Wyrok KIO 3629/21 z 4 stycznia 2022

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu na rzecz 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.........................

Sygn. akt

KIO 3629/21

Uz as adnienie

1. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2021 r. nr 2021/S 216-568694.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. i FBSerwis Wrocław sp. z o.o., zwanych dalej również „przystępującym”, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 255 pkt 6 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ wada może zostać usunięta poprzez poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie złożonej przez przystępującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2. poprawienia w ofercie przystępującego omyłek polegających na błędnym wypełnieniu tabeli zawartej w formularzu ofertowym - część C, kolumny: 10, 11 i 12 poprzez wpisanie w tych kolumnach wartości przemnożonych przez 12 zgodnie z instrukcją wypełnienia formularza ofertowego oraz uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że formularz ofertowy został przez Wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób - konsorcjum FBSerwis wyceniło wywóz

maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, zaś WPO ALBA 288 pojemników. Zamawiający uznał, że w kontekście regulacji art. 137 ust. 7 w zw. z art. 256 ustawy Pzp, nie można poprawić przeliczeń formularza ofertowego wykonawcy jako innej omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne tylko, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.

Zdaniem odwołującego, takie stanowisko zamawiającego jest błędne i nie powinno się ostać. Odwołujący wskazał, że formularz ofertowy nakazywał obliczenie wartości brutto za rok [kolumna 12] poprzez przemnożenie wartości z kolumny 9 (wartość brutto za miesiąc) przez liczbę 12 miesięcy. Instrukcja wypełnienia formularza - nakazująca w ten sposób ustalić wartość brutto - dotyczyła wszystkich wierszy formularza ofertowego, a zatem także wierszy w części C tabeli formularza ofertowego odnoszącej się do odpadów gabarytowych.

Potwierdził to sam Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2021 r. Zdaniem odwołującego, zapis oznaczony dwiema gwiazdkami znajdujący się na dole formularza ofertowego „** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” w żaden sposób nie informował o konieczności odmiennego wypełnienia tabeli formularza ofertowego w zakresie odpadów

wielogabarytowych. Adnotacja ta stanowiła jedynie informację dla wykonawców o zakresie przedmiotu zamówienia dla właściwej kalkulacji ceny ofertowej. Z tego względu, zdaniem odwołującego, zamawiający na etapie badania i oceny ofert zobligowany był do poprawienia w ofercie konsorcjum FBSerwis oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający jednakże, pomimo ustawowego obowiązku, zaniechał dokonania tej czynności i zdecydował o konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem odwołującego, zamawiający wadliwie, wbrew brzmieniu SWZ i treści formularza ofertowego, uznał, że omyłka zachodzi w ofercie odwołującego i błędnie zakwalifikował ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wywodząc, że zakres przedmiotu zamówienia nie został opisany dostatecznie klarownie. Co więcej Zamawiający uznał, że jest to omyłka, której poprawienie spowodowałoby w ocenie Zamawiającego istotne zmiany w treści oferty. Według odwołującego stanowisko jest jednak błędne i jako takie nie może się ostać. Odwołujący wskazał, że wiedział, jaki jest szacowany zakres zamówienia w zakresie ilości odpadów wielkogabarytowych, gdyż zamawiający poczynił adnotację [** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok]. Jednak zamawiający oczekiwał wypełniania formularza oferty zgodnie z instrukcją zawartą w jego treści. Zdaniem odwołującego, wypełnił on formularz w prawidłowy, oczekiwany przez zamawiającego sposób. Podobnie powinien był uczynić drugi wykonawca - konsorcjum FBSerwis. Zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 SWZ Wykonawca zobligowany był podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W myśl rozdziału XV ust. 6 SWZ Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. Oznacza to, że wykonawca nie miał możliwości ingerencji w treść formularza i miał obowiązek wypełnienia formularza zgodnie z instrukcją.

Według odwołującego, zamawiający błędnie uznał, że to jego oferta dotknięta jest omyłką, pomimo że on wypełnił formularz ofertowy zgodnie z instrukcją, zaś błędów rachunkowych przy wypełnianiu części C formularza ofertowego dopuścił się wykonawca konsorcjum FBSerwis. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem wskazanej przez zamawiającego metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych. Poprawa omyłek w obliczeniu ceny powinna uwzględniać określony w dokumentach postępowania sposób obliczenia ceny, a zatem instrukcje wskazane w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazywał, że wypełniając formularz ofertowy wykonawca konsorcjum FBSerwis podał w kolumnie 5 stawkę jednostkową - wartość netto za pojemnik - 1.900,00 zł, następnie dokonał prawidłowych działań matematycznych podczas wypełniania kolumn 6-9, a zaniechał jedynie dokonania prawidłowych obliczeń przy wypełnianiu kolumn 10-12. Tym samym z uwagi na określenie ceny jednostkowej za odpady gabarytowe przez wykonawcę nie mogło być żadnych wątpliwości co do oferowanej przez konsorcjum FB Serwis ceny brutto za usługę dotyczącą tej frakcji odpadów.

Zdaniem odwołującego, zamawiający zobligowany był - stosownie do dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp do skorygowania oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum FBSerwis polegającej na błędnym wypełnieniu kolumn 10, 11 i 12 w wierszach znajdujących się w części C formularza ofertowego odnoszącej się do odpadów wielkogabarytowych, a w konsekwencji także wierszy zawierających sumę wartości za gabaryty oraz wartości całkowitej (A+B+C), a także sumarycznej wartości oferty za dwa lata.

Zdaniem odwołującego, omyłka w wypełnieniu kolumny 10 polega na nieprzemnożeniu wartości (netto) wskazanej w kolumnie 6 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 15.200,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 182.400,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 11 polega na nieprzemnożeniu wartości (VAT) wskazanej w kolumnie 8 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 1.216,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 14.592,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 12 polega na nieprzemnożeniu wartości (brutto) wskazanej w kolumnie 9 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 16.416,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 196.992,00 zł.

Według odwołującego, konieczne jest więc także dokonanie poprawek w zakresie konsekwencji rachunkowych tych omyłek w zakresie sumy wartości części C tabeli, oraz sumy części A + B + C tabeli. Wskazywał, że w tabeli zawartej w formularzu ofertowym wykonawca wskazywał wartość oferty za 1 rok, którą następnie przemnażał razy 2 lata świadczenia usługi. W tym zakresie również należało dokonać poprawy zaistniałej omyłki, czego zamawiający zaniechał. Działanie zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 2 Pzp pozwoliłoby zamawiającemu na porównanie złożonych ofert, stworzenie ich rankingu i wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wywiódł, że zamawiający zobligowany jest poprawić oczywistą omyłkę

rachunkową. Zdaniem odwołującego, mamy do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż jest to omyłka polegająca włącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych. Co więcej błąd wykonawcy - konsorcjum FBSerwis jest dostrzegalny na pierwszy rzut oka i ma charakter oczywisty - sprowadza się do zaniechania dokonania przemnożenia określonych miesięcznych wartości przez liczbę 12 miesięcy w roku zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu. Charakter tej omyłki ani wynik działań arytmetycznych nie budzą żadnych wątpliwości. Brak więc jakichkolwiek wątpliwości, w jaki sposób omyłka powinna zostać poprawiona. Podkreślał, że konsorcjum wskazało cenę jednostkową, na podstawie której ustaliło wartość miesięczną usług dotyczących odpadów wielkogabarytowych - działania arytmetyczne oparte na cenie jednostkowej wskazanej w kolumnie 5 dały prawidłowe wyniki w kolumnach 6, 8 i 9. Zaniechano jedynie działań arytmetycznych w zakresie kolumny 10, 11 i 12. Działalnie Zamawiającego, który unieważnił postępowanie - w sytuacji gdy zobligowany był do poprawy omyłki rachunkowej - jest nieprawidłowe.

Zdaniem odwołującego, nieprawidłowe jest także odwoływanie się przez zamawiającego do art. 137 ust. 7 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy bowiem do czynienia z istotną zmianą charakteru zamówienia, ani nawet ze zmianą zakresu zamówienia. W przypadku postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wartość całkowita oferty często służy jedynie porównaniu ofert, gdyż wynagrodzenie wykonawcy jest ustalane w oparciu o faktyczną ilość odebranych w toku realizacji zamówienia odpadów. W dokumentach postępowania nie było wątpliwości co do zakresu zamówienia - zamawiający określił, że formularz wskazuje szacunkową ilość odpadów wielkogabarytowych na rok, jednakże nie przygotował formularza ofertowego w sposób odpowiadający zakresowi zamówienia w tym względzie, a oczekiwał przemnożenia tych wartości razy dwanaście, co jednoznacznie potwierdza konstrukcja formularza ofertowego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postepowania na korzyść zamawiającego, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. w Warszawie oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, ofertę przystępującego, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 1 grudnia 2021 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu.

Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), w pkt XV (opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia:

1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ).
2. Cena brutto oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ.
3. Cena może być tylko jedna (nie dopuszcza się wariantowości cen).
4. Cena podana w formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
5. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z wyodrębnieniem podatku VAT.
6. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym.

Ustalono także, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje:

Stawka Wielkość Lp pojemnika

Ilość sztuki

[l/m3] 1

2

Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu

3

4

NETTO za pojemnik 5

Wartość NETTO za miesiąc [kol. 3*kol 5] 6

Stawka VAT [%]

7

Wartość VAT za miesiąc [kol 6*kol 7] 8

Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol 8] 9

Wartość Wartość NETTO BRUTTO Wartość za rok za rok VAT [kol 6* [zł] Loka liza cja za rok pojemnika [kol 8*12] 12 [kol mies.] 9*12] 10

11

12

13

A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1

1100 l

6

4,33

2

8 m3

2

4,33

4

1100 l

8

4,33

5

8 m3

3

4,33

6

1100 l

1

4,33

kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 Pietrzykowice

Razem odpady zmieszane B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 plastik 1.

15 4,33

2.

i metal 1,1 m3 papier

20

4,33

1. 1,1 m3 szkło

4

1,00

1. 1,1 m3 BIO

2

4,33

15

4,33

22

4,33

1. 1,1 m3 szkło

6

1,00

8.

3

4,33

3

4,33

1. 1,1 m3 papier 3

4,33

1. 1,1 m3 szkło 2

1,00

12.

4,33

5.

6.

1,1 m3 plastik i metal 1,1 m3 papier

1,1 m3 BIO

kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28

kompleks 2837 ul. Graniczna 13

1,1 m3 plastik 9. i metal

1,1 m3 BIO

1

Razem odpady segregowane

kompleks 4576 Pietrzykowice

C

Odpady wielkogabarytowe** 16m3

8

16m3

8

16m3

8

kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 Pietrzykowice

pisemne 1

zlecenie

Razem gabaryty RAZEM (A+B+C)

*wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty ** odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok.

Następnie ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1. odwołującego z ceną brutto 1.596.013,92 zł,
2. przystępującego z ceną brutto 1.339.206,05 zł.

Ustalono, że odwołujący wypełnił formularz ofertowy następująco:

Stawka Wielkość Lp pojemnika

Ilość sztuki

[l/m3] 1

2

Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu

3

4

A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33

NETTO za pojemnik 5

Wartość Stawka Wartość VAT za NETTO VAT miesiąc za miesiąc [%] [kol 6*kol 7] [kol. 3*kol 5]

Wartość NETTO za rok [kol 6*

Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol

Wartość Wartość BRUTTO VAT za rok [zł] Loka liza cja za rok pojemnika [kol 8*12] [kol 9*12] 12 mies.]

8]

6

7

8

9

10

11

324,75

1 948,50

8

155,88

2104,38

23382,00

1870,56 25 252,56

2

8 m3

2

4,33

2182,32

4364,64

8

349,17

4713,81

52375,68

4190,04

4

1100 l

8

4,33

342,75

2598,00

8

207,84

2805,84

31176,00

2494,08

5

8 m3

3

4,33

2182,32

6546,96

8

523,76

7070,72

6

1100 l

1

4,33

324,75

324,75

8

25.98

7521,21 15782,85

8

8

Razem odpady zmieszane