowy wskazało PanaM.C., który rzekomo posiada doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A. Konsorcjum ANTEX oświadczyło również, że czas pełnienia funkcji wynosił od 20.10.2020 r. do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy), przy czym jako jedną z dwóch robót referencyjnych Konsorcjum ANTEX wskazało zamówienie pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowane dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 12. W tych okolicznościach sprawy, Zamawiający, w dniu 24 lipca 2023 r., poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ANTEX. W ocenie Odwołującego, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą w postępowaniu bowiem wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona w związku z wystąpieniem okoliczności opisanych w ramach odwołania. II. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzających w błąd/ zatajenie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz potencjału kadrowego: II.1) Uzasadnienie prawne 1. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp: „Art. 109. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 2.Odwołujący wskazał, że na podstawie pozyskanych przez niego dokumentów uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum ANTEX, przekazując Zamawiającemu informacje dotyczące rzeczywiście wykonywanych przez siebie prac w ramach referencyjnej inwestycji „Obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie funkcji pełnionej przez Pana M.C., wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bowiem zdecydowało o wyborze oferty Konsorcjum ANTEX jako oferty najkorzystniejszej. 3. Wprowadzenie w błąd oraz zatajenie istotnych informacji dotyczy mianowicie: a) w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Konsorcjum ANTEX: oświadczenia w wykazie robót, że wykonawca realizował w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego (minimum 3 przęsłowego), podczas gdy z treści umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą – PORR wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa sp. z o.o. sp.k. (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonało jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”: 1.Przedmiot Umowy Zleceniodawca zleca Zleceniobiorcy, a Zleceniobiorca przyjmuje do wykonania: Kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, na zasadach i w zakresie określonymw załączniku nr 1 do niniejszego Zlecenia, Protokole Negocjacji z dnia 20.12.2019r. i dokumentami kontraktowymi w nimwymienionymi. b) W odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. Pana M.C. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: oświadczenia Konsorcjum ANTEX złożonego w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji („DK47 Rabka Zdrój – Zakopane, odc. Rdzawka – Nowy Targ”) pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, podczas gdy Pan M.C . na wskazanej inwestycji jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie z dnia 28 września 2020 r. o przyjęciu obowiązków kierownika robót drogowych. 4. Konsorcjum ANTEX wbrew rzeczywistości i stanowi faktycznemu dwukrotnie oświadczyło odmiennie, po pierwsze przypisując sobie zakres realizacji, którego nie wykonywało, a także przypisując osobie wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy funkcję, której ta osoba nie pełniła, licząc zapewne na to (i słusznie, na co wskazuje dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszej), że Zamawiający zrówna posiadane przez Pana C. doświadczenie z doświadczeniem Kierownika Budowy, który pełnił swoją funkcję zgodnie z przepisami, a także w sposób opisany w treści dokumentacji niniejszego Postępowania. 5. Takie działanie Konsorcjum ANTEX miało istotny wpływ na działanie Zamawiającego, bowiem doprowadziło do wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co jasno wskazuje na fakt, że Zamawiający dał wiarę oświadczeniom przekazanym przez Konsorcjum ANTEX. 6. Wobec powyższego wydaje się kwestią bezsporną, że działanie podejmowane przez Konsorcjum ANTEX powinno być zakwalifikowane jako spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co najmniej w ramach przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, o ile w ocenie Izby niezasadne będzie uznanie, że działania te noszą znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego miało miejsce. 7.W ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum ANTEX nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym – że jego oferta jest faktycznie najkorzystniejsza. W rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. 8.Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 918/22, „rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 9.W aktualnym postępowaniu, mimo niechybnej świadomości wykonywania innego zakresu prac (jest wszak różnica między budową obiektu mostowego, a wykonywaniem kompleksowej obsługi ciesielsko-zbrojarskiej) oraz prawdopodobnej obecności Pana C. na placu budowy, jednak bez pełnienia określonej funkcji zgodnie z Prawem Budowlanym, Konsorcjum ANTEX zadeklarowało zupełnie inny stan faktyczny. 10. Składając Zamawiającemu ofertę, wykonawca Konsorcjum ANTEX musiał zdawać sobie sprawę z rzeczywistego stanu faktycznego. 11. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy Konsorcjum ANTEX nie kwalifikują się do zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący się nie zgadza, a swoją argumentację co do tego aspektu przedstawił w niniejszym odwołaniu), to z pewnością są one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, w wyniku których Konsorcjum ANTEX przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 12. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 901/22, „Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.”. Natomiast w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r., sygn. KIO 59/22, szczegółowo wyjaśniono, że „Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (…)”. 13. W cytowanym powyżej wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 14. Na konieczność należytego upewnienia się wykonawcy co do prawdziwości informacji przekazywanych zamawiającemu, zwraca się również uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21, w którym zwrócono uwagę, że „już sama potencjalna możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, pozwala na uznanie, że spełniona jest pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazany przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. (…) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe. (…) W ocenie Sądu należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. (…) Dodatkowo, informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Tym samym podnoszenie, że pewne dane zostały wpisane w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy uznać za niezachowanie podstawowych zasad działania profesjonalisty.”. 15. Przenosząc przedstawione wyżej tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów na stan faktyczny niniejszej sprawy, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum ANTEX przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Konsorcjum ANTEX miały wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bo ostatecznie oferta Konsorcjum ANTEX została w postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Konsorcjum ANTEX powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona. III. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy: III.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 3) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 4) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. (…) 2. Kluczowe w bieżącym stanie faktycznym wydaje się podkreślenie, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia zawodowego, należało się legitymować realizacją inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego, przy czym roboty budowlane miały być rozpoczęte i zakończone w w/w okresie. 3. W tym miejscu Odwołujący przypomniał, że w treści złożonego przez siebie w ramach Wykazu robót oświadczenia dotyczącego inwestycji „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, Konsorcjum ANTEX oświadczyło, że zrealizowało inwestycję polegającą na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego, a roboty były zrealizowane w okresie od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. 4. Jednocześnie, dokument referencji wystawiony dla Konsorcjum ANTEX przez Konsorcjum PORR powoływał się na umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., która stanowiła podstawę współpracy. Z treści referencji wynikało też, że roboty były realizowane od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. (zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie robót). 5. Z pozyskanej przez Odwołującego umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. wynikają jednak zupełnie inne okoliczności. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał: umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. (zostanie przekazana na rozprawie). 6. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, o czym była już mowa w treści niniejszego odwołania, że z umowy tej wynika wprost, że wykonawca (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonał jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Z treści cytowanego poniżej fragmentu omawianej umowy wynika również, że zasady i zakres współpracy wykonawcy z Generalnym Wykonawcą określa załącznik nr 1 do Zlecenia (przywołał treść załącznika nr 1 do Zlecenia w odwołaniu). 7. W ocenie Odwołującego w żadnym razie zakres robót wykonywany przez wykonawcę (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) nie może być potraktowany jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który brzmiał następująco (w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej): „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych).” 8.Dla pełnej jasności zaprezentowania stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Zamawiający przewidział, że za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.), a ustawa o drogach publicznych definiuje w art. 4 pkt 13 obiekt mostowy jako most i wiadukt, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. ‒ Prawo budowlane. 9. Wykonawca tymczasem podczas realizacji referencyjnej inwestycji wykonywał jedynie np. montaż zbrojenia, ław fundamentowych, podpór słupowych czy ustrojów nośnych – prace niezbędne i pożądane, ale w żadnym razie nie takie, które mogłyby być uznane za realizację całego obiektu mostowego. 10. Inwestycja wskazana przez Konsorcjum ANTEX jako referencyjna z całą pewnością nie potwierdza zatem spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. 11. Oczywistym jest, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Sam warunek musi zaś korespondować z przedmiotem zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w tym celu, aby mieć pewność, że wykonawca, które będzie realizował zadanie, miał możliwość wykazać, że będzie zdolny zadanie to wykonać. Warunki udziału w postępowaniu odpowiadać powinny przedmiotowi zamówienia.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2548/20, LEX nr 3105398). Warunek sformułowany przez Zamawiającego ma określone znaczenie. Ma bowiem umożliwić Zamawiającemu weryfikację dotychczasowego doświadczenia wykonawców składających oferty biorąc pod uwagę rzeczywiste potrzeby w ramach realizacji tej inwestycji. 12. Tymczasem Zamawiający, pozytywnie weryfikując omawianą inwestycję wskazaną przez Konsorcjum ANTEX w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 1.4.1 lit a) SW Z, pozytywnie – choć bezpodstawnie – zweryfikował wykonawcę Konsorcjum ANTEX, a więc uznał, że jest to wykonawca dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, kierując się wyłącznie oświadczeniem tego wykonawcy w odniesieniu do swojego zaangażowania w realizację omawianej inwestycji. 13.W tym kontekście Odwołujący wskazał, że taka sytuacja (posłużenie się doświadczeniem mającym wywrzeć mylne wrażenie na temat zaangażowania wykonawcy w realizację referencyjnego zamówienia) winna być jednoznacznie sankcjonowana. 14. Przeciwko dopuszczalności takich działań wykonawcy, mających na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, jednoznacznie wypowiada się orzecznictwo: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21: „Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej nie można informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 8 sierpnia 2017 r. KIO 1509/17, z dnia 20 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1432/18, z dnia 27 sierpnia 2021 r. sygn. akt 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Jest to również sprzeczne z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., zgodnie z którym uzupełnieniu podlegają dokumenty, które nie zostały złożone, są niekompletne lub budzą wątpliwości zamawiającego. Dokumenty, które zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zaliczają się do żadnej ze wskazanych wyżej kategorii. (…) Ponadto, w kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie miało znaczenia, czy Odwołujący, posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Równocześnie, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że podanie informacji nieprawdziwych pozostaje bez wpływu na przebieg postępowania, ponieważ wskazał on na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału oraz dodatkowej punktacji trzy inne projekty.”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1854/22: „Odwołujący nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym - sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to Odwołujący samodzielnie zorientował się, że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia spółki I..., zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego.” Wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1139/19: „Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W konsekwencji też, nie mogą podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania w ramach tzw. samouzupełnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd na skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił).”. 15. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). IV. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: IV.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnianiach i kwalifikacjach. (…) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 2. W treści przekazanego przez Konsorcjum ANTEX wykazu osób jako osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wykonawca ten wskazał Pana M.C. posiadającego doświadczenie zawodowe zdobyte m.in. na inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanej dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 3. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika jednak, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Odwołujący wskazał dowód na powyższe fakty: pismo (zostanie przekazane na rozprawie). 4. Odwołujący wskazał, że okoliczność braku wpisu do Dziennika Budowy osoby pełniącej funkcję Kierownika robót drogowych sprawia, że w istocie Pan M.C. nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.”, wbrew oświadczeniu Konsorcjum ANTEX zawartemu w treści wykazu robót. Powyższe stanowi jednocześnie okoliczność wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu. 5. W ocenie Odwołującego do formalnego i faktycznego podjęcia obowiązków kierownika robót dochodzi dopiero w momencie wpisu do dziennika budowy na określonym stanowisku. W ocenie Odwołującego Pan M.C. mógł na referencyjnej inwestycji pełnić co najwyżej funkcję quasi-kierownika robót, o czym jest również mowa w cytowanym poniżej wyroku. 6. Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1399/18), stanęła na stanowisku, zgodnie z którym: Zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. 7. Powyższe znalazło również potwierdzenie w wyroku z dnia 12 lipca 2023 r. (sygn. akt KIO 1822/23), zgodnie z którym - analogicznie jak w stanie faktycznym niniejszego postępowania - Izba uznała, że „w reżimie przywołanej regulacji [Prawo budowlane, jak w niniejszej sprawie – przyp. aut.] odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zidentyfikować należyte wykonanie obowiązków, osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. (…) odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. (…) Odwołujący celnie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych, z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności.”. 8.W wyroku z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20) Krajowa Izba Odwoławcza uznała z kolei co następuje: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUD z postępowania mimo braku do tego podstaw. Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu – Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót.”. 9. W ocenie Odwołującego okolicznością bezsporną pozostaje, że Pan M.C . nie pełnił funkcji Kierownika robót na wskazanej przez Konsorcjum ANTEX inwestycji referencyjnej, wbrew oświadczeniu tego wykonawcy zawartemu w treści wykazu osób. 10. W tym kontekście Odwołujący ponownie odwołał się do zaprezentowanej wcześniej argumentacji dotyczącej działania wykonawcy mającego na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, która to argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do omawianego zarzutu odwołania. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). V. Zarzuty ewentualne naruszenia art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp: 1. Uzasadniając sformułowanie zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, iż w sytuacji, w której wykonawca nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, dyspozycja art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego przynajmniej do skorzystania z instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu – jak zostało to opisane w treści zarzutów niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości. Zamawiający w dniu 07.08.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na platformie e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy,zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY ​ p. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy. S W dniu 10.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400, zwani dalej również „Przystępującym 2”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska s​ p. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400. W dniu 21.08.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której wskazał: Po zapoznaniu się z​ treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, a więc nie zasługującego na uwzględnienie oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu podniósł w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 12.05.2023 r. o godz. 9:00 w Wydziale Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa przy użyciu systemu teleinformatycznego. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny ofert, a w szczególności dokonał wnikliwej analizy najkorzystniejszej oferty. W toku badania najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyznał 100 pkt Konsorcjum ANTEX, gdzie wybrany Wykonawca wykazał się najniższą ceną ofertową brutto, tj. na kwotę 169 246 417,48 zł o​ raz uzyskał maksymalną punktację w zakresie kryterium „okresu rękojmi i gwarancji”. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę z​ najkorzystniejszą ofertą do złożenia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w dniu 10.07.2023 r. Konsorcjum ANTEX przedstawiło żądane podmiotowe środki na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tych wszystkich okoliczności Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 24.07.2023 r., co poskutkowało złożeniem odwołania w dniu 03.08.2023 r. przez Odwołującego. Zamawiający w SW Z po zmianie treści w dniu 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. a określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i​ długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z​ dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.). Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Zamawiający w SW Z po zmianie treści z dnia 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. b ppkt 2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy l​ ub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej n​ a przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A lub klasy I, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych d​ la poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy ​ rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Klasa A w obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z​ przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o​ zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z​ e zm.). W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że wobec tego wykonawcy spełniły się przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż na podstawie tych przepisów Konsorcjum ANTEX powinno być wykluczone z postępowania, ponieważ Wykonawca w zakresie wykonywanych przez siebie robót w ramach zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie pełnienia przez Pana M.C . funkcji Kierownika robót wprowadził Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (​ w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zdecydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący dowodzi, że Konsorcjum ANTEX w wykazie robót budowlanych w wierszu nr 2 wskazało zamówienie pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15” realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. W treści wykazu Konsorcjum oświadczyło jeszcze, że inwestycję tę realizowało od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. i polegała ona na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A -5 przęsłowego. Z referencji dostarczonych przez Konsorcjum ANTEX wynikało, że na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, który był generalnym wykonawcą obecna Wysowa Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (wcześniej Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z​ siedzibą w Stanisławowie Pierwszym) realizowała zakres robót polegający na realizacji wszystkich robót budowlanych wynikających z umowy podwykonawczej wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zdaniem Odwołującego konsorcjum ANTEX oświadczyło, że realizowało w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5 – przęsłowego przy wymogu z SW Z obiektu mostowego klasy A minimum 3 – przęsłowego lub klasy I minimum 3- przęsłowego, podczas gdy jest on w posiadaniu umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z której wynika, że Wysowa Mosty sp. z o.o. wykonało jedynie kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego. Z tego też powodu Odwołujący twierdzi, ż​ e Konsorcjum ANTEX nie spełniło warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały określone w punkcie 1.4.1 lit. a SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na tę okoliczność przedstawił oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, ponieważ realizował budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A 5-przęsłowego na zadaniu pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”. Warunek celowo w taki sposób został sformułowany przez Zamawiającego, żeby nie ograniczać konkurencji, bo po pierwsze Zamawiający wymagał w postępowaniu tylko jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 – przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych), a po drugie nie wskazywał, jakie konkretne roboty w zakresie budowy lub przebudowy tego rodzaju mostu Wykonawca miałby ewentualnie wykonywać. Należy wskazać, że Konsorcjum ANTEX oprócz wskazanego powyżej wykazu robót budowlanych przedłożyło również referencje, z których jasno wynikało, że zakres robót realizowany przez Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą ​ Stanisławowie Pierwszym (poprzednio Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. z siedzibą w w Stanisławowie Pierwszym) obejmował wszystkie roboty budowlane wynikające z umowy wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, co potwierdzało dane przedstawione przez Konsorcjum ANTEX w przedmiotowym wykazie. Dowód wskazywany przez Odwołującego, a mianowicie umowa podwykonawcza nr 7010079483 z dnia 17.04.2020 r. w żaden sposób nie dowodzi zdaniem Zamawiającego, że Konsorcjum ANTEX nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ANTEX w odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. PanaM.C. w wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy poprzez oświadczenie złożone przez Konsorcjum ANTEX w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji pn. ”Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej n​ r 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych ​ ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.), dalej zwana „Prawem w budowlanym”, podczas gdy zdaniem Odwołującego Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki Kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych w tej ustawie. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w tym zakresie. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy Konsorcjum ANTEX przedłożyło Zamawiającemu w dokumenty podmiotowe, w których zostało zawarte oświadczenie, że funkcję Kierownika budowy będzie pełnił Pan M.C., który spełnia warunek wymaganego doświadczenia, ponieważ posiada: 1) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi o długości 2,6 km (min. 500m) czas pełnienia funkcji wynosił 18.06.2014- 14.12.2015 [17 m-cy] (minimum 6 miesięcy) w ramach zamówienia p​ n. „Rozbudowa drogi krajowej Nr 17 na odcinku Łabunie Reforma - Polanówka od km 191+200 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 3265L w km 193+596 (wraz ze skrzyżowaniem) od km 191+200 do km 193+800” zrealizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Zamościu,[Inwestor: GDDKiA Oddział Lublin], 2) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A czas pełnienia funkcji wynosił o​ d 20.10.2020 do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy) ​ ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – w Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” realizowanego dla Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu.[Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. Zamawiający ​ oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści dokumentu pn. Wykaz osób w ​ powyższym zakresie uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez w Zamawiającego w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, że Pan M. C . nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”, tym samym poddając w wątpliwość oświadczenie Konsorcjum ANTEX. Odwołujący dołączył do swego odwołania oświadczenie Pana M.C . z dnia 28.09.2020 r. o przyjęciu obowiązków Kierownika robót drogowych, twierdząc, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki związane z pełnieniem tej funkcji, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego ​ tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że przy inwestycjach o niewielkim zakresie Kierownik robót może samodzielnie w nadzorować prace budowlane. Wówczas rzeczywiście jego obowiązki są tożsame z obowiązkami Kierownika budowy. Kierownik robót pojawia się, jako funkcja uzupełniająca przy skomplikowanych inwestycjach wymagających wiedzy i​ doświadczenia z różnorodnych specjalności budowlanych. W tym wypadku funkcja Kierownika budowy i Kierownika robót nie są tożsame. Odwołujący w treści swego odwołania przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2018 r., sygn. akt KIO 1399/18, który został wydany w okresie, kiedy obowiązywał cytowany w tym wyroku art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, który już nie obowiązuje. Poniżej Zamawiający przytacza brzmienie całego przepisu zawartego w art. 45, który w takim kształcie już od 2020 r. nie obowiązuje. ​Art. 45: 1. Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektonicznobudowlanej. 2. Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. 3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio do prowadzenia dzienników: montażu i rozbiórki. 4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, ​ drodze rozporządzenia, sposób prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki w o​ raz osoby upoważnione do dokonywania w nich wpisów, a także dane, jakie powinna zawierać tablica informacyjna oraz ogłoszenie zawierające dane dotyczące bezpieczeństwa i​ ochrony zdrowia. 5. W rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 4, określa się w szczególności: 1) kształt i wymiary tablicy informacyjnej oraz napisów na niej umieszczonych; 2) formę ogłoszenia; 3) miejsce umieszczenia tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia; 4) zakres danych osobowych uczestników procesu budowlanego i pełnionych przez nich funkcji w dziedzinie bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia; 5) informacje dotyczące decyzji o pozwoleniu n​ a budowę; 6) informacje dotyczące podmiotów wykonujących roboty budowlane, w tym imię lub imiona i nazwisko lub nazwę i adres; 7) przewidywane terminy rozpoczęcia i zakończenia wykonywania robót budowlanych oraz maksymalną liczbę pracowników zatrudnionych n​ a budowie; 8) informacje dotyczące telefonów alarmowych. Przepis przytoczony powyżej został zmieniony 19.09.2020 r. Obecne brzmienie przepisu jest następujące: Art. 45: W przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a. ​Jak wynika z przytoczonego powyżej aktualnego brzmienia tego przepisu nie ma już obowiązku potwierdzania przyjęcia obowiązków wpisem do dziennika budowy osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy też kontrolę techniczną robót budowlanych. Dlatego też zdaniem Zamawiającego Pan M.C. nie miał obowiązku potwierdzać w dzienniku budowy przyjęcia powierzonej mu funkcji Kierownika robót drogowych na zadaniu p​ n. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”. Zamawiający podkreślił jeszcze, że obecnie w Prawie budowlanym żaden przepis prawa nie zawiera obowiązku potwierdzania przyjęcia do pełnienia obowiązków związanych z funkcją czy to Kierownika robót drogowych, czy też innych osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy kontrolę robót budowlanych. Oczywiście w toku całego procesu budowlanego osoby te mogą dokonywać wpisów do dziennika budowy, ponieważ przepis prawa daje im takie uprawnienie, ale to nie jest ich obowiązek. Uprawnienie, to wynika z przepisu Prawa budowlanego zawartego w art. 47 e, który brzmi następująco: 1. Uprawnionymi do dokonania wpisu ​ dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego; 2) geodeta uprawniony wykonujący na terenie budowy w czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa; 3​ ) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych. 2. Pracownik organu nadzoru budowlanego, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, potwierdza swoją obecność na terenie budowy wpisem w dzienniku budowy. Zamawiający wskazał, że w oparciu o dokumenty, którymi dysponował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Dlatego też Zamawiający nie był zobligowany w oparciu o art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania w wybranego Wykonawcy do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Wobec tego Zamawiający uznaje, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego, jako ewentualne w należy również uznać za całkowicie bezzasadne. Wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność uchybienia przez Zamawiającego przepisom art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (w poprzednio obowiązującej ustawie Pzp art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17) nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości z uwagi na powyższe wywody, a​ ponadto Zamawiający stosując przewidziane w ustawie Pzp instrumenty dokonał rzetelnej oceny najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ANTEX, wobec tego nie ma podstaw d​ o wysnuwania przez Odwołującego powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Wskazuje na to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 600/20, gdzie skład orzekający w swojej aktualnej tezie wskazuje, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów”. Dalej w uzasadnieniu powyższego wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przedstawia, że wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie Wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę ​ e wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się w n​ a umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone ​ stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej o​ raz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W tym miejscu Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2018 r., sygn. akt KIO 421/18, wydanego ​ poprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale zachowującym nadal aktualność, którego jedna z tez brzmi w następująco: Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto p​ kt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma co do zasady znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. ​W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający podziela argumentację zawartą w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla ​ uzasadnieniu tegoż wyroku, że w obu przypadkach jednak niewątpliwym jest, że aby dokonać wykluczenia z powodu w podania nieprawdziwych informacji, występuje konieczność ustalenia nieprawdziwości informacji lub nierzetelności w ich przedstawianiu. Pojęcie prawdy na gruncie prawa zamówień publicznych należy rozumieć tak, jak to ma miejsce w języku potocznym, a więc jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z "faktami" i​ "danymi" (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99). W tym zakresie aktualną należy nadal uznawać tezę z orzeczenia KIO z dnia 19 listopada 2013 r., KIO 2575/13, gdzie Izba wskazała, nie jest wystarczającym dla uznania złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii. Również za wyrokiem z 20 marca 2017 r., sygn. KIO 382/17 wskazać należy, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna i​ zawiera w sobie przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, która stanowi przypadek kwalifikowanego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tak wiec Zamawiający podkreślł mając na uwadze przytoczony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, jak również bogate orzecznictwo w tym zakresie, że aby skorzystać z dyspozycji artykułu 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w kwestionowaniu prawidłowości czynności Wykonawcy Zamawiający winien wykazać w oparciu o niebudzące wątpliwości dowody, spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Sam fakt podniesienia wątpliwości ​ tym zakresie nie może być podstawą do uznania zasadności postawionego w tym zakresie zarzutu. Ponadto z w samego jeszcze faktu, iż złożone informacje w formie wykazu robót czy wykazu osób nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie można wnioskować o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również w sposób przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP), polegające na tym, ż​ e oferta wybranego wykonawcy Konsorcjum ANTEX, którą Zamawiający uznał za zgodną z​ treścią SW Z, w ocenie przedstawionej przez Odwołującego taka nie jest. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ uważa, że przeprowadził ocenę ofert złożonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bardzo wnikliwie i rzetelnie, w tym również ocenę oferty Konsorcjum ANTEX, a wybierając ofertę tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszą w żaden sposób nie naruszył obowiązujących przepisów prawa zawartych w ustawie Pzp. W dniu 25.08.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Przystępujący, w którym wskazał w szczególności: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad oceny zdolności podmiotowej wykonawcy ​ zakresie dotyczącym: wykluczenia z postępowania ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji w dotyczących spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 224 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej ustawa Pzp) w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp); odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Oba zarzuty odnoszą się do dwóch sytuacji faktycznych: wykazania doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych; wykazania potencjału osobowego kierownika budowy. I. Doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych: Nie ma sporu pomiędzy Stronami, że Zamawiający wymagał w pkt. VI 1.4.1 lit a) swz, a​ by wykonawca wykazał że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie l​ ub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3​ przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2​ ) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.) Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. ​ sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). W celu w wykazania spełnienia warunku wykonawca obowiązany był na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik do wezwania z dnia 3​ 0 czerwca 2023 r. wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót. Przystępujący w wykazie umieścił pracę wykonaną na rzecz PORR SA oraz PORR Bau GmbH (generalny wykonawca) polegającą na wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie mostu (obiekt MS-1) w ramach inwestycji Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 15. Inwestorem był Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w w Olsztynie. Do wykazu załączona została referencja wystawiona przez Generalnego Wykonawcę. Odwołujący w tym zakresie podnosi, ż​ e Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że wykazał się wykonaniem prac o innym zakresie niż wymagany w warunku. W umowie podwykonawczej zawartej między PRI Wysowa Sp z o.o. sp.k (poprzedniku prawnym Wysowa Mosty Sp z o.o. będącego członkiem konsorcjum Przystępującego) a PORR SA i PORR Bau GmbH (dalej PORR) przedmiot umowy został nazwany jako „kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Wnioskując po nazwie zleconego świadczenia Odwołujący dowodzi, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim, że wprowadził Zamawiającego celowo w błąd co do spełnienia warunku. Z oceną taką nie można się zgodzić. Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp wykluczeniu podlega taki wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Aby więc doszło do wykluczenia powinny zajść łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca wprowadza zamawiającego ​ błąd podając informacje nieprawdziwe, 2. informacje nieprawdziwe podane są umyślnie w l​ ub w wyniku rażącego niedbalstwa, 3. informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, 4. podane informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). W omawianym przypadku trudno jednak stwierdzić, że informacje podane przez Przystępującego są ​ jakimkolwiek stopniu nieprawdziwe. Odwołujący wywodzi, że prace wykonane na rzecz PORR nie spełniają wymagań w zamawiającego, a co za tym idzie podanie o nich informacji ​ wykazie jest wprowadzeniem w błąd. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót w budowlanych polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Odwołujący nie kwestionuje, że Przystępujący brał udział w wykonaniu robót budowlanych dotyczących budowy obiektu mostowego MS-1 zlokalizowanego na obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, który to obiekt jest pięcioprzęsłowy oraz spełnia wymagania dla obiektu klasy A. Jedyny problem, na jaki wskazuje Odwołujący to wprowadzenie w błąd, bo wykonany był inny zakres prac był rzekomo inny niż wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący przy tym nie podaje żadnej argumentacji dlaczego wskazanie informacji o wykonaniu robót budowlanych jest niezgodne z rzeczywistością. Należy domyślać się, że Odwołujący uważa, że warunek „wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego” należy zawsze rozumieć jako generalne wykonawstwo w zakresie takiego obiektu. Tymczasem treść warunku sformułowana w swz takiego zastrzeżenia nie posiada. Zamawiający opisał wymagane doświadczenie jako wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z​ art. 7 pkt 21 ustawy Pzp przez roboty budowalne należy rozumieć wykonanie l​ ub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w Załączniku nr II d​ o dyrektywy 2014/24/UE. W przywołanym załączniku znajduje się tabela ze wskazaniem rodzajów prac, jakie należy traktować jako roboty budowlane. W dziale Budownictwo w klasie 45.21 wskazuje się m.in. że robotami budowlanymi jest budowa mostów ( w tym na potrzeby podwyższonych autostrad) wiaduktów, tuneli i przejść podziemnych. Prace polegające na budowie mostów są oznaczone kodem CPV 45221100-3 i objęte są klasą 45220000 Roboty inżynieryjne i budowlane. W tabeli w klasie 45.23 ujęto zaś budowę autostrad, szos, dróg oraz innych dróg dla pojazdów i pieszych. W ogłoszeniu o zamówieniu na Budowę obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15 zamawiający (GDDKiA) wskazał m.in. ten kod CPV tj. 45220000. Zamawiający wskazał też, że doświadczenie ma polegać na budowie lub przebudowie obiektu mostowego i odwołał się w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; zgodnie z art. 3 pkt 7 prawa budowlanego przez przebudowę należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zamawiający w warunku nie wskazał, że jedynym właściwym doświadczeniem jest wykonanie od początku nowego obiektu mostowego w pełnym zakresie prac niezbędnym do pozyskania nowego obiektu, włącznie z pracami wykończeniowymi, a to zdaje się sugerować Odwołujący. Warunki udziału w postępowaniu mają za cel sprawdzenie, czy wykonawca podoła przyszłemu zadaniu. Warunek dotyczący doświadczenia jest często wykorzystywany przez zamawiających, bo pozwala na wyeliminowanie podmiotów, które nie mają doświadczenia w realizacji prac podobnych. W tym postępowaniu Zamawiający weryfikuje dwie umiejętności: (1) budowa drogi o określonej klasie i skali, (2) budowa obiektu mostowego o określonej klasie i konstrukcji. Zarzut dotyczy drugiej z umiejętności. Odwołujący stara się wykazać że Przystępujący wymaganej umiejętności budowy obiektu mostowego nie posiada i wiedząc o tym wprowadza Zamawiającego w błąd. Przystępujący wykazał, ż​ e wykonał prace polegające na budowie obiektu mostowego o konstrukcji pięcioprzęsłowej i​ klasie A. Zakres prac, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazuje na posiadanie doświadczenia w robotach budowlanych polegających na budowie obiektów mostowych. Wysowa Mosty Sp. z o.o. zgodnie z umową zawartą z PORR odpowiadała za wykonanie całkowitej konstrukcji obiektu mostowego wraz z niektórymi robotami polegającymi n​ a montażu wyposażenia. W zakres prac wchodziły: wykonanie betonów podkładowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ław fundamentowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania filarów słupowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania przyczółków mostowych wraz z montażem taśm dylatacyjnych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ciosów podłożyskowych (elementy wykonywane w II etapie p​ o wykonaniu ustroju nośnego); wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ustroju nośnego metodą nasuwania podłużnego; montaż rur osłonowych, zakotwień czynnych i​ biernych, kształtek „diabolo” systemu sprężania ustroju nośnego; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania płyt przejściowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i​ betonowania kap chodnikowych; montaż krawężników wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż desek gzymsowych wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż wpustów i sączków systemu odwodnienia wraz z​ przeprowadzeniem rur odwodnieniowych przez ustrój nośny; montaż kotew talerzowych łączących ustrój nośny z kapami chodnikowymi; wykonanie izolacji powłokowej cienkiej n​ a zimno elementów żelbetowych; przygotowanie i zabetonowanie wnęki dylatacyjnej p​ o montażu dylatacji modułowych. [Załącznik nr 1 - Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483] Dodatkowo w związku z zastosowaną technologią nasuwki: przygotowanie stanowiska d​ o nasuwania podłużnego obiektu w zakresie wykonania belek ślizgowych oraz montażu rusztu stalowego i deskowania ustroju nośnego; montaż technologii do nasuwania podłużnego (siłowniki wypychające typu Eberspracher, łożyska tymczasowe na podporach oraz prowadzenia boczne); pełna obsługa nasuwania podłużnego (w zakresie pracy „maszynek” d​ o nasuwania oraz łożysk tymczasowych i prowadzeń bocznych); demontaż stanowiska d​ o nasuwania podłużnego oraz elementów nasuwania podłużnego. Trudno powyższy zakres prac uznać za coś innego niż wykonywanie robót budowlanych (zrozumianych zgodnie z​ definicją podaną powyżej) polegających na budowie obiektu mostowego. W wyniku wykonania prac przez Wysowa Mosty powstała pełna konstrukcja obiektu mostowego wraz z​ niektórymi elementami wyposażenia. Należy w tym miejscu podać podstawowe informacje dotyczące konstrukcji mostów. „W każdym obiekcie mostowym można wyodrębnić dwie zasadnicze grupy elementów konstrukcyjnych: podpory (nazywane konstrukcją dolną) oraz przęsła (nazywane konstrukcją górną) (rys. 3-1). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-1. Główne elementy obiektu mostowego”. Głównym zadaniem podpór jest przeniesienie na grunt ciężaru własnego całego obiektu oraz wszystkich obciążeń na niego oddziałujących: obciążeń związanych z użytkowaniem, parciem wiatru, parciem gruntu, wody, lodu, a także zmiany temperatury, zjawiska reologiczne (skurcz, pełzanie, relaksacja, osiadanie gruntu itp.). Podpory skrajne są nazywane przyczółkami, natomiast podpory pośrednie – filarami. Przyczółki przenoszą przede wszystkim parcie gruntu oraz obciążenia pionowe związane z ciężarem własnym obiektu i obciążeniami użytkowymi. Filary przenoszą obciążenia pionowe (ciężar własny i obciążenia użytkowe) o​ raz oddziaływania poziome, takie jak: siły hamowania, siły odśrodkowe od uderzeń bocznych taboru na obiekcie, parcie wiatru i kry, uderzenia taboru pływającego. Podpory mostowe składają się z korpusu podpory oraz fundamentu. Podpory obiektów mostowych są najczęściej wykonane z betonu. Fundamenty obiektów mostowych mogą być projektowane j​ ako bezpośrednie (tzw. płytkie), tzn. płyty, ławy lub stopy fundamentowe lub pośrednie (​ tzw. głębokie) w postaci studni, pali, ścian szczelinowych itp. W głębokich fundamentach obiektów mostowych najczęściej stosuje się pale formowane w gruncie lub wbijane. Przęsło obiektu mostowego to część zawarta między sąsiednimi podporami. Składa się z​ następujących zasadniczych elementów konstrukcyjnych: pomostu, dźwigarów i elementów stężających (rys. 3-2). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-2. Przekrój poprzeczny przęsła obiektu mostowego betonowego”. Zadaniem pomostu jest umożliwienie ruchu pojazdów i pieszych po przęśle Oraz przekazanie oddziaływań na dźwigary główne. Pomost jest najczęściej wykonany z żelbetu, betonu sprężonego, stali lub drewna. Zadaniem dźwigarów głównych jest podtrzymywanie pomostu oraz przekazanie na podpory oddziaływań od wszystkich obciążeń przęsła. Dźwigary pełnią w przęśle najważniejszą rolą konstrukcyjną, stąd nazwy różnych rodzajów obiektów mostowych pochodzą od nazw dźwigarów, np. obiekt mostowy kratownicowy od dźwigarów głównych kratownicowych [133]. Elementy stężające zapewniają współpracę dźwigarów głównych i przenoszenie oddziaływań poziomych (np. wiatru, uderzeń taboru) [133]. W zależności od rodzaju przekroju poprzecznego każdą z tych części (pomost, dźwigary główne, elementy stężające) można wyodrębnić w przęśle lub jeden element spełnia funkcję dwóch lub trzech wymienionych części. Przykładowo w przęśle o przekroju poprzecznym płytowym płyta o odpowiednio dużej wysokości konstrukcyjnej pełni jednocześnie funkcję dźwigara, pomostu i elementów stężających. W przęśle o przekroju poprzecznym belkowym wyodrębniony jest dźwigar, pomost i elementy stężające. Oprócz wymienionych elementów konstrukcyjnych każdy obiekt mostowy (przęsło) musi zawierać elementy wyposażenia. Elementy wyposażenia umożliwiają bezpieczne użytkowanie obiektu mostowego oraz zapewniają jego trwałość. Do najważniejszych elementów wyposażenia należą: • izolacja, • nawierzchnia jezdni i chodników, • kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, • odwodnienie, • urządzenia dylatacyjne, • łożyska, • balustrady, barieroporęcze i bariery ochronne.”. Źródło: KATALOG TYPOW YCH KONSTRUKCJI DROGOW YCH OBIEKTÓW MOSTOW YCH I PRZEPUSTÓW. Część II Podstawowe wiadomości o drogowych obiektach mostowych. Autorzy Katalogu: dr hab. inż. T.S., prof. PRz, dr inż. E.M., mgr inż. D.K., mgr inż. E.R., mgr inż. D.M., mgr inż. A.W. Współpraca niezależna: dr inż. G.B. – Centrum Technologiczne Budownictwa Instytut Badań i Certyfikacji, mgr inż. M.P. - Centrum Promoc Katalog został zarekomendowany do stosowania przez Ministra Infrastruktury ​ 2019 r. w Mając podstawową wiedzę o budowie mostu należy zauważyć, że całość elementów konstrukcyjnych tj. wykonanie podpór (przyczółków oraz podpór słupowych, ławy fundamentowej, ustroju nośnego (przęseł), a także część elementów zaliczanych do wyposażenia jak kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, odwodnienie (montaż dolnej części wpustów, odwodnienie przyczółków), izolacje bitumiczne na zimno są w zakresie umowy. Prace główne zostały nazwane pracami ciesielsko-zbrojeniowymi, gdyż Wysowa Mosty wykonywała roboty z materiałów powierzonych – m.in. betonu oraz stali, które były dostarczane przez generalnego wykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że Wysowa Mosty w całości odpowiadała za wskazany zakres rzeczowy. W celu zobrazowania zakresu wykonanego przez Wysowa Mosty Przystępujący załączył d​ o pisma procesowego dwa rysunku poglądowe, na których zaznaczono prace wykonane przez wykonawcę i prace pozostałe. [Załącznik 2 i Załącznik 3 – rysunki obiektu mostowego MS1] Potwierdzeniem zaś, że wykonywany zakres niesie główny ciężar wykonania obiektu mostowego jest opinia dr hab. inż. M.M., prof. Politechniki Gdańskiej, gdzie pełni funkcję Kierownika zespołu mostów. [Załącznik nr 4 – opinia techniczna] Wysowa Mosty była również odpowiedzialna za • nadzór zgodny z prawem budowlanym • zabezpieczenie robót pod kątem BHP • przyjęcie i zdanie terenu budowy przy obiekcie • utrzymanie porządku na terenie budowy przy obiekcie • rozładunek i załadunek materiałów budowlanych dostarczanych przez Zleceniodawcę, które są powierzane Zleceniobiorcy • sprawdzenie ilościowe materiałów bezpośrednio po dostawie, • montaż rusztowań, podestów, drabin i innych zabezpieczeń BHP w obrębie i zakresie prowadzenia robót • rozliczenie powierzonego przez Zleceniodawcę materiału i sprzętu po zakończeniu robót • comiesięczne przedstawienie zaawansowania robót w formie uzgodnionej w kontrakcie • przysyłanie do biura budowy ZD cotygodniowych raportów z postępu robót i planów n​ a kolejny tydzień • przygotowanie Planów Naprawczych w przypadku wystąpienia usterek wynikających z​ bezpośredniego działania Zleceniobiorcy” (Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483) Jak wynika z powyższego zestawienia w zakresie prac Przystępującego leżały również typowe czynności organizacyjnoadministracyjne związane z wykonywaniem obiektu mostowego. ​ ie sposób więc uznać, że wiedząc o zakresie prac, jaki został wykonany, w tym N ​ wymagającej wysokich umiejętności technologii nasuwki, gdzie cała odpowiedzialność w z​ a wykonanie ciążyła na Wysowa Mosty, Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe i to w celu wprowadzenia w błąd. Nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że wykonany zakres prac jest zbyt skromny by uznać go za spełniający warunek, to nie sposób uznać, że Przystępujący chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd lub wykazał się rażącym niedbalstwem w tym zakresie. „Nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowa…

…Sygn. akt: KIO 1707/23 WYROK z dnia 30 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 i 30 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 roku przez wykonawcę WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Karczmiska przy udziale wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1707/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia pn.: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska unieważnienie czynności z dnia 7 czerwca 2023 roku, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków Zamówienia, jakim musi wykazać się wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który złożył w postępowaniu o zamówienie ofertę. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gmina Karczmiska: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego – Gmina Karczmiska na rzecz wykonawcy WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku kwotę 13 600, 00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1707/23 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Gmina Karczmiska prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska, numer postępowania: GPI.271.7.2023.GM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00215648/01. W dniu 12 czerwca 2023 roku wykonawca WOD-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zmianami, dalej: „ustawa” lub „Pzp”) i art. 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie („RAFDAN”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) obowiązującej w Postępowaniu (rozdziałem VII pkt 10 SWZ oraz Załącznikiem nr 1 – Formularz Ofertowy) nie wskazał w swojej ofercie wymaganych SWZ informacji co do zaangażowania podwykonawców w przedmiocie (i) zakresu powierzonych robót, (ii) wartości/procentowego udziału, (iii) firmy podwykonawcy, podczas gdy informacje te były wymagane treścią SWZ, w szczególności jeżeli intencją RAFDAN było spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem podmiotu trzeciego – D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan D. W. („D. W.”) – co dla skuteczności takiego udostępnienia wymagało zaangażowania wskazanego podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy („Zarzut nr 1”), ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, zarzucam naruszenie: - naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za pomocą podmiotu trzeciego - D. W. - wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców (w tym D. W.), co oznacza, że powołanie się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego było nieskuteczne a w konsekwencji RAFDAN nie wykazał do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu („Zarzut nr 2”). Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz: i. w stosunku do zarzutu 1 – nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, ii. w stosunku do zarzutu 2 – nakazanie Zamawiającemu wezwania RAFDAN do wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu i złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ocenionych przez Zamawiającego ofert. W związku ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej, Odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia niniejszego odwołania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną. Dopiero zatem jej ponowienie da Odwołującemu albo możliwość uzyskania zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie albo istotnie przybliży Odwołującego do powyższego. W świetle powyższego Odwołujący jak najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Opis zaistniałego w sprawie stanu faktycznego Zamawiający wszczął Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych mających na celu poprawę bezpieczeństwa w ruchu drogowym w Gminie Karczmiska poprzez realizację zadania pn. Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska, obejmująca następujące zadania: 1) przebudowa drogi gminnej w miejscowości Uściąż na odcinku od km 0+000 do km 0+998 dł. 0,998 km, 2) przebudowa drogi gminnej - ul. Sadowa w m. Karczmiska Pierwsze na odcinkach o łącznej długości 1640 mb, 3) przebudowa drogi gminnej - ul. Kolejowa w m. Karczmiska Pierwsze na odcinku od km 0+000,00 do km 0+740,00, dł. 0,740 km, 4) remont drogi gminnej - ul. Plebanka w m. Karczmiska Drugie na odcinku od km 0+000,00 do km 0+284,00, dł. 0,284 km, 5) przebudowa drogi gminnej - ul. Wygon w m. Karczmiska Drugie od km 0+000,00 do km 0+354,00, dł. 0,354 km, 6) przebudowa drogi gminnej - ul. Wesoła w m. Karczmiska Drugie na odcinkach o łącznej długości do ok. 1220 mb, 7) przebudowa drogi gminnej w m. Mieczysławka na odcinku od km 0+000 do km 0+596, dł. 0,596 km, 8) przebudowa drogi gminnej w m. Zaborze odcinku od km 0+000 do km 0+920,dł. 0,920 km, 9) przebudowa drogi gminnej w m. Chodlik na odcinku od km 0+000 do km 0+746, długości 0,746 km, 10) przebudowa drogi gminnej do m. Głusko Duże Kolonia na odcinku od km 0+000 do km 0+999, długości 0,999 km, 11) przebudowa drogi wewnętrznej do m. Górki na odcinkach o łącznej długości do 1370 mb. Ze względu na wartość zamówienia Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie wykazali się spełnieniem dwóch warunków udziału w Postępowaniu. Po pierwsze, wykonawca zobowiązany był wykazać, że do realizacji przedmiotu zamówienia dysponuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej lub równoważną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Po drugie, wykonawca zobowiązany był wykazać w zakresie warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, roboty budowlane obejmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych w ramach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto. DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania). Termin składania ofert w Postępowaniu został ostatecznie wyznaczony na dzień 2 czerwca 2023 r. godz. 12:00. We wskazanym powyżej terminie składania ofert swoje oferty złożyli: Odwołujący (z ceną brutto w wysokości 7.574.752,07 PLN) oraz RAFDAN (z ceną brutto w wysokości 7.294.249,16 PLN). DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z 2 czerwca 2023 r. (w aktach Postępowania). W treści złożonej oferty RAFDAN wskazał (punkt 11 Formularza Ofertowego), że wykona zamówienie samodzielnie, bez jakiegokolwiek zaangażowania podwykonawców W tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania). Jednocześnie, RAFDAN w kolejnym punkcie omawianego Formularza Ofertowego wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu powołuje się na zasadach określonych w art. 118 ustawy na zasoby podmiotu trzeciego tj. D. W. i że deklaruje, że wskazany podmiot trzeci zrealizuje usługi, do których wymagane są te zdolności. W tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie Wraz z ofertą RAFDAN załączył swoje oświadczenie, z którego wynika, że jego intencją pozostawało spełnienie warunków udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego – D. W. W tym miejscu w odwołaniu wklejone zdjęcie Do oferty RAFDAN dołączono także oświadczenie D. W., w którym podmiot ten zadeklarował w sposób bardzo ogólnikowy, że sposób wykorzystania udostępnionych przez niego zasobów będzie następujący: podwykonawstwo i wiedza techniczna. DOWÓD: Oferta RAFDAN złożona w Postępowaniu (w aktach Postępowania) Jeszcze tego samego dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert (tj. 2 czerwca 2023 r.) RAFDAN został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w dziale XII SWZ tj.: 1) oświadczenia wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej, 2) wykazu osób, 3) wykazu robót. W dniu 7 czerwca 2023 r. RAFDAN przedstawił wymagane dokumenty a także dodatkowo dołączył do nich dokument niewskazany w treści wezwania z 2 czerwca 2023 r. tj. zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Co ważne, w treści tego dokumentu w odniesieniu do sposobu wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia wskazano (inaczej niż w oświadczeniu D. W. załączonego do oferty RAFDAN 5 dni wcześniej), że zasoby te będą wykorzystane przez wykonawcę przez korzystanie z wiedzy technicznej, konsultacje, doradztwo. DOWÓD: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 2 czerwca 2023 r. (w aktach Postępowania). Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia z 7 czerwca 2023 r. (w aktach Postępowania). W zakresie wykazu robót RAFDAN przedstawił wykaz obejmujący dwie roboty budowlane tj. (1) Przebudowa drogi gminnej nr 103697L w m. Górka o długości 1,899 km, oraz (2) Modernizacja przebudowa drogi gminnej nr 102782 L w m. Białobrzegi, gm. Kock od km 2+966 do km 2+031 o długości 935 mb. Zarówno pierwsza jak i druga robota budowlana były wykonywane przez D. W., co jednoznacznie potwierdzają załączone przez RAFDAN referencje. Wykonawca RAFDAN nie przedstawił jakiegokolwiek doświadczenia posiadanego samodzielnie. DOWÓD: Wykaz robót budowlanych uzupełniony w dniu 7 czerwca 2023 r. przez RAFDAN (w aktach Postępowania). Referencja z 1 czerwca 2021 r. (w aktach Postępowania). Referencja z 27 kwietnia 2020 r. (w aktach Postępowania). Przedłożone przez RAFDAN dokumenty nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i w konsekwencji jeszcze tego samego dnia, w którym zostały one przedłożone Zamawiającemu (tj. 7 czerwca 2023 r.) Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez RAFDAN jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu (w aktach Postępowania). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 ODWOŁANIA Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty RAFDAN złożonej w Postępowaniu, ponieważ oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia jak również pozostaje niezgodna z przepisami ustawy. Uzasadniając tak sformułowane żądanie Odwołujący podał, że należy rozpocząć od przywołania art. 118 ust. 2 ustawy, który w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy wskazuje, że może on polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku wskazanych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie przez podmiot trzeci robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagane. W praktyce, w zakresie zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia, realizacja części zamówienia przez podmiot trzeci musi przyjąć formę podwykonawstwa. Przywołany przepis ma charakter ius cogens, w związku z czym stronom umowy nie przysługuje uprawnienie do innego uregulowania udziału podmiotu trzeciego w opisanej sytuacji. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazał Odwołujący, że RAFDAN zadeklarował w swojej ofercie samodzielne wykonanie zamówienia, bez udziału podwykonawców. Jednocześnie, w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, powołał się on na zasoby podmiotu trzeciego tj. D. W., przedkładając w tym celu zobowiązanie dotyczące udostępnienia zasobów m.in. w zakresie wiedzy i doświadczenia. Co istotne, z treści zobowiązania nie wynika udział ww. podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wprawdzie w zobowiązaniu złożonym wraz z ofertą wskazano (w sposób ogólnikowy) na podwykonawstwo w realizacji zamówienia, jednakże w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca przedłożył zmienioną treść zobowiązania podmiotu trzeciego, pozbawioną informacji o podwykonawstwie, w miejsce której wskazał m.in. na konsultacje i doradztwo. Zawarte w treści oferty RAFDAN oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy powołuje się on na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie określonym w art. 118 ust. 2 ustawy. Implikuje ono de facto zobowiązanie wykonawcy – gdyż to on jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego – do powierzenia wykonania odpowiedniej części zamówienia innemu podmiotowi. Analogicznie, zawarta w treści oferty deklaracja samodzielnej realizacji całego zamówienia, implikuje sposób wykonania zamówienia, przy czym stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 118 ust. 2 ustawy. RAFDAN w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazał bowiem na brak powierzenia realizacji jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcy, mimo że miał wówczas wiedzę co do konieczności skorzystania z zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia konkretnego podmiotu trzeciego. Oznacza to, że w sposób świadomy i celowy zadeklarował w ofercie samodzielne wykonanie zamówienia, przy czym nie może powoływać się na brak wiedzy co do ewentualnego podwykonawcy. Treść oferty w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu jako omyłka. W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest bowiem prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem określonych wyjątków, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści, co oznacza, iż wyjaśnienia co do zasady nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni. Treść oferty w zakresie podwykonawstwa nie może być również rozpatrywana w kategoriach omyłki, zaś zamawiający nie jest zdolny do samodzielnego ustalenia właściwej treści oferty w tym zakresie. Woli zatrudnienia D. W. jako podwykonawcy przez RAFDAN nie da się wyczytać z pozostałej treści oferty (pomijając zobowiązanie podmiotu trzeciego, które jest przecież oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie RAFDAN), nie może być to zatem uznane za omyłkę (raczej za celowe działanie RAFDAN). W ofercie brakuje także danych pozwalających na jej uzupełnienie w tym zakresie, bowiem zgodnie z rozdziałem VII pkt 10 SWZ Zamawiający wymagał wskazania w Formularzu ofertowym: (i) części zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom; (ii) podania firm podwykonawców oraz (iii) wartości lub procentowego udziału usług realizowanych przez danego podwykonawcę. Ani w ofercie, ani w zobowiązaniu D. W. złożonego wraz z oferta brak jakichkolwiek danych wskazujących na wartość lub procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Artykuł 118 ust. 2 ustawy ustanawia generalną regułę, od której ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków. Z formalnoprawnego oraz praktycznego punktu widzenia, podmiot trzeci -D. W., stanowi odrębny byt prawny względem RAFDAN. Ewentualne powiązania na poziomie właścicielskim nie uprawniają do stwierdzenia, że mamy do czynienia z jednym przedsiębiorstwem. Przeciwnie – są to dwa odrębne i niezależne byty prawne, a zarazem dwa odrębne przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Należy odróżnić doświadczenie podmiotu od indywidualnego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Artykuł 118 ust. 2 ustawy wymaga explicite realizacji określonych robót budowlanych lub usług przez podmiot trzeci udostępniający zasoby. Nie jest zatem wystarczający „transfer” doświadczenia przez ewentualne powiązania osobowe między przedsiębiorstwami, bez formalnego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Odwołujący wskazał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (zapadłe wprawdzie na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, jednak zachowujące swoja aktualność): powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady, jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, że doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i 552 KC). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Wobec faktu zadeklarowania przez RAFDAN w swojej ofercie realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 118 ust. 2 ustawy. Odwołujący z ostrożności podniósł, że nawet jeśli RAFDAN zamierzał powierzyć realizację określonych robót podmiotowi trzeciemu w charakterze podwykonawcy, jego oferta nadal powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia - sankcja odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z zaniechaniem wskazania w ofercie danych podwykonawcy oraz zakresu i wartości/udziału procentowego zamówienia, jaki zostanie mu powierzony. Zamawiający wyraźnie wymagał bowiem podania tych informacji, przy czym - biorąc pod uwagę zamiar skorzystania przez RAFDAN z zasobów podmiotu trzeciego podwykonawca był mu znany na etapie składania oferty, co obligowało go do podania w ofercie wskazanej informacji. Wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie dany wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, powinna zostać uznana za istotną część oferty w sensie merytorycznym, a nie - jedynie formalnym - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17. Merytoryczny charakter oświadczenia w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom nabiera w realiach przedmiotowej sprawy szczególnego charakteru, wobec powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Deklaracja wykonawcy w zakresie powierzenia usług podwykonawcom stanowi zatem, w ramach przedmiotowego Postępowania, istotny element wpływający na ocenę oferty. Obowiązek odrzucenia oferty w takich okolicznościach znajduje jednoznaczne potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – tak np.: wyrok z 20 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 236/17; wyrok z dnia 7 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 221/16. Zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 listopada 2017 r., sygn. KIO 2245/17. Tym samym, skoro RAFDAN w ofercie złożonej 2 czerwca 2023 r. nie wskazał jakichkolwiek podwykonawców stwierdzając, że wykona zamówienie samodzielnie, nie jest możliwe już dokonanie zmiany w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że sytuacja, jak w niniejszej sprawie została już rozpatrzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2715/17. Stan faktyczny oceniany przez Izbę dotyczył wykonawcy, który w ofercie wskazał, iż zamówienie w całości zrealizuje samodzielnie (bez udziału podwykonawców), ale jednocześnie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Z uwagi na wady w przedstawionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów (które nie są kluczowe z punktu widzenia przedmiotowej sprawy), wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazujące, że podmiot ten będzie podwykonawcą. Jak orzekła Izba: nowe oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału podwykonawców. Podobnie i w ofercie RAFDAN, wykonawca ten zadeklarował samodzielne wykonanie całego zamówienia objętego Postępowaniem. Jednocześnie powołał się on na zasoby D. W. celem wykazania spełniania warunków udziału dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Powołanie to, bez rzeczywistej woli zlecenia D. W. wykonania części zamówienia (co jednoznacznie wynika z treści oferty i na co nie ma wpływu ewentualne, jak się zdaje odmienne oświadczenia D. W., który wskazał w swoim zobowiązaniu, iż sposobem wykorzystania udostępnionych przez niego zasobów będzie podwykonawstwo) winno być uznane jako nieskuteczne, gdyż nie jest możliwe udostępnienie doświadczenia danego podmiotu bez jego udziału w realizacji zamówienia. Ewentualna próba zmiany w tym zakresie powinna być uznana za niedopuszczalną zmianę w ofercie (m.in. za przywołanym wyrokiem KIO 2715/17). W związku z powyższym, należy przyjąć w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał oceny oferty RAFDAN w zakresie tego, jak wykonawca zamierza w istocie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie zweryfikował też tego, czy potencjał udostępniony RAFDAN przez D. W. został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO 1751/17). Gdyby Zamawiający dokonał tej oceny niewątpliwie uznałby, że deklaracja o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez RAFDAN wyklucza możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich. Oferta RAFDAN od samego początku (w związku ze złożonym oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia) ograniczała istotnie możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich. Co więcej, na obecnym etapie nie istnieje już (jak było to wskazywane powyżej) możliwość zmiany tego oświadczenia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjątki, o których mowa w przywołanym przepisie prawa dotyczą (1) dopuszczalności zmian w trybie dialogu konkurencyjnego, (2) oczywistych omyłek pisarskich, (3) oczywistych omyłek rachunkowych, (4) innych omyłek polegających na niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty. Żaden z przywołanych wyjątków nie znajduje zastosowania do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego najlepszym dowodem jest to, że Zamawiający nie zawiadomił RAFDAN o poprawieniu oferty tego wykonawcy w zakresie wskazania, że ten nie będzie posługiwał się podwykonawcami. Oferta RAFDAN nadal pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przewiduje ona weryfikację zdolności podmiotowej wykonawcy (tutaj: RAFDAN) na podstawie zasobu podmiotu trzeciego (tutaj: D. W.), który nie będzie wykonywał zamówienia w charakterze podwykonawcy. Próba konwalidacji tej oferty zmierzałaby faktycznie do tego, RAFDAN, a w zasadzie w jego zastępstwie: Zamawiający, złożyłby nowe oświadczenie o tym, że zamierza skorzystać z podwykonawcy (D. W.) w toku realizacji zamówienia oraz wskazał zakres prac (wartość/procentowy udział), co na obecnym etapie Postępowania jest już niedopuszczalne. Wskazanie przez RAFDAN w treści swojej oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców w sytuacji, kiedy jego intencją było spełnienie warunków udziału za pomocą zasobów podmiotu trzeciego – D. W., doprowadziło do dalszych wadliwości Postępowania. Zgodnie bowiem z Załącznikiem nr 7 do SWZ (Projekt Umowy) przyszły wykonawca zamówienia został obciążony szeregiem zobowiązań w zakresie korzystania z podwykonawców np. obowiązkiem przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą (§3 ust. 5 Projektu Umowy) czy szczegółowych nakazów/zakazów odnoszących się do umowy z ewentualnymi podwykonawcami (§3 ust. 3 Projektu Umowy, §3 ust. 6 Projektu Umowy). Kluczowe z punktu widzenia istoty niniejszego sporu pozostaje to, że omawiany §3 Projektu Umowy dotyczy wyłącznie wykonawcy, który przewidział udział podwykonawców w realizacji zamówienia na co wskazuje, uwaga odnosząca się do gwiazdki na samym dole omawianej jednostki redakcyjnej. Tym samym, skoro RAFDAN nie przewidział udziału podwykonawców w realizacji zamówienia oznacza to, że (i) albo wykona zamówienie samodzielnie ale wtedy nie wykaże realności udostępnionych mu zasobów przez D. W., albo (ii) będzie swobodnie powierzał prace podwykonawcom w tym D. W., ale będzie się to odbywało poza mechanizmami prawnymi przewidzianymi w §3 Projektu Umowy, gdyż postanowienie to nie znajdzie do niego zastosowania. Jednocześnie Projekt Umowy (w przypadku wykonawcy, który deklarował samodzielne wykonanie zamówienia) nie przewidział w §17 [Zmiany w umowie] możliwości wprowadzenia zmiany Projektu Umowy poprzez wprowadzenie podwykonawstwa przez wykonawcę, który z niego zrezygnował w składanej przez siebie ofercie. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 ODWOŁANIA Odwołujący, na wypadek uznania przez Izbę, że poprzedni zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 2, który w dużej części będzie powielał argumenty przywołane już w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący podał, że tak jak było to wielokrotnie wskazywane w ramach uzasadnienia zarzutu pierwszego, artykuł 118 ust. 2 ustawy wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ponadto, zgodnie z ust. 3 tego samego artykułu: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Z wyżej wskazanych przepisów wynika, że udostępnienie zasobów na cele wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być realne. Co więcej, wymaganie realności udostępnienia zasobów zostało „zaostrzone” w przypadku udostępniania zasobu jakim jest doświadczenie podmiotu trzeciego przez wskazanie, że może być ono udostępnione tylko w jeden sposób – wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Takie ukształtowanie przepisów ma także zapobiegać pozornemu udostępnianiu referencji jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Oczywiście, to jaki zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia celem uznania, że jego zasoby zostały realnie udostępnione zależy od przedmiotu zamówienia i od konkretnej sytuacji. Odwołujący podał, że nie sposób mówić o realnym udostępnieniu przez podmiot trzeci swojego doświadczenia w sytuacji (jak w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym) sam wykonawca oświadcza, że będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, choć nie posiada jakiegokolwiek niezbędnego ku temu doświadczenia. Jeżeliby zatem Izba uznałaby, że sposób polegania na zasobach D. W. przez RAFDAN nie stanowi o wypełnieniu przesłanki odrzucenia oferty RAFDAN z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, z czym Odwołujący się nie zgadza, to już na pewno nie budzi wątpliwości, że na dzień upływu terminu składania ofert RAFDAN nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Jak bowiem szczegółowo wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, poleganie na zasobach D. W. przez RAFDAN jest nierealne. Zamawiający powinien zatem (jeśli nie od razu odrzucić ofertę RAFDAN) to przynajmniej wezwać RAFDAN do wykazania, że podmiot ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu samodzielnie, skoro zgodnie ze swoją ofertą będzie samodzielnie realizował zamówienie udzielane w ramach Postępowania. W przeciwnym razie może to doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot niedoświadczony. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. W tym miejscu Izba wskazuje, odnośnie „dowodów” sygnalizowanych w treści odwołania, że dokumenty wskazywane w odwołaniu jako „dowody” stanowią akta sprawy odwoławczej i na ich podstawie ustalany jest stan faktyczny sprawy odwoławczej. Jeżeli Strona chciała owe dokumenty powoływać na określone okoliczności, powinna każdorazowo stawiać tezę dowodową na jakie to okoliczności dowód jest powoływany. Mając na uwadze brak wskazania tez dowodowych, jak również fakt, że dokumenty powołane przez Odwołującego stanowiły akta sprawy odwoławczej Izba nie dopuściła dokumentów podanych w odwołaniu jako dowodów w sprawie. Jednocześnie mając na uwadze ww. rozporządzenie i regulację ww. rozporządzenia Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej przy rozpoznaniu odwołania, w tym dokumenty postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym dokumenty wskazywane przez Odwołującego. Akta sprawy odwoławczej stanowią zgodnie z ww. rozporządzeniem stanowi między innymi dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający, na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2023 roku (pismo w aktach sprawy) o przesłanie dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, przesłał dokumentację postępowania, która dotarła do Izby w dniu 19 czerwca 2023 roku, na płycie CD, na nośniku USB oraz w postaci pisemnej. Jednakże, co możliwe było do ustalenia dopiero w trakcie rozprawy, dokumentacja ta (każda z przesłanych) zawierała braki, a które to braki w dokumentacji uniemożliwiły zamkniecie rozprawy w dniu 23 czerwca 2023 roku. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z wezwaniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do przesłania przez Zamawiającego dokumentacji postępowania odwoławczego (§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), to po stronie Zamawiającego aktualizuje się obowiązek przekazania tej dokumentacji w określony przepisami sposób. Jednocześnie dokumentacja postępowania o udzielnie zamówienia ma zostać przekazana w całości. Przekazanie dokumentacji postępiania o udzielnie zamówienia przez Zamawiającego kształtuje domniemanie po stronie składu orzekającego Izby, że akta sprawy o udzielenie zamówienia zostały przekazane w całości, prawidłowo, zgodnie z wezwaniem. Brak jest po stronie Izby narzędzi do weryfikacji przesłanych i przedstawionych dokumentów przed terminem posiedzenia i rozprawy, gdzie faktycznie może dojść do weryfikacji tej dokumentacji. Niezłożenie dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, bo za takie należy uznać niezłożenie pełnej dokumentacji, uniemożliwia rozpoznanie sprawy i zamknięcie rozprawy. Co też miało miejsce w przypadku tej sprawy odwoławczej. Jednocześnie, Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa niestawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie z udziałem stron postępiania, co uniemożliwiło jednocześnie uzupełnienie akt o dokumenty, których brak został zidentyfikowany w trakcie rozprawy. Niezbędnym tym samym było zarządzenie wezwania do uzupełnienia akt postępowania odwoławczego o dokumentację postępowania o zamówienie oraz wezwanie Zamawiającego na odroczony termin rozprawy, to pociągało za sobą konieczność wyznaczenia odroczonego terminu z uwzględnieniem możliwości uzupełnienia akt postępowania odwoławczego oraz terminu wezwania Zamawiającego. Odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego o odroczonym terminie rozprawy zostali powiadomieni na rozprawie. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo to wpłynęło do Izby w dniu 23 czerwca 2023 roku, w trakcie rozprawy. Do akt sprawy odwoławczej w dniu 20 czerwca 2023 roku wpłynęło pismo uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 20 czerwca 2023 roku - „Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego” Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 252 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - 118 ust. 1 ustawy - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. - art. 118 ust. 2 ustawy - W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 123 ustawy - Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. W zakresie zarzutu tj. naruszenia: - art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten niezgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) obowiązującej w Postępowaniu (rozdziałem VII pkt 10 SWZ oraz Załącznikiem nr 1 – Formularz Ofertowy) nie wskazał w swojej ofercie wymaganych SWZ informacji co do zaangażowania podwykonawców w przedmiocie (i) zakresu powierzonych robót, (ii) wartości/procentowego udziału, (iii) firmy podwykonawcy, podczas gdy informacje te były wymagane treścią SWZ, w szczególności jeżeli intencją RAFDAN było spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia za pośrednictwem podmiotu trzeciego – D. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Rafdan D. W. („D. W.”) – co dla skuteczności takiego udostępnienia wymagało zaangażowania wskazanego podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy (zarzut główny) – Izba zarzut uznała za niezasadny. ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący zarzucił naruszenie: - naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez RAFDAN, podczas gdy wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za pomocą podmiotu trzeciego - D. W. - wskazując w treści swojej oferty, że wykona zamówienie samodzielnie, bez zaangażowania podwykonawców (w tym D. W.), co oznacza, że powołanie się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego było nieskuteczne a w konsekwencji RAFDAN nie wykazał do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (zarzut ewentualny) – Izba zarzut uznała za zasadny Izba ustaliła: Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w Rozdziale VII. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w punkcie 10 podał: 10. Zadamawiający dopuszcza wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr I do niniejszej SWZ części zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców i wartości lub procentowego udziału usług realizowanych przez danego Podwykonawcę. W Rozdziale X WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w punkcie 2.d lit. b podał 2. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej: (…) b) Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał, roboty budowlane obejmujące swoim zakresem remont, budowę lub przebudowę dróg publicznych w ramach jednego lub kilku kontraktów (maksymalnie pięciu) o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł błutto. W Rozdziale XII. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. 1) Oświadczenie składają odrębnie: Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu każdy spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy; (■■■) 4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy, o których mowa w ust. 3 powyżej obejmują: (…) 4) wykaz robót — potwierdzający, że w okresie ostatnich 5 lat płzed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonawcy wykonali, co najmniej 2 roboty budowlane, których przedmiotem były roboty polegające na - remoncie, budowie lub przebudowie dróg o wartości brutto łącznie 1 000 000,00 zł — załącznik nr 6 do SWZ. XIII. POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW l . Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3 powyżej potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostepniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: l) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby, 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostepniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, 4) wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 3 do SWZ. 5. Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzą spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawi wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z wymaganym katalogiem dokumentów. Wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie w ofercie, w Formularzu oferty w punkcie 11 i 12 złożył następujące oświadczenia: 11. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców w następującym zakresie robót budowlanych:* 1) Zakres robót: Wartość/procentowy udział: Firma podwykonawcy: 2) Zakres robót: Wartość/procentowy udział: Firma podwykonawcy: 12. OŚWIADCZAMY, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.57 ustawy Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: P.P.H.U. RAFDAN D. W. Ul. Głowackiego 57a 24-170 Kurów Nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca i deklarujemy, że wskazane powyżej podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, do których wymagane są te zdolności. Załączony został również dokument złożony przez wykonawcę składającego ofertę P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia* składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (…) OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu). [UWAGA do oświadczenia poniżej: stosuje tylko wykonawca/ wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, a jednocześnie samodzielnie w pewnym zakresie wykazuje spełnianie warunków] Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu) w następującym zakresie: - zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, - uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, - sytuacji ekonomicznej lub finansowej, - zdolności technicznej i zawodowej. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu), polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego podmiotu udostępniającego zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów) P.P.H.U. RAFDAN D. W. ul. Głowackiego 57a, 24-170 Kurów w następującym zakresie: - zdolności technicznej i zawodowej, - wiedza i doświadczenie, - potencjał kadrowy, - potencjał techniczny. (określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu). Załączony został również dokument złożony przez P.P.H.U. RAFDAN D. W. z siedzibą w Kurowie Oświadczenia wykonawcy*/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia* składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu). [UWAGA do oświadczenia poniżej: stosuje tylko wykonawca/ wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, a jednocześnie samodzielnie w pewnym zakresie wykazuje spełnianie warunków] Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w pkt X., ppkt 1 oraz ppkt 2 a, b, c, d (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu) w następującym zakresie: - zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, - uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, - sytuacji ekonomicznej lub finansowej, - zdolności technicznej i zawodowej. INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w………………………………………………………...……….. (wskazać dokument i właściwą jednostkę redakcyjną dokumentu, w której określono warunki udziału w postępowaniu), polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów)………………………..………………………………………… w następującym zakresie: ……………………………………………………………………. (określić odpowiedni zakres udostępnianych zasobów dla wskazanego podmiotu). Załączono również do oferty dokument – według Załącznika nr 3 do SWZ OŚWIADCZENIE PODMIOTU TRZECIEGO do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia W imieniu: P.P.H.U. RAFDAN D. W. ul. Głowackiego 57a 24-170 Kurów ( wpisać nazwę Podmiotu, na zasobach którego polega Wykonawca) Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów - zdolności technicznej i zawodowej, - wiedza i doświadczenie, - potencjał kadrowy, - potencjał techniczny. (określenie zasobu – zdolność techniczna, zdolność zawodowa) do dyspozycji Wykonawcy: P.P.H.U. RAFDAN Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 7 24-170 Kurów (wpisać nazwę Wykonawcy) Zamawiający – GMINA KARCZMISKA Nazwa nadana zamówieniu: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska.” Oznaczenie sprawy (nr referencyjny dla postępowania): GPI.271.7.2023.GM przy wykonywaniu zamówienia pn.: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska”: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby, w następującym zakresie: - zdolności technicznej i zawodowej, - wiedza i doświadczenie, - potencjał kadrowy, - potencjał techniczny. b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: - podwykonawstwo i wiedza techniczna, c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: - przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty ziemne i podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie oznakowania), d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: - cały okres niezbędny do wykonania zadania, e) udostępniając wykonawcy zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował usługi, których dotyczą udostępnione zdolności: TAK*/NIE * W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów - podmiotowych środków dowodowych wykonawca składający ofertę P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożył między innymi: - wykaz robót budowlanych (według złącznika nr 6 do SWZ) zawierający wykazane dwie roboty budowlane wraz z dwiema referencjami, które zostały wystawione dla podmiotu realizującego wskazane w wykazanie roboty budowlane tj. P.P.H.U. RAFDAN D. W. z siedzibą w Kurowie. Załączone zostało również ZOBOWIĄZANIE do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z dnia 7 czerwca 2023 roku: Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów WIEDZA I DOŚWIADCZENIE, POTENCJAŁ KADROWY, POTENCJAŁ TECHNICZNY (określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, potencjał kadrowy, potencjał ekonomiczno-finansowy) do dyspozycji Wykonawcy: P.P.H.U. RAFDAN SP. Z O.O. Ul. PRZEMYSŁOWA 7 24-170 Kurów NIP: 716-283-70-51 (nazwa Wykonawcy) przy wykonaniu zamówienia pod nazwą: „Przebudowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Karczmiska” Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: -wiedza i doświadczenie, -potencjał kadrowy, -potencjał techniczny, b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: -wiedza i doświadczenie zasoby będą wykorzystane poprzez korzystanie z wiedzy technicznej, konsultacje, doradztwo -potencjał kadrowy zatrudnienie pracowników na umowę o pracę -potencjał techniczny udostępnienie odpowiednich maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. c) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: umowa na roboty budowlane d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: budowa lub/i przebudowa lub/i modernizacja lub/i remont drogi o nawierzchni mineralno-bitumicznej (roboty przygotowawcze, podbudowa, nawierzchnia, pobocza, oznakowanie, roboty wykończeniowe) e) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres niezbędny do wykonania zadania Izba zaważyła: W ocenie Izby na wstępie należy wyjaśnić zasadniczą kwestię, która wydaje się być niezrozumiała, a sprowadza się do kwestii podstawowej, tj. wskazania tego, kto jest wykonawcą składającym ofertę w postępowaniu. Ofertę w postępowaniu złożył wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy przez wykonawcę należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W Formularzu oferty jednoznacznie wskazano, że wykonawcą w tym postępowaniu składającym ofertę jest spółka prawa handlowego. Dla oceny skuteczności i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w ofercie przez podmiot składający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę. Wykonawca (P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie) w postępowaniu, w Formularzu oferty w punkcie 11 złożył jednoznaczne, oczywiste i zrozumiałe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje sam. Oświadczenie to jest precyzyjne i nie pozostawia żadnych wątpliwości co do jego treści (oferta, pkt 11 – „Zamówienie zrealizujemy sami”. Wynika z niego w sposób jednoznaczny, że wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zrealizuje zamówienie samodzielnie. Natomiast w kolejnym punkcie Formularza ofertowego wykonawca podał, że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp powołujemy się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: P.P.H.U. RAFDAN D. W. (…) i deklarujemy, że wskazane powyżej podmioty udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, do których wymagane są te zdolności.” Wykazywane następczo doświadczenie jakim ma się legitymować wykonawca w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawione na wezwanie Zamawiającego, dotyczyło realizacji robót budowlanych przez P.P.H.U. RAFDAN D. W.. Oznacza to, że w zakresie wykazania doświadczenia wykonawca składający ofertę (P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie) posłużył się doświadczeniem innego podmiotu, nie przedstawił zatem doświadczenia własnego mimo, że oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Podkreślić należy, że w piśmie procesowym z dnia 20 czerwca 2023 roku wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie podał, że „zamówienie zrealizuje sam, bez udziału innych podwykonawców, ale z udziałem podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu tj. PPHU RAFDAN D. W. w Kurowie, który zrealizuje usługi, do których wymagane są udostępnione zdolności. Przystępujący do postępowania wykazał, że udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jest realny, z uwagi na powiązania osobiste i korporacyjne obu podmiotów i z uwagi na deklarację realizacji zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału. Udział ten nie musi mieć charakteru podwykonawstwa. Zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia to „przebudowa lub remont drogi (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty ziemne i podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe, wykonanie oznakowania)”. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wynika z powyższego w sposób jednoznaczny, co również ugruntowane jest zarówno w doktrynie przedmiotu jak i orzecznictwie, że po pierwsze – wykonawca może dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, jak w tym przypadku dotyczącego posiadanego doświadczenia, polegać na doświadczeniu podmiotu udostepniającego (zwanego też w piśmiennictwie: „podmiotem trzecim”). Po drugie, z przepisu tego również jednoznacznie wynika, że poleganie na zdolnościach podmiotu udostępniającego jest niezależne od charakteru prawnego łączącego podmiot udostepniający i wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Wymaga podkreślania, że okoliczność ta charakterystycznym rozwiązaniem legislacyjnym dla zamówień publicznych. Oznacza powyższe tyle, że jakiekolwiek powiązania „osobiste i korporacyjne” w żaden sposób nie wpływają na prawidłowość wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie one stanowią podstawę oceny w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego podstawę oceny. Kluczowanym dla prawidłowego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie są zależności między podmiotami, lecz wypełnienie przez wykonawcę wymagań ustawowych i żądań Zamawiającego określonych w SWZ oraz złożonych w postępowaniu oświadczeń. Tym samym nie ma żadnego znaczenia, i nie może go mieć w obliczu regulacji ustawowej, podnoszona przez Zamawiającego w piśmie procesowym oraz uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie procesowym i na rozprawie argumentacja wskazująca na powiązania korporacyjne między wykonawcą składającym ofertę - P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie (Prezes spółki – D. W.), a podmiotem udostępniającym zasoby - P.P.H.U. RAFDAN D. W.. Wykonawca, czyli spółka, jednoznacznie podała, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. W obliczu wymagań dotyczących zamówień publicznych znaczy to tyle, że P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie oświadczył jednoznacznie, że zrealizuje zamówienie samodzielnie, czyli bez udziału żadnego innego podmiotu. W trakcie rozprawy pełnomocnik wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie wyjaśnił w zakresie podnoszonej argumentacji o realizacji przez D. W. (P.P.H.U. RAFDAN D. W.) będzie robót budowlanych (tj. roboty rozbiórkowe, ziemne, podbudowa, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe i wykonanie oznakowania), że D. W. będzie realizował je na podstawie umowy podwykonawstwa, bowiem nie ma innej formy, w jakiej możliwa byłaby realizacja prac budowlanych przez ten podmiot na rzecz RAFDAN. W ocenie Izby jednoznacznie powyższe potwierdza, że niezależnie od powiązań korporacyjnych pomiędzy wykonawcą składającym ofertę - P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie (Prezes spółki – D. W.), a podmiotem udostępniającym zasoby - P.P.H.U. RAFDAN D. W., po stronie wykonawcy jednoznaczna istniała świadomość tego, że realizacja robót budowalnych przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu musi nastąpić na podstawie umowy podwykonawstwa. Stwierdzić należy również, że oświadczenie złożone w Formularzu ofertowym przez wykonawcę o samodzielnej realizacji zamówienia jest sprzeczne ze stanowiskiem przedstawionym na rozprawie. Natomiast stanowisko z rozprawy potwierdza, że po stronie wykonawcy istnieje świadomość niezbędności realizacji robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasobu, na rzecz wykonawcy składającego ofertę na podstawie umowy podwykonawstwa i to niezależnie od powiazań osobistych i korporacyjnych. Izba stwierdza, że nie sposób uznać za prawidłową szeroko podnoszoną argumentację pełnomocnika wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie skupiającą się na wykazaniu, że choć będzie podwykonawca w ramach realizacji tego zamówienia a rozumienie wykonawcy formularza oferty było takie, że nie będzie miał innych podwykonawców poza tymi podmiotami udostepniającymi zasobów. Prawidłowość oceny przez Zamawiającego złożonej oferty w postępowaniu nie jest zależna od sposobu rozumienia, interpretacji wymagań dokonanej przez wykonawcę składającego ofertę. Podwykonawca to podwykonawca, i nie wpływa na to fakt, czy jest on podmiotem udostępniającym zasobny czy nie jest podmiotem udostępniającym zasoby. Można pokusić się o stwierdzenie, że podmiot udostępniający zasoby w robotach budowlanych zawsze musi być podwykonawcą (i musi zostać wskazany przez wykonawcę realizacja zamówienia przy udziale innych podmiotów), natomiast podwykonawca wskazany przez wykonawcę nie musi być podmiotem udostępniającym zasoby. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, a z takim zakresem udostępnienia spotykamy się w tej sprawie odwoławczej w zakresie podniesionego zarzutu odwołania, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ma i musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane do realizacji których to doświadczenie było wymagane. W rozpoznawanym przypadku wykonawca posłużył się celem wykazania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem podmiotu udostępniającego, to mając na uwadze powyższe, zgodnie z regulacjami prawnymi, podmiot udostępniający musiał zostać podwykonawcą. Natomiast wykonawca oświadczył zupełnie inaczej, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. W ocenie Izby zarzut główny odwołania nie może się ostać, bowiem oświadczenie wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożone w punkcie 11 Formularza ofertowego jest jednoznaczne i wynika z niego, że zrealizuje on zamówienie samodzielnie. Tym samym cała argumentacja Odwołującego odnosząca się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy stanowi argumentację „na wyrost”, w sumie też sprzeczną z treścią samej oferty. Nie sposób uznać, że oświadczenie w punkcie 12 Formularza ofertowego oraz złożone inne dokumenty w jakikolwiek sposób zmieniają treść oświadczenia z punktu 11 Formularza ofertowego. W ocenie Izby nie ma żadne możliwości prowadzenia jakiejkolwiek wykładni, która pozwoliłaby na uznanie, że wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie nie podał określonych w punkcie 11 Formularza ofertowego informacji, a powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, czyli podmiotu, który musiał zostać wykazany jako podwykonawca w robotach budowlanych. Zasadnym natomiast są wszystkie twierdzenia Odwołującego odnoszące się do tego, że jakiekolwiek zobowiązanie podmiotu udostępniającego P.P.H.U. RAFDAN D. W., jakiekolwiek jego oświadczenie nie zmienia oświadczenia wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie zawartego w punkcie 11 Formularza ofertowego. Jak wyżej już zostało to zaznaczone, nie mają wpływu na to również żadne powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy, co należy podkreślić, dwoma równymi podmiotami. Izba podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty – jednoznacznego i precyzyjnego – oświadczenia wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie o realizacji zamówienia samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego, że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację, a mianowicie, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie 11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie jednoznaczne nie podlega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów nie uzasadnia sposobu wykładni składanych oświadczeń. W żadne sposób nie broni się również argument, że wykonawca zrealizuje zamówienie „sam, bez udziału podwykonawców, ale z udziałem podmiotu który udostępnił mu swoje zasoby (…)”, a który miałby dowodzić prawidłowości działań wykonawcy. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań, w zamian dając wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania zgodnie z wytycznymi ustawowymi, nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe, a sam formalizm jako nadmiarowość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji i wytycznych w ramach procedury o udzielnie zamówienia publicznego prowadziłoby do w zasadzie do braku tych zasad w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje zgodnie z przepisami ustawy, to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu gwarantuje, gdy jego działania są z nią zgodne. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją przez Zamawiającego reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ. Izba uznała, mając na uwadze treść złożonego oświadczenia przez wykonawcę P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie w punkcie 11 Formularza ofertowego, że nie doszło do naruszeń przepisów prawa poniesionych w zarzucie głównym tj. naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Jednocześnie, ponieważ Izba nie uwzględniła zarzutu głównego poddała pod rozpoznanie zarzut ewentualny tj. zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art. 123 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdza, że wobec ustalenia i uznania, że oświadczenie wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie złożone w Formularzu ofertowym w punkcie 11 było jednoznaczne i dowodziło w sposób niepodlegający żadnej interpretacji, że wykonawca ten samodzielnie zrealizuje roboty budowlane określone przedmiotem zamówienia, to niezbędnym jest wykazanie się przez tego wykonawcę tj. P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie doświadczeniem niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków Zamówienia. Dlatego też Izba nakazał Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego unieważnienie czynności z dnia 7 czerwca 2023 roku, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie oraz wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, do uzupełnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy określonego w Rozdziale X w pkt 2.d lit.b Specyfikacji Warunków Zamówienia, jakim musi wykazać się wykonawca P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie. Izba ponownie podkreśla, że wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu jest P.P.H.U. RAFDAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kurowie, złożył ten wykonawca jednoznaczne oświadczenie o realizacji zamówienia samodzielnie, oraz nie mają znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jakiekolwiek powiązania osobiste czy korporacyjne pomiędzy podmiotami składającymi ofertę a udostępniającymi zasoby w postępowaniu. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej w warstwie poddanej ocenie merytorycznej, okazało się zasadne w całości przez to, że zasadnym okazał się zarzut ewentualny, który został rozpoznany przez Izbę, po uznaniu za niezasadny zarzutu głównego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący:……………………………………….. 33 …

…Sygn. akt: KIO 1996/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie oraz MM SERVICE SECURITY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Lubelski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Lublinie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz CERBER OCHRONA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1996/22 UZASADNIENIE Narodowy Fundusz Zdrowia Lubelski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Lublinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym w trybie podstawowym na usługi społeczne na zasadach określonych w art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia”, nr referencyjny postępowania: OL.WAG.SDZP.261.1122022. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00158188. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie oraz MM SERVICE SECURITY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania czynności przez Zamawiającego, tj. 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie (dalej jako: „Konsorcjum Basma”), którego oferta zawiera rażąco niską cenę; 2) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Basma zawierającej rażąco niską cenę, która powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) odnośnie pkt 1) odwołania- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) odnośnie pkt 2) odwołania- naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Basma; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum Basma, która zawiera rażąco niską cenę; 3) wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Basma, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 1722/22) Zamawiający wezwał Konsorcjum Basma do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Basma złożyło w dniu 20 lipca 2022 r. wyjaśnienia, których treść została przez Zamawiającego zaakceptowana, gdyż ponownie za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu została uznana oferta wykonawcy Konsorcjum Basma. W ocenie Odwołującego udzielone wyjaśnienia w zakresie sposobu świadczenia usług ochrony osób i mienia są wyłącznie gołosłownymi deklaracjami Wykonawcy i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami (Usługa ochrony stanowi najistotniejszą część składową ceny oferty Konsorcjum - cena usługi ochrony stanowi 88,58 % wartości netto całej oferty). Fakt ten winien skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Basma, gdyż to na nim spoczywa ciężar udowodnienia, ze zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych winno zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. Odwołujący powołał się na stanowisko izby wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 596/16 oraz sygn. akt KIO 2598/17. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku występować do Wykonawcy z wnioskiem o doprecyzowanie udzielonych wyjaśnień, gdyż te złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelnie przygotowane. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum Basma jako główną okoliczność pozwalającą na realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami SWZ oraz zgodnie z odrębnymi przepisami wskazało na fakt zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia 6 pracowników niepełnosprawnych posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz umiarkowany stopień niepełnosprawności. Dzięki temu Konsorcjum Basma comiesięcznie założyło uzyskiwanie dofinansowania do ich wynagrodzeń w wysokości 7200 zł. Uzyskanie dofinansowania w wysokości 7200 zł miesięcznie pozwoli na wygenerowanie zysku w wysokości 1200,98 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego w przypadku nie uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości 7200 zł Konsorcjum Basma comiesięcznie ponosiłoby stratę z tytułu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 5999,02 zł. Na dowód powyższego twierdzenia Odwołujący powołał się na wyliczenie kosztów realizacji umowy w przeliczeniu na 1 miesiąc bez uzyskiwania dofinansowania z PFRON-u. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum Basma nie załączyło do udzielonych wyjaśnień żadnych dowodów potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu umowy zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, w szczególności: • potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania do pracowników niepełnosprawnych z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych - dokumentem takim mogą być np. comiesięczna informacja z PFRON odnośnie przysługującego dofinansowania (w załączeniu przykładowy dokument); • potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury - dokumentem takim mógł być chociażby zanonimizowany wykaz pracowników ze wskazaniem stopnia niepełnosprawności oraz potwierdzenie posiadania wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na uwarunkowania ustawowe nie można z góry założyć, iż każda osoba posiadająca dysfunkcje zdrowotne kwalifikujące ją do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności uzyska wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Jednocześnie osoba ubiegająca się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej musi zgodnie z art. 33 Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia przejść specjalistyczne badania lekarskie - m.in. okulistyczne, neurologiczne, psychiatryczne (w załączeniu do niniejszego odwołania stosowne Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2015 r. w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej określające szczegółowo zakres badań lekarskich). Tym samym okoliczność powoływania się na zatrudnienie do realizacji przedmiotu umowy pracowników posiadających łącznie umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony jako niestandardowa i szczególnie korzystna winna zostać poparta stosownymi dowodami. Odwołujący wskazał, iż żaden z członków Konsorcjum tj. Basma Security Sp. z o.o. oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o. nie uzyskuje obecnie dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych. Takich dofinansowań nie uzyskiwali także w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Firma Basma Security Sp. z o.o. zaprzestała pozyskiwać dofinansowania w kwietniu 2017, zaś firma Cerber Ochrona Sp. z o.o. nigdy ich nie pozyskiwała. Jako dowód Odwołujący przedstawił informacje o wysokości udzielonej pomocy publicznej zaczerpnięte ze strony: . Tym samym fakt powoływania się na uzyskiwanie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych przy realizacji przedmiotowego zamówienia należy uznać w ocenie Odwołującego za fikcyjny. Konsorcjum Basma nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości uzyskiwania tego typu wsparcia, a udzielone wyjaśnienia nie mają nic wspólnego z realnym i faktycznym możliwym sposobem realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjęte w udzielonych wyjaśnieniach okoliczności pozwalające na obniżenie realnych kosztów realizacji usługi w przypadku Konsorcjum Basma są więc nieprawdziwe. Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z Ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - która reguluje między innymi kwestie dotyczące uzyskiwania dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych - pracodawca chcący uzyskiwać takie dofinansowanie musi spełnić szereg warunków. Tym samym nie każda firma spełnia kryteria pozwalające na uzyskiwanie tychże dofinansowań. Jako dowód Odwołujący przedstawił dokument przygotowany przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych - Warunki ubiegania się o dofinansowanie. Odwołujący w tabeli poniżej wskazał główne uwarunkowania, których wypełnienie oznacza uzyskanie prawa do pozyskiwania dofinansowań do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych: L.p Opis warunku 1 Pracodawca winien osiągać wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości co najmniej 6% 2 Pracodawca winien zatrudnić pracownika na podstawie umowy o pracę oraz posiadać dokument potwierdzający jego niepełnosprawność w dniu przyjęcia do pracy 3 Pracownik (za wyjątkiem pracownika, u którego orzeczono znaczny stopień niepełnosprawności) nie może posiadać ustalonego prawa do emerytury 4 Pracownik musi być zatrudniony w ramach tzw. efektu zachęty 5 Pracodawca winien terminowo pokryć wszystkie elementy kosztów wynagrodzenia pracownika - wynagrodzenie, składki ZUS, podatki (dopuszczalne uchybienie 14 dni) 6 Wynagrodzenie pracownika winno być przekazane na rachunek bankowy pracownika lub na adres zamieszkania tego pracownika za pośrednictwem osób prawnych prowadzących działalność w zakresie doręczania kwot pieniężnych 7 Wniosek o wypłatę dofinansowania do wynagrodzenia pracowników Zdaniem Odwołującego nie można z góry założyć, że Konsorcjum Basma spełni powyższe wymagania, od których zależy przyznanie dofinansowania. Nie może też umknąć uwadze fakt, że wykonawca ten w okresie ostatnich 5 lat nie korzystał z tego rodzaju pomocy. Odwołujący wskazał, że w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w oparciu o nierealne, fikcyjne i gołosłowne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty niepoparte żadnymi dowodami. W ocenie Odwołującego nierealne jest skorzystanie z pomocy publicznej w takim zakresie w jakim zaplanowało Konsorcjum Basma, co oznacza de facto brak możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie. Odwołujący zwrócił uwagę, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy w swoich ofertach uwzględnili wszystkie wymagania związane z przedmiotem zamówienia działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - musieli określić znacznie wyższą cenę oferty, ufając jednocześnie, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający naruszył art. 239 ustawy Pzp, wybierając najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Co prawda przytoczone przepisy art. 239 nie stanowią o tym wprost, to jednak oczywiste jest, że wyboru oferty można dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdzają liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1716/19 z dnia 17 września 2019 r., „Oferta, która winna zostać odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej”, wyrok KIO 1615/20 z dnia 14 października 2020 r. „Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W złożonej pismem z 8 sierpnia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BASMA SECURITY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz CERBER OCHRONA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie (dalej jako: „Przystępujący” lub „Konsorcjum BASMA”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że pismem z 14 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając powyższą czynność, Zamawiający wyjaśnił, że: „ustosunkowując się w piśmie do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2022 r. do treści odwołania, wniesionego w dniu 27.06.2022 r. przez Odwołującego Konsorcjum MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i MM SERVICE SECURITY sp. z o.o. ul. 3-Maja 64/66N, 93-408 Łódź, zamawiający zobowiązał się do wykonania następujących czynności: 1) unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum BASMA SECURITY Sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa i CERBER OCHRONA Sp. z o. o., ul. Nowomiejska 49, LIW (dalej Konsorcjum Basma), 2) wezwania Konsorcjum Basma do przedstawienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 3) przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa w pkt. 2.” Następnie jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający pismem z 15 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty z 2 czerwca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie następującej treści: „Lubelski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Szkolna 16, 20-124 Lublin, w wyniku uwzględnienia w całości odwołania, wniesionego w dniu 27.06.2022 r. przez Odwołującego Konsorcjum MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i MM SERVICE SECURITY sp. z o.o. ul. 3-Maja 64/66N, 93-408 Łódź, wzywa Państwa, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty z dnia 02.06.2022r. Przedmiotem zamówienia jest całodobowy dozór i ochrona osób i mienia Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego w siedzibach przy ul. Szkolnej 16 i Nadstawnej 4 w Lublinie oraz całoroczne utrzymanie porządku na terenie przylegającym do budynku przy ul. Szkolnej 16 w Lublinie i miejscach parkingowych. Usługi dozoru i ochrony osób i mienia Lubelskiego Oddziału Wojewódzkiego w siedzibach przy ul. Szkolnej 16 i Nadstawnej 4 w Lublinie powinny być świadczone na następujących zasadach: 1. Obiekt przy ul. Szkolnej 16 w Lublinie: Ochrona przez 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Plan służby pracowników ochrony: - przez 24 godziny, 7 dni w tygodniu - 1 pracownik ochrony (w systemie dwu lub trzyzmianowym) 2. Obiekt przy ul. Nadstawnej 4 w Lublinie: Ochrona przez 14 godzin na dobę przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku od 6.30 do 20.30. Plan służby pracowników ochrony: - przez 14 godzin, 5 dni w tygodniu - 1 pracownik ochrony (w systemie dwu zmianowym). Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy pzp, wszystkich pracowników ochrony fizycznej oraz świadczenia usług ochrony przez pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący w piśmie z dnia 13.06.2022 r. przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracy, wykazując że zachodzi prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Konsorcjum firm którego liderem jest Basma Security sp. z o.o., przedstawiając szczegółową kalkulację minimalnych kosztów opracowaną przez branżowy Polski Związek Pracodawców Ochrona (w załączeniu). Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego kształtują się następująco: „Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 6 do SWZ) Zamawiający wymagał: 1. całodobowej obsługi 1 posterunku tj. 730 rbh miesięcznie - występuje obowiązek pracy porze nocnej; 2. obsługi 1 posterunku w wymiarze 14 godzin na dobę przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku od 6.30 do 20.30.- tj. 294 rbh miesięcznie (przy założeniu przeciętnie 21 dni roboczych w miesiącu) - nie występuje obowiązek pracy w porze nocnej. Łącznie, miesięczna przewidywana ilość roboczogodzin usługi ochrony wynosi 1024 rbh. Zgodnie z kalkulacją związku branżowego PZP Ochrona minimalna cena 1 roboczogodziny dla posterunku obsługiwanego w porze nocnej bez składek na PPK wynosi 25,72 zł (odpowiada to cenie netto za 1 rbh pracownika 25,72 zł). Przyjmując najbardziej optymistyczny wariant tj. brak zwolnień lekarskich oraz obniżony wymiar składek ZUS (bez Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych dla osób w wieku powyżej 55 lat (kobiety) / 60 lat mężczyźni otrzymujemy koszt jednostkowy na poziomie 24,71 zł i taka minimalna cena oferty netto pokrywa wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Minimalna cena 1 roboczogodziny dla posterunku nie obsługiwanego w porze nocnej bez składek na PPK wg PZP Ochrona wynosi 24,01 zł (odpowiada to cenie netto za 1 rbh pracownika 24,01 zł). Przyjmując najbardziej optymistyczny wariant tj. brak zwolnień lekarskich oraz obniżony wymiar składek ZUS dla osób w wieku powyżej 55 lat (kobiety) / 60 lat mężczyźni otrzymujemy koszt jednostkowy na poziomie 23,16 zł i taka minimalna cena oferty netto pokrywa wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Mając na uwadze powyżej poczynione obliczenia minimalna cena za 1 miesiąc świadczenia usługi pozwalająca na pokrycie kosztów zatrudnienia wynosi: 730 x 24,71 zł + 294 x 23,16 = 24 847,34 Uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, minimalny koszt jednej roboczogodziny, zgodnie z powyższą kalkulacją wynosi 24,26 zł netto. Tymczasem miesięczna cena oferty za usługę ochrony konsorcjum którego liderem jest Basma Security sp. z o. o. wynosi 22 500,00 zł netto czyli jest niższa o 2 347,34 zł niż minimalne koszty wynagrodzeń. W przeliczeniu na jedną roboczogodzinę wynosi 21,97 zł netto i jest niższa o 2,29 zł na każdej roboczogodzinie aniżeli minimalne koszty zatrudnienia pracowników przy założeniu realizacji przedmiotu umowy zgodnie z wymogami Zamawiającego. Stwierdzić należy, iż koszty wynagrodzeń nie są jedynymi kosztami jakie winien ponieść Wykonawca w celu należytej realizacji przedmiotu umowy. W cenę usługi należy także wliczyć koszty umundurowania, bieżącego nadzoru, koszty artykułów biurowych i piśmiennych, środków łączności, itp. Reasumując, Odwołujący wskazuje, że za cenę określoną w ofercie która została wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz odrębnymi przepisami w tym Kodeksu Pracy.” Prosimy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które zgodnie z art.224 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Złożone wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację kosztów świadczenia usług, obejmującą co najmniej: 1. Koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługi ochrony skalkulowane na podstawie wymaganych przez zamawiającego planów ochrony dla poszczególnych obiektów. 2. Koszty zatrudnienia osoby realizującej usługi utrzymania porządku na terenie posesji przy ul. Szkolnej 16 w Lublinie, 3. Koszty nadzoru oraz pozostałe koszty, które wykonawca uwzględnił w zaoferowanej cenie, 4. Przewidywany zysk Wykonawcy. Prosimy o przesłanie wyjaśnień e-mailem na adres: lub za pośrednictwem platformy zamawiającego: , w terminie do dnia 21 lipca 2022 r. Oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlegać będzie odrzuceniu jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny.” Pismem z 20 lipca 2022 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień następującej treści: „w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 15.07.2022 r. wzywające BASMA SECURITY Sp. z o. o. (Lider konsorcjum) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny poniżej składamy kalkulację ceny oferty. Jednocześnie pragniemy zwrócić uwagę, że niezwykle trudno odnieść się do wymagań Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty na podstawie opracowanej przez branżowy Polski Związek Pracodawców Ochrona kalkulacji kosztów płacowych, bowiem nie uwzględnia ona możliwości obniżenia tych kosztów poprzez dofinansowanie przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zatrudnienia pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności (dopuszczonej przez Zamawiającego), czego zapewne nie uwzględniło Konsorcjum MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów i MM SERVICE SECURITY sp. z o.o. ul. 3Maja 64/66N, 93-408 Łódź powołując się właśnie na wyliczenia PZPO. Mając na uwadze potrzebę odniesienia się do kalkulacji PZPO pragniemy zwrócić uwagę, że koszt zatrudnienia jednego pracownika z uwzględnieniem dodatku za pracę w porze nocnej oraz składek PPK wynosi 4.351,92 zł. Wykonawca do realizacji umowy w zakresie ochrony osób i mienia zamierza skierować 6 pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Dofinansowanie z PFRON wynosi 1.200,00 zł dla jednego pracownika. Poniżej przestawiamy koszty: KOSZTY REALIZACJI UMOWY W PRZELICZENIU NA 1 MIESIĄC: Koszty administracyjne (80,00) = 80,00 Koszty nadzoru (120,00) = 120,00 Koszty umundurowania (6 x 470,00 / 24) = 117,50 Koszty dodatkowego wyposażenia (6 x 80,00 / 24) = 20,00 Koszty ewentualnych dopłat-dodatków dla pracowników (6 x 150,00) = 900,00 Koszt ewentualnego wsparcia grupy interwencyjnej (150,00) = 150,00 Koszt zatrudnienia 6 pracowników (6 x 4.351,92) = 26.111,52 Dofinansowanie z PFRON (6 x 1.200,00) = - 7.200,00 RAZEM: = 20.299,02 Rezerwa finansowa - nieuwzględnione wydatki: = 1.000,00 ZYSK = 1.200,98 CENA OFERTOWA NETTO: = 22.500,00 Dla usług utrzymania porządku przyjęto zatrudnienie 1 pracownika na % etatu + dotychczasowe średniomiesięczne nakłady na sprzęt i wyposażenie powiększone o 20 % prognozowanego wzrostu cen i zakładany miesięczny zysk: 2.175,96 zł + 336,00 zł + 388,04 zł = 2.900,00 zł (cena ofertowa netto)”. Jest między Stronami bezsporne, że 26 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto na postawie treści SWZ, w tym rozdziału „VIII. Podmiotowe środki dowodowe i wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.”, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3 wskazał, że: „Zamawiający może wezwać e-mailem lub za pośrednictwem Platformy Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia. Wezwanie dotyczyć będzie złożenia: (...) 3) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia według załącznik nr 5 do SWZ wraz z zaświadczeniami wydanymi przez właściwego Komendanta Wojewódzkiego Policji. Wykaz ma obejmować co najmniej 5 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej.” Z kolei zgodnie z Załącznikiem 1 do SWZ „Formularz oferty”, pkt 7: „Zobowiązujmy się, po podpisaniu umowy, przed rozpoczęciem realizacji usługi przedłożyć Zamawiającemu wykaz personelu i osób nadzoru, przewidzianych do realizacji zamówienia, zawierający dane umożliwiające identyfikację tych osób, tj. imię i nazwisko i numer dowodu osobistego wraz z oświadczeniami dotyczącymi przestrzegania postanowień wynikających z umowy o zachowaniu poufności zgodnie z wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik do umowy o zachowaniu poufności.” Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 23 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00172455/01, Zamawiający zmienił opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zgodności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że zamiast: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej prowadzonej przez Komendanta Głównego Policji, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. 2021.1995ze zm.), posiadającymi co najmniej 24 miesięczny staż pracy na stanowisku pracownika ochrony oraz nieposiadającymi statusu osoby niepełnosprawnej.^..)", powinno być: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej prowadzonej przez Komendanta Głównego Policji, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. 2021.1995ze zm.), posiadającymi co najmniej 24 miesięczny staż pracy na stanowisku pracownika ochronyj.(.)", tj. zostało wykreślone „oraz nieposiadającymi statusu osoby niepełnosprawnej". Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (...) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że „udzielone wyjaśnienia są gołosłownymi deklaracjami Wykonawcy i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami”, w szczególności Odwołujący wskazał, że „w przypadku nieuzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości 7200 zł Konsorcjum Basma comiesięcznie ponosiłoby stratę z tytułu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 5999,02 zł”. Ponadto Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie załączył żadnych dowodów, w szczególności potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania z PRFON oraz potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury. Odwołujący zaznaczył, że nie każda osoba o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności uzyska wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie uzyskuje obecnie dofinansowania z PFRON oraz podkreślił, że należy spełnić określone warunki w celu jego uzyskania. Powyższe stanowisko Odwołującego nie jest w ocenie Izby trafne i nie mogło tym samym przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Jest między Stronami okolicznością bezsporną, że na moment składania ofert wykonawcy nie musieli zatrudniać kadry do realizacji tego zamówienia. Zatem kalkulacja ceny oferty odbywała się w oparciu o pewne założenia czynione przez wykonawcę co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i kosztów z tym związanych. Powinny być to założenia wiarygodne i realne do spełnienia w momencie udzielenia danemu wykonawcy zamówienia, ale też okoliczność iż w tej sytuacji mówimy o pewnej projekcji co do spełnienia świadczenia rzutuje na możliwości dowodowe wykonawcy udzielającego np. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. W tym celu wykonawca składa wyjaśnienia i dowody. W ocenie składu orzekającego jeśli dana okoliczność, na którą wykonawca się powołuje może zostać poparta dowodem, to taki dowód powinien być złożony wraz z wyjaśnieniami. Z sytuacją taką będziemy mieć do czynienia np. w przypadku powołania się przez wykonawcę na udzielone mu upusty czy rabaty, która to okoliczność może zostać udowodniona przez okazanie odpowiedniej oferty. Jednak zauważyć należy, że będą istnieć sytuacje, gdy wystarczającym dowodem będą same udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, w szczególności gdy odpowiadają wezwaniu, są rzetelne i wyczerpujące i uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby w tej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy udzielone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny prawidłowości ceny oferty Przystępującego, w tym stanowią odpowiedź na skierowane wezwanie. Modyfikując opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z 23 maja 2022 r., Zamawiający zrezygnował z wymogu, zgodnie z którym skierowane do realizacji zamówienia osoby miały być osobami nieposiadającymi statusu osoby niepełnosprawnej. Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował samej możliwości skierowania do realizacji przedmiotu umowy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Jak wynika z pkt 7 formularza oferty, wykonawca dopiero na etapie przed podpisaniem umowy ma obowiązek przedstawić Zamawiającemu wykaz personelu i osób nadzoru, przewidzianych do realizacji zamówienia, zawierający dane umożliwiające identyfikację tych osób. Jak ustalono podczas rozprawy, Przystępujący nie został w toku postępowania wezwany do złożenia załącznika nr 5 do SWZ, zgodnie z rozdziałem VIII SWZ. Skoro więc na moment składania oferty Przystępujący nie miał obowiązku zatrudniać osób na potrzeby realizacji tego zamówienia, to w ocenie Izby nie sposób wymagać od niego na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowodów potwierdzających w ogóle możliwość korzystania z dofinansowania z PRFON oraz potwierdzających fakt posiadania w ramach zasobów kadrowych pracowników posiadających jednocześnie wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i nie posiadających ustalonego prawa do emerytury. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy poleganie przez Zamawiającego na oświadczeniach złożonych wraz z ofertą i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny było uprawnione. Zwrócić należy uwagę, że wykonawcy, w tym Przystępujący składali wraz z ofertą załącznik nr 3 do SWZ, w treści którego oświadczali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Odwołujący nie wykazał, aby oświadczenie Przystępującego w tym zakresie było nieprawdziwe. Jest okolicznością między Stronami i Przystępującym niesporną, że na obecnym etapie Przystępujący nie otrzymuje dofinansowania z PFRON, jednak w ocenie Izby nie może to przesądzać o niewiarygodności wyjaśnień z 20 lipca 2022 r. W wyjaśnieniach tych Przystępujący napisał wprost, że „zamierza skierować 6 pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności", a nie, że już ich zatrudnia. Należy nadmienić, że jest to zgodne z opisem warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie Zamawiający wymagał, że wykonawca biorący udział w postępowaniu miał wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia". Natomiast podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił i wykazał za pomocą złożonego dowodu, że aktualny stan zatrudnienia pracowników w połączeniu z prognozowaną w tym zakresie zmianą, jaka nastąpi w wyniku zawarcia umowy o to zamówienie, pozwoli mu na osiągnięcie dofinansowania z PFRON, co najmniej w wysokości wskazanej w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 20 lipca 2022 r. Nie są to w ocenie Izby dowody spóźnione. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego. Co do twierdzeń Odwołującego dotyczących możliwości poniesienia straty w przypadku nieotrzymania dofinansowania, czy to ze względu na niezatrudnienie 6 osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności czy ze względu na niespełnienie warunków uzyskania dofinansowania z PFRON, wskazać należy, że zakładając racjonalność wykonawcy który projektuje taki a nie inny sposób realizacji umowy, należy oczekiwać, że będzie on dążyć do wypełnienia tych założeń właśnie po to aby realizacja umowy była dla niego opłacalna. Po drugie natomiast, Odwołujący nie wykazał że pozyskanie pracowników spełniających warunki opisane w SWZ oraz przy tym kwalifikujących się do dofinansowania z PFRON jest dla Przystępującego niemożliwe, nierealne czy wysoce utrudnione. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie spełnić 8 warunków pozyskania dofinansowania opisanych w tabeli w treści odwołania. Jednocześnie Odwołujący wykazał, że w przeszłości Przysypujący takie dofinansowanie otrzymywał co pozwala wnioskować, że ma doświadczenie w jego pozyskaniu i może potencjalnie uzyskać je ponownie. Twierdzenie zawarte w odwołaniu, zgodnie z którym: „Tym samym fakt powoływania się na uzyskiwanie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych przy realizacji przedmiotowego zamówienia należy uznać w ocenie Odwołującego za fikcyjny. Konsorcjum Basma nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości uzyskiwania tego typu wsparcia, a udzielone wyjaśnienia nie mają nic wspólnego z realnym i faktycznym możliwym sposobem realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjęte w udzielonych wyjaśnieniach okoliczności pozwalające na obniżenie realnych kosztów realizacji usługi w przypadku Konsorcjum Basma są więc nieprawdziwe.” nie zostało w żaden sposób wykazane. Podkreślić należy, że ustalony w art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Z tych względów argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie zasługiwała na uwzględnienie a odwołanie zostało oddalone, gdyż Odwołujący nie wykazał jego zasadności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 oraz §5 pkt 1 i pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 3629/21 WYROK z dnia 4 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. w Warszawie oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu na rzecz 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 3629/21 Uz as adnienie 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2021 r. nr 2021/S 216-568694. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. i FBSerwis Wrocław sp. z o.o., zwanych dalej również „przystępującym”, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 255 pkt 6 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ wada może zostać usunięta poprzez poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) poprawienia w ofercie przystępującego omyłek polegających na błędnym wypełnieniu tabeli zawartej w formularzu ofertowym - część C, kolumny: 10, 11 i 12 poprzez wpisanie w tych kolumnach wartości przemnożonych przez 12 zgodnie z instrukcją wypełnienia formularza ofertowego oraz uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że formularz ofertowy został przez Wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób - konsorcjum FBSerwis wyceniło wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, zaś WPO ALBA 288 pojemników. Zamawiający uznał, że w kontekście regulacji art. 137 ust. 7 w zw. z art. 256 ustawy Pzp, nie można poprawić przeliczeń formularza ofertowego wykonawcy jako innej omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne tylko, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zdaniem odwołującego, takie stanowisko zamawiającego jest błędne i nie powinno się ostać. Odwołujący wskazał, że formularz ofertowy nakazywał obliczenie wartości brutto za rok [kolumna 12] poprzez przemnożenie wartości z kolumny 9 (wartość brutto za miesiąc) przez liczbę 12 miesięcy. Instrukcja wypełnienia formularza - nakazująca w ten sposób ustalić wartość brutto - dotyczyła wszystkich wierszy formularza ofertowego, a zatem także wierszy w części C tabeli formularza ofertowego odnoszącej się do odpadów gabarytowych. Potwierdził to sam Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2021 r. Zdaniem odwołującego, zapis oznaczony dwiema gwiazdkami znajdujący się na dole formularza ofertowego „** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” w żaden sposób nie informował o konieczności odmiennego wypełnienia tabeli formularza ofertowego w zakresie odpadów wielogabarytowych. Adnotacja ta stanowiła jedynie informację dla wykonawców o zakresie przedmiotu zamówienia dla właściwej kalkulacji ceny ofertowej. Z tego względu, zdaniem odwołującego, zamawiający na etapie badania i oceny ofert zobligowany był do poprawienia w ofercie konsorcjum FBSerwis oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający jednakże, pomimo ustawowego obowiązku, zaniechał dokonania tej czynności i zdecydował o konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego, zamawiający wadliwie, wbrew brzmieniu SWZ i treści formularza ofertowego, uznał, że omyłka zachodzi w ofercie odwołującego i błędnie zakwalifikował ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wywodząc, że zakres przedmiotu zamówienia nie został opisany dostatecznie klarownie. Co więcej Zamawiający uznał, że jest to omyłka, której poprawienie spowodowałoby w ocenie Zamawiającego istotne zmiany w treści oferty. Według odwołującego stanowisko jest jednak błędne i jako takie nie może się ostać. Odwołujący wskazał, że wiedział, jaki jest szacowany zakres zamówienia w zakresie ilości odpadów wielkogabarytowych, gdyż zamawiający poczynił adnotację [** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok]. Jednak zamawiający oczekiwał wypełniania formularza oferty zgodnie z instrukcją zawartą w jego treści. Zdaniem odwołującego, wypełnił on formularz w prawidłowy, oczekiwany przez zamawiającego sposób. Podobnie powinien był uczynić drugi wykonawca - konsorcjum FBSerwis. Zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 SWZ Wykonawca zobligowany był podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W myśl rozdziału XV ust. 6 SWZ Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. Oznacza to, że wykonawca nie miał możliwości ingerencji w treść formularza i miał obowiązek wypełnienia formularza zgodnie z instrukcją. Według odwołującego, zamawiający błędnie uznał, że to jego oferta dotknięta jest omyłką, pomimo że on wypełnił formularz ofertowy zgodnie z instrukcją, zaś błędów rachunkowych przy wypełnianiu części C formularza ofertowego dopuścił się wykonawca konsorcjum FBSerwis. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem wskazanej przez zamawiającego metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych. Poprawa omyłek w obliczeniu ceny powinna uwzględniać określony w dokumentach postępowania sposób obliczenia ceny, a zatem instrukcje wskazane w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazywał, że wypełniając formularz ofertowy wykonawca konsorcjum FBSerwis podał w kolumnie 5 stawkę jednostkową - wartość netto za pojemnik - 1.900,00 zł, następnie dokonał prawidłowych działań matematycznych podczas wypełniania kolumn 6-9, a zaniechał jedynie dokonania prawidłowych obliczeń przy wypełnianiu kolumn 10-12. Tym samym z uwagi na określenie ceny jednostkowej za odpady gabarytowe przez wykonawcę nie mogło być żadnych wątpliwości co do oferowanej przez konsorcjum FB Serwis ceny brutto za usługę dotyczącą tej frakcji odpadów. Zdaniem odwołującego, zamawiający zobligowany był - stosownie do dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp do skorygowania oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum FBSerwis polegającej na błędnym wypełnieniu kolumn 10, 11 i 12 w wierszach znajdujących się w części C formularza ofertowego odnoszącej się do odpadów wielkogabarytowych, a w konsekwencji także wierszy zawierających sumę wartości za gabaryty oraz wartości całkowitej (A+B+C), a także sumarycznej wartości oferty za dwa lata. Zdaniem odwołującego, omyłka w wypełnieniu kolumny 10 polega na nieprzemnożeniu wartości (netto) wskazanej w kolumnie 6 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 15.200,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 182.400,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 11 polega na nieprzemnożeniu wartości (VAT) wskazanej w kolumnie 8 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 1.216,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 14.592,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 12 polega na nieprzemnożeniu wartości (brutto) wskazanej w kolumnie 9 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 16.416,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 196.992,00 zł. Według odwołującego, konieczne jest więc także dokonanie poprawek w zakresie konsekwencji rachunkowych tych omyłek w zakresie sumy wartości części C tabeli, oraz sumy części A + B + C tabeli. Wskazywał, że w tabeli zawartej w formularzu ofertowym wykonawca wskazywał wartość oferty za 1 rok, którą następnie przemnażał razy 2 lata świadczenia usługi. W tym zakresie również należało dokonać poprawy zaistniałej omyłki, czego zamawiający zaniechał. Działanie zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 2 Pzp pozwoliłoby zamawiającemu na porównanie złożonych ofert, stworzenie ich rankingu i wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wywiódł, że zamawiający zobligowany jest poprawić oczywistą omyłkę rachunkową. Zdaniem odwołującego, mamy do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż jest to omyłka polegająca włącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych. Co więcej błąd wykonawcy - konsorcjum FBSerwis jest dostrzegalny na pierwszy rzut oka i ma charakter oczywisty - sprowadza się do zaniechania dokonania przemnożenia określonych miesięcznych wartości przez liczbę 12 miesięcy w roku zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu. Charakter tej omyłki ani wynik działań arytmetycznych nie budzą żadnych wątpliwości. Brak więc jakichkolwiek wątpliwości, w jaki sposób omyłka powinna zostać poprawiona. Podkreślał, że konsorcjum wskazało cenę jednostkową, na podstawie której ustaliło wartość miesięczną usług dotyczących odpadów wielkogabarytowych - działania arytmetyczne oparte na cenie jednostkowej wskazanej w kolumnie 5 dały prawidłowe wyniki w kolumnach 6, 8 i 9. Zaniechano jedynie działań arytmetycznych w zakresie kolumny 10, 11 i 12. Działalnie Zamawiającego, który unieważnił postępowanie - w sytuacji gdy zobligowany był do poprawy omyłki rachunkowej - jest nieprawidłowe. Zdaniem odwołującego, nieprawidłowe jest także odwoływanie się przez zamawiającego do art. 137 ust. 7 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy bowiem do czynienia z istotną zmianą charakteru zamówienia, ani nawet ze zmianą zakresu zamówienia. W przypadku postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wartość całkowita oferty często służy jedynie porównaniu ofert, gdyż wynagrodzenie wykonawcy jest ustalane w oparciu o faktyczną ilość odebranych w toku realizacji zamówienia odpadów. W dokumentach postępowania nie było wątpliwości co do zakresu zamówienia - zamawiający określił, że formularz wskazuje szacunkową ilość odpadów wielkogabarytowych na rok, jednakże nie przygotował formularza ofertowego w sposób odpowiadający zakresowi zamówienia w tym względzie, a oczekiwał przemnożenia tych wartości razy dwanaście, co jednoznacznie potwierdza konstrukcja formularza ofertowego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postepowania na korzyść zamawiającego, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. w Warszawie oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, ofertę przystępującego, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 1 grudnia 2021 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), w pkt XV (opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ). 2. Cena brutto oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. 3. Cena może być tylko jedna (nie dopuszcza się wariantowości cen). 4. Cena podana w formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 5. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z wyodrębnieniem podatku VAT. 6. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. Ustalono także, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: Stawka Wielkość Lp pojemnika Ilość sztuki [l/m3] 1 2 Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu 3 4 NETTO za pojemnik 5 Wartość NETTO za miesiąc [kol. 3*kol 5] 6 Stawka VAT [%] 7 Wartość VAT za miesiąc [kol 6*kol 7] 8 Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol 8] 9 Wartość Wartość NETTO BRUTTO Wartość za rok za rok VAT [kol 6* [zł] Loka liza cja za rok pojemnika [kol 8*12] 12 [kol mies.] 9*12] 10 11 12 13 A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33 2 8 m3 2 4,33 4 1100 l 8 4,33 5 8 m3 3 4,33 6 1100 l 1 4,33 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 Pietrzykowice Razem odpady zmieszane B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 plastik 1. 15 4,33 2. i metal 1,1 m3 papier 20 4,33 3. 1,1 m3 szkło 4 1,00 4. 1,1 m3 BIO 2 4,33 15 4,33 22 4,33 7. 1,1 m3 szkło 6 1,00 8. 3 4,33 3 4,33 10. 1,1 m3 papier 3 4,33 11. 1,1 m3 szkło 2 1,00 12. 4,33 5. 6. 1,1 m3 plastik i metal 1,1 m3 papier 1,1 m3 BIO kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 1,1 m3 plastik 9. i metal 1,1 m3 BIO 1 Razem odpady segregowane kompleks 4576 Pietrzykowice C Odpady wielkogabarytowe** 16m3 8 16m3 8 16m3 8 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 Pietrzykowice pisemne 1 zlecenie Razem gabaryty RAZEM (A+B+C) *wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty ** odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok. Następnie ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) odwołującego z ceną brutto 1.596.013,92 zł, 2) przystępującego z ceną brutto 1.339.206,05 zł. Ustalono, że odwołujący wypełnił formularz ofertowy następująco: Stawka Wielkość Lp pojemnika Ilość sztuki [l/m3] 1 2 Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu 3 4 A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33 NETTO za pojemnik 5 Wartość Stawka Wartość VAT za NETTO VAT miesiąc za miesiąc [%] [kol 6*kol 7] [kol. 3*kol 5] Wartość NETTO za rok [kol 6* Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol Wartość Wartość BRUTTO VAT za rok [zł] Loka liza cja za rok pojemnika [kol 8*12] [kol 9*12] 12 mies.] 8] 6 7 8 9 10 11 324,75 1 948,50 8 155,88 2104,38 23382,00 1870,56 25 252,56 2 8 m3 2 4,33 2182,32 4364,64 8 349,17 4713,81 52375,68 4190,04 4 1100 l 8 4,33 342,75 2598,00 8 207,84 2805,84 31176,00 2494,08 5 8 m3 3 4,33 2182,32 6546,96 8 523,76 7070,72 6 1100 l 1 4,33 324,75 324,75 8 25.98 7521,21 15782,85 8 8 Razem odpady zmieszane B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 plastik 1. 15 4,33 251,14 i metal 1,1 m3 2. papier 3. 1,1 m3 szkło 20 4,33 4 4. 1,1 m3 BIO 2 1,1 m3 plastik i metal 15 5. 6. 1,1 m3 papier 22 4,33 7. 3767,10 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 350,73 3897,00 311,76 kompleks 4576 Pietrzykowice 1262,63 17045,48 189394,20 15151,56 204545,76 301,37 4068,47 45205,20 3616,44 4208,76 48821,64 251,14 5022,80 8 401,82 5424,62 60273,60 4821,84 65095,44 1,00 58,00 232,00 8 18,56 250,56 2784,00 222,72 4,33 251,14 502,28 8 40,18 542,46 6027,36 482,16 3006,72 6509,52 4,33 251,14 3767,10 8 301,37 4068,47 45205,20 3616,44 48821,64 1,00 251,14 5525,08 8 442,01 5967,09 66300,96 5304,12 71605,08 58,00 348,00 8 27,84 375,84 4176,00 334,08 4510,08 1,1 m3 BIO 3 4,33 251,14 753,42 8 60,27 813,69 9041,04 723,24 9764,28 3 i metal 10. 1,1 m3 papier 3 4,33 251,14 753,42 8 60,27 813,69 9041,04 723,24 9764,28 4,33 251,14 753,42 8 60,27 813,69 9041,04 723,24 1,1 m3 plastik 9764,28 11. 1,1 m3 szkło 2 1,00 58,00 58,00 8 9,28 125,28 1392,00 111,36 1503,36 12. 1,1 m3 BIO 1 4,33 251,14 251,14 8 20,09 271,23 3013,58 241,08 3254,76 Razem odpady segregowane 2434,26 21791,76 8 1743,34 23535,10 261501,12 20920,08 282421,20 C kompleks 2328 56565,72 ul. Trzmielowicka 78563,52 6 9. 13 33670,08 6285,12 84848,64 1,1 m3 szkło 8. 12 Odpady wielkogabarytowe** kompleks 4576 Pietrzykowice kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 1000,00 8000,00 8 640,00 8640,00 96000,00 7680,00 103680,00 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 8 1000,00 8000,00 8 640,00 8640,00 96000,00 7680,00 103680,00 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 zlecenie 8 1000,00 8000,00 8 640,00 8640,00 96000,00 7680,00 103680,00 kompleks 4576 Pietrzykowice 16m3 8 pisemne 1 16m3 16m3 Razem gabaryty 3000,00 24000,00 8 1920,00 25920,00 288000,00 23040,00 311040,00 RAZEM (A+B+C) 61574,61 8 4925,97 66500,58 738895,32 59111,64 798006,96 *wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty ** odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok. Ustalono, że przystępujący wypełnił formularz ofertowy następująco: Wielkość Lp pojemnika Ilość sztuki Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu [l/m3] 1 2 3 4 A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33 Stawka Wartość NETTO NETTO za za miesiąc [kol. 3kol pojemnik 5] Wartość VAT za rok za rok 8] [kol 6 12 mies.] 10 5 6 7 8 9 420,01 za rok [zł] [kol 912] 11 12 13 32659,92 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 2721,66 30.240,72 2419,20 9726,91 108076,80 8646,12 116722,92 4,33 420,01 3360,08 8 268,81 3628,89 40320,96 4,33 4503,20 13509,60 8 1080,77 14590,37 162115,20 12969,24 174084,44 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 4,33 420,01 8 33,60 453,61 5040,12 kompleks 4576 Pietrzykowice 2305,29 31121,44 345793,80 27663,48 373457,28 1100 l 8 8 m3 3 6 1100 l 1 Razem odpady zmieszane 420,01 28816,15 B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 1. plastik 15 4,33 238,15 i metal 1,1 m3 2. 20 4,33 173,20 papier 3. 1,1 m3 szkło 4 1,00 45,00 3225,72 403,20 43546,58 5443,32 3572,25 8 285,78 3858,03 42867,00 3429,36 46296,36 3464 8 277,12 3741,12 41568,00 3325,44 44893,44 180 8 14,40 194,40 2160,00 172,80 2 4,33 476,30 952,60 8 76,21 1028,81 11431,20 914,52 2332,80 12345,72 15 4,33 238,15 3572,25 8 285,78 3858,03 42867,00 3429,36 46296,36 22 4,33 173,20 3810,40 8 304,83 4115,23 45724,80 3657,96 49382,76 270 7. 1,1 m3 szkło 6 1,00 45,00 8 21,60 291,60 3240,00 259,20 8. 1,1 m3 BIO 3 4,33 476,30 1428,90 8 114,31 1543,21 17146,80 1371,72 18518,52 9. 1,1 m3 plastik 3 i metal 10. 1,1 m3 papier 3 4,33 238,15 714,45 8 57,16 771,61 8573,40 685,92 4,33 173,20 519,60 8 41,57 561,17 6235,20 498,84 11. 1,1 m3 szkło 2 1,00 45,00 8 7,20 97,20 1080,00 86,40 12. 4,33 476,30 476,30 1 Razem odpady segregowane 90 8 19050,75 C 3449,20 9259,32 6734,04 1166,40 38,10 514,40 5715,60 457,20 6172,80 1524,06 20574,81 228609,00 18288,72 246897,72 kompleks 4576 Pietrzykowice Odpady wielkogabarytowe 16m3 8 16m3 8 8 1216,00 16416,00 15200,00 1900 15200,00 8 1216,00 16416,00 15200,00 1900 15200,00 8 1216,00 16416,00 15200,00 45600 3648,00 49248,00 45600,00 74416,15 7477,35 100944,25 620.002,80 49600,20 669603,00 zlecenie 8 Razem gabaryty RAZEM (A+B+C) kompleks 2328 1216,00 16416,00 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 1216,00 16416,00 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 1216,00 16416,00 Pietrzykowice 1900 15200,00 pisemne 16m3 Loka liza cja pojemnika 720,51 5 1 BRUTTO 201,60 4 1,1 m3 BIO [kol 812] Wartość 8 4,33 6. NETTO 8 2 1,1 m3 plastik i metal 1,1 m3 papier Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol 2520,06 8 m3 5. Wartość VAT Stawka za VAT miesiąc [%] [kol 6kol 7] 4503,20 9006,40 2 4. 1,1 m3 BIO Wartość 3648,00 49248,00 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 Następnie ustalono, że pismem z 1 grudnia 2021 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, że W postępowaniu zamieszczony został formularz ofertowy, który nakazywał obliczenie wartości rocznej brutto poprzez przemnożenie wartości miesięcznej przez liczbę 12. Jednocześnie w nagłówku tabeli dotyczącej wywozu odpadów wielkogabarytowych został przypisany odnośnik, określony dwoma gwiazdkami, mówiący o tym, że jest to szacunkowa ilość na rok. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Jeden z Wykonawców przeliczył formularz zgodnie z instrukcją zawartą w tabeli (ilość miesięczna * 12) natomiast drugi przyjął, że ilość miesięczna jest równa ilości rocznej (zgodnie z zapisem określonym dwoma gwiazdkami). W opisanej sytuacji formularz ofertowy został przez Wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób: jeden z Wykonawców (FB SERWIS) wycenił wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, a drugi (WPO ALBA) 288 pojemników. Poprawienie formularza Wykonawcy WPO ALBA (przyjęcie wartości miesięcznej jako rocznej, co w zamyśle Zamawiającego było prawidłowe) spowodowałoby pomniejszenie wartości o 91,67 % dla pozycji dotyczącej pojemników wielkogabarytowych oraz o ok. 15 % wartości całego formularza ofertowego (po poprawieniu omyłek rachunkowych wynikających z przedstawienia przez Zamawiającego błędnego wzoru do obliczenia kolumny nr 6 w formularzu ofertowym). W związku z zaistniałą sytuacją, w kontekście znaczącego obcięcia zakresu zamówienia, mając na względzie art. 137 ust. 7 ustawy PZP (w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli przed upływem terminu składania ofert) gdyby Zamawiający zauważył błąd przed terminem składania ofert powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Po otwarciu ofert, w kontekście regulacji art. 137 ust 7 w zw. art. 256 ustawy Pzp, nie można poprawić przeliczeń formularza ofertowego Wykonawcy jako innej omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne tylko, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. W opisywanym przypadku zmiana ilości pojemników o 91,67 % jest zmianą istotną, mogącą mieć duży wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, zdolność realizacji zadania lub nawet samą decyzję o możliwości przystąpienia do postępowania. Mając na uwadze powyższe, postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pod pojęciem tym kryje się każde uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok z dnia 17 marca 2016 r. sygn. KIO 314/16). Analogicznym przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. W przedmiotowym postępowaniu błąd popełniony przez Zamawiającego (niejednoznaczne określenie ilości w formularzu ofertowym oraz sposobu obliczania ceny) również nie pozwolił na złożenie porównywalnych ofert, gdyż Wykonawcy wyceniając usługę mogli zasugerować się ilością podstawianych pojemników wielkogabarytowych i wycenić tę usługę zależnie od ilości pojemników zamawianych w ciągu roku przez Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego. Zdaniem Izby brak było bowiem podstaw do poprawienia ceny oferty przystępującego w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że oferta przystępującego powinna być poprawiona następująco: „Omyłka w wypełnieniu kolumny 10 polega na nieprzemnożeniu wartości (netto) wskazanej w kolumnie 6 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 15.200,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 182.400,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 11 polega na nieprzemnożeniu wartości (VAT) wskazanej w kolumnie 8 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 1.216,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 14.592,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 12 polega na nieprzemnożeniu wartości (brutto) wskazanej w kolumnie 9 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 16.416,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 196.992,00 zł.”. W tym zakresie odwołujący powołał się na opis sposobu wypełnienia kolumn 10, 11, 12 wzoru formularza ofertowego, zawarty w wierszu pierwszym tabeli formularza. Jednakże uszło uwadze odwołującego, że ilość sztuk kontenerów odpadów wskazana w kolumnie 2 i 3 tabeli formularza ofertowego, w sekcji C tabeli (odpady wielkogabarytowe), wbrew opisowi zawartemu w nagłówkach tabeli, nie była wartością miesięczną, lecz wartością roczną. Na powyższe wskazywała adnotacja z dwiema gwiazdkami, zgodnie z którą ilości wskazane w sekcji C formularza ofertowego nie były ilościami miesięcznymi, lecz ilościami rocznymi. Skoro tak, to brak było podstaw do mnożenia wartości rocznej, podawanej w kolumnie 6 sekcji C tabeli formularza przez liczbę 12, do wyliczenia wartości kolumny 10 formularza (wartość netto za rok), skoro wyliczona przez przystępującego wartość w kolumnie 6 już była wartością roczną. Analogicznie, odpowiednie uwagi należało poczynić co do sposobu wyliczenia przez przystępującego wartości w kolumnie 11 i kolumnie 12 sekcji C formularza. Zgodzić się należało z odwołującym jedynie w tym, że za takim sposobem poprawienia, na jaki wskazywał odwołujący, zdawał się wskazywać opis kolumn formularza ofertowego. Jednakże dokumenty zamówienia, w tym treść wzoru formularza oferty, należało odczytywać łącznie, a więc również z uwzględnieniem znajdującej się w tym samym formularzu adnotacji opatrzonej dwiema gwiazdkami, z której wynikało, że podane przez zamawiającego ilości odpadów wielkogabarytowych nie są ilościami miesięcznymi, ale rocznymi. Izba stwierdziła dodatkowo, że różny sposób wypełnienia przez wykonawców formularzy ofertowych wynikał z przyznania przez nich prymatu innym, sprzecznym ze sobą, lecz równorzędnym postanowieniom wzoru formularza. Odwołujący przeliczył formularz zgodnie z instrukcją zawartą w tabeli (ilość miesięczna * 12) natomiast przystępujący przyjął, że ilość miesięczna jest równa ilości rocznej (zgodnie z zapisem określonym dwoma gwiazdkami). W konsekwencji wzór formularza ofertowego został przez wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób: przystępujący wycenił wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, a odwołujący - aż 288 pojemników. Powyższe doprowadziło do nieporównywalności ofert, której zdaniem Izby nie można poprawić w sposób wskazany przez odwołującego w odwołaniu. W szczególności podkreślenia wymagało, że sposób wypełnienia formularza przez przystępującego nie był wynikiem żadnej omyłki o charakterze oczywistym, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Omyłka, o której mowa w tym przepisie musiałaby być widoczna na pierwszy rzut oka i niezamierzona. Z niczym takim jednak nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Przystępujący wypełnił formularz świadomie, zgodnie z adnotacją zawartą pod wzorem formularza, działając w zaufaniu do treści tego dokumentu. Analogicznie postąpił odwołujący, tyle że przyznał on prymat innej, sprzecznej z nią części wzoru formularza. Zgodzić należało się z zamawiającym i przystępującym w tym, że w rozpatrywanej sprawie niemożliwe okazało się sprowadzenie ofert do wspólnego mianownika. Dostrzeżenia wymagał fakt, że inaczej wycenia się bowiem stawkę jednostkową usługi odbioru i transportu kontenera odpadów, gdy szacuje się że do wywiezienia będzie rocznie 288 takich kontenerów, a inaczej gdy będzie ich jedynie 24. Jednocześnie stwierdzono, iż argumentacja odwołującego, przedstawiona na rozprawie jakoby rzekomo uwzględnił on przy wycenie jedynie 24 kontenery rocznie, nie wynikała z treści złożonego przez niego formularza ofertowego. Przeciwnie, z treści formularza wynikało, że odwołujący uwzględnił w wycenie odbiór i transport 288 pojemników na odpady. Jest to wprawdzie sposób wypełnienia formularza zgodny z opisem kolumn formularza ale jednocześnie niezgodny z zastrzeżeniem, że ilości odpadów wielkogabarytowych podane we wzorze formularza są roczne, a nie miesięczne. Zgodzić należało się też z przystępującym, że opisane różne możliwe interpretacje wzoru formularza ofertowego mogły wpłynąć nie tylko na treść złożonych ofert, ale także na decyzje innych, potencjalnych wykonawców co do uczestnictwa w przetargu. Nie można wykluczyć sytuacji, w której inni wykonawcy przystąpiliby do postępowania, obejmującego swym zakresem wywiezienie 24 kontenerów rocznie, a inni zdecydowaliby się uczestniczyć w przetargu gdyby posiadali wiedzę, że do wywiezienia przewidywano aż 288 pojemników rocznie. Wchodzą tu bowiem w grę istotne kwestie natury logistycznej i kadrowej, bo transport i odbiór odpadów musi być wykonany przy pomocy specjalistycznego sprzętu i przy zapewnieniu właściwej liczbowo kadry. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający przeprowadził postępowanie z naruszeniem naczelnej zasady przejrzystości, z której wyprowadzany jest obowiązek zamawiającego polegający na sporządzeniu jednoznacznych dokumentów zamówienia, zwłaszcza w tak kluczowej kwestii, jaką jest wielkość zamówienia. W postępowaniu doszło także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, którą należy odnosić nie tylko do podmiotów, które złożyły ofertę, ale i wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy mogliby być zaineresowani postępowaniem w sytuacji, gdyby treść wzoru formularza ofertowego była jasna i pozbawiona wad. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że zamawiający prawidłowo dostrzegł i zidentyfikował opisywane wady postępowania, które okazały się tego rodzaju, że uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie ar. 255 pkt 6 Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, która doprowadziła do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowanie, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu i naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym należało przyznać rację zamawiającemu co do konieczności unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 21 wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok. …

…Sygn. akt: KIO 3073/19 POSTANOWIENIE z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 grudnia 2020 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o w udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, Al. Legionów 10, 41-902 Bytom orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………. Sygn. akt: KIO 3073/20 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: Usługa przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 4 w Bytomiu” Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: wyboru najkorzystniejszej oferty MERIDIAN'S spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu ( „Wykonawcą ad 1”); zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcą ad 1; zaniechania odrzucenia oferty IMPEL Catering sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Wykonawcą ad 2”); Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 138o ust. 1-3 P.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z pkt IV ppkt 3) i pkt X ppkt 4) ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy ad 1 i oferty Wykonawcy ad 2. pomimo że oferty tych wykonawców nie odpowiadają treści ogłoszenia o zamówieniu, bowiem wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie określonym w- pkt IV ppkt 3.1-3.3; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawców ad I i 2 do uzupełnienia ww. Dokumentów; 2.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt IX ppkt 1.8) ogłoszenia przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ad 1, pomimo iż oferta 1 została sporządzona z naruszeniem zasad określonych w ogłoszeniu, bowiem przedłożona oferta stanowi poświadczoną za zgodność kopię oferty podpisanej przez osobę uprawnioną; 3.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. pkt X ppkt 3 ogłoszenia przez poprawienie w ofercie Wykonawcy ad 1 ceny jako będącej wynikiem oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo że brak było przesłanek do stwierdzenia, że omyłka była oczywista; 4.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp w zw. z pkt VI ppkt 2 ogłoszenia o przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy ad 1. podczas gdy oferta opiewała na kwotę w wysokości 3.071.710.08 złotych brutto i jako oferta z ceną najwyższą powinna zostać najniżej oceniona; Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Wykonawca ad 1 i oferty Wykonawcy ad 2; powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty i odwołania w pierwszej części odwołujący wskazał na dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień na usługi społeczne w wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750 000 euro. Zauważył, że również Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 lutego 2018 r. i w rozdziale XVIII pkt. 1 SIW Z. Ustawa Pzp przewiduje w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45. art. 78, art. 176 konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Kolejny argument oparto na tezie nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu V I Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreśli! w art. 138 l Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost np. jak w art. 198g Pzp. Odwołujący wskazał także na wyrok TK z 7 stycznia 1992 roku, K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5 o prawie do sądu. Podobnie w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14. Odwołujący podkreślił, że analogiczne w orzecznictwie sądowym: postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r. oraz Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 roku w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. Nadto Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 2 października 2020 r. sygn. akt IX Ca 596/20 (rozpoznając skargi na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2020 r. (KIO 924/20) oraz z dnia 22 maja 2020 r. (KIO 1009/20). Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w pkt IV ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał potwierdzenia przez wykonawców, że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego, tj. że wykonawca posiada: wymagane prawem atesty i dopuszczenia do użytkowania dla sprzętu i urządzeń wykorzystywanych w' zakresie świadczonej usługi; decyzję Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.), która będzie potwierdzała, że kuchnia, w której będą przygotowywane posiłki spełnia wszystkie wymagania higieniczno - sanitarne w zakresie produkcji posiłków dla potrzeb lecznictwa zamkniętego; decyzję Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.), która dopuszcza samochód / samochody, jakimi dysponuje Wykonawca do przewozu żywności, które będą wykorzystywane w toku realizacji zamówienia. Wykonawca ad 1 i Wykonawca ad 2 nie załączyli do swoich ofert wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. Skoro Zamawiający wymagał potwierdzenia, że wykonawca posiada wymagane dokumenty, to potwierdzenie to było możliwe jedynie poprzez złożenie stosownych dokumentów'. Potwierdzenie spełnienia wymagań to nic innego jak danie dowodu. Oświadczenie nie może stanowić dowodu, a jedynie uprawdopodobnienie spełnienia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Jest oczywiste, że każdy oferent złoży stosowne oświadczenie. Zamawiający nie mając wglądu do dokumentów, nie ma możliwości zweryfikowania zgodności oświadczenia wykonawcy ze stanem rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Wobec niezałączenia do oferty wymaganych dokumentów, oferta Wykonawcy ad I i oferta Wykonawcy ad 2 winny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy ad I została sporządzona jako poświadczona za zgodność kopia oferty podpisanej przez osobę uprawnioną do reprezentacji. Poświadczenia dokonała osoba wskazana jako umocowana do kontaktu. Oferta Wykonawcy ad1 nie została zatem sporządzona prawidłowo. Brak jest oryginalnego własnoręcznego podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji, a jedynie kopia podpisu tej osoby. Oryginalnym jest natomiast podpis osoby poświadczającej kopię oferty za zgodność. Oryginalny podpis dotyczy jedynie poświadczenia zgodności podpisów osoby składającej oświadczenie ofertowe. Wobec braku oryginalnego podpisu, należy uznać, że Wykonawca ad 1 złożył jedynie kopię oferty. W świetle powyższego oferta jako sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, winna podlegać odrzuceniu. Zamawiający poprawił ofertę Wykonawcy ad I w zakresie ceny uznając że oferta ta zawiera oczywistą omyłkę rachunkową. Brak było podstaw do stwierdzenia, że omyłka Wykonawcy ad 1 była oczywista. Wykonawca ad I wskazał w ofercie:cenę netto w wysokości 2.844.176.00 złotych, kwotę podatku od towarów I usług w wysokości 227.534.08 złotych, cenę brutto w wysokości 3.071.710.08 złotych. W powyższym zakresie brak jest jakiejkolwiek omyłki. Dopiero w tabeli zawierającej rozbicie ceny można zaobserwować rozbieżności. W wierszu pierwszym dotyczącym diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - wartość ceny netto nie zgadza się z wartością wyliczonego podatku od towarów i usług oraz ceny brutto. Jednak suma cen netto za poszczególne elementy usługi, suma wyliczonego podatku od towarów i usług i cen brutto odpowiadają kwotom wskazanym przez Wykonawcę ad 1 powyżej. Zamawiający uznał, że stanowi oczywistą omyłkę rachunkową:1. wartość wyliczonego podatku od towarów w; przypadku ceny z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej. p/cukrzycowej. bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej;2. wartość ceny brutto z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej. papkowatej, płynnej; 3. wartość ceny netto z tytułu całej usługi;4. wartość podatku od towarów I usług z tytułu całej usługi;5. wartość ceny brutto z tytułu całej usługi. Nie sposób zgodzić się, że omyłka rachunkowa Wykonawcy ad 1 miała charakter oczywisty. Skoro wartość brutto wszystkich elementów składowych ceny sumuje się do kwoty brutto wskazanej w ofercie, to należy uznać, że nie zachodzi pomyłka w tym zakresie. Również suma wykazanych wartości podatku od towarów i usług dla poszczególnych elementów usługi sumuje się do wartości podatku od towarów i usług wskazanej w ofercie. Brak zgodności dotyczy zatem diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/ miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej. papkowatej, płynnej, bowiem cena netto oraz stawka jednostkowa nie odpowiadają kwocie wykazanego podatku od towarów i usług oraz kwoty brutto. W ocenie Odwołującego omyłka nie miała charakteru oczywistego. Ewentualne poprawienie tej omyłki winno odbyć się w ten sposób, że poprawiona zostałaby cena netto oraz stawka jednostkowa z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/ cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej. wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - oraz wartość brutto całej oferty - i to odpowiednio do tych kwot należy przeliczyć wartość netto - przekreśla to możliwość uznania omyłki popełnionej przez Wykonawcę ad 1 nie tylko za oczywistą, ale również za omyłkę podlegającą poprawieniu (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2011 roku. KIO 2162/11, opubl. w LEK nr 9X9799). Uznając, że prawidłowa jest cena jednostkowa i wartość netto z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miazdżycowej. p/cukrzycowej. bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - a poprawieniu podlegać powinna wartość podatku od towarów i usług oraz wartość brutto, Zamawiający musiał przyjąć założenie co do zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. W żadnym miejscu oferty Wykonawca ad 1 nie wskazał, jaką zastosował stawkę. Nie wiadomo jaką stawkę chciał zastosować Wykonawca ad I dla diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - skoro zdaniem Zamawiającego podał nieprawidłową wartość podatku od towarów i usług. niedopuszczalne było poprawienie oferty Wykonawcy ad I. Oferta Wykonawcy ad I opiewała na kwotę w wysokości 3.071.710.08 zł brutto. Cena była jedynym kryterium oceny ofert. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ad 1 została nieprawidłowo oceniona. Oferta powinna zająć ostatnie miejsce w rankingu ofert. Izba dokonała następujących ustaleń: Postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 138o ustawy Pzp dotyczącym zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na zasadach określonych w ogłoszeniu o​ zamówieniu. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz ​ Warunkach Zamówienia wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługują środki ochrony prawnej w przewidziane w dziale VI ustawy Pzp. W piśmie z dnia 26 listopada 2020 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, oraz niższa od kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, a kopia odwołania nie została przekazana wykonawcom, gdy zgodnie zapisami par. 9 ust. 1 Regulaminu udzielenia zamówień w Szpitalu na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość 30 000 euro do kwoty mniejszej ni wyrażona w złotych równowartość 750 000 euro zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu dot. przedmiotowego postępowania informację, iż wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., poz. 1843 ze zm.). W tym miejscu skład orzekający zauważa, ze brak jest potwierdzenia w dokumentacji sprawy informacji zawartej w odwołaniu, o powiadomieniu zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 lutego 2018 r. (?) i w rozdziale XVIII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1​ 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp. Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i​ niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a​ jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z​ którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o​ nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z​ uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g ustawy Pzp kwoty (art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. ​Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o​ wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego ​ postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi ​ art. 138o ustawy Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia w z​ uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i​ zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o ustawy Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g ustawy Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Przewodniczący:………………. …

…Sygn. akt: KIO 1096/25 WYROK Warszawa, dnia 15.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 marca 2025 r. przez wykonawcę JAREX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 1096/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest ZAPROJEKTOWANIE I W YKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. „POPRAWA BEZPIECZEŃSTWA NA W YBRANYCH PRZEJAZDACH KOLEJOW ODROGOW YCH NA TERENIE: IZ BYDGOSZCZ, IZ ŁÓDŹ, IZ OSTRÓW W IELKOPOLSKI, IZ SZCZECIN, IZ WARSZAWA, IZ ZIELONA GÓRA” W RAMACH PRZEDSIĘW ZIĘCIA PN. „POPRAWA BEZPIECZEŃSTWA NA PRZEJAZDACH KOLEJOW YCH - ETAP VII” REALIZOWANEGO W RAMACH KRAJOW EGO PLANU ODBUDOW Y I ZW IĘKSZANIA ODPORNOŚCI (KPO), nr referencyjny postępowania: 9090/IREZA5/18298/05099/24/P. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2024 r., pod numerem 696020-2024. W dniu 24 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy JAREX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji gdy nie zachodzą okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania, bowiem Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia osób dedykowanych na stanowisko kierownika robót srk oraz projektanta; 2.art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez przekazanie Odwołującemu wadliwej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty; 3.art. 128 ust. 4 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika robót srk oraz projektanta; 4.art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia treści oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika robót srk oraz projektanta; 5.art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz Odwołujący nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a tym samym brak jest podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia postepowania; 6.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 7.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.nieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3.ponowną ocenę i badanie ofert, w tym zastosowanie procedury wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutów 1-3 Odwołujący wskazywał, że Zamawiający błędnie uznał, iż Pan S.J., dedykowany na stanowisko kierownika robót srk, nie posiadał odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający wskazał, że Pan J. nie pełnił funkcji kierownika robót srk w trzech zadaniach, które zostały wymienione w ofercie. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie przedstawił pełnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień. W zakresie projektu dotyczącego stacji Gromnik Zamawiający twierdzi, że funkcję kierownika robót srk pełniła inna osoba, jednak nie przedstawił dowodów na poparcie tego twierdzenia. Odwołujący wskazywał, że Pan J. pełnił czynności pozwalające zakwalifikować je jako czynności kierownika robót srk. Z kolei Zamawiający nie określił, na podstawie jakich dokumentów ustalił, że funkcję pełniła inna osoba, co uniemożliwia pełne odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. Jak wskazywał Odwołujący w zakresie projektu referencyjnego na linii E75, Zamawiający twierdzi, że funkcję kierownika robót srk pełniła inna osoba, co potwierdziła firma Alstom Polska S.A. Odwołujący nie zgadza się z tym twierdzeniem, wskazując, że Pan J. pełnił rolę kierownika z zakresu montażu balis, co potwierdza deklaracja zgodności podsystemu sterowanie – urządzenia przytorowe. Zamawiający zaniechał ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, opierając się wyłącznie na oświadczeniu firmy Alstom, mimo posiadania dokumentów potwierdzających rolę Pana J.. Z kolei jeśli chodzi o wprowadzenie w błąd co do okresu realizacji zadania dotyczącego poprawy bezpieczeństwa na skrzyżowaniach, zdaniem Odwołującego doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie, co zostało wyjaśnione w trakcie postępowania. Nie ma więc mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wezwał go do uzupełnienia treści oferty w zakresie doświadczenia Pana Jacka K., dedykowanego na stanowisko projektanta. Odwołujący twierdzi, że Pan K. posiada odpowiednie doświadczenie, a Zamawiający błędnie uznał, że pełnił on jedynie funkcję projektanta sprawdzającego. Jak wskazywał Odwołujący projektant sprawdzający jest współautorem projektu i ponosi odpowiedzialność za jego prawidłowość. Zamawiający nie rozróżnił pojęcia projektanta od projektanta sprawdzającego w dokumentacji przetargowej, co powoduje, że Odwołujący miał prawo wskazać Pana K. jako projektanta. Konsekwencją powyższych ustaleń jest to, że unieważnienie postępowania było niezasadne, ponieważ oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymagania i była najkorzystniejsza. Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W odpowiedzi na odwołanie z 7 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jak argumentował, Pan S.J. nie pełnił funkcji kierownika robót srk, a funkcję tę pełnił Pan G.K.. Zamawiający przedstawił dowody, w tym Regulamin Tymczasowy prowadzenia ruchu oraz korespondencję mailową, potwierdzające jego zdaniem, że Pan J. nie pełnił tej funkcji. To samo dotyczy inwestycji na linii E75, gdzie kierownikiem robót był również Pan G.K.. W zakresie inwestycji poprawy bezpieczeństwa na skrzyżowaniach, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący podał nieprawdziwy okres pełnienia funkcji kierownika robót srk przez Pana S.J., co miało wpływ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Zamawiający przypisał Odwołującemu rażąca niedbalstwo. W zakresie funkcji projektanta Zamawiający wskazał, że pan J.K. był projektantem sprawdzającym, a projektantem był Pan D.M.. Warunek jednoznacznie wymagał pełnienia funkcji projektanta, a nie projektanta sprawdzającego. Zdaniem Zamawiającego przepisy ustawy Prawo budowlane jednoznacznie rozróżniają funkcję projektanta od projektanta sprawdzającego. Jak kontynuował Zamawiający Odwołujący celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, podając nieprawdziwe informacje o funkcji Pana K.. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron oraz dowodów przez nich składanych, które w całości zostały przez Izbę przyjęte w poczet materiału dowodowego. Strony i uczestnicy składali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i na ich podstawie przeprowadzić dowody. W sytuacji, w której dany dowód miał znaczenie dla rozstrzygnięcia, znajdzie to wyraz w dalszej części uzasadnienia. Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – uzasadnienie oddalenia ww. wniosku znajduje się w protokole posiedzenia i rozprawy. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Uzasadnienie prawne: W zakresie doświadczenia S.J. jako kierownika robót srk na kontrakcie dotyczącym stacji Gromnik Izba uznała, że zarzut nie może zostać uwzględniony ze względu na brak stosownej argumentacji w treści odwołania. Tak naprawdę zarzut ten w odwołaniu sprowadza się do stwierdzenia, że osoba ta pełniła czynności pozwalające zakwalifikować je jako czynności Kierownika robót w branży srk i na tym koniec. Odwołanie nie zawiera żadnego dodatkowego argumentu oprócz kwestionowania samego uzasadnienia czynności odrzucenia, które zdaniem Izby było wystarczające. Dodatkowe okoliczności oraz dowody na ich poparcie, jak np. to, że p. J. pełnił funkcję w zastępstwie innej osoby, umowa nie wymagała dokumentowania zmiany osoby kierownika, p. J. nie był formalnie zgłoszony jako kierownik, osoby wpisane w umowie różniły się od tych wskazanych w regulaminie tymczasowym - zostały ujawnione dopiero na rozprawie, co jest oczywiście spóźnione i nie może zostać wzięte przez Izbę pod uwagę. Wzięcie pod uwagę argumentacji, która nie znalazła się w odwołaniu, stanowiłoby de facto o przywróceniu Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania. Stanowiłoby to również wyjście poza granice zarzutu, które wyznaczane są przede wszystkim przez okoliczności faktyczne i prawne podnoszone w odwołaniu, a to jest niedopuszczalne z punktu widzenia art. 555 ustawy PZP. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 maja 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 16/24Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę. Jeśli chodzi o kontrakt na linii E75 oraz wątpliwości dotyczące doświadczenia p. J. w związku z korespondencją pochodzącą od Alstom, zdaniem Izby okoliczność ta nie została przez Zamawiającego dostatecznie wyjaśniona. Zamawiający dysponował sprzecznymi informacjami i powinien dogłębniej zbadać sprawę. Z dokumentacji, która była w dyspozycji Zamawiającego wynika, że p. J. pełnił funkcję kierownika robót (korespondencja e-mail). To samo dotyczy przekazanego przez przedstawiciela firmy Alstom dokumentu pn. Deklaracja Zgodności, w której jako kierownik robót srk wskazana jest ww. osoba. Z kolei w piśmie Alstom z dnia 21 lutego 2025 r. wskazano, że funkcję kierownika robót srk pełniła inna osoba i to pismo Zamawiający wziął pod uwagę przy ocenie oświadczeń Odwołującego. Nie wiadomo jednak dlaczego Zamawiający zdecydował się zignorować pozostałe dokumenty, które pochodziły przecież od tego samego podmiotu, wobec którego ciężko podejrzewać, że mógłby mieć interes w przekazaniu Zamawiającemu błędnych informacji. Zamawiający powinien więc jednoznacznie wyjaśnić ww. sprzeczności u źródła, tj. skierować odpowiednie zapytanie do ww. podmiotu ze wskazaniem na dotychczasową korespondencję, z prośbą o zweryfikowanie sprawy i jednoznaczną odpowiedź. Możliwym było również skierowanie stosownego zapytania do samego Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie. Zdaniem Izby Zamawiający nie podjął więc wszystkich dostępnych mu środków, jakie mogłyby przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, co przesądza o zasadności tej części argumentacji Odwołującego. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania. Jeśli chodzi o wskazanie błędnego okresu realizacji zadania dot. poprawy bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach, Izba uznała decyzję Zamawiającego za prawidłową. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej. Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych (tak: KIO w wyroku z dnia 2 maja 2018 r., KIO 596/18). Zdaniem Izby, wykonawca wpisując błędną datę działał w warunkach rażącego niedbalstwa, co mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, a tym samym potencjalnie mieć wpływ na czynności podejmowane w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczeniom własnym wykonawców należy przypisać szczególnie istotną rolę, gdyż to na nich głównie opiera się zamawiający wykonując czynności w postępowaniu. Tym samym przy ich składaniu wykonawca powinien dołożyć wszelkich możliwych środków celem ich weryfikacji, tak by były zgodne z rzeczywistością, zwłaszcza gdy chodzi o tak podstawowe i łatwe do zweryfikowania informacje jak czas pełnienia określonych funkcji na kontrakcie. Od wykonawców trzeba wymagać bardzo rzetelnego podejścia do oświadczeń własnych, zwłaszcza w zakresie weryfikacji ich zgodności ze stanem faktycznym. Stosowanie wobec wykonawców podwyższonego miernika staranności wyklucza jakiekolwiek pomyłki w okresach realizacji danych projektów. Jak wynika z niniejszej sprawy problemy może sprawić ustalenie kto faktycznie pełnił funkcję na danym kontrakcie. Takich problemów nie powinno sprawić ustalenie czasu w jakim dana funkcja, co do której pełnienia nie ma wątpliwości, była sprawowana. Jest to absolutnie podstawowa informacja, łatwa do zweryfikowania i ustalenia, jednocześnie odgrywająca niebagatelną rolę przy podejmowaniu przez Zamawiającego czynności w postępowaniu – w niniejszej sprawie służy bowiem ustaleniu czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co jest kluczowe dla wyniku postępowania. Tym samym każdy błąd w tak podstawowych informacjach należy poczytywać w kategoriach rażącego niedbalstwa, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia w znacznej mierze opiera się na oświadczeniach własnych wykonawców. Tym samym wykonawca powinien dołożyć wszelkich niezbędnych środków by były one zgodne z prawdą. Zaniechanie w tym zakresie obciążać może tylko oświadczającego. Tłumaczenie się „omyłką” jest oczywiście bardzo wygodne, jednak biorąc pod uwagę standard rzetelności wymagany od wykonawcy przy tego rodzaju oświadczeniach, nie może zostać zaakceptowane. Z powyższych względów Izba uznała czynność Zamawiającego w omawianym zakresie za prawidłową. Z kolei jeśli chodzi o kwestię projektanta i projektanta sprawdzającego, Izba uznała rację Zamawiającego. Są to dwie odrębne funkcje wyszczególnione w prawie budowlanym. Zdaniem Izby treść SW Z w tym zakresie była jasna. Zamawiający odwołał się bowiem przy formułowaniu warunku do ustawy prawo budowlane, co zdaniem Izby powinno rozwiewać wszelkie wątpliwości. Tym samym wykonawca będący profesjonalistą powinien używać pojęć którymi operuje prawo budowlane, a to rozróżnia funkcję projektanta od projektanta sprawdzającego. Inne są obowiązki tych osób, jak też zakres zdobytego doświadczenia przy ich realizowaniu. Izba w tym zakresie przyjmuje za swoją argumentację wyrażoną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …