Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 299/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2024 roku przez wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Grifols Polska spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych złotych zero groszy) poniesioną przez DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcariakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 299/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwockuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Dostawa odczynników do oznaczeń immunohematologicznych z najmem automatycznych analizatorów na okres 48 miesięcy”, znak sprawy: DZP.26.84.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 27 sierpnia 2024 roku pod numerem: 166/2024 nr 512440-2024. w W dniu 27 stycznia 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako „PZP” lub „ustawa”, wniósł odwołanie na niezgodne z ustawą czynności i zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podnosząc, że zamawiający: 1. Dokonał niezgodnej z przepisami PZP czynności w postaci wyboru oferty DiaHem AG Diagnostic Products (dalej „DiaHem”) jako oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności odrzucenia oferty DiaHem jako niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego. 3. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności unieważnienia Postępowania. 4. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania przeprowadzenia Postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy treść oferty DiaHem jest niezgodna z warunkami Zamówienia; 2)art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione; 3)art. 16 pkt 1 PZP ustawyprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i nieodrzucenie oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty DiaHem; 3. odrzucenia oferty DiaHem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy; 4. unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jako wykonawca złożył ofertę na realizację Zamówienia, która to oferta pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie wskutek odwołania wniesionego przez DiaHem i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) została odrzucona. Oferta DiaHem, będąca jedyną pozostałą w Postępowaniu, została następnie wybrana przez Zamawiającego. Prawidłowe zastosowanie przepisów PZP powinno jednak doprowadzić do odrzucenia oferty DiaHem, a w konsekwencji do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy (wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu). Jednocześnie Grifols kwestionuje orzeczenie KIO, które doprowadziło do odrzucenia oferty Grifols i informuje, że wnosi stosowną skargę na orzeczenie KIO do sądu zamówień publicznych. Potwierdzenie złożenia skargi, w razie potrzeby, możemy przedstawić w odrębnym piśmie z uwagi na fakt, że termin na wniesienie skargi upływa 28 stycznia 2025 r. Grifols pozostaje więc wykonawcą i​ podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, a poprzednie postępowanie odwoławcze nie zostało prawomocnie zakończone. Interes Grifols wyraża się na dwa sposoby: - w przypadku uwzględnienia skargi Grifols przez sąd zamówień publicznych, oferta Grifols pozostanie jedyną dopuszczoną ofertą ​ Postępowaniu, więc zostanie wybrana jako najkorzystniejsza; - w ew. kolejnym postępowaniu dot. Zamówienia Grifols w będzie mógł ponownie złożyć ofertę i - uwzględniając pierwotny wynik Postępowania - z dużym prawdopodobieństwem otrzymać Zamówienie. W wyroku z 3 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2395/15, Izba uznała, że „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. Z kolei w wyroku z 5 kwietnia 2016 r. wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania1. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z​ oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Unieważnienie postępowania mieści się w przesłance posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, jeżeli potencjalnie może prowadzić do udzielenia wykonawcy zamówienia w innym postępowaniu. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. ​ sprawie C-131/16 Archus wskazuje: „interes w uzyskaniu danego zamówienia nie będzie utożsamiany z konkretnym w postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz będzie to interes w uzyskaniu danej umowy odnoszącej się do realizacji świadczenia o​ określonym zakresie. Pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia nie dotyczy jedynie danego postępowania o​ udzielenia zamówienia, a ogólnie uzyskania zamówienia jako takiego. Zatem uzyskanie zamówienia może mieć miejsce w jakimkolwiek postępowaniu, a nie tylko tym, w którym wnoszony jest środek ochrony prawnej. Nadmienić należy, że orzeczenia te zachowują swoją aktualność w obecnym stanie prawnym. Interes Odwołującego w uzyskaniu realizacji Zamówienia jako wykonawcy został więc naruszony. Wnosząc odwołanie Odwołujący realizuje swój interes w uzyskaniu realizacji Zamówienia i tym samym realizacji zysku związanego z wykonaniem Zamówienia. Ponadto w zakresie ewentualnej szkody Odwołującego należy rozpatrywać sytuację, w której jego oferta została odrzucona, a oferta innego wykonawcy, która winna być odrzucona zostałaby wybrana wbrew przepisom ustawy. Godzi to w pozycję odwołującego jako podmiotu działającego na zamkniętym rynku o bardzo ograniczonej konkurencji. Wpływa to bowiem na postrzeganie odwołującego jako profesjonalnego podmiotu rynku zamówień publicznych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał między innymi, że: Zamawiający w dokumentacji postępowania sformułował wymagania, które winien spełnić Wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Oferta DiaHem nie spełnia wymagań Zamawiającego – jest niezgodna z pkt 2 i 14 Załącznika nr 4 do SWZ. Zgodnie z​ wymaganiem SW Z (Załącznik nr 4 - Tabela Parametrów Wymaganych) wobec zamawianych w ramach Postępowania analizatorów zostały postawione następujące wymagania: - w pkt 2: „Oferowane analizatory w pełni zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku d​ o komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. Oprogramowanie analizatorów w języku polskim”; - w pkt 14: „Analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu”. Odwołujący podał, że oferta DiaHem nie spełnia tego wymogu, ponieważ archiwizacja wyników odbywa się na zewnętrznym urządzeniu (komputerze) z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania IH-Com, a nie na poziomie samego analizatora IH-500. Oddzielne urządzenie do archiwizacji wyników Z dokumentacji złożonej przez firmę DiaHem wynika, że analizator IH-500 nie realizuje funkcji archiwizacji samodzielnie. Archiwizacja jest wykonywana przez zewnętrzne oprogramowanie IH-Com, które zarządza danymi i komunikacją analizatora. Dokument – ulotka IH-500 oraz ulotka IH-Com jednoznacznie wskazują, że są to dwa oddzielne urządzenia, posiadające odrębne numery katalogowe. Oznacza to, że oprogramowanie IH-Com nie jest integralną częścią analizatora IH-500. Ulotka IH-500 (str. 12) i ulotka IH-Com (str. 13-16) wskazują, że IH-Com jest systemem zewnętrznym, który może obsługiwać wiele analizatorów. Oprogramowanie to zarządza wynikami z kilku urządzeń, co wyklucza pełną integrację archiwizacji z jednym analizatorem. Brak integralności funkcji archiwizacji w analizatorze Analizator IH-500 wykonuje wyłącznie czynności związane z badaniem, takie jak pipetowanie, inkubowanie, wirowanie i odczyt kart żelowych. Proces walidacji i archiwizacji wyników wymaga przesłania ich do zewnętrznego komputera wyposażonego ​ oprogramowanie IHCom. Instrukcja obsługi analizatora IH-500 (str. 27-28, pkt 3.1 i 3.1.2) zawiera informacje: „IH-500 w jest w pełni zautomatyzowanym systemem do stosowania w badaniach immunohematologicznych. IH-500 automatyzuje cały proces badania: pipetowanie próbki, dodawanie odczynników, inkubacja, wirowanie i wykonanie zdjęcia badania.” (…) „Do analizy wyników jest wymagane oprogramowanie do zarządzania danymi IH-Com.” Oznacza to, że wyniki nie mogą być analizowane ani archiwizowane bez zewnętrznego urządzenia. DiaHem w Postępowaniu nie złożyła instrukcji analizatora IH-500. W załączeniu przedstawiamy aktualną instrukcję, którą DiaHem dołączył do postępowania prowadzonego przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego w Żyrardowie. Informacje dotyczące działania analizatora znajdujące się w instrukcji IH-500 potwierdzają, że wyniki są przesyłane do komputera z oprogramowaniem IH-Com, gdzie dopiero odbywa się ich walidacja i archiwizacja. W instrukcji obsługi analizatora IH-500, w części dotyczącej listy wyposażenia i akcesoriów (str. 247-248, A.1 i A.2) nie ma wpisanego systemu IH-Com, co wskazuje na jego odrębność. Analizator samodzielnie nie archiwizuje wyników pacjentów (str. 56-57, pkt 3.5.2 i pkt 3.6 instrukcji obsługi analizatora IH-500). Brak dowodów na archiwizację wyników w analizatorze W instrukcji obsługi analizatora IH-500 (str. 66-67, pkt 4.2.1.1 i 4.2.1.2) brak jakichkolwiek informacji dotyczących archiwizacji wyników. Sekcje te opisują jedynie funkcje techniczne związane z pracą analizatora, bez wzmianki o funkcji archiwizacji. W konsekwencji należy przyjąć, że analizator sam w sobie nie zapewnia archiwizacji. Oddzielne deklaracje zgodności CE DiaHem przedstawiła dwie odrębne deklaracje zgodności CE – jedną dla analizatora IH-500, a drugą dla oprogramowania IH-Com. Taki podział dodatkowo potwierdza, że archiwizacja wyników nie jest funkcją realizowaną przez analizator, lecz przez odrębne oprogramowanie, co jest sprzeczne z wymaganiem SW Z (zob. dokumenty przedłożone w ramach Postępowania - pkt 8_Deklaracja zgodności CE dla analizatora). Wskazania w instrukcji IH-Com Dokumentacja IH-Com jednoznacznie wskazuje, że jest to system zewnętrzny, który zarządza walidacją i archiwizacją wyników badań przesyłanych z analizatora IH-500. Oprogramowanie to działa niezależnie od analizatora, co oznacza, że wymaganie pełnej archiwizacji obrazu przez analizator nie zostało spełnione. Brak automatycznego odczytu kart Ponadto, analizator IH-500 nie spełnia wymogu zautomatyzowanego wykonywania samodzielnie całej procedury badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego, co również zostało określone w pkt 2 Załącznika nr 4 do SWZ. Jak wynika z dokumentacji: - Proces odczytu komory reakcyjnej nie odbywa się w sposób automatyczny. Wymagana jest wizualna weryfikacja obrazu przez użytkownika na ekranie komputera, c​ o potwierdzają zapisy dotyczące funkcjonowania oprogramowania IH-Com. - System nie flaguje automatycznie próbek lipemicznych ani zhemolizowanych, co wskazuje na brak pełnej automatyzacji analizy. Informacje te muszą być wizualnie sprawdzane przez użytkownika, co przeczy wymaganiu (pkt 14 Załącznika nr 4 do SWZ) pełnej automatyzacji odczytu obrazu. - Flagi dotyczące próbek generowane są przez oprogramowanie IH-Com (IH-Com Instrukcja użytkownika, Rozdział B Zarządzanie flagami str. 214), a nie przez analizator, co dodatkowo podkreśla brak zgodności urządzenia z wymaganiami SWZ. Zamawiający w załączniku nr 4 określił wymagania co do zaoferowanego analizatora, który stanowi część przedmiotu zamówienia. DiaHem jest profesjonalnym podmiotem na rynku urządzeń i odczynników immunohematologicznych. Swój profesjonalizm i świadomość oferowanego produktu podkreślał wielokrotnie. Tym samym był świadom, że oferowane przez niego urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego. Należy zauważyć, że DiaHem nie podjął żadnych czynności w celu dopuszczenia zaoferowania swojego rozwiązania, ​ sytuacji gdy wiedział, że oferowany przez niego analizator nie spełnia samodzielnie wymagań zamawiającego. Nie w zostało wskazane w ofercie, że wykonawca zamierza zrealizować zamówienie w sposób równoważny. Obecnie na etapie oceny ofert nie jest możliwa zmiana wymagań opisanych w SW Z. Z ostrożności odwołujący podał, że nie można aktualnie uzupełniać treści oferty o informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Stanowiłoby to negocjację treści tej oferty. Ponadto wymaganie zamawiającego zostało precyzyjnie opisane w SW Z. Zamawiający nie określił parametrów równoważności d​ la wskazywanych parametrów. Ponieważ istnieje co najmniej dwóch wykonawców oferujących analizator spełniający wskazane wymaganie Zamawiającego i określony parametr nie ogranicza konkurencji, nie było też konieczności określania dodatkowych warunków w tym zakresie. Zamawiający postawił konkretne wymagania i powinny być one wprost spełnione. W związku z powyższym, analizator IH-500 oferowany przez DiaHem nie spełnia kluczowych wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SWZ w pkt 2 i 14, co skutkuje niezgodnością oferty z treścią SWZ. Uzasadnienie zarzutu z art. 255 pkt 2 ustawy Zamawiający wybrał ofertę DiaHem, choć przy prawidłowej ocenie tej oferty nie powinien tego dokonać. Oferta ta, jako niezgodna z SW Z, powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił przedstawioną przez DiaHem dokumentację, a KIO prawidłowo oceniła ofertę Grifols i uznała jej ważność, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta odwołującego. W Postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – oferta DiaHem oraz oferta odwołującego. W stanie sprawy, w którym oferta Grifols została odrzucona, zamawiający odrzucając ofertę DiaHem powinien unieważnić Postępowanie, ponieważ zachodzi przesłanka określona w art. 255 pkt 2 in fine ustawy, tj. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Dokonując wyżej wskazanych naruszeń zamawiający wynikowo naruszył podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Skoro zamawiający wybiera ofertę nie najkorzystniejszą i​ podlegającą odrzuceniu, narusza obowiązujące przepisy oraz interes pozostałych wykonawców. Poszczególne przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być interpretowane z uwzględnieniem nadrzędnej roli tej zasady, a samo postępowanie winno odbywać się w jej duchu. Zasada zachowania uczciwej konkurencji i​ nieuczciwego traktowania wykonawców została naruszona, bo doszło do odrzucenia oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nie odrzucono oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SW Z. Poziom weryfikacji DiaHem i jej oferty był niewystarczający i poskutkował nierównym potraktowaniem Odwołującego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołujacego oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2025 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołujacego, a​ także przez uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający nie przybył n​ a posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 17 lutego 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie z uwzględnieniem odwołania”. Zamawiający złożył następujące oświadczenie: Działając w imieniu Zamawiającego, pełnomocnictwo w załączeniu, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczam, że Zamawiający uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025r. Do postepowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products. W przypadku gdy Przystępujący wykonawca nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. w Pismem z dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie) – dalej: uczestnik postępowania / DiaHem złożył oświadczenie o​ następującej treści: W związku z oświadczeniem Zamawiającego z dnia 17 lutego 2025 r. o uwzględnieniu ​ całości Odwołania z dnia 27 stycznia 2025 r. niniejszym działając w imieniu Przystępującego niniejszym zgłaszam w sprzeciw wobec uwzględnienia Odwołania oraz wnoszę o skierowanie sprawy do merytorycznego rozpoznania. Przystępujący wnosi o​ oddalenie Odwołania w całości. Izba uwzględniła również stanowisko merytoryczne zawarte ww. piśmie z dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria (adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie), wskazując między innymi, że nie wykazał odwołujący, że zachodzi sprzeczność między warunkami zamówienia a treścią oferty. Podaje, że odwołujący dokonuje zestawienia oferowanego przez Przystępującego rozwiązania z wymaganiami, które nie zostały określone w SW Z. Uczestnik podnosił w piśmie, że żaden z opisywanych szeroko w uzasadnieniu odwołania aspektów nie stanowił parametru ocenianego w ramach Postępowania. Żaden z nich n​ ie stanowił także wymogu brzegowego. Zamawiający w SW Z nie określił żadnych wymagań co do oprogramowania analizatora oprócz tego, że ma być ono w języku polskim. Odwołujący wprowadza na grunt zamówienia wymagania, które nie zostały wskazane ​ dokumentacji przetargowej, a następnie zestawia je z funkcjonalnościami i opisem działania sprzętu uczestnika. w Odwołujący nie wskazał, z którego konkretnie fragmentu oferty wynika, że oferowany przez sprzęt nie spełnia ww. wymagań. Odwołujący wyprowadza wnioski przez analizę pojedynczych fragmentów ulotek analizatora IH500 oraz oprogramowania IH-COM, jednakże żaden z cytowanych fragmentów nie ma informacji o​ braku funkcji w analizatorze IH-500 automatycznej archiwizacji obrazów. Podnosi, że przedmiotem tej sprawy nie jest to, które z oferowanych w przetargu rozwiązań jest lepsze, ale czy oferta uczestnika spełnia wymagania określone w pkt 2 i pkt 14 Załącznika nr 4 do SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył pismo z dnia 19 lutego 2025 roku „Stanowisko odwołującego” wraz z załącznikiem – tabela (8 kart) zawierające stanowisko odwołującego w odniesieniu do pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 17 lutego 2025 roku. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód załączony d​ o odwołania - Aktualna instrukcja analizatora IH-500 firmy DiaHem. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła załączony do pisma z​ dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” uczestnika postępowania odwoławczego dowód - Oświadczenie producenta DiaMed GmbH, Szwajcaria z dnia 12 lutego 2025 roku. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła zawnioskowane oraz złożone do akt sprawy przez uczestnika postępowania : - dowód nr 1 – oświadczenie z Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 15 kwietnia 2016 roku wraz z załącznikiem (2 karty), - dowód nr 2 - wydruk „Kopia zapasowa baz danych” (1 karta), - dowód nr 3 – odczyt obrazu karty kaset IH-500 (2 karty), - dowód nr 4 – widok (zrzut z ekranu) z integralnego oprogramowania IH-COM (1 karta). W zakresie wniosku uczestnika postępowania o odrzucenie odwołania: Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie odwołania w związku z ty, że odwołania zostało wniesione z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy ​ konsekwencji powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. w Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła na posiedzeniu. Izba stwierdziła, że nie zaszła podstawa od odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby wykonawca odwołujący uprawniony był do złożenia odwołania od czynności zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 roku. Podstawą wniesienia odwołania jest czynność zamawiającego. W ocenie Izby źle pojmowania koncentracja środków ochrony prawnej, jakie to stanowisko prezentuje uczestnik postepowania odwoławczego, w efekcie prowadziłaby do pozbawienia wykonawcy możliwości skutecznego wniesienia odwołania. Wynika to z tego, że w okolicznościach pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej – który został kwestionowany odwołaniem DiaHem wobec wyboru oferty Grifols Polska – obecny odwołujący, którego oferta została uprzednio wybrana, nie miałby możliwości skutecznego wykazania spełniania przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy tj. lintersu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba za niezasadne uznaje składanie odwołania „na w wszelki wypadek”, jak również uznaje za niewłaściwe dokonywanie oceny w zakresie wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy w uzależnieniu o​ d ewentualnego złożenia odwołania przez innego wykonawcę. Decyzja wykonawcy, j​ ak również ocena przesłanek, co do zasadności złożenia odwołania jest autonomiczną i​ niezależną od poczynań innych wykonawców. Tym samym, obecny odwołujący p​ o pierwotnym wyborze jego oferty nie miał żadnej podstawy do składania odwołania. Izba za niezasadne i tworzące „sztuczne odwołania” uznaje stanowiska zmierzające d​ o uzasadnienia konieczności „uzupełnienia” zakresu oceny ofert w pierwotnym wyborze, prowadzące w efekcie do tworzenia postepowań mających na celu „do odrzucenie”. ​W ramach postępowania odwoławczego nie ma takich regulacji, które pozwalałyby każdemu wykonawcy na kwestionowanie wszelkich działań zamawiającego, co wynika jednoznacznie z art. 505 ust. 1 ustawy, który stanowi mechanizm wymagający określonego spełnienia przesanek skuteczności odwołania. Mając to na uwadze, Izba wskazuje, że wykonawca obecnie odwołujący skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia odwołania na etapie postępowania, w którym realnie jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, a działania zamawiającego faktycznie pozbawiaj g​ o możliwości pozyskania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, jak również podkreślając znaczenie procedur odwoławczych na kanwie dyrektyw europejskich, Izba wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o podstawę prawną wskazaną na wstępie uznała za niezasadny. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - art. 255 pkt 2 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Izba stwierdziła: W ramach rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej niezbędnym jest wskazanie i podkreślenie na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności dokonanej (lub zaniechania) przez zamawiającego, w oparciu o przepisy ustawy, ​ prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceny dokonania czynności w zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga wskazania również, że dokonywanie oceny czynności (lub zaniechań) zamawiającego następuje w zakresie wymagań zamawiającego jakie zostały przez zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ ​ odniesieniu do wskazanych tam i określonych warunków zamówienia. w W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy treść oferty DiaHem jest niezgodna z warunkami Zamówienia oraz W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i nieodrzucenie oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SWZ. - Izba zarzuty 1 i 3 odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że: W ofercie wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(dalej: Uczestnik postępowania / DiaHem) w Załączniku nr 4 do swz – Tabela parametrów wymaganych wykonawca ten podał: PRODUCENT ANALIZATORÓW DiaMed GmbH (wpisać) MODEL ANALIZATORÓW IH-500 (wpisać) ROK PRODUKCJI: min. 2024 (wpisać) Lp. Warunki wymagane (graniczne) 1. 2 analizatory fabrycznie nowe nie starsze niż z 2024 roku produkcji Oferowane analizatory w pełni TAK zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. Oprogramowanie analizatorów w języku polskim Analizatory zapewniające automatyczny TAK odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu 2. 14. Odpowiedź Wykonawcy* TAK/NIE lub wpisać parametry TAK W SWZ zamawiający określił: W zakresie oceny czynności zamawiającego w odniesieniu do oferty uczestnika postępowania odwoławczego niezbędne jest w pierwszej kolejności odniesienie d​ o wymagania ustawowego odnoszącego się do przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, określenia w ten sposób zakresu jaki podlega ocenie w ramach czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował między innymi warunki zamówienia co do opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale III SWZ oraz w załącznikach do SWZ, w tym ​ Załączniku nr 4 do SWZ – tabela parametrów wymaganych. w Izba podkreśla, że nie dokonuje w ramach rozpoznania zarzutów odwołania oceny ​ przedmiocie tego, jakie rozwiązanie techniczne jest lepsze czy gorsze z punktu widzenia jego użyteczności, bowiem w to zamawiający określając w dokumentacji zamówienia wytyczne dla danego zamówienia określa jakie rozwiązanie techniczne jest dla tego zamawiającego odpowiednie. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z​ odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający, jak również wykonawcy do których mają one również zastosowanie. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a​ które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i w zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. W ramach realizacji powyższych zasad jednymi z najbardziej kluczowych elementów s​ ą postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. ​ sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada w równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a​ po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i​ przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, b​ y warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i​ podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących n​ a oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W " zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje ​ szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy w obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). ​W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...)." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie. Odwołanie oparte jest na przyjętej przez odwołującego wykładni postanowień opisu przedmiotu zamówienia, która sprowadza się do wskazania, że nie spełnia wymagań zamawiającego oferowane rozwiązanie przez DiaHem, ponieważ realizacja wymagań przedmiotowych określonych w załączniku nr 4 do SW Z w pkt 2 i 14 następuje w wyniku stosowania zewnętrznego oprogramowania IH-Com, które zastosowanie w ocenie odwołującego jest niezgodne z postanowieniami wymagań przedmiotowych określonych przez zamawiającego ww. punktach załącznika nr 4 do SWZ. W ocenie Izby spór w tym postępowaniu odwoławczym wymaga na wstępie odniesienia się do powyższej kwestii, a więc do rozstrzygnięcia czy w ramach wymagań przedmiotowych odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 4 ​do SWZ – tabela parametrów wymaganych, dla wykazania spełnienia wymagania ​ punktach 2 i 14 możliwe jest zastosowanie oprogramowania zintegrowanego czy też nie jest możliwe zastosowanie w takiego oprogramowania. W zakresie rozstrzygnięcia powyższego Izba na wstępie podkreśla, że zgodnie z tym c​ o podaje sam zamawiający w treści nazwy załącznika nr 4 do SW Z, odnosi się on do „parametrów wymaganych”. W ramach wymagań określonych w tabeli tego załącznika wskazuje na funkcjonalności jakie mają zostać osiągnięte przez zaoferowane rozwiązanie przez wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego zamawiający jednoznacznie zdefiniował, że określa parametry wymagane w złączniku nr 4 do SWZ, a​ następnie w tabeli, w kolumnie drugiej określił „warunki graniczne (wymagane)”. Izba zaznacza w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego i jest postępowaniem kreowanym przez zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych określa ​ dokumentach zamówienia, zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak ukształtowane wymagania zamawiającego, w czyli jednoznaczne i precyzyjne określenie zakresu warunków zamówienia – w tym opisanie przedmiotu zamówienia przez podanie wymagań dla tego przedmiotu, zakresu oświadczeń i dokumentów jakie składa wykonawca w postępowaniu pozwala zamawiającemu na określenie „zasad gry”, czyli zasad prowadzenia postępowania, które są jednoznaczne, jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Zamawiający nie jest w żaden sposób uprawniony do zmiany tych zasad prowadzenia postępowania po terminie składania ofert (do terminu składania ofert możliwe są zmiany, jednakże w każdym przypadku takie zmiany obowiązkowo są publikowane przez zamawiającego i z tą chwilą stają częścią zasad prowadzonego postępowania ujętych ​ dokumentach zamówienia i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu). Izba podkreśla jednocześnie, że specyfikacja w istotnych warunków zamówienia stanowi taką „instrukcję obsługi” postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i dla poprawności działań wykonawcy i zamawiający muszą stosować się do tych wskazań. Brak postępowania według warunków zamówienia określonych według SWZ może skutkować odrzuceniem ofert. J​ ednocześnie jeżeli wykonawca odwołujący kwestionuje naruszenie warunków zamówienia i​ niezgodności treści oferty z tymi warunkami zamówienia określonymi w SW Z, obowiązany jest do wykazania tych niezgodności z odniesieniem się do wskazanych wymagań przedmiotowych w SW Z. Izba zaznacza w tym miejscu również, że ugruntowanym n​ a kanwie zamówień publicznych jest w orzecznictwie Izby jak i sądu powszechnego to, ż​ e w przypadku jakichkolwiek wątpliwości wszystkie rozpoznaje się na korzyść wykonawcy (tak np.: Wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 2017-06-02, VII Ca 198/17 -wszelkie niejasności postanowień SIW Z Izba rozpatruje wedle ugruntowanej zasady w orzecznictwie zawsze na korzyść wykonawcy; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-05-30, XXIII Ga 255/18w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie uważa się, ż​ e wątpliwości w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro t​ o Zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie nie dość transparentne, t​ zn. o niejednoznacznej treści. Przykładowo, takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14). (…) godnie z​ powszechnie przyjętym poglądem doktryny i orzecznictwa, wszelkie wątpliwości c​ o do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, ponieważ nie mogą g​ o obciążać niekonsekwencje zamawiającego, który jest autorem SIWZ.) W sposób bardzo obrazowy oraz przekrojowy odniósł się Sąd zamówień publicznych ​ wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2023-03-27, XXIII Zs 11/23, do znaczenia w postępowaniu o w zamówienie specyfikacji warunków zamówienia, jak również wyrażonej niepisanej zasady wyjaśniania niejasności SW Z na korzyść wykonawcy, gdzie Sąd uzasadniał między innymi: Specyfikacja warunków zamówienia to najważniejszy dokument spośród tzw. dokumentów zamówienia, o których stanowi art. 7 pkt 3 Pzp. Jest to dokument sporządzony przez zamawiającego, służący do określenia lub opisania warunków zamówienia (tak. E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 134). Dokument ten pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. Z kolei oferta na gruncie ustawy Pzp. to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z dnia 31 października 2019 r., sygn. akt KIO 2098/19). Zatem wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Izba w tym miejscu, poza powyższymi dyrektywami oceny oferty w zakresie ich treści c​ o do zgodności z warunkami zamówienia, wskazuje również na ugruntowany ​ orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pogląd, że z zasady równego traktowania wykonawców w oraz przejrzystości postepowania o zamówienie publiczne należy tłumaczyć w ten sposób , że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z​ dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i​ tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (tak np.: postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 roku C-35/17, wyrok TSUEz dnia 2 czerwca 2016 r. C-27/15). W postanowieniu TSUE z dnia 13 lipca 2017 roku C-35/17 Trybunał zwrócił również uwagę na to,że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33), która oddaje istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania, C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października 2001 r., SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, pkt 37).Pozwala to na jednoznaczne stwierdzenie, że w świetle zasad postępowania o zamówienie niedopuszczalna na etapie oceny ofert jest interpretacja postanowień SW Z ponad to co zostało w tej SW Z zawarte, bowiem w przeciwnym wypadku prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie i​ stosowanie wobec nich różnych wymagań. W zakresie określonego powyżej przedmiotu sporu tj. w ramach wymagań przedmiotowych odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 4 d​ o SWZ – tabela parametrów wymaganych, dla wykazania spełnienia wymagania ​ punktach 2 i 14 możliwe jest zastosowanie oprogramowania „integralnego” czy też nie jest możliwe zastosowanie w takiego oprogramowania – Izba stwierdza, że w treści postanowień obu ww. punktów nie stwierdzono, aby zamawiający zakazał stosowania oprogramowania, oprogramowania integralnego funkcjonującego na „zewnętrznym” urządzeniu (komputerze). Z postanowień punktu 2 załącznika nr 4 do SW Z (złącznik nr 4 do SW Z, tabela wiersz 2) wynika jedynie, że:- oferowane analizatory mają być w pełni zautomatyzowane, - muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej d​ o przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego, - oprogramowanie analizatora ma być w języku polski. W odniesieniu do oprogramowania ​ jakim będzie działał analizator zamawiający określił tylko język tego oprogramowania, w n​ ie podał natomiast - co należy podkreślić - nie zakazał realizacji procedury badania wskazanej w wymaganiu punktu 2 za pomocą integralnie powiązanego oprogramowania, przy użyciu komputera. Zamawiający nie określił bowiem żadnych wymagań ww. załączniku co do ilości komputerów, ilości oprogramowani, systemów stresujących – zamawiający n​ ie wskazał ograniczeń ani wymagań w tym zakresie. Podnoszone wymaganie wykonania badań samodzielnie przez analizator nie został w żaden sposób dookreślony oraz nie został ​ żaden sposób zdefiniowany. Nie zostało zdefiniowane określenie „analizator” co oznacza, że nie jest jedynym w właściwym rozumieniem tego pojęcia wskazanie jakim posługiwał się odwołujący, a mianowicie, że wszelkie wymagania określone w tym punkcie muszą być realizowane w ramach oprogramowania funkcjonującego w tym analizatorze i że to wyklucza użycie oprogramowania integralnego. Nie zdefiniował zamawiający, że oprogramowanie d​ o zarządzania wynikami badań ma stanowić część analizatora (oprogramowania analizatora). W żaden sposób nie wynika z postanowień SW Z, że samodzielne wykonanie procedury przez analizator oznacza, że nie jest możliwe wykonanie tej procedury z​ wykorzystaniem oprogramowania do zarządzania wynikami badań, które t​ o oprogramowanie jest „zewnętrznym” oprogramowaniem, integralnym oprogramowaniem stanowiącym integralny i nieodzowny element analizatora. Zamawiający nie definiując pojęcia „analizator” (analizator w pełni zautomatyzowany wykonujący samodzielnie całą procedurę) nie wprowadził ograniczenia sprowadzającego się do tego, że to urządzenie będące analizatorem ma realizować wszystkie określone w punktach 2 i 14 poszczególne wymagania graniczne, jako to urządzenie. Nie wprowadził zamawiający ograniczenia ​ odniesieniu do technicznego rozwiązania realizacji owych wymaganych co do wymagań granicznych, które podał w w opisie. Dla Izby brak zastrzeżenia zamawianego, że faktycznie zamówienie ma być realizowane przy użyciu urządzenia i jednego oprogramowania (lub kilku) zawartego tylko w tym urządzeniu, prowadzi do wniosku, że każde rozwiązanie jakie przedstawią wykonawcy, a prowadzące do realizacji wymagania zawartego w załączniku n​ r 4 tj. procedury badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku d​ o komputera i jego wydrukowanie z systemu komputerowego, będzie prawidłowe. Tym samym za mieszczące się w ramach przyjętych w załączniku nr 4 do SWZ (złącznik nr 4 d​ o SW Z, tabela wiersz 2 i 14) wymagań należy uznać rozwiązanie z zastosowaniem analizatora wraz z integralnym oprogramowaniem. Izba zaznacza również w tym miejscu, ż​ e w odniesieniu do parametru „przesłania wyniku do komputera” nie określił zamawiający ​ żaden sposób, czy komputer ma być technicznie częścią analizatora (urządzenia) czy też ma być osobnym w urządzeniem. Wskazać należy, że to wymagania zamawiającego jakie zostały określone w SW Z stanowią podstawę oceny oferowanego przedmiotu zamówienia i​ jeżeli nie ma postanowień jednoznacznie wyartykułowanych, nie można na tej podstawie czynić zarzutu danej ofercie. W odpowiedzi na pytanie dotyczące konieczności zintegrowania oprogramowania w samym analizatorze, odwołujący wyjaśniał w trakcie rozprawy, że w jego ocenie wynika to z punktu 2 tabeli z załącznika nr 4 do SWZ, z​ „samego słowa analizator”, rozszerzając to o stwierdzenie, że „analizator musi wykonywać samodzielnie całą procedurę badania”. Izba wskazuje, że zamawiający nie podał c​ o oznacza wykonanie przez analizator samodzielnie całości procedury badania – ​ szczególności nie zdefiniował, nie zaznaczył w żaden sposób w opisie przedmiotu zamówienia, że tylko urządzenie w stanowiące analizator ma być wyposażone we wszystkie wymagane oprogramowania będzie realizować całość procedury. W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że zamawiający również nie określił w jaki sposób ma być użyty komputer – czy wbudowany w urządzenie analizatora czy też może być odrębnym urządzeniem. Jednocześnie, w obliczy braku określenia przez zamawiającego na czym polega samodzielna realizacja wykonania całości procedury badania przez analizator, można j​ ą postrzegać również jako wykonanie procedury bez konieczności pozyskiwania przez zamawiającego po zawarciu już umowy dodatkowych innych rozwiązań, które dopiero umożliwiałby realizację tych zadań. Przy braku jednoznacznego zdefiniowania określonych ​ opisie pojęć, a którym można przypisywać różne znaczenie czego najlepszym przykładem jest wniesione odwołanie, w niezbędnym jest uwzględnienie przy ocenie spełnienia wymagania zamawiającego zastosowania wskazanych na wstąpię dyrektyw oceny oferty. Mając na uwadze, że jakiekolwiek niejasności, nieścisłości czy ogólne określenia postanowień SW Z należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy, w tym przypadku DiaHem, jak również to, że opis przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 4 do SW Z punktach 2 i 14 nie wprowadzał zakazu użycia oprogramowania, które stanowi integralny i powiązany element z analizatorem, Izba uznała, że nie ma podstawy do stwierdzenia, że rozwiązanie zaproponowane przez DiaHem stanowi rozwiązanie niezgodne z postanowieniami SWZ, Załącznikiem nr 4 (pkt 2 i 14). Tym samym w ocenie Izby, w ramach postanowień SW Z, Załącznik 4 do SW Z (punkt 2 i 14) opisanego przedmiotu zamówienia przez wskazanie funkcjonalne realizacji wymagań, zaoferowany przez DiaHem w pełni automatyczny system immunohematologiczny w technologii ID-Kart IH-500, w skład którego wchodzi analizator wraz z integralnym oprogramowaniem IH-COM spełnia wymagania zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że IH-COM nie jest dodatkowym oprogramowaniem, ale stanowi integralny i nieodzowny element analizatora. Jak słusznie dojrzał uczestnik postępowania okoliczność ta znana był odwołującemu, a co wynika z powołanych w odwołaniu fragmentów z przywołanych ulotek. Potwierdza również to dowód załączony do pisma procesowego przez uczestnika postępowania tj. oświadczenia producenta z dnia 12 lutego 2025 roku, z którego jednoznacznie wynika, że analizator IH500 wraz z integralnym oprogramowaniem IH-COM stanowi w pełni automatyczny system (…); w pełni automatyczny analizator IH-500: - wykonuje samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. – zapewnia automatyczny odczyt obrazu ID-Kart z pełną archiwizacją obrazu. Wymaga zaznaczenia, na co zwrócił uwagę uczestnik postępowania odwoławczego, że odwołujący nie kwestionował w żaden sposób tego dowodu. Potwierdzenie przez producenta funkcjonalności określonej przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z w sposób jednoznaczny przesądza o poprawności złożonej oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego. Potwierdza powyższe również dowód nr 1 złożony na rozprawie przez uczestnika postępowania odwoławczego, który stanowi informację z Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 15 kwietnia 2016 roku. Zgodnie z ustawą 22 sierpnia 1997 roku o publicznej służbie krwi (tj. z dnia 27 listopada 2024 r. art. 23 ust. 1 Instytut jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. z 2024 r. poz. 534), nadzorowanym przez ministra właściwego do spraw zdrowia, i jest dofinansowywany w formie dotacji z budżetu państwa, z części będącej w dyspozycji ministra właściwego do spraw zdrowia, w zakresie zadań określonych w . Natomiast w zakresie art. 25 pkt 13 tejże ustawy wskazane zostało, że do zadań Instytutu w zakresie publicznej służby krwi należy w szczególności: opracowanie i aktualizacja wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w przedsiębiorstwach podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA. Zgodnie z przedstawionym dowodem Instytut poświadczył, że automatyczny analizator IH-500 spełnia standardy jakości badań dla systemów automatycznych opisanych w Medycznych zasadach pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi – Wydanie III, IHiT, Warszawa, 2014. Izba wskazuje, że odwołujący kwestionując dowód nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie czy od 2016 roku analizator IH-500 został zmodyfikowany, czy dokonano w nim jakichkolwiek zmian. Odwołujący wskazał, że gdyby zapytano instytut czy analizator jest w pełni automatyczny, to uzyskałby odpowiedź, że nie jest. Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do braku znaczenia tego dowodu, bowiem zgodnie z ww. postanowieniami ustawy o publicznej służbie krwi, do zadań Instytutu należy wykonywanie badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w przedsiębiorstwach podmiotów leczniczych, a w zakresie tych czynności dostaje dofinansowanie z w formie dotacji z budżetu państwa, z części będącej w dyspozycji ministra właściwego do spraw zdrowia. Oznacza to, że na poziomie państwowym uznano istotność prowadzenia takich badań oraz ich współfinansowania, a co za tym idzie uznano istotność działalności Instytutu w tym zakresie w odniesieniu do sfery publicznej. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że stanowisko Instytutu nie ma żadnego znaczenia dla rozpoznania tej sprawy. Należy wskazać, że Instytut potwierdził, że analizator jest automatyczny. Natomiast odwołujący, kwestionując to stanowisko nie wyjaśnił w żaden sposób co oznaczać by miała „pełna automatyzacja”. W ramach dowodu nr 1 uczestnik postępowania powołał Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 11 stycznia 2023 roku w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA; na podstawie art. 24 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi ogładzone zostały „Wymagania dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA”. Uczestnik odwołał się do punktu 2.3.8 wyjaśniając, że określa ten punkt, jakie działania ma podejmować automatyczny analizator imunnohematologiczny: 2.3.8. Automatyczny analizator immunohematologiczny przeprowadza samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z badanej próbki do wydania wyniku, a w szczególności: 8) odczyt wyniku i jego interpretacja potwierdzona przez uprawnioną do tych czynności osobę; Z przytoczonej treści, do której referował uczestnik postępowania odwoławczego jednoznacznie wynika, że odczyt zawierający interpretację potwierdzony musi być przez uprawnioną do tego osobę. Nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego co do tego, że nie powinno być brane pod uwagę powyższe Obwieszczenie, z uwagi na to, że ww. punkt, do którego odnosił się uczestnika zawarty jest w punkcie 2.3 Zdalna autoryzacja wyników badań. Zgodnie z punktem 2.3.1 zdalna autoryzacja wyników badań immunohematologicznych to proces polegający na zatwierdzeniu, przez osobę uprawnioną, posiadającą zaświadczenie, którego wzór stanowi załącznik nr 12 do rozporządzenia o leczeniu krwią, z wykorzystaniem narzędzi teleinformatycznych wyników badań wykonanych metodą automatyczną; dalej zgodnie z punktem 2.3.2. Potwierdzenie wyniku badania odbywa się przez interaktywną komunikację audiowizualną osoby autoryzującej z osobą wykonującą badanie w automatycznym analizatorze immunohematologicznym. Potwierdza powyższe w ocenie Izby, że do wydania wyniku niezbędna jest zatwierdzenie, w okolicznościach realizacji zdalnie, przy czym odnosi się to do realizacji badania metodą automatyczną. Przechodząc dalej w rozważaniach, mając na uwadze powyższe - to jest ustalenie i​ stwierdzenie przez Izbę poprawności zaoferowanego rozwiązania Analizator IH-500 wraz integralnym oprogramowaniem IH-COM przez uczestnika odpowiadającego warunkom zamówienia określonym w Załączniku nr 4 do S W Z - zgodnie z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę było zaoferowanie następującego przedmiotu jaki został określony przez zamawiającego następująco (złącznik nr 4 do SW Z, tabela, wiersz 14): Analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z​ pełną archiwizacją obrazu W zakresie zarzutu odwołania jaki został podniesiony przez odwołującego w odniesieniu d​ o niespełniania wymagania zamawiającego, niezbędne jest na wstępie wskazanie integralności oprogramowania IHCOM z analizatorem IH-500. Izba podziela stanowisko uczestnika wskazujące na brak określenia przez zamawiającego ​ wymaganiach powyższych wykazania spełniania funkcjonalności w odniesieniu w d​ o archiwizacji wyniku. W ramach stanowiska prezentowanego na rozprawie to odwołujący jednoznacznie wyjaśnił różnicę pomiędzy odczytem obrazu karty/kaset a wynikiem. Wskazał bowiem, że „Obraz karty/kasety” jest to zdjęcie Karty, w której zaszła reakcja lub reakcje (karta jest to plastikowy element wewnątrz której znajdują się kolumienki/rurki, w których mamy odczynniki i w tych rurkach po zmieszaniu odczynnika z próbka pacjenta zachodzi reakcja lub nie zachodzi i zdjęcie tej reakcji jest obrazem karty) natomiast wynik jest to obraz na ekranie, papier i tam jest zawarty obraz karty, czyli zdjęcie, na którym widzimy reakcję i​ dodatkowo interpretację typu dodatni lub ujemny. Wartym jest również wskazanie, ż​ e w trakcie rozprawy odwołujący podał, że obraz jest podstawą dla diagnosty d​ o sformułowania wyników. Z powyższego jednoznacznie wynika, że pojęcia „obraz karty/kaset” oraz „wynik” nie są pojęciami synonimicznymi. Izba nie zgadza się z​ twierdzeniem odwołującego, że „obraz karty/kasety” oraz „wynik” „to to samo”. Wymaganie zamawiającego odnosiło się do określenia, że zaoferowane analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu. Tym samym zgodnie z wyjaśnieniami samego odwołującego, z których wynika, że „wynik” to więcej niż „obraz karty/kasety”, bo zawiera również interpretację, w pełni zasadne jest stanowisko uczestnika, że wymaganie jakie kreuje na etapie odwołania odwołujący, a sprowadzające się d​ o automatycznego odczytu wyniku wraz z archiwizacją wyniku w ogóle nie zostało określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Niezrozumienie przez odwołującego wymagania zamawiającego wydaje się zabiegiem jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, jak również przyjmowanie znaczenia synonimicznego określeń „obraz karty/kasety” i „wynik” – co Izba wywodzi z tego, że w sposób bardzo precyzyjny i dokładny opisał odwołujący jak należy identyfikować jedno i drugie pojęcie. Wynika to zapewne również z tego, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym niedopuszczalne jest wydanie wyniku przez analizator, co potwierdza ww. Obwieszczenie Ministra Zdrowia. Przy czym Izba podkreśla, że zamawiający nie posługuje się w punkcie 14 tabeli z załącznika nr 4 do SW Z określeniem „wynik”. Tym samym zamawiającemu zależało na automatycznym odczycie obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu, nie stawiał natomiast tych wymagań co do „wyniku”. Podkreślenia wymaga również to, że odwołanie się d​ o synonimicznego znaczenia określenia „obraz karty/kasety” oraz „wynik” pojawia się dopiero na etapie rozprawy w stanowisku odwołującego oraz w piśmie procesowym jakie zostało złożone. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący jednoznacznie odnosi się do „wyniku”, czy to w poszczególnych podtytułach uzasadnienia czy w treści uzasadnienia, oraz nie przedstawia uzasadnienia dotyczącego synonimicznego znaczenia pojęć „obraz karty/kasety” oraz „wynik. Już z tego powodu należy uznać argumentację odwołującego, opartą na odniesieniu do „wyniku” za nietrafioną i nie odnoszącą się w żadne sposób d​ o wymagań jakie określił zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ tabela punkt 14. W odniesieniu do wymagania dotyczącego samodzielnej archiwizacji, którą odwołujący określa w odniesieniu do „wyniku” w swoim stanowisku, Izba zaznacza, że takie wymaganie nie zostało określone w wymaganiach SW Z, co oznacza, że zarzut jest niezasadny. Natomiast jak podał uczestnik postępowania odwoławczego, wartym jest zaznaczenia, ż​ e z żadnego postanowienia Załącznika nr 4 do SW Z nie wynika, że archiwizacja wyników ma się odbywać wewnątrz urządzenia. Izba podkreśla, że nie ma w ogóle mowy o​ samodzielnej archiwizacji wyników w wymaganiach zamawiającego. Niezasadne są zatem również twierdzenia odwołującego odnoszące się braku dowodów na archiwizację wyników ​ analizatorze jak również zarządzania wynikami. Bez znaczenia są tym samym odniesienia odwołującego do braku w archiwizacji i walidacji wyników oparte na odwołaniu do Instrukcji obsługi analizatora czy też ulotki. Izba zaznacza również, że stanowisko odwołującego zawarte w piśmie procesowym w odniesieniu do archiwizacji jest tak skonstruowane, że ma uzasadniać wymaganie archiwizacji w odniesieniu do „obrazu (wyniku)”. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać takie stanowisko za prawidłowe, a tym bardziej dające poddać się ocenie, bowiem nie jest Izba w stanie jednoznacznie stwierdzić do czego w zasadzie odnosi się odwołujący – do „obrazu”, czy do „wyniku”. Natomiast, w powiazaniu z tym, ż​ e w odwołaniu nie było mowy o argumentacji odnoszącej się do archiwizacji „obrazu karty/kasety”, jak również nie było mowy o znaczeniu synonimicznym tych pojęć, nieuprawnione jest odnoszenie się do stanowiska z pisma procesowego. W odniesieniu do braku integracji funkcji archiwizacji w analizatorze, Izba mając na uwadze całe powyżej poczynione ustalenia i stanowisko jakie przedstawiła, wskazuje, że uznając poprawności zaoferowanego rozwiązania Analizator IH500 wraz integralnym oprogramowaniem IH-COM w ramach przedmiotu zamówienia dodatkowo wskazuje, że nie określił zamawiający żadnego wymagania co do sposobu realizacji archiwizacji. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że analizator jako urządzenie nie pracuje samodzielnie w dosłownym tego słowa znaczeniu. Analizator składa się z wielu elementów ​ tym m.in. wirówki (wirówek), inkubatora (inkubatorów), systemu pipetowania, kamery, mechanicznego ramienia w przenoszącego karty. Działaniem tych elementów analizatora musi sterować jakieś oprogramowanie, aby mógł on działać „samodzielnie”. Natomiast d​ o funkcjonowania oprogramowania wymagany jest komputer. Izba za zasadne przyjęła również stanowisko uczestnika, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie zamawiający nie określił ilości komputerów, systemów sterujących czy oprogramowani które miałyby się składać się na w pełni automatyczny system do badań immunohematologicznych, tj. analizator wraz z pełnym oprzyrządowaniem. W zakresie archiwizacji uczestnik przedstawił dowód nr 2, który potwierdza możliwość archiwizacji obrazu przez utworzenie kopii zapasowej baz danych, która umożliwia zarchiwizowanie obrazu karta/kaseta. Także Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 11 stycznia 2023 roku załączone do dowodu nr 1 nie określa zasad archiwizacji. Podkreślenia wymaga, ż​ e w ramach Załącznika nr 4 do SW Z zamawiający nie określił w jaki sposób ma być realizowana archiwizacja obrazu karty/kasety, co również potwierdził w trakcie rozprawy odwołujący. Tym samym każdy sposób realizacji tej funkcjonalności należy uznać z​ a prawidłowy. Izba podnosi w tym miejscu, że zamawiający nie wymagał wskazania przez odwołującego sposobu archiwizacji wyników. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie określił w żaden sposób jak należy rozumieć wskazanie: „analizatory w pełni zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę”. Nie nadał zamawiający pojęciu „samodzielnie” znaczenia sprowadzającego się do rozumienia, że chodzi o samo urządzenie analizatora. Nie wykluczył możliwości zastosowania rozwiązania, które pozwala na realizację wszystkich funkcjonalności samodzielnie przez analizator przy zastosowaniu zintegrowanego z analizatorem oprogramowania. Taka okoliczność musiałby zostać jednoznacznie wykluczona przez zamawiającego, aby nie była dopuszczalna w ramach tego postępowania. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że oprogramowanie IH-COM nie jest integralną częścią analizatora skoro sam producent składa oświadczenie temu zaprzeczające, a​ odwołujący go nie kwestionuje. IH-COM nie jest zatem systemem zewnętrznym jak podnosi odwołujący, tylko oprogramowaniem zintegrowanym z urządzeniem. Przy braku określenia przez zamawiającego wskazania, że nie jest dopuszczalna realizacja funkcjonalności określonych w SW Z z udziałem dodatkowych urządzeń jak komputer, którego podzespoły znajdują się poza analizatorem – to nie sposób na tym etapie postepowania wysnuwać wniosków, które uzasadniałby takie ograniczenie. Rozwiązanie techniczne jakie zostało przyjęte dla osiągniecia funkcjonalności pełnej automatyzacji pozwalającej na realizację samodzielnie całej procedury nie było określone przez zamawiającego. Nie ma znaczenie w ocenie Izby odniesienie do treści Instrukcji obsługi analizatora IH-500 w części dotyczącej listy wyposażenia i akcesoriów oraz wskazania odwołującego, że nie ma tam wpisanego systemu IH-COM. W ocenie Izby oznacza to tyle, że nie ma tam wpisanego, ale nie oznacza to, że IH-COM nie jest oprogramowaniem integralnym – taka informacja również nie została zawarta w tym dokumencie, bowiem gdyby się tam znajdowała, to zapewne odwołujący by ją wskazał. W odniesieniu do stanowiska opartego na dokumentacji IH-COM (wskazania w instrukcji IH-COM) odwołujący podnosił, że jest to system zewnętrzny i dlatego nie można uznać pełnej archiwizacji obrazu przez analizator. Jest to stwierdzenie odwołującego, które odnosi się d​ o obrazu, zapewne „obrazu karty/kasety”, a co po pierwsze potwierdza, że sam odwołujący w uzasadnieniu dowołania rozróżnia te pojęcia „obraz karty/kasety” oraz „wynik”. Stanowisko odwołującego oparte jest na tym, że IH-COM jest systemem zewnętrznym. W tym miejscu Izba przywołuje i uznaje za zasadną cała poczynioną powyżej argumentację odnoszącą się do integralności oprogramowania IH-COM jak i spełnienia wymagań zamawiającego ​ ramach określonych funkcjonalności (na wstępie rozpoznania zarzutu i jak i w odniesieniu do poszczególnych w argumentów odwołującego); Izba podkreśla w tym miejscu, że dowód załączony do pisma procesowego uczestnika postępowania tj. oświadczenie producenta ​ pełni potwierdza funkcjonalne spełnienie wymagania określonego w Załączniku nr 4 w d​ o SW Z. Potwierdzają również powyższe dowody nr 2 i 3 złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego, przy czym należy podkreślić, że odnoszą się one do „obrazu karty/kasety” zgodnie z wymaganiem zamawiającego. Dowodami tymi uczestnik wykazał, ż​ e możliwa jest archiwizacja „odczytu karty/kasety” przedstawiając zrzuty z archiwum analizatora IH-500 oraz integralnego oprogramowania IH-COM. Izba podkreśla w tym miejscu, że odwołujący odnosił się w tej części odwołania do archiwizacji wyników, a​ nie wymaganej przez zamawiającego archiwizacji obrazu karta/kaseta. W odniesieniu do argumentacji zawartej w części uzasadnienia w podtytule brak automatycznego odczytu karty, zgodzić należy się z uczestnikiem postępowania, ż​ e odwołujący formułuje stanowisko, że analizator powinien analizować próbki, które zostały przygotowane w sposób niewłaściwy lub ich oznaczenie jest niemożliwe (np. próbki lipemiczne lub zhemolizowane). Izba podziela stanowisko prezentowane przez uczestnika z​ odwołaniem się do Instrukcji analizatora zaoferowanego przez odwołującego, gdzie podano, że takich próbek nie należy używać, czyli np. wskazanych próbek lipemicznych c​ zy zhemolizowanych. Słusznie podnosił również uczestnik, że takiego wymagania, ​ odniesieniu do podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu okoliczności, nie określił w ​ zakresie Załącznika nr 4 do SWZ zamawiający. Podkreślić należy, że odwołujący w n​ ie odniósł się w tym zakresie do żadnego postanowienia SW Z. Jednocześnie jak wyjaśniał uczestnik postępowania w przypadku użycia próbki lipemicznej lub zhemolizowanej automatyczny obraz karty zostaje przesłany przez analizator IH500 do komputera, co jest zgodne z pkt 14 załącznik na 4 do SW Z. W przypadku braku możliwości jednoznacznego zinterpretowania takiego obrazu oprogramowanie IH-COM umożliwia ocenę diagnoście laboratoryjnemu, który na podstawie wiedzy i doświadczenia może zdecydować n​ p. o konieczności powtórzenia badania lub ponownego pobrania materiału (krwi pacjenta). Diagnosta laboratoryjny może również odczytany obraz zinterpretować, zatwierdzić i wydać wynik. Uczestnik postępowania w swoim stanowisku wskazywał również, że badania ​ serologii immunohematologicznej nie są badaniami ilościowymi tylko jakościowymi, w c​ o powoduje, że granice pomiędzy interpretacjami są nieostre. Właśnie w sytuacji wyników niejednoznacznych ocena obrazu przez diagnostę laboratoryjnego jest kluczowa dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta. Dla oceny w tym zakresie istotnym jest również to, ż​ e odwołujący nie wykazał, że obraz karty na której zostało przeprowadzone badanie z​ wykorzystaniem próbki lipemicznej czy zhemolizowanej nie zostaje przesłany z jakiegoś powodu do komputera. W związku z powyższym, mając na uwadze, że w tym zakresie odwołujący nie wykazała niezgodności z wymaganiami funkcjonalnymi Załącznika 4 do SWZ niezasadne są twierdzenia zawarte w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za niezasadny zarzut 1 odwołania. Izba ​ konsekwencji nie stwierdziła również naruszenia zasad określony w art. 16 pkt 1 ustawy (zarzut 3 odwołania). w Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zamawiającego, o czym traktuje powyższa argumentacja. Izba stwierdza w tym miejscu, że wyrokiem Izby sygn. akt KIO 4291/24 Izba nakazała odrzucenie oferty złożonej przez Grifols Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący oświadczył, że złożył skargę (28 stycznia 2025 roku) na powyższe orzeczenie, nie mniej na moment wydania wyroku oferta odwołującego uznana jest z​ a niespełniającą warunków zamówienia, tym samym uzasadnienie naruszenia zasad postępowania przez wskazanie przez odwołującego, że naruszono zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (choć odwołujący wskazał w odwołaniu „nieuczciwej konkurencji”) bo doszło do odrzucenia oferty odwołującego, która spełnia potrzeby zamawiającego, a jednocześnie nie odrzucono oferty DiaHem, która pozostaje ​ sprzeczności z SWZ nie stanowi w ocenie podstawy do stwierdzenia naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych. w Podkreślić należy, że w ramach tego postępowania odwoławczego nie jest dokonywana ocena oferty Grifols Polska, jak również nie jest dokonywana ocena czy weryfikacja ww. orzeczenia. Jednocześnie Izba wskazuje w tym miejscu, że w ramach zarzutów tego odwołania wykonawca podniósł również zarzut 2 naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla kreowania przez odwołującego błędów w ofercie konkurencyjnego wykonawcy, a naruszenie ustawy i​ określonych nią zasad zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdza w tym miejscu, że podstawą dla oceny zasadności tego zarzutu było rozstrzygniecie zarzutu 1 odwołania. Izba oddaliła zarzut 1 odwołania, tym samym z​ a niezasadny Izba uznaje zarzut 2 odwołania. Izba podkreśla, ze postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych c​ o do wymagań w SW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a​ działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 552/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 lutego 2024 r. przez wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina w postępowaniu prowadzonym przez Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31​915 Kraków orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawinai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego, kwotę 694 zł 60 gr (sześćset dziewięćdziesiąt cztery złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina tytułem kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31​915 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, 2.2 zasądza od wykonawcy ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32050 Skawina na rzecz Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31915 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 552/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku Samorządowego Przedszkola nr 94 w Krakowie na os. Ogrodowym 3 (2) – nr postępowania P94/ZP/2/23”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.12.2023 r. pod nr 2023/BZP 00527095/01 przez: Samorządowe Przedszkole nr 94, os. Ogrodowe 3, 31915 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy p.z.p.”. W dniu 14.02.2024 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SOL-HUT Sp. z o. o., ul. K.M. 4A, 31-752 Kraków zwanej dalej:„SOL-HUT Sp. z o. o.” Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 12 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oferty ETNA P.J. Sp. z o.o., ul. Stanisława Wyspiańskiego 48a, 32​050 Skawina zwanej dalej: „ETNA P.J. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 19.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.02.2024 r. złożył ETNA P.J. Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 12 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 3) art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; 4) art. 220 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 5) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 07.02.2024 r.; 6) art. 16 ustawy p.z.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, a o których wysłaniu Odwołujący dowiedział się w dniu 07.02.2024 r. po rozmowie telefonicznej z Zamawiającym oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez SOL-HUT Sp. z o.o. Wobec powyższego wnosił o nakazanie : 1. Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETNA P.J. Sp. z o. o., 2. Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ETNA P.J. sp. z o. o. z siedzibą w Skawinie ewentualnie 3. Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Jednocześnie wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a to: 1. wpisu od odwołania, 2. kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika na rozprawę w wysokości wskazanej na rozprawie, 3. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 4. wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Jednocześnie oświadczył, że przedłużam termin związania ofertą do 01.04.2024 r. W dniu 14.02.2024 r. Zamawiający zamieścił na platformie https://ezamowienia.gov.pl/ informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z jej treści wynika, iż w postępowaniu złożono 6 ofert, zaś jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez SOL-HUT Sp. z o.o. Biorąc jednak pod uwagę kryterium cenowe wskazał, iż to właśnie oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Zamawiający w informacji o rozstrzygnięciu postępowania wskazał, że zostaje wybrana jako najkorzystniejsza oferta nr 6 złożona przez SOL-HUT Sp. z o.o. z ceną brutto w wysokości 2 298 658,90 zł. w uzasadnieniu podniósł, iż wybrano ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert określone w specyfikacji warunków zamówienia spośród nieodrzuconych ofert. Oferta ta otrzymała najwyższą łączną punktację spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. 100 pkt (jedyne kryterium - cena oferty). Wskazał, iż w dniu 11.01.2024 r. wystosowane zostało do ETNA P.J. Sp. z o. o. pismo, w którym Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia, wraz z wskazaniem zakresu jaki powinny obejmować wyjaśnienia i zakreślił termin na ich przedłożenie do dnia 18.01.2024 r. Następnie Zamawiający pismem z d18.01.2024 r. przesłał uzupełnienie wezwania i rozszerzył zakres żądanych informacji (termin odpowiedzi wyznaczono na 23.01.2024 r.). Jak wynika z uzyskanej informacji telefonicznej oraz treści informacji o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 24.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 01.04.2024 r. (włącznie). Ponadto w związku z dalszymi wątpliwościami co do niektórych pozycji kalkulacji ceny Odwołującego wysłał mu także w dniu 31.01.2024 r. wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP wraz z załącznikiem (plik pdf i wersja edytowalna). Wskazał, że wbrew powyżej wskazanym zapisom SW Z wezwania do Wykonawcy nie były kierowane poprzez portal https://ezamowienia.gov.pl/pl/ O ile jednak pisma z dnia 11 – 18.01.2024 r. były wysyłane ma podane przez Wykonawcę 3 adresy poczty elektronicznej, tak już pisma z dni 24 i 31.01.2024 r. były przesyłane z adresu e-mail zamawiającego: z. wyłącznie na jeden z trzech wskazanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z adresów do przekazywania korespondencji, tj. jedynie na adres p. W związku z tym, iż długo Wykonawca nie otrzymywał żadnej informacji w sprawie, w dniu 07.02.2024 r. jego pracownik skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym, aby ustalić czy coś już wiadomo w sprawie postępowania i dopiero wtedy dowiedział się, iż wykonawca nie udzielił odpowiedzi na dwa wezwania w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą z 24.01.2024 r. i na wezwanie w sprawie dodatkowych wyjaśnień w sprawie ceny z 31.01.2024 r. Po powzięciu tych informacji Wykonawca niezwłocznie, tj. w dniu 07.02.2024 r., złożył wniosek o wydłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi, zaś następnego dnia wniesiono dodatkowe wyjaśnienia w sprawie ceny. Jednakże, w dniu 14.02.2024 r. na platformie zamówień publicznych pojawiła się informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. W piśmie tym Zamawiający poinformował m.in., iż oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na to, iż do dnia 01.02.2024 r. wykonawca nie złożył pisemnego oświadczenia w zakresie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co uznał za równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p.), a także ze względu na to, że z uwagi na wątpliwości Zamawiającego dotyczące zawartych w kosztorysie przedstawionym przez wykonawcę danych Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o ich wyjaśnienie, które jednak do 05.02.2024 r. nie zostały dostarczone (odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy p.z.p.). Ad zarzuty 1-4) Zwrócił uwagę na zapis rozdziału I SWZ, który stanowi, iż „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: Platformy e- zamówienia i poczty elektronicznej Zamawiającego, na zasadach określonych w niniejszej SW Z”. Dalej, w rozdziale IX ust. 3 pkt 6) SW Z Zamawiający zawarł postanowienia, na mocy których dopuścił komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres wskazany w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, czyli z.. (czyli tylko na adres Zamawiającego). Jednakże to, że korespondencja może być wysyłana na adres Zamawiającego nie oznacza, że również i z tego adresu mogą być przesyłane wezwania kierowane do Wykonawcy z pominięciem platformy - ezamowienia.gov.pl Zapis powyższy umożliwia bowiem jedynie Wykonawcy kierowanie swojej korespondencji do Zamawiającego. Świadczy o tym zapis „Zamawiający dopuszcza również komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres wskazany w rozdz. IX.1.1)b) SW Z.". Brak w SW Z odniesienia do przekazywania wiadomości przez Zamawiającego ze swojego adresu e-mail na adresy e-mail wskazane przez Wykonawców, a zatem należy przyjąć, iż powinno to następować za pośrednictwem portalu dedykowanego do obsługi postępowania. Na poprawność powyższego stanowiska może wskazywać także zapis z rozdz. IX ust. 3 pkt 1), w którym Zamawiający wskazał, iż „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji") (...)". Mając na uwadze oba wyżej zacytowane postanowienia wskazać należy, iż wynika z nich, że na linii Zamawiający -> Wykonawca dopuszczona jest wyłącznie komunikacja za pośrednictwem portalu zamówień publicznych, zaś na linii Wykonawca -> Zamawiający ten ostatni dopuścił również możliwość wysyłania wiadomości e-mail na wskazany przez siebie adres poczty elektronicznej. Od początków przeniesienia prowadzenia zamówień publicznych do internetu, zwłaszcza od chwili, gdy w życie weszły przepisy prawa zamówień publicznych, które „zelektronizowały" przetargi o wartościach przekraczających tzw. progi unijne, tj. od października 2018 r., powstało mnóstwo wątpliwości i problemów dotyczących tego jak proces zarówno ofertowania jak i komunikacji między stronami powinien wyglądać. Aby usprawnić prace zarówno zamawiających jak i - w sumie zwłaszcza - wykonawców większość platform zakupowych posiada system powiadomień, który ma za zadanie informować na wskazany adres e-mail o tym, iż na platformie zamieszczono dokument adresowany do danego wykonawcy. Jednakże w praktyce ww. system powiadomień nie zawsze działa prawidłowo. Wskazuje się, iż aby przeciwdziałać ryzyku przeoczenia istotnych informacji warto, aby Wykonawca miał kilka osób posiadających uprawnienia z dostępem do konta na platformie tak, aby powiadomienia od zamawiającego przekazywane były na więcej niż jeden adres e-mail. Odwołujący, znając wyżej opisane ryzyko, w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wskazał 3 adresy poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem: p.; f.; k.. Podkreślił, że do czasu, gdy Zamawiający wysyłał korespondencję do Odwołującego na powyższe adresy, to wiadomości były prawidłowo dostarczane, dzięki czemu nie doszło do pominięcia żadnej wiadomości. Problemy zaczęły się dopiero, gdy Zamawiający zaczął wysyłać wiadomości - wbrew ustalonym w SW Z zasadom - czyli za pomocą poczty elektronicznej na jeden wybrany adres i to taki, z którego dotychczas Zamawiający nie otrzymywał potwierdzeń. Od tej pory wiadomości trafiały wyłącznie na jeden adres e-mail, przez co zostały przeoczone, a zatem nie zostały skutecznie doręczone. Wykonawca chcąc zminimalizować ryzyko przeoczenia wiadomości dołożył wszelkiej staranności, aby korespondencja do niego kierowana przesyłana była na kilka adresów e-mail. Nikt nie pracuje 24 godziny na dobę. Również systemy pracy w każdym zakładzie pracy mogą być kompletnie odmienne. Ponadto, każdy ma prawo do odpoczynku, do życia osobistego, a zatem niemożliwe jest monitorowanie korespondencji przez cały czas. KIO w swoim orzeczeniu z 24.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1748/19, nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez zamawiającego terminie na udzielenie odpowiedzi. W przedmiotowym przypadku podkreślić należy, iż gdyby Zamawiający właściwie wysłał wiadomości na wszystkie podane przez Wykonawcę adresy e-mail, a zatem dokonywał doręczeń w sposób zgodny z wolą adresata, to do przeoczenia wezwań by nie doszło, w związku z czym wszelkie dokumenty zostałyby przesłane w terminie, zaś skutkiem tego najprawdopodobniej byłby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazać należy również, iż na mocy postanowień zawartych w SW Z Zamawiający (podobnie jaki Wykonawcy) miał możliwość zażądać potwierdzenia otrzymania pisma wysłanego stronie przy użyciu poczty elektronicznej (rozdz. IX.1.8) SWZ), jednak tego nie uczynił. Z treści potwierdzenia otrzymanego przez Zamawiającego z adresu p. wysłanego 24.01.2024 r. o godz. 10:03 nie wynika, która z wiadomości Zamawiającego i kiedy wiadomość została odczytana. /W tym miejscu odwołania potwierdzenie otrzymane przez Zamawiającego/. Jak wynika z treści przekazanej korespondencji prawdopodobnie chodzi o wiadomość Zamawiającego z godz. 9:48 dotyczącej ujawnienia części informacji Wykonawcy zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku np. wiadomości wysłanej przez Zamawiającego 18.01.2024 r. o godz. 9:52 w potwierdzeniu odczytu podane są wszystkie informacje. /W tym miejscu odwołania potwierdzenie odczytu otrzymane przez Zamawiającego/. Następnie jednak Zamawiający kolejne pisma w tym z tego samego dnia tj. 24.01. i 31.01.2024 r. również kieruje bezpośrednio ze swojego adresu e-mail na adres p. Odwołujący oczywiście zdaje sobie sprawę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości (wyrok KIO z 28.10.2022 r., sygn. akt: KIO 2747/22). Dlatego też dołożył starań, aby wszelkie wątpliwości Zamawiającego jak najdokładniej wyjaśnić i ze swojej strony robił wszystko w tym kierunku. Dlatego też, po powzięciu informacji o przeoczonych wiadomościach przesłanych pocztą elektroniczną zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, a także w dniu 08.02.2024 r., a zatem niezwłocznie po tym, gdy dowiedział się o wysłaniu wiadomości na jeden ze wskazanych adresów mailowych, udzielił wyjaśnień co do danych zawartych w złożonym przez siebie kosztorysie. Ponadto, Wykonawca cały czas był i jest zainteresowany wykonaniem przedmiotu zamówienia, a zatem z pewnością, gdyby pismo z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostało doręczone do niego właściwie, a więc w sposób ustalony przez Zamawiającego, to niewątpliwie Odwołujący by takiej zgody udzielił. Ad zarzut 5) Zamawiający po rozmowie telefonicznej z pracownikiem Wykonawcy, powziął wiadomość o nieotrzymaniu przez Wykonawcę pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. W treści uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, iż Wykonawca wystąpił o wydłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi dotyczącej wyjaśnień ceny. Ponadto, pomimo posiadania wiedzy na temat niewłaściwego doręczania ww. pism, również na dole informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty widnieje tylko jeden adres e-mail wskazany przez Wykonawcę. We wspomnianym wcześniej uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek wzmianki o wniesionym przez Odwołującego wniosku (wyjaśnienia wykonawcy) o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do 08.02.2024 r., jak i o wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny złożonych w tymże dniu. Zamawiający nie wskazał, dlaczego nie przychylił się do prośby Wykonawcy, czy złożone przez niego wyjaśnienia uznał za wiarygodne, czy też nie, jak również nie wskazał, dlaczego nie doręczył pism w sposób właściwy, zgodny z wolą adresata, który wskazał 3 adresy poczty elektronicznej do korespondencji. W związku z powyższym niemożliwe jest dokonanie oceny czy decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty została wydana w sposób prawidłowy. Ad zarzut 6) W konsekwencji wadliwej czynności odrzucenia oferty, która nie powinna być odrzucona, tj. oferty ETNA P.J. Sp. z o.o. Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ustawy p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, zaś postępowanie zostało przeprowadzone w sposób daleki od przejrzystego i proporcjonalnego. W wyniku pierwotnego błędu Zamawiającego, który nie doręczył właściwie Wykonawcy wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wyjaśnień w sprawie ceny oferty, doszło do wadliwego odrzucenia oferty, a w konsekwencji wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 06.03.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z dnia 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Zamawiający uznaje go za bezzasadny gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z czym powinien on podlegać oddaleniu. Zamawiający zwrócił uwagę, iż pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z dnia 19.02.2024 r. potwierdził, że wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem wskazanym w odwołaniu, że wynikiem przeoczenia jest brak skutecznego doręczenia, z uwagi na brzmienie art. 61 § 2 kodeksu cywilnego (który ma zastosowanie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na treść art. 8 ust 1 ustawy PZP), zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią” oraz z uwagi na oświadczenie pełnomocnika Odwołującego należy uznać, że nastąpiło skuteczne doręczenie pism. Podkreślił, że sam Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako osobę odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym Pana P.J., w konsekwencji wysłanie maila na adres tej osoby p. należy uznać za skuteczne, ponieważ to wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a za takie należy uznać monitorowanie adresu poczty elektronicznej osoby, którą wskazało się jako odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym. Natomiast jak wskazał pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z dnia 19.02.2024 r., wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. Zamawiający w dniu 24.01.2024 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem dotyczącym przedłużenia terminu związania ofertą. Wniosek ten został przekazany drogą elektroniczną (poczty elektronicznej) z adresu podanego w SW Z jako adres e-mail Zamawiającego: z. na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Zastosowany przez Zamawiającego w tym przypadku sposób kontaktu z Odwołującym, był jak najbardziej dopuszczalny i prawidłowy, co Zamawiający również wykazuje m.in. w odpowiedzi na zarzuty dotyczące naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 10 oraz art. 220 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z otrzymanego zwrotnego potwierdzenia (załącznik nr 1) wiadomość ta została dostarczona adresatowi. Sam Odwołujący nie kwestionuje również tego faktu. Jak wynika z treści samego odwołania wiadomość ta została przez Odwołującego przeoczona. Zamawiający zauważa dodatkowo, że w tym dniu na adres e-mail: p., oprócz ww. wiadomości, została dostarczona również inna tj. dotycząca ujawnienia części informacji Odwołującego zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, co również potwierdza sam Odwołujący w odwołaniu. W tym też dniu, już po otrzymaniu obydwu wiadomości e-mail, Odwołujący potwierdził przeczytanie wiadomości. Co prawda z uwagi na treść samego potwierdzenia (załącznik nr 1) nie można zidentyfikować, której z nich ono dotyczy (pomimo sugestii Odwołującego, że drugiej z nich), jednak nie zmienia to faktu, że podczas jej odczytywania, druga również była widoczna dla użytkownika poczty. Przeoczenie przez Odwołującego wiadomości e-mail nie stanowi, bo stanowić nie może, podstawy do uznania, a tak podnosi Odwołujący, że nie została ona skutecznie doręczona. Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą wpłynął do Odwołującego w dniu 24.01.2024 r. i od tego momentu Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a w konsekwencji udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi w wynikającym z przepisów ustawy PZP terminie. Przedłużenie terminu związania oferta następuje poprzez złożenie przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, które to oświadczenie winno wpłynąć do Zamawiającego przed upływem terminu związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą upływał 01.02.2024 r. Odwołujący nie złożył w ww. terminie pisemnego oświadczenia w tym zakresie, co jest równoznaczne z uznaniem, że nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, co też uczynił w dniu 06.02.2024 r. W dniu 7.02.2024 r. z Zamawiającym skontaktował się telefonicznie Odwołujący – podczas rozmowy przekazana została Odwołującemu m.in. informacja, o tym, że Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego pisemnego oświadczenia dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert, a Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnego wniosku w tym zakresie. Prawdopodobnie po tym zdarzeniu, Odwołujący dokonał „weryfikacji” otrzymanych wiadomości e-mail i zorientował się, że przeoczył m.in. tą zawierającą przedmiotowy wniosek Zamawiającego. Zdarzenie to, jednak w żadnej mierze nie mogło mieć wpływu na już podjętą przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze jego kroki w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający na marginesie zauważa, że Odwołujący w treści odwołania w części „stan faktyczny” podaje „W związku z tym, iż długo Wykonawca nie otrzymywał żadnej informacji w sprawie, w dniu 7 lutego 2024 r. jego pracownik skontaktował się telefonicznie z Zamawiającym”, co nie jest przedstawieniem stanu faktycznego, czyli potwierdzonego nawet przez samego Odwołującego w treści odwołania przeoczenia otrzymanych wiadomości mailowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust 1. pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z dnia 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający uznaje go za bezzasadny, ponieważ prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z czym powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający zwraca uwagę, że zarówno Odwołujący w piśmie z 07.02.2024 r., jak i pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z 19.02.2024 r. potwierdzają, że wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. W konsekwencji nie można zgodzić się z twierdzeniem wskazanym w odwołaniu, że wynikiem przeoczenia jest brak skutecznego doręczenia, z uwagi na brzmienie art. 61 § 2 kodeksu cywilnego (który ma zastosowanie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na treść art. 8 ust 1 ustawy PZP), zgodnie z którym „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. oraz z uwagi na oświadczenie Odwołującego i jego pełnomocnika należy uznać, że nastąpiło skuteczne doręczenie pism. Podkreślił, że sam Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako osobę odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym Pana P.J. w konsekwencji wysłanie maila na adres tej osoby p.. należy uznać za skuteczne, ponieważ to wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a za takie należy uznać monitorowanie adresu poczty elektronicznej osoby, którą wskazało się jako odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym. Natomiast jak wskazał zarówno Odwołujący w piśmie z 07.02.2024 r., jak i pełnomocnik Odwołującego w odwołaniu z 19.02.2024 r., wiadomość dotarła na podany w formularzu oferty adres mailowy, tylko została przeoczona. Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących uprzednio złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zamówienia. Wezwanie zostało przekazane drogą elektroniczną (poczty elektronicznej) z adresu podanego w SW Z jako adres e-mail Zamawiającego:z. na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Zastosowany przez Zamawiającego w tym przypadku sposób kontaktu z Odwołującym, był jak najbardziej dopuszczalny i prawidłowy, co Zamawiający również wykazuje m.in. w odpowiedzi na zarzuty dotyczące naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 10 oraz art. 220 ust. 3 ustawy PZP. Jak wynika z otrzymanego zwrotnego potwierdzenia (załącznik nr 2) wiadomość ta została dostarczona adresatowi. Sam Odwołujący nie kwestionuje również tego faktu. Jak wynika z treści samego odwołania wiadomość ta została przez Odwołującego przeoczona. Przeoczenie przez Odwołującego wiadomości e-mail nie stanowi, bo stanowić nie może, podstawy do uznania, a tak podnosi Odwołujący, że nie została ona skutecznie doręczona. Wezwanie wpłynęło do Odwołującego w dniu 31.01.2024 r. i od tego momentu Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a w konsekwencji udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 05.02.2024 r. Odwołujący nie złożył w ww. terminie przedmiotowych wyjaśnień. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym - Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy PZP, co też uczynił w dniu 06.02.2024 r. W dniu 07.02.2024 r. z Zamawiającym skontaktował się telefonicznie z Odwołujący – podczas rozmowy przekazana została Odwołującemu m.in. informacja, o tym, że Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego odpowiedzi na wezwanie z 31.01.2024 r., a Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał od Zamawiającego żadnego wezwania w tym zakresie. Prawdopodobnie po tym zdarzeniu, Odwołujący dokonał „weryfikacji” otrzymanych wiadomości e-mail i zorientował się, że przeoczył m.in. tą zawierającą przedmiotowe wezwanie Zamawiającego. W konsekwencji, zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do dnia 08.02.2024 r, a w dniu 08.02.2024 r. przekazał Zamawiającemu dodatkowo „Kalkulację szczegółową” dot. poz. 5,6,9,10,14 „kosztorysu”, która to między innymi miała być złożona w terminie do 05.02.2024 r. w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31.01.2024 r. Zdarzenia te, jednak w żadnej mierze nie mogły mieć wpływu na już podjętą przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze kroki w prowadzonym postępowaniu. Możliwość wydłużenia przez Zamawiającego terminu do złożenia wyjaśnień istniała bowiem tylko w okresie, w którym nie upłynął jeszcze wyznaczony przez Zamawiającego termin na ich złożenie, czyli wyłącznie do dnia 05.02.2024 r. Dokonanie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień po tym dniu, byłoby niezgodne z przepisami ustawy PZP, gdyż z jego upływem ziściły się już przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym złożenie przez Odwołującego w dniu 08.02.2024 r. „kalkulacji szczegółowej” – nie zmienia faktu, że wyjaśnienia nie zostały udzielone w wyznaczonym terminie. Zamawiający również za chybione uznaje zarzut naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; oraz naruszenie art. 220 ust. 3 PZP. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ przekazanie wezwania przez Zamawiającego nastąpiło prawidłowo, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu. Jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty z pkt. 1) i 2) zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą jak i wezwanie z 31.01. 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zostały dostarczone do Zamawiającego na podany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres e-mail do kontaktu: p., czyli na adres osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Brak odpowiedzi Odwołującego na obydwa pisma, wynikał z przeoczenia samego Odwołującego, do którego zresztą przyznał się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że przeoczenie wiadomości, pomimo tego co próbuje udowodnić Odwołujący, nie może oznaczać, iż nie doszło do skutecznego jej doręczenia. Przyjęta przez Odwołującego interpretacja zapisów SW Z w zakresie komunikowania się pomiędzy Zamawiającego a Wykonawcami w prowadzonym postępowaniu jest nieprawidłowa, ponadto w wielu miejscach niespójna, a nawet całkiem rozbieżna. Odwołujący stwierdza np., że Zamawiający może komunikować się z Wykonawcami wyłącznie za pomocą platformy e-Zamówienia, a z komunikacji mailowej w zakresie wysyłania wiadomości mogą korzystać tylko i wyłącznie Wykonawcy, by w innej części odwołania stwierdzić, że wysłanie przez Zamawiającego korespondencji Odwołującemu na wszystkie podane przez niego w formularzu ofertowym adresy e-mail było prawidłowym sposobem komunikacji. Interpretacja, ta zależy więc, w ocenie Zamawiającego, od tego, której sytuacji ona dotyczy - czy takiej, w której Odwołujący odpowiedział na otrzymaną od Zamawiającego wiadomość e-mail, czy takiej, w której tego nie uczynił, z uwagi na swoje przeoczenie. Podkreślił, że przesłanie przez Zamawiającego korespondencji tylko za pomocą maili miało miejsce już przy wcześniejszych czynnościach i Odwołujący za każdym razem odpowiadał na nie, a dopiero, gdy „przeoczył” wezwania zaczął taki sposób komunikacji kwestionować. Ponadto zgodnie z rozdz. I SW Z (Informacje o Zamawiającym) tj. Komunikacja „ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: Platformy e-zamówienia i poczty elektronicznej Zamawiającego, na zasadach określonych w niniejszej SW Z.”, jak wynika zresztą z samej jego treści, stanowi wyłącznie informację wstępną, ogólną dotyczącą komunikacji w postępowaniu, a jej zasady zostały określone w innych miejscach w SWZ. Zgodnie z rozdz. IX.1.1) SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu: a)Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem b)poczty elektronicznej – adres e-mail: z.. Oczywiste jest to, że Zamawiający wskazuje w SW Z wyłącznie swój adres e-maili adres ten służy, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zarówno do komunikowania się Wykonawców z Zamawiającym, jak i Zamawiającego z Wykonawcami. Świadczy o tym jednoznacznie m.in. treść stanowiącego integralną część SW Z załącznika nr 1 do SW Z (formularza ofertowego) tj.: „Adres poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem :……………………………….......”. Wykonawca wypełniając formularz ofertowy podaje więc adres poczty elektronicznej, na który to Zamawiający może przekazywać w toczącym się postępowaniu skierowaną do Wykonawcy korespondencję. Inna interpretacja tego zapisu – czyli przyjęcie, że jest to adres, który służy wyłącznie do komunikowania się Wykonawcy z Zamawiającym, jest interpretacją nie do przyjęcia, gdyż Wykonawca zawsze może przecież komunikować się z Zamawiającym z dowolnego adresu mailowego - nie ma w tym zakresie, bo być nie może, żadnych ograniczeń. Odnosząc się do zapisu rozdz. IX.3.6) SW Z, na który to m.in. powołuje się Odwołujący, tj.: Z„ amawiający dopuszcza również komunikację Wykonawcy i Zamawiającego (w tym możliwość składania dokumentów elektronicznych) za pomocą poczty elektronicznej, na adres e-mail wskazany w rozdz. IX.1.1)b) SW Z” - nie stanowi on, m.in. z uwagi na przytoczone powyżej zapisy rozdz. IX.1.1) SWZ oraz stanowiącego integralną cześć SWZ formularza ofertowego, podstawy do uznania, że prawo komunikowania się za pomocą e-maila przysługuje wyłącznie jednej ze stron tj. Wykonawcy. Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę na samą treść tego zapisu – w sytuacji gdyby Zamawiający ograniczałby prawo do wysyłania wiadomości e-mail jedynie przez Wykonawców, w zapisie nie byłoby mowy o komunikacji Wykonawcy i Zamawiającego, ale o komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym. Odnosząc się do zapisu rozdz. IX.3.10 SW Z, na który również powołuje się Odwołujący próbując wykazać, że Zamawiający winien komunikować się z Wykonawcami wyłącznie poprzez portal dedykowany do obsługi postępowania (czyli platformę e-zamówienia) tj. „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz przekazywanie informacji odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji)”, Zamawiający zauważa, na co wskazał już we wcześniejszej części pisma, że interpretacja ta jest niezgodna nie tylko z rzeczywistym stanem faktycznym, ale również z prezentowanym w innej części odwołania stanowiskiem samego Odwołującego, w której to uznaje On za prawidłową komunikację e-mail Zamawiającego z Odwołującym, w sytuacji, gdy wiadomość Zamawiającego została przesłana na wszystkie podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym adresy e-mail. W przypadku, gdyby w SW Z w zakresie środków komunikacji w postępowaniu znajdował się tylko ww. zapis, rzeczywiście Zamawiający byłby zobligowany do komunikowania się z Wykonawcami wyłącznie poprzez platformę e-zamówienia. Co więcej, do tego samego zobligowany byłby również każdy Wykonawca, bowiem wnioski i zawiadomienia, informacje mogą być przekazywane zarówno przez Zamawiającego jak i Wykonawcę, a oświadczenia de facto przez Wykonawcę. SWZ (w tym jej załączniki) stanowią jednak integralną całość, dlatego należy uwzględniać wszystkie zawarte tam zapisy dotyczące komunikowania się, a nie wybrane fragmenty. Reasumując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu, zarówno Zamawiający jak i Wykonawca może komunikować się z drugą stroną przy użyciu, w zależności od swojej woli, np.: - wyłącznie poczty e-mail Zamawiającego: z. ; - wyłącznie Platformy e-Zamówienia; - z wykorzystaniem obu ww. opcji. Oczywiście nie dotyczy to złożenia przez Wykonawcę oferty, które to zgodnie z zapisami SW Z może nastąpić wyłącznie poprzez Platformę e-Zamówienia. Zamawiający komunikując się w Wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu wybrał pierwszy z ww. wariantów i wszelkie informacje, wezwania, itd. przekazywał każdemu Wykonawcy pocztą elektroniczną (e-mail). Tą drogą Zamawiający przesłał również Odwołującemu wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą oraz wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia. Odwołujący w formularzu ofertowym podał trzy adresy poczty elektronicznej (e-mail) doprzekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem: p., f., k. . Zamawiający wybierając mailową drogę kontaktu jest zobligowany do kontaktowania się na adres poczty elektronicznej podany przez Wykonawcę w tym formularzu. Natomiast nic go nie obliguje, bo nie może, w przypadku podania przez Wykonawcę więcej niż jednego adresu poczty, do wysyłania wiadomości na więcej niż jeden wskazany przez Wykonawcę adres e-mail, a tym bardziej na wszystkie wskazane przez Wykonawcę adresy e-mail. Przekazanie wiadomości na dowolnie wybrany przez Zamawiającego adres e-mail z podanych przez Wykonawcę adresów stanowi prawidłowy sposób skomunikowania się Zamawiającego z Wykonawcą. Co więcej, Zamawiający z wszystkimi Wykonawcami kontaktował się zawsze w ten sam sposób, wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej, a żaden z Wykonawców, oprócz Odwołującego tego nie kwestionował, a Odwołujący zaczął kwestionować ten sposób komunikacji dopiero gdy „przeoczył” wezwania. Zamawiający nie zaprzecza, że wcześniejsze pisma, tj., sprzed 24.01.2024 r., zostały przez niego skierowane na wszystkie wskazane przez Odwołującego w formularzu ofertowym adresy, a w późniejszym okresie komunikował się z Odwołującym na pierwszy wskazany przez Odwołującego w formularzu ofertowym adres tj. p., będący adresem osoby wskazanej w tymże formularzu jako osoby odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym. Nie stanowi to jednak, jak już zaznaczono powyżej, żadnego uchybienia Zamawiającego. Podanie przez Odwołującego trzech swoich adresów e-mail jest bowiem równoznaczne z tym, że każdy z nich, niezależnie od pozostałych dwóch, jest adresem, który mógł być wykorzystany przez Zamawiającego do przesłania wiadomości e-mail Odwołującemu – a nie z koniecznością przesyłania przez Zamawiającego każdej wiadomości na wszystkie wskazane przez Odwołującego adresy. Tym samym, Odwołujący zobowiązany był do bieżącego sprawdzania zawartości każdej wskazanej przez siebie skrzynki mailowej w zakresie otrzymywanej od Zamawiającego korespondencji. Brak prawidłowej weryfikacji jednej z nich tj. p. i konsekwencje z tego wynikające obciążają Odwołującego a nie Zamawiającego. Zamawiający zwraca uwagę, że przywołany przez Odwołującego na poparcie jego racji wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2024 r., sygn. akt: KIO 1748/19 opisuje całkiem odmienną sytuację niż ta, która miała miejsce w postępowaniu Zamawiającego. Tam jedynym sposobem komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami była platforma, z której, zgodnie z jej sposobem działania, winny być automatycznie wysyłane na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej powiadomienia o pojawieniu się na platformie wiadomości dla wykonawcy. Brak wygenerowania i przesłania powiadomienia, które obligatoryjnie, zgodnie z działaniem samej platformy, winno być dostarczone na skrzynkę e-mail wykonawcy, było winą systemu platformy – za który odpowiada zamawiający, a nie wykonawca. Trudno, aby w takim przypadku – konsekwencje niedoskonałości systemu platformy obciążały wykonawcę. Tym samym – wyrok ten nie może potwierdza w żadnym stopniu słuszności stanowiska Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z dnia 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 7.02.2024 r. Zamawiający wyjaśnia, że prawidłowo sformułował uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu jego oferty, a ponadto nie wykluczył go z prowadzonego postępowania, co w ocenie Zamawiającego czyni powyższy zarzut bezpodstawnym. Zamawiający w dniu 14.02.2024 r., działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy PZP przekazał wszystkim Wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym także Odwołującemu, razem z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, informację o Wykonawcy, którego oferta została odrzucona (czyli Odwołującym). W załączeniu Zamawiający przekazuje treść informacji (załącznik nr 3), stanowiącą potwierdzenie, że, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zawiera ona zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego nastąpiło w dniu 06.02.2024 r. w związku z zaistnieniem okoliczności, które zostały jasno przedstawione w przekazanej Wykonawcom informacji z 14.02.2024 r., i które to obligowały Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Podjęte przez Odwołującego w okresie późniejszym tj. od 07.02.2024 r. czynności, tj. m.in. przekazanie Zamawiającemu wniosku o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień oraz „Kalkulacji szczegółowej” dot. poz. 5,6,9,10,14 „kosztorysu”, nie miały, bo mieć nie mogły, żadnego wpływu na podjętą uprzednio przez Zamawiającego decyzję tj. odrzucenie oferty Odwołującego, jak i na dalsze kroki w prowadzonym postępowaniu - co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 1) i pkt. 2). Z uwagi na powyższe, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnego obowiązku informowania o wniosku Odwołującego z 07.02.2024 r. o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, czy też o otrzymanej w dniu następnym „kalkulacji”, a tym bardziej nie był zobligowany do tłumaczenia się dlaczego nie przychylił się do wniosku Odwołującego, czy też odnoszenia się do samej treści otrzymanych wyjaśnień (kalkulacji). Zastrzeżenia Odwołującego, co do braku w uzasadnieniu wykazania „dlaczego nie doręczył pism w sposób właściwy” również jak pozostałe, nie zasługują na uwzględnienie. Zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą, jak i wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia, zostały doręczone w sposób prawidłowy, nie stojący w sprzeczności z zapisami SW Z w tym temacie – co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 3) i pkt. 4). I w końcu odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 16 ustawy PZP przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny Zamawiający również uznaje go za bezzasadny, ponieważ postepowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarówno wniosek z 24.01.2024 r. dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą, jak i wezwanie z 31.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zamówienia, zostały doręczone Odwołującemu w sposób prawidłowy, nie stojący w sprzeczności z zapisami SW Z w tym temacie – co zostało jasno wykazane w ramach odpowiedzi na zarzuty z pkt. 3) i pkt. 4). Zamawiający z wszystkimi Wykonawcami kontaktował się zawsze w ten sam sposób, wyłącznie za pomocą poczty elektronicznej. a żaden z Wykonawców, oprócz Odwołującego tego nie kwestionował, co więcej Odwołujący zaczął kwestionować ten sposób komunikacji dopiero gdy „przeoczył” wezwania. Do tego w stosunku do każdego z Wykonawców, którzy podali do kontaktu więcej niż jeden adres e-mail stosował te same zasady odnoszące się do wysyłania wiadomości na jeden lub więcej adresów e-mail. W okresie, gdy Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wiadomości na jeden adres e-mail, również drugi Wykonawca, który wskazał więcej niż jeden adres e-mail otrzymywał wiadomości nie na wszystkie, ale na jeden z podanych adresów e-mail. Tym samym zarzut o naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Na zakończenie, odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający pragnie zauważyć, co zresztą już wskazywał w poprzedniej części pisma, że zgodnie z przepisami ustawowymi oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą musi zostać złożone Zamawiającemu przed upływem terminu związania ofertą. Tym samym, w przypadku upływ tego terminu, nie jest możliwe jego przywrócenie, a tym samym jakiekolwiek zwracanie się przez Zamawiającego do Wykonawcy z ponownym wnioskiem o wyrażenie zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą jest nie tylko bezzasadne, co niedopuszczalne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, jak i formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SW Z), oferty Odwołującego (wypełnionego formularza ofertowego), czy też wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (I) z 11.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na trzy adresy e-mailowe Odwołującego, wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (II) z 18.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na trzy adresy e-mailowe Odwołującego, informacji o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w ramach wiadomości e-mailowej z 24.01.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą skierowane do Odwołującego w ramach wiadomości emailowej z 24.01.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej (III) z 31.01.2024 r. skierowanego do Odwołującego wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego, korespondencji Odwołującego z 07 oraz 08.02.2024 r. skierowanej za pomocą Portalu e-Zamówienia do Zamawiającego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach wiadomości e-mailowej z 14.02.2024 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w dowołaniu /mimo ich wcześniejszego zaliczenia powyżej dla porządku/: 1. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 11.01.2023 r., 2. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 18.01.2023 r., 3. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 24.01.2023 r., 4. Potwierdzenie wysyłki wezwania Zamawiającego z 31.01.2023 r., 5. Potwierdzenie doręczenia z 18.01.2024 r., 6. Potwierdzenie doręczenia z 11.01.2024 r., 7. Potwierdzenie doręczenia z 15.01.2024 r., 8. Wadliwe potwierdzenie doręczenia z 24.01.2024 r., 9. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 23.01.2024 r., 10. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 07.02.2024 r., 11. Pismo z 07.02.2024 r., 12. Potwierdzenie wysyłki pisma Wykonawcy z 08.02.2024 r., 13. Pismo z 08.02.2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi /mimo ich wcześniejszego zaliczenia powyżej dla porządku/:: 1. Zwrotne potwierdzenie dostarczenia wiadomość z 24.01.2024 r. przez Zamawiającego adresatowi, czyli Odwołującemu, 2 . Zwrotne potwierdzenie dostarczenia wiadomość z 31.01.2024 r. przez Zamawiającego adresatowi, czyli Odwołującemu, 3. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o Wykonawcy, którego oferta została odrzucona. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust 1 pkt 12 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wniosku z 24.01.2024 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. ust. 4 i 6 ustawy p.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał wiedzę o braku skutecznego doręczenia do wykonawcy wezwania z 31.01.2024 r.; co oznacza, iż nie doszło do faktycznego ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 3) art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. w zw. z rozdz. I SW Z, w zw. z rozdz. IX ust. 3 pkt 6) SW Z poprzez odstąpienie od narzuconego przez Zamawiającego modelu komunikacji, co skutkowało przesłaniem przez Zamawiającego pism do wykonawcy jedynie na jeden z trzech podanych adresów mailowych, w wyniku czego nie doszło do skutecznego doręczenia tychże pism; 4) art. 220 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wadliwe przesłanie wezwania prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 5) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o nieotrzymaniu pism z 24.01.2024 r. oraz 31.01.2024 r. przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz fakt, informacje o wezwaniach wykonawca otrzymał 07.02.2024 r.; 6) art. 16 ustawy p.z.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości w związku z brakiem prawidłowego doręczenia wezwań w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, a o których wysłaniu Odwołujący dowiedział się w dniu 07.02.2024 r. po rozmowie telefonicznej z Zamawiającym oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez SOL-HUT Sp. z o.o. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, w szczególności przywołane w nich fragmenty SW Z /z rozdz. I, jak i rozdz. IX pkt 1 pkt1 lit. b, czy też rozdz. IX pkt 3 ppkt 1, rozdz. IX pkt 3 ppkt 6/ (w odwołaniu), czy też formularza ofertowego (w odpowiedzi na odwołanie). Nadto, wskazując na okoliczność, że wiadomości e-mailowe z 11 i 18.01.2024 r. zostały przesłane przez Zamawiającego na wszystkie trzy adresy e-mailowe Odwołującego wskazane w formularzu ofertowym, zaś korespondencja późniejsza (z 24.01.2024 r. /dwie wiadomości/, z 31.01.2024 r., jak i z 14.02.2024 r.) została przesłana przez Zamawiającego na jeden z trzech adresów e-mailowych Odwołującego wskazany w formularzu ofertowym. Z kolei korespondencja Odwołującego z 07 i 08.02.2024 r. za pomocą Portalu e-Zamówienia. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu od pierwszego do czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba potwierdza postanowienia SW Z z rozdz. I, jak i rozdz. IX pkt 1 pkt1 lit. b, czy też rozdz. IX pkt 3 ppkt 1, rozdz. IX pkt 3 ppkt 6 przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu. Jednakże, Izba zwraca uwagę, że postanowienia niniejsze SW Z należy odczytywać łącznie, a nie w oderwaniu od postanowień stanowiących ich integralną część, tj. od postanowień załącznika nr 1 do SW Z (formularza ofertowego). Zgodnie bowiem z nimi należało podać w formularzu ofertowym adres poczty elektronicznej (e-mail) do przekazywania korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem. Wynika więc z tego, że po pierwsze komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami miała odbywać się nie tylko przy użyciu Platformy e-Zamówienia, ale także przy użyciu poczty elektronicznej. Po drugie, nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że poczta elektroniczna mogła być przesyłana jedynie na adres e-mailowy Zamawiającego, czyli jednokierunkowo. Postanowienia formularza ofertowego niewątpliwie temu przeczą i nie jest to żadna interpretacja postanowień SW Z niekorzystna dla Odwołującego. Dodatkowo, należy wskazać, że ta forma komunikacji była akceptowana przez wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także Odwołującego. (w tym ostatnim wypadku do momentu zaistnienia sytuacji spornej co do wezwań z 24 i 31.01.2024 r.). W dalszej kolejności, Izba podkreśla, że rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiającyw odpowiedzi na odwołanie wiadomości z 24 i 31.01.2024 r. zostały dostarczone na jeden z trzech adresów wskazanych w formularzu ofertowym Odwołującego. Przy czym, zostały one przeoczone przez Odwołującego, gdyż trafiły jedynie na jeden z trzech adresów emailowych z formularza ofertowego (tak też stwierdził Odwołujący w odwołaniu). Należy więc uznać, że wiadomości z 24 i 31.01.2024 r. zostały skutecznie dostarczone Odwołującemu. Okoliczność, że nie zostały one przeczytane, czyli przeoczone, jest okolicznością która swoje podłoże ma u Odwołującego. Izba podkreśla, że Odwołujący jako profesjonalista jest zobowiązany do większej staranności w działaniu niż zwykły podmiot. Wykonawca nie może uchylać się od konsekwencji z tego wynikających, które skutkowały odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na nie przedłużenie terminu związania ofertą i brak złożenia dodatkowych wyjaśnień z zakresie ceny rażąco niskiej. Dodatkowo wymaga podkreślania, że korespondencja z 24 i 31.01.2024 r. została przekazana osobie odpowiedzialnej za kontakty z Zamawiającym wskazanej przez Odwołującego w ofercie, tj. Pana P.J. (Prezesa Zarządu) na adres e-mailowy tej osoby podany w formularzu ofertowym . Działanie Zamawiającego w związku z tym, nie było przypadkowe. Nadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że podanie przez Odwołującego trzech adresów e-mailowych w formularzu ofertowym jest równoznaczne z tym, że każdy z nich, niezależnie od pozostałych dwóch, jest adresem, który mógł być wykorzystany przez Zamawiającego do przesłania wiadomości e-mail Odwołującemu – bez konieczności przesłania przez Zamawiającego każdej wiadomości na wszystkie wskazane przez Odwołującego adresy. Inaczej mówiąc Wykonawca nie zastrzegł konieczności przesyłania korespondencji na wszystkie trzy adresy e-mailowe w formularzu ofertowym. Nie zastrzegł, że tylko taka korespondencja będzie uważana za skutecznie doręczoną. Izba również zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego z rozprawy, że większa ilość adresów e-mailowych może generować niebezpieczeństwo manipulacji ze strony Wykonawcy, który może tylko z jednego z adresów „czytać” korespondencję, a z pozostałych jej nie odbierać lub generować raporty o ich wadliwym odebraniu np. celowe przepełnienie skrzynki odbiorczej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Odnośnie przedmiotowego zarzutu, Izba stoi na stanowisku, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego zostało w sposób prawidłowy i wystarczający sformułowane. Poinformował bowiem zarówno o głównych przyczynach odrzucenia, tj. o braku wyrażenia zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, jak i braku złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, co skutkowało odrzuceniem na podstawie art. 226 ust.1 pkt 12, jak i na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Kwestia podjętych przez Odwołującego czynności w dniu 07 i 08.02.2024 r., tj. wniosku o wydłużenie terminu na złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, jak i złożenie dodatkowych wyjaśnień zakresie ceny rażąco niskiej nie mogły mieć żadnego wpływu na odrzucenie oferty Odwołującego z 14.02.2024 r. Po pierwsze, dlatego, że możliwość wydłużenia przez Zamawiającego terminu do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej istniała tylko w okresie w którym nie upłynął wyznaczony przez Zamawiającego termin na ich złożenie (czyli do 05.02.2024 r.). Po drugie, skutecznie upłynął termin na przedłużenie terminu związania ofertą (do 01.02.2024 r.) – bez możliwości przywrócenia biegu tego terminu (brak podstawy prawnej do ponownego wezwania), jak i upłynął termin, jak zostało to już wskazane powyżej, na złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (do 05.02.2024 r.). W konsekwencji, w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał obowiązku informowania o wniosku z 07.02.2024 r., i dodatkowych wyjaśnieniach z 08.02.2024 r., tym bardziej, że korespondencja z 24 i 31.01.2024 r. została skutecznie doręczona Odwołującemu, choć przeoczona, co przyznał Odwołujący w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie ostatniego zarzutu (szóstego), Izba traktuje niniejszy zarzut jako zarzut o charakterze wynikowym. W konsekwencji wobec oddalenia pozostałych zarzutów, także ten ostatni zarzut podlega oddaleniu. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. Izba ograniczyła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego do kwoty wynikającej ze wskazanego poniżej rozporządzenia, tj. do 3.600,00 zł. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2247/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt:KIO 2247/25 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach umowy ramowej - Część 1 i 2” (znak postępowania: ZWiDIT.2611.16.2025.156.ŁKA[KSC2025][OSE2025]). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 maja 2025 r. pod numerem 325668- 2025. W dniu 2 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści SW Z – treści Załącznika nr 1a do SW Z, w zakresie wymagań dla monitora typu 1 i monitora typu 2, w związku z czym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 2 zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niewynikający z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz nie proporcjonalny do wartości i celów jakie chciałby osiągnąć Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji treści SW Z (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania oraz przesunięcie terminu składania ofert o okres co najmniej 14 dni. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 maja 2025 r. (udostępnienie przez Zamawiającego dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 2 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego Części nr 2 - monitor typu 2 - Parametr 4, a pozostałym zakresie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonane w dniu 12 czerwca 2025 r. zmiany postanowień SWZ przez Zamawiającego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części niepodlegającej umorzeniu, tj. w części dotyczącej Części 2 Postępowania – Parametru 4 dotyczącej monitora oraz - popierając stanowisko Zamawiającego - wniósł o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących określonych parametrów dla monitora typu 1 – w całości i dla monitora typu 2 – w części dotyczącej tych parametrów, których treść została przez Zamawiającego zmodyfikowana (a więc wszystkich poza parametrem 4). Orzekanie stało się w tym zakresie zbędne, gdyż Zamawiający dokonał zmian treści Załącznika nr 1a do SW Z w zakresie parametrów, wobec których w pierwotnym brzmieniu podniósł zarzut Odwołujący. Odwołujący po zapoznaniu się z tymi zmianami, poparł wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie jako bezprzedmiotowego. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala więc na wniosek, że zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Mając powyższe na względzie, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne i podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie dotyczącym Parametru 4 dla monitora typu 2, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania wobec złożenia przez Odwołującego w piśmie z dnia 26 czerwca 2025 r. oświadczenia o wycofaniu odwołania w tej części. Izba stwierdza zatem, że w spornym zakresie odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1689/25 Warszawa, 23 maja 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szpital Wojewódzki ​ Poznaniu z siedzibą w Poznaniu w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1689/25 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Zakup Laparoskopu 4K wraz z kamerą ICG do chirurgii otwartej oraz Systemu termoablacji mikrofalowej w ramach realizacji zadania: >>Zakup niezbędnego sprzętu na potrzeby Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu<< - dwa zadania: 1. Zakup Laparoskopu 4K wraz z kamerą ICG do chirurgii otwartej 2. Zakup Systemu termoablacji mikrofalowej”, znak sprawy: SZW/DZP/28/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Odwołanie dotyczy zadania 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 18 kwietnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00197369/01. W dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności zamawiającego podjęte w zadaniu 1, polegające na dokonaniu zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w ramach dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmiany treści SW Z w taki sposób, że możliwe jest zaoferowanie wyłącznie konkretnego rozwiązania producenta Stryker lub konkretnego rozwiązania producenta Olympus, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, co uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu oraz innym wykonawcom, którzy nie oferują na rynku ww. rozwiązań, podczas gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jeżeli przedmiot zamówienia opisano przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, to w ramach opisu przedmiotu zamówienia winna być dopuszczona możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego; 2.art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert ​w związku z dokonaną w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmianą treści SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zmiana ta jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i​ przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. czynności zmiany treści SWZ ​w zakresie opisu przedmiotu zamówienia; 2.przywrócenia pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia według stanu na dzień publikacji dokumentów zamówienia (18 kwietnia 2025 r.), ewentualnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości zaoferowania w postępowaniu jednocześnie: rozwiązania charakteryzującego się parametrami objętymi opisem przedmiotu zamówienia według stanu na dzień modyfikacji treści SW Z z dnia 24 kwietnia 2025 r. oraz rozwiązania charakteryzującego się parametrami objętymi pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia według stanu na dzień publikacji dokumentów zamówienia (18 kwietnia 2025 r.); 3.przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu o dodatkowy czas na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​ e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W Ponadto ustalono, że zamawiający w dniu 8 maja 2025 r. poinformował wykonawców o dokonaniu modyfikacji Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz jednocześnie o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym odwołanie z dnia 29 kwietnia 2025 r. dotyczy czynności oraz zaniechań zamawiającego, które na chwile obecną nie istnieją. Przedmiotem zarzutu nr 1 odwołania było opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w ramach dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmiany treści SW Z w taki sposób, że możliwe było zaoferowanie wyłącznie konkretnego rozwiązania producenta Stryker lub konkretnego rozwiązania producenta Olympus, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Opis ten, wprowadzony do SW Z zmianą z dnia 24 kwietnia 2025 r. na chwile obecną już nie istnieje. Został on przez zamawiającego zastąpiony opisem przedmiotu zamówienia z dnia 8 maja 2025 r. Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczył zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w związku z dokonaną w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmianą treści SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Na chwilę obecną nie istnieje ani przedmiot zamówienia z dnia 2​ 4 kwietnia 2025 r., jednocześnie zamawiający wraz ze zmianą opisu przedmiotu zamówienia z dnia 8 maja 2025 r. przedłużył też termin składania ofert na dzień 30 maja 2025 r. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z​ art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności zmieniając treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też dokonał zmiany terminu składania ofert. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. w Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego ​do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak ​ przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili w zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał zmian w treści SW Z, mających bezpośredni związek z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, ż​ e prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt.: KIO 2514/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 8 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę KENDROLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ciesielska 18, 04-653 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie, ul. Wierzbowa 14M, 35-310 Rzeszów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 2514/23 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa ​w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ a zadanie pn. „Zakup i dostawa urządzeń medycznych – część 1 Zakup i dostawa wirówek do obróbki krwi pełnej”, numer referencyjny: DTZ.263.2ZP.2023 (dalej jako: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 maja 2023 Nr 2023/S 101-312224. W dniu 28 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę KENDROLAB Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”); 1. art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FRESENIUS na skutek zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia wyrażonymi w punkcie 44 załącznika nr 1 do SW Z w zakresie części 1 zawierającego OPZ pod względem ograniczenia powierzchni w pomieszczeniu, w którym zostaną zainstalowane urządzenia; 2. art. 255 pkt 5 ustawy Pzp na skutek zaniechania unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia wobec braku w postępowaniu oferty spełniających wszystkie wymagania Zamawiającego; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a polegający na tym, iż oferta Odwołującego została odrzucona m.in. z powodu jej niegodności z warunkami zamówienia wyrażonymi w punkcie 44 załącznika nr 1 do SW Z w zakresie części 1 zawierającego OPZ pod względem ograniczenia powierzchni w pomieszczeniu, w którym zostaną zainstalowane urządzenia, zaś wobec oferty wykonawcy FRESENIUS pomimo faktu, ​iż również nie spełnia ww. wymogu, Zamawiający nie zastosował regulacji ujętej w treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​z dnia 21.08.2023 r. w zakresie części 1 zamówienia, tj. czynności wyboru oferty wykonawcy FRESENIUS; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i ceny oferty wykonawcy FRESENIUS pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia ujętymi w treści pkt 44 załącznika nr 1 do SW Z zawierającego OPZ dla zamawianych urządzeń; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy FRESENIUS jako niezgodnej z warunkami zamówienia ujętymi w punkcie 44 załącznika nr 1 do SW Z w zakresie części 1 zawierającego OPZ pod względem ograniczenia powierzchni w pomieszczeniu, w którym zostaną zainstalowane urządzenia; 5.przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa ​i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 4 września 2023 r. wpłynął do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek ​ dwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, O ż​ e Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2023 roku unieważnił czynność objętą zaskarżeniem ​ ramach odwołania wniesionego w dniu 28 sierpnia 2023 roku o sygn. akt KIO 2514/23. Wobec powyższego w Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego n​ a podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz o zwrot w całości wpisu. Do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego Odwołujący załączył kopię „Informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponowny powtórzeniu czynności badania i ceny ofert” z dnia 31 sierpnia 2023 roku oraz kopię „Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia na: Zakup i dostawę urządzeń medycznych” z dnia 4 września 2023 roku. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty może znaleźć zastosowanie a​ rt. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. w Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza t​ o, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie przedmiotowy spór stał s​ ię bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, ż​ e przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o​ udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku ​art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może b​ yć podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono ​jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono ​ pkt 2 sentencji orzeczenia. w Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………...………………. …

…Sygn. akt: KIO 1539/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Lubelską w Lublinie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1539/23 Uzasadnienie Zamawiający – Politechnika Lubelska w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710, z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych” (numer referencyjny: KP-272-PNK-47/2023). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 maja 2023 r., za numerem 2023/BZP 00227243. W dniu 29 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ERBUD INTERNATIONAL ​Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie o​ d czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiocie ukształtowania konkretnych postanowień wzoru umowy (Załącznik nr 4 do SW Z) w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiającemu, Odwołujący zarzucił w pkt II odwołania: 1. naruszenie art. 647 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp poprzez przyjęcie w § 9 ust. 4 lit. b) wzoru umowy, że końcowe wynagrodzenie Wykonawcy staje się wymagalne po spełnieniu warunku polegającego na usunięciu wszystkich wad stwierdzonych podczas odbioru (lit. b), podczas gdy stwierdzenie wad o charakterze nieistotnym podczas odbioru końcowego nie może pozbawiać wykonawcy prawa do żądania zapłaty wynagrodzenia, 2. naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp oraz naruszenie art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie zamieszczenia we wzorze umowy obligatoryjnych postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (klauzula waloryzacyjna), mimo iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, a w konsekwencji niedozwolone przekroczenie zasad swobody umów w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z w następujący sposób: 1. ad. II pkt 1 powyżej – poprzez zmianę § 9 ust. 4 lit b) wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „b) podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy Protokołu Odbioru Końcowego robót.”, 2. ad. II pkt 2 powyżej – poprzez zmianę § 10 wzoru umowy i uwzględnienie w jego treści obligatoryjnych zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, o których mowa w art. 439 ustawy pzp (klauzula waloryzacyjna), w szczególności poprzez dodanie do treści § 10 wzoru umowy ust. 5 o następującym brzmieniu: „5. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zgodnie z poniższymi zasadami, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: a) Strona składając wniosek o zmianę powinna przedstawić w szczególności: wyliczenie wnioskowanej kwoty zmiany wynagrodzenia, b) wynagrodzenie ulegnie waloryzacji w oparciu o wartości (wskaźnik) zmiany cen produkcji budowlano-montażowej opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za miesiąc poprzedzający miesiąc zmiany wysokości wynagrodzenia, c​ ) waloryzacja dotyczy części zamówienia, która nie została wykonana i odebrana do dnia złożenia wniosku o waloryzację, d) łączna wartość zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, dokonana na podstawie postanowień niniejszego ustępu nie może być wyższa o​ więcej niż 15 % w stosunku do pierwotnej wartości Umowy, e) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami niniejszego ustępu zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; - okres obowiązywania umowy przekracza 6​ miesięcy.”. W dniu 7 czerwca 2023 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) w odpowiedzi ​na odwołanie Odwołującego złożył „Odpowiedź na odwołanie – uwzględnienie odwołania ​ części” i oświadczył, że uznał odwołanie w całości, to jest co do zarzutów wskazanych w ​ części II pkt 1-2 odwołania i wniósł o przeprowadzenie dowodu: a) z zawiadomienia Zamawiającego z dnia 30 maja w 2023 r. o zmianie wzoru umowy w zakresie § 9 ust. 4 lit. b) oraz § 10 Umowy, b) z karty postępowania wygenerowanej w dacie: 7 czerwca 2023 r., c​ ) z raportu komunikatu publicznego wygenerowanego w dacie: 30 maja 2023 r., n​ a okoliczność zmiany wzoru umowy zgodnie z wnioskiem Odwołującego wynikającym z​ części III pkt 1-2 odwołania. W uzasadnieniu „Odpowiedzi na odwołanie – uwzględnienie odwołania w części” Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów. W terminie do dnia 2 czerwca 2023 r. nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego (kopię odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 30 maja 2023 r. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił również informację o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania na stronie internetowej prowadzonego postępowania). W dniu 14 czerwca 2023 r. (przed otwarciem rozprawy) Odwołujący w wiadomości elektronicznej wysłanej na skrzynkę poczty elektronicznej Izby poinformował, że przychyla się do wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania w trybie art. 522 ust. 1 ustawy pzp ​ związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości, co wynika z treści odpowiedzi w ​ amawiającego na odwołanie z dnia 7 czerwca 2023 r. Z Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia. Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. opublikował wyjaśnienia i zmianę treści SW Z nr 1, a także w konsekwencji zmieniony załącznik nr 4 do SW Z – wzór umowy, w szczególności w zakresie wskazanym przez Odwołującego w odwołaniu, to jest co do § 9 ust. 4 lit. b i § 10, o których mowa we wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z dnia 07.06.2023 r. i w odwołaniu Odwołującego. I tak, po zmianie we wzorze umowy treść § 9 u​ st. 4 lit. b Zamawiający ustalił: „b) podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy Protokołu Odbioru Końcowego robót.”, zaś treść § 10 ust. 5 Zamawiający ustalił: „5. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zgodnie z poniższymi zasadami, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: a) Strona składając wniosek o zmianę powinna przedstawić w szczególności: wyliczenie wnioskowanej kwoty zmiany wynagrodzenia, b​ ) wynagrodzenie ulegnie waloryzacji w oparciu o wartości (wskaźnik) zmiany cen produkcji budowlano-montażowej opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z​ a miesiąc poprzedzający miesiąc zmiany wysokości wynagrodzenia, c) waloryzacja dotyczy części zamówienia, która nie została wykonana i odebrana do dnia złożenia wniosku o​ waloryzację, d) łączna wartość zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, dokonana n​ a podstawie postanowień niniejszego ustępu nie może być wyższa o więcej niż 15 % ​ stosunku do pierwotnej wartości Umowy, e) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z w postanowieniami niniejszego ustępu zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy s​ ą roboty budowlane lub usługi; okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy”. ⎯ ⎯ Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał również zmiany w zakresie ust. 6 w § 10: „​ 6. Niezależnie od postanowień § 10 ust. 5 Umowy, do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy ​ przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia mają zastosowanie także w następujące zasady: a) Strona składając wniosek o zmianę powinna przedstawić uzasadnienie na to, że wzrost kosztów materiałów lub usług miał wpływ na koszt realizacji zamówienia. b) waloryzacja wynagrodzenia w oparciu o niniejszy ustęp może dotyczyć wyłącznie robót budowlanych objętych pierwotnym Przedmiotem Umowy, c​ o oznacza w szczególności, że zmiana nie może dotyczyć wynagrodzenia za roboty budowlane zlecone Wykonawcy po dniu zawarcia Umowy na podstawie aneksów do Umowy c) wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia może być złożony nie wcześniej niż po 180 dniach od dnia otwarcia ofert, a każdy kolejny nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty ostatniej zmiany wysokości wynagrodzenia.”. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ​ze zmianą przez Zamawiającego SW Z w dniu 30.05.2023 r. w żądanym przez Odwołującego zakresie znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III CZP 55/18, w którym Sąd Najwyższy analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj ​ rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny w nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w ​W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał żądanej przez Odwołującego zmiany w SW Z w dniu 30.05.2023 r., która w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom, c​ o potwierdził Odwołujący we wniosku o umorzenie postępowania z dnia 14.06.2023 r. Zarzuty odwołania dotyczyły treści postanowień wzoru umowy - § 9 ust. 4 lit b i § 10 i z zarzutami tymi związane było żądanie 1 i 2 w pkt III odwołania. Zamawiający dokonał w dniu 30.05.2023 r. zmiany w SW Z - § 9 ust. 4 lit. b i § 10, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 p​ kt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy p​ zp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, to jest obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Najwyższego z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność i zaniechanie czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności i zaniechania czynności, które już nie mają miejsca, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie Izby należy, i​ ż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności i nieistniejącego zaniechania czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 439/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 3 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942, 36 – 002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnikę Lubelską ul. Nadbystrzycka 38 D, 20 – 618 Lublin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Swietelsky Spóka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum, ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin oraz Swietelsky AG – Partner Konsorcjum, Edlbacherstraße 10, A4020 Linz, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 439/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Jasionka 942, 36 – 002 Jasionka kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 439/23 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Lubelska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych” – znak postępowania: KP-272-PNU-91/2022. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (zwana dalej Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 216-620691-PL z dnia 09 listopada 2022 r. W dniu 17 lutego 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Erbud International Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (zwanego dalej Odwołującym) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego tj. od: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Swietelsky Sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin, Swietelsky AG – Partner Konsorcjum, Edlbacherstraße 10, A4020 Linz, (zwanych dalej „Wykonawcą” lub „Konsorcjum Swietelsky”) dokonanej 7 lutego 2023 r., 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 Pzp, w zw. z art. 7 pkt 27 Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z przepisami ustawy i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców, tj. mimo wskazania przez Wykonawcę w ofercie, że całość wykonania zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale XXI pkt 1 i 2 SWZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, w związku z tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp, bowiem przewiduje realizację zamówienia w całości przez podwykonawców, ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, c) naruszenie art. 239 ust 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 16 pkt 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) – b), co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Swietelsky; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Swietelsky, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 2 marca 2023 r. wpłynęło do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej pismo Zamawiającego, w którym Zamawiający poinformował, że w dniu 27 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Mając na względzie powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, względnie o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt. 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………...………………. 7 …

…Sygn. akt: KIO 747/25 WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 marca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinek uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp.z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez Przystępującego w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania Przystępującego o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny i nakazuje Zamawiającemu: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekunieważnienie czynności z 20.02.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlineki 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.,ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 3.2. zasądza od Gminy Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekna rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinekkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 747/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i Strona 2 niezamieszkałych na terenie Gminy Barlinek w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2025 roku”, nr ref.: RID.VIII.271.1.2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 18/2025) pod numerem: 54162-2025, dnia 27 stycznia 2025 r. przez: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „P.z.p.”. W dniu 20.02.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: zwanej dalej: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum ENERIS”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 03.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 20.02.2025 r. złożył Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. Odwołujący w odwołaniu zarzucił naruszenie przepisów P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski (lider konsorcjum, dalej: E „ NERIS GORZÓW”) oraz Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła (partner konsorcjum, dalej: „ALTVATER”), łącznie zwani dalej: „KONSORCJUM ENERIS”, w sytuacji w której czynność ta została podjęta: 1) z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS), ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który jest zarzutem dalej idącym co do konsekwencji): 2) w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM ENERIS podjętej przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2025 r., 2) ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (zarzut nr 1) ewentualnie: ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie KONSROCJUM ENERIS na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (zarzut nr 2, jako zarzut ewentualny). Przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania pozostaje „świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu wskazanych w pkt. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia odpadów komunalnych gromadzonych na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie Gminy Barlinek” (Rozdział I ust. 1 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI ust. 6 OPZ, zakres ilościowy zamówienia,w ujęciu łącznego wolumenu odpadów komunalnych, został określony na następującym szacowanym poziomie: •łączna szacowana ilość odpadów zmieszanych i odebranych selektywnie 5340 Mg, •szacowana ilość odpadów zmieszanych (20 03 01) – 3040 Mg, •szacowana ilość odpadów odebranych selektywnie – 2300 Mg, w tym: •15 01 01 – 220 Mg, •15 01 06 – 410 Mg, •15 01 07 – 285 Mg, •20 02 01 – 1100 Mg, •20 01 10 i 20 01 11 – 40 Mg, •20 03 07 – 140 Mg, •20 01 23* – 5 Mg, •20 01 35* – 2 Mg, •20 01 36 – 11 Mg, •20 01 99 – 87 Mg. Postanowieniem Rozdziału XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3) SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryterium kwalifikacji referujące do zdolności zawodowych: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w szczególności dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie: •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy” W postępowaniu zostały złożone oferty następujących wykonawców: 1) Odwołującego, opiewająca na kwotę 6.113.620,80 zł brutto, 2) Konsorcjum ENERIS opiewająca na kwotę 5.971.320,00 zł brutto Wraz z ofertą Konsorcjum ENERIS złożyło m.in.: 1) oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., dla każdego z wykonawców, 2) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ENERIS GORZÓW (lider konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym nie powołał się na żadne doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji, o którym mowa powyżej. ALTVATER (członek konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym powołał się na następujące doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji: KONSORCJUM ENERIS w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. zadeklarowało: Na wezwanie Zamawiającego, skierowane względem KONSORCJUM ENERIS dnia 14 lutego 2025 r., w trybie art. 126 ust. 1 P.z.p. KONSORCJUM ENERIS dnia 20 lutego 2025 r. przekazało Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym: 1) wykaz wykonanych usług (wg załącznika nr 6 do SWZ) oraz 2) referencje z dnia 8 lipca 2024 r. Stosownie do treści wykazu wykonanych usług: Z referencji załączonych do ww. wykazu wynika, że usługę referencyjną wykonał ALVATER na rzecz ZM PRGOK w okresie od 1 marca 2023 r. do 29 lutego 2024 r. w ramach sektora I i Sektora II. W świetle powyższego, jedynym podmiotem, który dysponuje wymaganym doświadczeniem w ramach Konsorcjum ENERIS, pozostaje ALTVATER. Jednocześnie ustanowiony w Postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wprost korelował w zakresie rodzajowym, jak i ilościowym z głównym zakresem zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych w ilościach objętych zamówieniem). Dodatkowo z oświadczenia Konsorcjum ENERIS wynika, że deklarowanym zamiarem tych podmiotów jest realizacja przez ENERIS GORZÓW (a wiec podmiot niedoświadczony) częściowo usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz częściowe zagospodarowanie odpadów. W tożsamy sposób określony został zakres usług, które wg. deklaracji KONSORCJUM ENERIS, ma być w przyszłości realizowany przez ALTVATER. Złożenie przez Konsorcjum ENERIS oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, formułując niniejszy zarzut, uwzględnia, że zgodnie z art. 58 ust. 1 P.z.p. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.”. Jednocześnie jedną z form współpracy wykonawców na podstawie art. 58 ust. 1 P.z.p. pozostaje konsorcjum. Prawna dopuszczalność współpracy w formie konsorcjum nie ma przy tym charakteru nieograniczonego. Nie jest prawnie dozwolone ustanawianie takiej współpracy, która stanowiłaby delikt nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie „sam fakt, iż prawo zamówień publicznych zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa konkurencji. Z powyższego płynie wniosek, że każde współdziałanie kilku wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, nawet gdy w świetle prawa zamówień publicznych przybiera formę legalnego konsorcjum może podlegać ocenie pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 uokik, tak jak każde inne porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami” (M. Salitra, Jeżeli nie możesz ich pokonać, dołącz do nich zgodnie z prawem – konsorcjum przetargowe w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, IKAR nr 8/2015, s. 57). Powyższe potwierdza również praktyka decyzji wydawanych przez Prezesa UOKIK,w tym m.in. decyzji nr RPZ 12/2022 z dnia 28 grudnia 2022 r. w której to stwierdzono „Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (…) porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 roku przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (…)”. W ramach uwag natury prawnej należy wskazać, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej konkurencji. W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”), który w sposób ogólny definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w doktrynie „Aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze – działanie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie – działanie to musi zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta lub naruszać go. W celu przyjęcia, iż ma miejsce delikt konkurencji, wystarczy ustalić bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu z 24.06.1992 r., I ACr 204/92, „Wokanda” 1993/2, s. 30). Nie jest konieczne wykazanie zamiaru wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z 1.12.2004 r., III CK 15/04, M. Praw. 2005/1, s. 10). Do kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest także konieczne istnienie winy w sensie umyślnego działania czy niedbalstwa sprawcy, choć oczywiście ma znaczenie w przypadku roszczenia odszkodowawczego (tak: Nowińska Ewa, SzczepanowskaKozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). „Od czasu, gdy przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparte zostały na klauzuli generalnej w powyższym brzmieniu, rozumienie tego pojęcia ewoluowało od ocen etycznych po obecnie rozpowszechniane podejście określane mianem ekonomiczno-funkcjonalnego (o czym niżej; por. M. Zdyb, M. Sieradzka, Interpretacja..., s. 19 i n.). Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Istotne z tego punktu widzenia nie będzie zatem „klasyczne” kryterium odwołujące się do poglądów uczciwego, przeciętnego członka danej społeczności, lecz ważne będą oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług – ujęcie ekonomiczno-funkcjonalne (zob. J. Szwaja, K. Jasińska [w:] Szwaja, Komentarz 2019, s. 161 i n.; autorzy podkreślają, że kryterium to nie eliminuje ocen moralno-etycznych – s. 159–160; krytycznie J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania..., s. 113 wraz ze wskazaną tam literaturą; J. Preussner-Zamorska, Problematyka klauzul..., s. 645 i n.; podobnie A. Tomaszek, Dobre..., s. 8; M. Grabowski, W sprawie..., s. 21). Przedstawione stanowisko, nawiązujące do ocen ekonomiczno-funkcjonalnych, zaaprobowano również w orzecznictwie (tak: Nowińska Ewa, Szczepanowska-Kozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). KONSORCJUM ENERIS złożyło ofertę wspólną w związku z prowadzoną przez każdego z wykonawców działalnością gospodarczą (okoliczność bezsporna). W niniejszym postępowaniu członkowie KONSORCJUM ENERIS nie poprzestali na konkurowaniu z pozostałymi wykonawcami jakością i ceną oferowanej usługi, lecz podjęli działania polegające na ukształtowaniu współpracy, powiązanych ze sobą kapitałowo podmiotów, w sposób, który ma umożliwić podmiotowi niedoświadczonemu (ENERIS GORZÓW) realizację zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia. Jedynym powodem zawiązania KONSORCJUM ENERIS pozostaje konieczność spełnienia kryterium kwalifikacji, którego podmiot, który realnie będzie wykonywał zamówienie nie spełnia. Oceniając konstrukcję KONSOCJUM ENERIS należy uwzględnić, że stosownie do danych ujawnionych w KRS ENERIS GORZÓW został wpisany do KRS dnia 25 lipca 2024 r. Jak wynika z wpisów w KRSENERIS „ GORZÓW powstał poprzez podział zgodnie z art. 529 § 1 pkt 4 KSH, poprzez wydzielenie ze spółki ENERIS Surowce S.A., majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związana z prowadzeniem działalności przez oddział w Gorzowie Wielkopolskim i przejęcie go przez spółkę ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez zakład w Kielcach i przejęcie go przez spółkę ENERISSurowce Kielce Sp. z o.o. oraz majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez spółkę ENERIS Surowce Tomaszów Mazowiecki Sp. z o.o.” ENERIS GORZÓW nie dysponuje (w tym poprzez sukcesję) doświadczeniem pozwalającym na spełnienie kryterium kwalifikacji w Postępowaniu. Okoliczność ta jest możliwa do ustalenia poprzez powszechnie dostępne ogłoszenia o udzieleniu zamówień publikowane w BZP oraz DZ. Urz. UE, a to wobec tego, że kryterium kwalifikacji dotyczące doświadczenia wprost nawiązuje do usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanych na rzecz właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.”. Do przywołanego przepisu nawiązuje regulacja art. 6d ust. 1 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Zważając na powyższe ENERIS GORZÓW (w tym ENERIS Surowce S.A. Oddział w Gorzowie Wielkopolskim) mógł uzyskać stosowne doświadczenie, wyłącznie świadcząc usługi w warunkach kontaktowania przez podmiot publiczny. Stosownym doświadczeniem ENERIS GORZÓW nie legitymuje się, przy czym ze względów lokalizacyjnych i politykę działalności podmiotów z grupy ENERIS, jest podmiotem w zakresie zainteresowania, którego jak i działalności gospodarczej mieści się uzyskanie zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznymi w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na danym obszarze kraju. W konsekwencji ALVATER nie ubiega się samodzielnie o zamówienia w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER. ENERIS GORZÓW dysponuje potencjałem umożliwiającym uzyskanie co najmniej wpisu do RDR i do BDO, które determinują prawną dopuszczalność realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych na terenie gm. Barlinek. Stosownie do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej gm. Barlinek jedynym członkiem KONSORCJUM ENERIS dysponującym wpisem do RDR pozostaje ENERIS GORZÓW. dowód: wydruk Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza gm. Barlinek Wskazał, że odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (art. 9b ust. 1 u.c.p.g.). Zgodnie z art. 9b ust. 2 i 3 u.c.p.g.: „2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej "rejestrem", prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57, 1123, 1234 i 1703), która może stanowić część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami.” Uzyskanie wpisu do RDR determinowane jest spełnieniem warunków, o którym mowa w art. 9d ust. 1 u.c.p.g. i dookreślonych aktem delegowanym wydanym na podstawie art. 9d ust. 2 u.c.p.g. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 122): „Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.” Stosowną bazą magazynowo- transportową (ul. Podmiejska 19, 66 - 400 Gorzów Wlkp.), która warunkuje uzyskanie wpisu do RDR dysponuje ENERIS GORZÓW. ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek, co stanowi konsekwencję zogniskowania obszaru działalności prowadzonej przez ten podmiot na terenie województwa wielkopolskiego. Odległość pomiędzy bazą magazynowo – transportową ALVATER, a gm. Barlinek wynosi ponad 120 km. Z ww. przyczyn ALVATER nie posiada wpisu do RDR w gm. Barlinek, co również potwierdza treść tabeli XV w BDO tego podmiotu. Dział XV rejestru BDO obejmuje działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tabeli 1 działu XV BDO wskazuje się działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która zawiera następujące sekcje: informacje o gminach, w których podmiot odbiera odpady komunalne, kod i nazwę odbieranych odpadów, informacje o decyzjach związanych z recyklingiem odpadów. Zgodnie z art. 50 ust. 2 u.o. przed rozpoczęciem działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1 (w tym odbierania odpadów komunalnych), podmiot jest obowiązany uzyskać wpis do rejestru. Co więcej działalność w tym zakresie może prowadzić wyłącznie podmiot wpisany do rejestru (art. 50 ust. 3 u.o.). Stosownie do art. 194 ust. 1 pkt 5) u.o. „Administracyjną karę pieniężną wymierza się za prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, bez wymaganego wpisu do rejestru”. Przepis art. 194 ust. 3 u.o. stanowi, że „3. Administracyjna kara pieniężna za naruszenia, o których mowa w ust. 1, wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł.”. Zamawiający w ramach warunku udziału w Postępowaniu, wyrażonym Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.2) dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDO w zakresie działu XV, co samoistnie przekłada się na ocenę działań KONSORCJUM ENERIS, przyczyny i cel jego zawiązania. dowód: wydruk BDO ALTVATER Stosownie do dokumentów ujawnionych w Postępowaniu, jak również wiedzy notoryjnej dotyczącej zakresu zamówień publicznych obejmujących swym zakresem usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, ALTVATER posiada doświadczenie, które pozwala na wykazanie kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia ustanowionego w Postępowaniu. Doświadczenie to jednak nie będzie miało przełożenia na realizację zamówienia, ze względu na wyłącznie formalne zawiązanie KONSORCJUM ENERIS.W świetle powyższego, KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane calem formalnego, udostępnienia przez ALTVATER doświadczenia drugiemu członkowi konsorcjum tj. ENERIS GORZÓW i należy przyjąć, że to ten podmiot, dysponując aktualnie stosownymi uprawnienia, będący ulokowanym w sposób uzasadniający przyjęcie, że realizacja zamówienia pozostaje w zakresie jego rzeczywistej przestrzeni realizacji działalności gospodarczej będzie wykonywał zamówienie. Z tego powodu zawiązane zostało konsorcjum z podmiotem powiązanym kapitałowo. Stosownie bowiem do danych ujawnionych w KRS jedynym wspólnikiem w ENERIS GORZÓW pozostaje ENERIS Surowce Sp. z o.o. Z kolei ujawnionymi w KRS ALTVATER wspólnikami pozostają ENERIS Surowce Usługi S.A. oraz ENERIS Surowce Sp. z o.o. Ukazane powyżej działania KONSORCJUM ENERIS (niezależnie od oceny oświadczanie z art. 117 ust. 4 P.z.p. – o czym poniżej) wypełniają znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji, albowiem zmierzają do uzyskania zamówienia przez ENERIS GORZÓW,w warunkach niespełniania przez ten podmiot kryterium kwalifikacji z naruszeniem interesu Zamawiającego, jak i pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Konsorcjum zostało zawiązane wyłącznie dlatego, że ENERIS GORZÓW nie miał możliwości spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, w konsekwencji czego zdecydował się na utworzenie struktury konsorcjalnej, która formalnie umożliwi mu złożenie oferty i powołanie się na doświadczenie podmiotu, który stosownym doświadczeniem dysponuje (tu: ALTVATER). Jednocześnie działanie takie charakteryzuje się naruszeniem normy wynikającej z art. 117 ust. 3 P.z.p., stosownie do którego to przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Zważając na to, że podmiot dysponujący stosownym doświadczeniem tj. ALVATER, nie będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia, a będzie ono wykonywane przez podmiot niedoświadczony, tj. ENERIS GORZÓW, należy uznać, że złożona przez KONSROCJUM ENERIS oferta wspólna wypełnia znamiona złożenia w warunkach nieuczciwej konkurencji, tj. z zamiarem naruszenia regulacji art. 117 ust. 3 P.z.p. Mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21). Wskazał, iż współpraca podmiotów z grupy ENERIS, nakierowana na uzyskanie zamówienia, które realnie będzie wykonywał jedynie ENERIS GORZÓW, zasługuje na negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jaką spełniać ma ustanowione w Postępowaniu kryterium doświadczenia. Celem tego kryterium jest zapewnienie realizacji zamówienia przez podmiot dający minimalną rękojmię należytego spełnienia świadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń potwierdza istotną rolę doświadczenia jako cechy charakteryzującej wykonawcę. Tytułem przykładu w wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r., KIO 64/22, KIO 74/22, Izba podkreśliła, że „nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia”. Doprowadzenie, poprzez ustanowienie konsorcjum, do stanu w którym zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę niedoświadczonego, niewątpliwie uchybia interesowi Zamawiającego oraz koliduje z dobrymi obyczajami rynkowymi. W ocenie odwołującego, w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. Pomimo tego, że jedynym podmiotem realnie realizującym usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu gm. Barlinek pozostawać będzie ENERIS GORZÓW, to jednak (celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji), KONSORCJUM ENERIS oświadczyło, że: Stosownie do ww. oświadczenia, zarówno ALVATER jak i ENERIS GORZÓW miałyby odpowiadać zaczęściowy „ odbiór odpadów, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych”. W świetle ukazanych powyżej okoliczności, oświadczenie to należy uznać za deklarujące stan odbiegający od rzeczywistego. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że podmiot niedysponujący wymaganymi uprawnieniami, jak i zasobem majątkowym pozwalającym na jego uzyskanie, a nadto, którego obszar terytorialny prowadzonej działalności koncentruje się w odmiennej lokalizacji, w tym ze względu na niekonkurowanie z pozostałymi członkami grupy kapitałowej ENERIS, będzie realnie uczestniczył w realizacji głównego przedmiotu zamówienia, na potrzeby którego ustanowiono kryterium kwalifikacji, jakim jest odbiór odpadów komunalnych. Oświadczenie to jest nierealne w świetle doświadczenia życiowego, jak również powyżej przedstawionych okoliczności. Tym samym KONSORCJUM ENERIS złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. wprowadziło Zamawiającego w błąd, tj. dopuściło się deliktu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Zważając na powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał odrzucenia oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) P.z.p. Niewykazanie przez Konsorcjum ENERIS spełnienia kryterium kwalifikacji dot. doświadczenia Odwołując w ramach zarzutu ewentualnego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu skutkującego dalej idącą konsekwencją tj. odrzuceniem oferty KONSOCJUM ENERIS, podnosi, iż stosownie do art. 117 ust. 3 i 4 P.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”. Podstawowym, aczkolwiek nie jedynym, celem oświadczenia wykonawców z art. 117 ust. 4 P.z.p., jest weryfikacja aspektów podmiotowych związanych z kryteriami kwalifikacji do których nawiązuje art. 117 ust. 2 i 3 P.z.p. Taką funkcję oświadczeniu z art. 117 ust. 4 P.z.p. przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.”. Przepis art. 117 ust. 3 współreguluje sposób spełniania warunków podmiotowych przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 powinno zatem potwierdzać, że przyjęto taki sposób realizacji zamówienia, że podmiot lub podmioty posiadające niezbędny potencjał (tu: doświadczenie) będą realizować te świadczenia ze względu na które stosowny warunek został ustanowiony. Warto wskazać za Izbą, że „ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r., KIO 3795/21). „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23) Przyjmując zatem, że KONSORCJUM ENERIS sporządziło i złożyło ofertę w warunkach deklarowanego zamiaru realizacji zamówienia, a więc przy rzeczywistym uczestnictwie ALVATER w świadczeniu usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, określenie udziału tego wykonawcy w czynnościach odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych jako częściowego, jest wadliwe i nie pozwala na wykazanie spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie spełnienia ww. kryterium kwalifikacji zgodnie z art. 117 ust. 3 P.z.p., w sytuacji w której zarówno ENERIS GORZÓW jak i ALTVATER mają częściowo odpowiadać za odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, a wyłącznie ALVATER posiada wymagane doświadczenie. Dla spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 3 P.z.p. nieodzowne jest aby ALTVATER wykonał usługi, do realizacji, których zdolności (doświadczenie) jest wymagane. „Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SW Z, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane” (wyrok Izby z dnia 11 października 2021 r., KIO 2597/21) Uwzględniając sposób ukształtowania w ramach Postępowaniu kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia nieodzowne jest aby to ALVATER zrealizował całość zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gm. Barlinek. Właśnie bowiem do tych nieruchomości oraz ilości odpadów referuje warunek udziału w Postępowaniu. Dopuszczenie do tego aby część odbioru i zagospodarowania odpadów z tego rodzaju nieruchomości realizował ENERIS GORZÓW stanowi dozwolenie na to aby zamówienie realizował wykonawca niedoświadczony, a więc w sposób niezgodny z treścią kryterium kwalifikacji odczytywanego wespół z regulacją art. 117 ust. 3 P.z.p. Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje onz okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Przyjęcie interpretacji korzystniej dla KONSORCJUM ENERIS nie może nastąpić w oparciu o hasłowe i niedookreślone oświadczenie sformułowane w art. 117 ust. 4 P.z.p., a to chociażby ze względu na to, że w oparciu o oświadczenie w aktualnej treści nie będzie możliwe zarzucenie temu wykonawcy, realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z treścią tej deklaracji. Aktualna treść oświadczenia, w żaden sposób nie wykazuje, że co najmniej w dominującym zakresie realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, aktywnym uczestnikiem konsorcjum będzie ALTVATER.. W zbieżny sposób tj. poprzez zwrot „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgormadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” określono udział zarówno ALTVATER jak i ENERIS GORZÓW. Już wyłącznie z tej przyczyny, nieodzownym pozostaje uznanie, że KONSORCJUM ENERIS złożonymiw toku Postępowania oświadczeniami (rozpatrywanymi holistycznie i łącznie) nie wykazało spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Jak wskazuje Izba w swoich orzeczeniach „Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., które w swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach korzystania z doświadczenia danego konsorcjanta, jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłoby niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie fikcyjnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie zapobieganiu takim negatywnym zjawiskom na rynku.” (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23). Zważając na aktualny etap postępowania, w przypadku niezaaprobowania zarzutu dalej idącego skutkującego uznaniem, że Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę KONSORCJUM ENERIS, nieodzowne jest uchylenie ww. nieprawidłowości, poprzez wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128 ust. 1 P.z.p. do skorygowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku związanego z doświadczeniem, aby było one ze sobą spójne i pozwalałby na zgodne z przepisami P.z.p. wykazanie, spełnienia przez KONSORCJUM ENERIS kryterium kwalifikacji w zgodności z art. 117 ust. 3 P.z.p. Zamawiający w dniu 04.03.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ENERIS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ENERIS. W dniu 17.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem oferta Wykonawcy – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, zgodnie z rozdziałem XXII, pkt 2 SWZ po dokonanych zmianach (str. 12-13), Zamawiający wymagał od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia spełnienia następujących warunków: 1) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonego przez Marszałka Województwa; 2) legitymowanie się doświadczeniem – zdobytym w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na zrealizowaniu: a) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w ilości nie mniejszej, niż 3.040 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy; b) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej, niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy. 1) aktualny wpis do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonym przez Marszałka Województwa; 2) wykaz wykonanych usług. Podmiotowymi środkami dowodowymi, wymaganymi przez Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia ww. warunków były zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ (str. 13-14): Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy, wykonawca, którego oferta została wybrana, przedłożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, prowadzonej przez Burmistrza Barlinka, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Barlinek, zgodnie z kodami odpadów podanymi w OPZ (rozdział XXVII, str. 16 SWZ, ale także odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z 4 lutego 2025 r.). Ten wymóg nie stanowił więc warunku udziału w postępowaniu, lecz był jedynie niezbędnym warunkiem do zawarcia samej umowy na realizację zamówienia publicznego. Wykonawca – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie z art. 117 ust. 2-4 P.z.p., warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ww. Wykonawcy załączyli do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., z którego wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wielkopolsko sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Barlinek − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, − częściowe zagospodarowanie odpadów; 2) Altvater Piła sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: nadzór nad realizacją całości zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym monitorowanie zgodności działań z zapisami umowy i kontrola jakości świadczonych usług, − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych, częściowe zagospodarowanie odpadów. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu spełniania warunków udziału w postępowania, o którym mowa w art. 117 ust. 1 P.z.p. Wykonawca przekazał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z przedstawionych dowodów wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000649092; 2) Altvater Piła sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000005828; 3) Altvater Piła sp. z o.o. legitymuje się doświadczeniem, przy realizacji usługi w postaci „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych o charakterze ciągłym wraz z zapewnieniem właścicielom nieruchomości pojemników oraz worków do gromadzenia odpadów” Sektor I - 4 677,21 Mg odpadów zmieszanych - 2 352,73 Mg odpadów selektywnych Sektor II - 3114,10 Mg odpadów zmieszanych - 2083,68 odpadów selektywnych. Usługa wykonana została na rzecz Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w okresie od 1 marca 2023 r., do 29 lutego 2024 r. Usługa ta została wykonana w sposób prawidłowy, o czym świadczą załączone przez Wykonawcę referencje. Z powyższego niezbicie wynika, że każdy z członków konsorcjum spełnia warunek w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej – wymagany przez Zamawiającego wpis w BDO. Oznacza to zatem, że w zakresie, w jakim ten wpis jest wymagany, każdy z wykonawców może realizować pełny zakres zamówienia. Z oświadczenia złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika, że po pierwsze Altvater Piła sp. z o.o. pełnić będzie nadzór nad realizacją całego zamówienia, w tym co do zgodności z umową i kontrolą jakości świadczonych usług, a nadto wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych częściowe zagospodarowanie odpadów. Częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonywać będzie również drugi z członków konsorcjum – Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. Z przepisu art. 117 ust. 4 P.z.p wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide wyr. KIO z 30 stycznia 2024 r., KIO 63/24). Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest obligatoryjne, a ustawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne - przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada wymagane doświadczenie, kiedy wszyscy członkowie samodzielnie posiadają doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie nie posiada, a konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów (vide wyr. KIO z 4 lipca 2023 r., KIO 1760/23). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, a w szczególności w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w ocenie Zamawiającego z treści przedłożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wynika, że Altvater Piła sp. z o.o. wykona po pierwsze większy zakres zamówienia (obejmujący zarazem nadzór nad realizacją usługi), jak również wykonywać będzie zakres usług związany z faktycznych odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. W ocenie Zamawiającego treść art. 117 ust. 3 P.z.p., nie wyklucza przy tym możliwości udziału w realizacji zamówienia, w pewnym zakresie, także drugiego (kolejnego) z członków konsorcjum. W przeciwnym razie, gdyby uznać, że skoro warunek udziału w postępowaniu odnosi się do usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o określonym wolumenie, to wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia miałby w pełnym zakresie wykonać zamówienie polegające właśnie na tych czynnościach, co czyniłoby instytucję konsorcjum (czy też innej formy współuczestnictwa) iluzoryczną, naruszając określoną w art. 16 pkt 1 P.z.p. zasadę równego traktowania wykonawców. Faktyczny udział wykonawcy Altvater Piła sp. z o.o. w realizacji kluczowych elementów zamówienia (częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów), w tym pełnienie nadzoru nad całością zamówienia, jest udziałem wystarczającym do uznania, że wspólne ubieganie się o udzielenie niniejszego zamówienia nie ma charakteru pozornego, nakierowanego li tylko na jego uzyskanie, lecz potwierdza także, że podmiot, który legitymuje się stosownym doświadczeniem weźmie realny udział w realizacji usługi, w zakresie zgodnym z postawionym przez Zamawiającego warunkiem, dając gwarancję należytego wykonania umowy. Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia). Na marginesie, ochrona interesów zamawiającego jest zabezpieczona w większym stopniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za wykonanie umowy solidarnie, aniżeli w przypadku jednego (samodzielnie występującego) wykonawcy, który posługuje się podwykonawcami (wówczas odpowiedzialny względem zamawiającego jest jedynie ten podmiot). W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie zachodziła konieczność uzupełnienia złożonego przez Wykonawców oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 P.z.p., a tym samym wykluczona jest możliwość przypisania Wykonawcy dopuszczenia się deliktu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Postępowanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, którzy wspólnie spełniają warunki udziału w postępowania jest postępowaniem powszechnym. Odwołujący zaś nie wykazał, aby tego rodzaju porozumienie, w tym konkretnym przypadku miało na celu zakłócenie konkurencji. W dniu 17.03.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 1.Odwołujący stawia zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS). 2.Na wstępie uzasadnienia zarzutu Odwołujący powołuje stanowiska doktryny dotyczące moz liwos ci oceny nawiązania konsorcjum pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1616 ze zm. dalej „uokik”). Większość przytoczonych poglądów doktryny ma charakter bardzo ogólny i trudno je wprost odnieść do okoliczności niniejszej sprawy. Na szczególną uwagę zasługuje jednak decyzja nr RPZ 12/2022 wydana przez UOKiK dnia 28 grudnia 2022 r., z kto rej jednoznacznie wynika, z e: (162) Podsumowując, jeśli uzgodnienia między niezależnymi przedsiębiorcami mające na celu opracowanie wspólnej oferty przetargowej i następnie wspólną realizację zamówienia w ramach konsorcjum, są motywowane potrzebą połączenia uzupełniających się działalności, umiejętności lub aktywów przez przedsiębiorców, którzy bez współpracy ze sobą, nie mogliby podjąć się wykonania danego zadania - taka współpraca w ocenie Prezesa Urzędu nie ogranicza konkurencji. (…) (164) Prezes Urzędu, po przeanalizowaniu materiału dowodowego zebranego w toku postępowania antymonopolowego uznał, że w niniejszej sprawie porozumienie przedsiębiorców przystępujących do Konsorcjum miało za cel wyeliminowanie konkurencji między nimi na rynku właściwym. (165) W ocenie Prezesa Urzędu, zawieranie umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę. W konsekwencji, w niniejszej sprawie, złożenie wspólnych ofert przez uczestników Konsorcjum we wszystkich Przetargach na wszystkie sektory ZM GOAPw pierwszej turze (i odpowiednio ofert na sześć z siedmiu Przetargów w dogrywce) zlikwidowało presję konkurencyjną, jaką przedsiębiorcy wywierali wzajemnie na siebie, zmniejszając tym samym intensywność konkurencji w ramach Przetargów. Za naruszające art. 6 ust. 1 pkt 7) uokik uznano konsorcjum zawiązane pomiędzy siedmioma podmiotami, kto re dotychczas samodzielnie (jako wykonawcy) lub w mniejszych grupach, konkurowali między sobą w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego – Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej. Okoliczności sprawy były zatem zgoła odmienne od obecnie analizowanych. 3. Tymczasem zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, z e zakazane jest zawiązanie konsorcjum pomiędzy dwoma podmiotami, z których żaden nie może samodzielnie złożyć oferty (członków tej samej grupy kapitałowej), w celu wspólnego wykonania przedmiotu umowy. Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 05.02.2024 r., KIO 119/24:Nie każdy rodzaj współpracy między wykonawcami jest traktowany jako zmowa przetargowa. Na ogół zmowa przetargowa polega na uzgodnieniu przez wykonawców cen składanych ofert lub podejmowaniu w postępowaniach określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do wyboru oferty droższej. Niewątpliwym jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, tworząc konsorcja. Konsorcjum jest bowiem rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Oznacza to, że w konkretnym celu i przez z góry ustalony czas kilku partnerów biznesowych może podjąć ze sobą współpracę na bazie konsorcjum. Konsorcjum jest więc instytucją umożliwiającą wspólne ubieganie się przez niezależnych od siebie przedsiębiorców o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, jest ono uprawnieniem wykonawców, którzy zawiązują konsorcjum w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź też zjednoczenia sił we wspólnej jego realizacji. celem nawiązania konsorcjum pomiędzy wykonawcami ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. oraz Altvater Piła Sp. z o.o. jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Odwołujący stawia tezę, z e zawiązanie konsorcjum nastąpiło w sposób, który miałby „niedoświadczonemu podmiotowi umożliwić uzyskanie zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia”. Zawiązanie konsorcjum podmiotu doświadczanego z takim, który doświadczenia nie posiada (nie posiada doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a nie doświadczenia w ogóle) i takim, który doświadczenie takie posiada jest działaniem zgodnym z przepisami prawa i dobrymi obyczajami. Gdyby przyjąć, z e zawiązania również takiego konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie bardzo wiadomo, kiedy w ogóle dopuszczalne byłoby wspólne ubieganie się o zmówienie. Co najważniejsze jednak, nie jest prawdą, że konsorcjum zostało zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez podmiot niedoświadczony. Zostało ono zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez konsorcjum i wspólne wykonanie tego zamówienia. Świadczą o tym treść oferty i okoliczności jej złożenia. 4. Kolejny argument przytoczony przez Odwołującego że: „oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznym i w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” Altvater Piła Sp. z o.o. składa oferty w różnych częściach kraju. Nie jest zatem prawdą, z e Altvater Piła Sp. z o.o. (ani inne spółki z grupy) operuje tylko na określonym obszarze geograficznym. Gdyby nawet tak było, nie stanowi to przeszkody do składania ofert w innych obszarach geograficznych, ani dowodu na to, że złożenie takiej oferty ma inny cel niz uzyskanie i zrealizowanie zamówienia. Dnia 11.03.2025 r. otwarto Centrum Recyklingu Eneris w Kłodzie, zarządzane przez Altvater Piła Sp. z o.o., co oznacza rozwój spółki i potrzebę poszukiwania nowych rynko w dla pozyskania strumienia odpadów dla instalacji i rozwoju infrastruktury umożliwiającej realizację odbiorów odpadów, kto re następnie zaprocentują w kolejnych postępowaniach. Obaj konsorcjanci funkcjonują w grupie kapitałowej, kto ra zmierza do osiągnięcia najlepszego wyniku. Nie jest niczym dziwnym, z e konsorcjum pojawia się tam, gdzie jedna spo łka samodzielnie nie może wziąć udziału w postępowaniu. Nie jest tez niczym nienaturalnym, z e konsorcjanta szuka wśród spółek z grupy. Jeśli takie działanie zostałoby uznane za czyn nieuczciwej konkurencji pod znakiem zapytania staje w ogóle sens funkcjonowania grup kapitałowych. 5. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawia brak wpisu Altvater Piła sp. z o.o. w Rejestrze Działalności Regulowanej (dalej: „RDR”) jako przeszkodę do świadczenia przez ten podmiot usługi lub argument świadczący jakoby pomiot ten nie zamierzał świadczyć usługi. a. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że wpis do RDR nie był wymagany jako warunek udziału w postępowaniu. Potwierdza to wprost odpowiedz Zamawiającego na pytanie nr 5 („Pytanie i odpowiedzi do SW Z nr 1 z dnia 04.02.2025 r.): Na pytanie wykonawcy: Zamawiający udział odpowiedzi: Zgodnie z tym Rozdziałem: Powyższe jednoznacznie wskazuje, z e wpis do RDR nie stanowił warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym argumentacja Odwołującego obejmuje nic innego jak spóźnioną próbę interpretowania SW Z w zakresie znaczenia wpisu do RDR (jako warunku udziału w postępowaniu) wbrew jednoznacznym i potwierdzonym w odpowiedziach na pytania postanowieniom. Obowiązek wpisu do RDR jako warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wywodzi z warunku dotyczącego wpisu do BDO: dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. Wskazuje, z e „ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDOw zakresie działu XV”. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ucpg: 1. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. 6. Wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. 9. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta przekazuje marszałkowi województwa wykaz podmiotów wpisanych w danym roku do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wykreślonych z tego rejestru, zawierający dane, o których mowa w art. 9b ust. 4. Źródłem uprawnień do odbierania odpadów jest wpis do RDR. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 7) lit. b ustawy o odpadach podmioty, które uzyskały wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości mają obowiązek złożyć Marszałkowi Województwa wniosek o wpis z zakresu Działu XV. W związku z tym wpis do BDO w zakresie od odbierania odpadów komunalnych jest pochodną uzyskania uprawnień do odbioru wynikających z wpisu do RDR. W tym zakresie wpis do BDO ma charakter informacyjny i nie niesie za sobą żadnych dodatkowych uprawnień . Zatem nie jest to ta część BDO, która mogłaby być rozważana w kontekście warunku opisanego w Rozdziale XXII. Nie jest zatem uprawnioną teza prezentowana przez Odwołującego, jakoby wymóg wpisu do BDO, stanowił jednoznacznie warunek posiadania wpisu do RDR – wbrew jednoznacznemu stanowisku Zamawiającego w tym zakresie. Co jednak istotne sam Odwołujący zdaje sobie sprawę, z e brak wpisu w tym dziale (z uwagi na jego charakter) nie oznacza braku spełniania warunku, gdyż nie formułuje zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu braku jego spełniania. b. Odwołujący formułuje również zarzut, że „ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek.” Posługując się fragmentem uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.07.2018 r., KIO 1247/18 (aktualny) wskazać należy, że: Jednak okoliczność, że wykonawca posiada siedzibę w innej lokalizacji, oraz jedną bazę magazynowotransportową, położoną niezgodnie z zasadą bliskości dla realizacji umowy z Zamawiającym, nie może przesądzać, że wykonawca nie może równocześnie dysponować inną bazą (innymi bazami) magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Ponieważ innych argumentów Odwołujący nie podał, Izba nie uwzględniła zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w odniesieniu do dysponowania bazą magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Altvater Piła Sp. z o.o. posiada tytuł prawny do bazy magazynowo transportowej połoz onej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek i dnia 04.03.2025 r. złożył wniosek o wpis do RDR, celem przedstawienia dowodu wpisu przed podpisaniem umowy. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpłynięcia wniosku wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Wpis nie następuje w formie decyzji administracyjnej, a obowiązki i zarazem uprawnienia organu w przedmiocie wpisu mają charakter ograniczony do weryfikacji formalnej poprawności wniosku i załączników oraz stwierdzenia, czy nie zachodzą ustawowe przeszkody do dokonania wpisu. Dnia 6.03.2025 r. Altvater Piła Sp. z o.o. został wpisany do RDR Gminy Barlinek, na dowód czego przedstawia odpowiednie zaświadczenie. 6. W tych okolicznościach nie ma żadnego uzasadniania teza o „zawiązaniu konsorcjum celem formalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Na pewno nie świadczy fakt, z e Altvater Piła Sp. z o.o. ubiega się o wpis do RDR po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, a nie przed złożeniem ofert, kiedy to nie wiadomo było czy będzie wykonywał usługi na terenie Gminy Barlinek. Nie potwierdziła się zatem lansowana przez Odwołującego teza jakoby Altvater Piła Sp. z o.o. nie zamierzała realizować zamówienia. Pozostaje ona tylko tezą Odwołującego, niepopartą dowodami i prezentowaną wbrew treści przepisów prawa, dokumentów zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, z e Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. 7. Do stawianej tezy Odwołującego nie pasuje jednak tres ci oferty, zatem Odwołujący stwierdza, z e: „czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p.” Jako argumenty, które miałyby o tym świadczyć znów wskazuje: brak wpisu do RDR i rzekomy brak „zasobów majątkowych” czyli bazy oraz operowanie na inny obszarze geograficznym. Ponieważ do wszystkich powyższych argumentów Przystępujący odniósł się powyżej, w tym miejscu pozostaje stwierdzić , że Odwołujący sformułował jedynie kolejną tezę o wprowadzeniu w błąd, kto ra nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów prawa, dokumentowa zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, ze Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. Innymi słowy, Odwołujący twierdzi, z e Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje, inaczej niż zamierza, a oświadczenie, kto re temu twierdzeniu nie odpowiada uznaje za wprowadzające w błąd. W tym miejscu dla porządku należy wskazać , z e tezy Odwołującego to nie to samo co dowody. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, z e oferta podlega odrzuceniu, dlatego, z e podmiot konkurujący w postępowaniu z wybranym wykonawcą twierdzi, z e wbrew wszystkim dokumentom zgromadzonym w postępowaniu, w jego ocenie „w rzeczywistości” będzie inaczej na co wskazuje jego „doświadczenie życiowe”. 8. Odwołujący przytacza tezy z orzeczenia KIO z dnia 02.04.2024 r. KIO 802/24, wskazując, z e wprowadzenie w błąd może oznaczać czyn nieuczciwej konkurencji zapomina jednak, że w okolicznościach tej sprawy udowodniono ponad wszelką wątpliwość , że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do doświadczenia jakim dysponuje. W okolicznościach Niniejszej sprawy Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia Przystępującego. Twierdzi jedynie, że w jego ocenie wykonawca wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje. Kolejne orzeczenie przytoczone przez odwołującego – wyrok z dnia 23.05.2023 r., KIO 1287/23 – to orzeczenie, w kto rym Izba nie doszukała się podstaw do odrzucenia oferty z tego względu, z e zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdzał jakoby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Podobnie w niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie tezy, że Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż wynika to z oświadczenia – poza gołosłownym, wielokrotnie powtarzanym stwierdzenie, z e tak będzie. W zakresie spełniania warunku, czyli w praktyce zaniechania wezwania do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. 9. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej: w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku Postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. 10. Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 2.3. ppkt 1 SWZ: Oba warunki obejmują wymóg wykonywania usługi w sposób ciągły (przez okres lony czas) w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych o określonej masie odpadów. Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie rożni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej różnicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych połoz onych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług). Jednak Zamawiający wymagał, aby usługa potwierdzająca spełnianie warunku była wykonywana w ramach jednej usługi („wykonał w sposób ciągły usługę”), ciągłej („przez okres co najmniej 12 miesięcy”), odpowiednio złożonej („odbieranie i zagospodarowanie odpadów …. w ilości nie mniejszej niż …”). Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania). Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczenie w świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych. Spółka ta nie wykazała jednak doświadczenia w realizacji tych usług na rzecz Gminy lub Związku Międzygminnego, którzy są odbiorcami usług w zakresie nieruchomości zamieszkanych w okresie ostatnich trzech lat. Wcześniej oddział w Gorzowie Wielkopolskim (na bazie którego powstała spółka), z powodzeniem realizował kontrakty na rzecz wielu większych gmin i częściowo Miasta Gorzów Wielkopolski. Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert /Uprzedzając ewentualne zarzuty, jakoby w tych okoliczność należało odwołać się wobec treści SW Z, raz jeszcze Przystępujący podkreśla, że ocena spełniania warunku w kontekście art. 117 ust. 3 powinna odbywać się przez pryzmat celu warunku, który jest widoczny./. Przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Odwołującego, że w okoliczności sprawy ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nie ma możliwości w ogóle świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych (nie może ich świadczyć częściowo pod nadzorem Altvater Piła Sp. z o.o.) oznacza formalne potraktowanie instrumentu w postacie warunku udziału w postępowaniu i art. 117 ust. 3 ustawy PZP, jako czynnika eliminującego z rynku zamówień publicznych. Teza Odwołującego prowadzi do wniosku, z e podmiot, którego doświadczenie nie mieści się w okresie wskazanym przez Zamawiającego nie może uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, przez co nie może nabyć doświadczenia. W przypadku świadczeń takich jak odbieranie i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkanych, gdzie nie można doświadczenia tego nabyć na rynku publicznym, w ogóle nie można mówić o „powrocie na rynek”. Takie instrumentalne potraktowania wymogu ustawowego stoi w sprzeczności z celem przepisu, jako mechanizmu gwarancyjnego, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie. Nie stanowi on jednak kolejnego przepisu zastrzegającego osobiste wykonanie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o. Tymczasem Odwołujący prezentuje bardzo uproszczoną formułę: warunek dotyczy odbierania i zagospodarowania odpadów, tylko podmiot spełniający warunek może fizycznie wykonywać te czynności. Posługując się sformułowaniem samego Odwołującego – wnioski takie są „wektorowo odmienne” od celu warunku i celu samego przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP.. 11. Dalej Odwołujący wskazuje, że: Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje on z okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Odwołujący nie wskazuje jednak z czego wywodzi, że treść oświadczenia powinna zawierać konkretne postanowienia (np. wskazywać na dominujący zakres wykonywania usług przez Altvater Piła Sp. z.o.o.). Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że oświadczeniem nie zawiera informacji, kto re w ocenie odwołującego powinny lub mogłyby się tam znaleźć . Istotą sporu jest jednak to, czy oświadczeniem w treści złożonej Zamawiającemu jest wystarczające i czy nie jest wadliwe. Co więcej, Odwołujący nie wskazuje nawet, co w jego ocenie oznaczać by miało wykonywanie czynności odbierania i zagospodarowania odpadów „w dominującym zakresie” i jak miałoby zostać wykazane. W dniu 18.03.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazania wymaga, iż za niebudzące wątpliwości i sporu należy uznać, że Eneris Gorzów, nie dysponuje doświadczeniem (mierzonym przedmiotowo i jednocześnie temporalnie) umożliwiającym mu spełnienie kryterium kwalifikacji ustanowionego w postępowaniu. Przystępujący w stanowisku pisemnym oświadcza, że: „Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert” Wątpliwości nie budzi, że stosownym doświadczeniem dysponuje Altvater. Jednocześnie podmiot ten, co podkreśla Przystępujący, dysponuje wszelkimi uprawnieniami, które wymagane są do realizacji zamówienia i legitymując się: 1) wpisem do BDO w zakresie transportu odpadów komunalnych, spełnił ustanowionyw Postępowaniu warunek dotyczący uprawnień, 2) wpisem do RDR uzyskanym po zakończeniu Postępowania wyborem oferty Konsorcjum Eneris, ma możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym. Powyższe kreuje uzasadnione – co najmniej w świetle podkreślania przez Przystępującego, że ze stanowiska Prezesa UOKiK nr RPZ 12/2022 wydanego dnia 28 grudnia 2022 r. wynika, że zawieranie „ umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę” – pytanie o cel zawiązania Konsorcjum Eneris. W świetle stanowiska zajmowanego przez Przystępującego, Alvater jest podmiotem, który w pełni samodzielnie mógłby ubiegać się i realizować zamówienie. Podkreśli, że Alvater Piła nie podejmuje się realizacji zamówień na obszarze co najmniej zbliżonym to obszaru Gminy Barlinek. Ze sprawozdań z działalności Zarządu Alvater za 2023 i 2022 r. (wobec nieopublikowania sprawozdania za 2024 r.) należy wskazać, że niewątpliwie obszar terytorialny działalności Altvater koncentruje się w okolicach Piły oraz Rusocina. dowód: sprawozdanie Zarządu Atlvater za 2023 i 2022 r. Siedziba w Pile Lp. 1 2 3 4 5 6 7 Nazwa Gminy / Związku Związek Gmin Krajny (gminy Lipka, Łobżenica, Okonek, Tarnówka, Zakrzewo oraz Złotów) ZM PRGOK (Krzyż Wielkopolski, Drawsko, Wieleń (pierwszy sektor ZM PRGOK), Czarnków i Ujście (drugi sektor), Miasteczko Krajeńskie, Białośliwie, Wysoka i Kaczory (trzeci sektor) oraz gminę Piła (piąty sektor) Gmina Wałcz Gmina Chodzież Miasto Chodzież Gmina Szydłowo Gmina Lubasz Odległość od siedziby 30 – 50 km do ok 60 km ok 25 km ok 25 km ok 25 km ok 9 km ok 42 km Odległość pomiędzy Gminą Barlinek, a: 1) siedzibą w Pile: 120 km 2) oddziałem w Rusocinie: 303 km Obrazując powyższe w sposób graficzny: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ Powyższe pozostaje w zgodności z rozlokowaniem obszarów aktywności poszczególnych podmiotów z grupy Eneris: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ dowód: wydruk ze strony Eneris Powyższe ukazuje, że Alvater pomimo, iż posiada możliwość samodzielnego uzyskania i realizacji zamówienia, ubiega się o nie wespół z Eneris Gorzów. Przystępujący powołuje się na uprzednie kreowanie zbieżnych form współpracy (w tym przy uczestnictwie Alvater), w tym ubiegając się o zamówienie udzielane przez ZCG MG-6 w 2022 r. (obszar Gorzowa Wielkopolskiego), niemniej jednak w ocenie Odwołującego okoliczność, ta nie dowodzi, iż w ramach niniejszego Postępowania Konsorcjum Eneris, nie zostało zawiązane w sposób wypełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze należy wskazać, że postępowanie ZCG MG-6 było prowadzone w 2022 r. (kiedy to Eneris Gorzów mógł legitymować się stosownym doświadczeniem), zakres zamówienia był oczywiście większy zarówno ilościowo (w ujęciu wolumenu odpadów) ja i w wymiarze czasowym, co samoistnie miałoby wpływ na ocenę bytu konsorcjum w tym postępowaniu. Po wtóre rozkład obowiązków pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o tamto zamówienie mógł być odmienny. Ponadto należy wskazać, że oferta Konsorcjum Eneris złożona w ramach postępowania prowadzonego dla ZCG MG-6 prezentowała najniższy poziom korzyści kontraktowo-transakcyjnych lokując się na ostatnim miejscu rankingu ofert stąd też nigdy nie była ocenia przez pryzmat spełnienia kryteriów kwalifikacji w perspektywie oświadczenia z art. 117 ust. 4 P.z.p. Nie oceniając ogólnej praktyki współpracy podmiotów z grupy Eneris, należy wskazać, że Eneris Gorzów aby uzyskać zamówienie zawiązał konsorcjum z Altvater, celem spełnienia kryterium kwalifikacji, którego samodzielnie spełnić nie mógł. Niemożliwość samodzielnego spełnienia kryterium, wynika z specyfiki jego ukształtowania, albowiem Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu z odniesieniem do świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych. Przyjęty w ramach Postępowania sposób ukształtowania kryterium kwalifikacji nie ma charakteru typowego dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych przeprowadzanych przez gminy czy związki międzygminne. Zasadniczo analogiczne kryteria nie wprowadzają ograniczeń co do kategorii nieruchomości z których odpady zostały odebrane. Na potrzeby postępowania Zamawiający wyraźnie zawęził zakres doświadczenia referencyjnego. Przystępujący, w stosownym terminie ustawowym mógł wnieść odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, w których warunek ten został ukształtowany i wskazywać na okoliczności podnoszone w piśmie z dnia 14 marca 2025 r., zwierzające do wykazania, że specyfika usług realizowanych względem właścicieli nieruchomości niezamieszkałych oraz zamieszkałych, nie wykazuje istotnych różnic. Niezależnie od przyczyn dających asumpt niepodjęcia stosownych działań przez Przystępującego, nie może budzić wątpliwości, iż funkcjonujący w Postępowaniu warunek udaremnia uzyskanie zamówienia samodzielnie Eneris Gorzów. W ocenie Odwołującego, tylko i wyłącznie ww. okoliczność dała asumpt do utworzenia Konsorcjum Eneris. Istotne jest jednak odnotowanie, że wskazany zabieg ma na celu spełnienie kryterium kwalifikacji w sposób fasadowy, celem umożliwienia Eneris Gorzów realnej realizacji zamówienia w istocie w sposób samodzielny. Na wskazaną okoliczność wskazuje treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. złożonego przez Konsorcjum Eneris, a także wyrażone stanowisko procesowe. Przystępujący w piśmie z dnia 14 marca 2025 r. podkreśla, że udział Eneris Gorzów w realizacji zamówienia, niezależnie od zakresu w jakim podmiot ten będzie dokonywał odbioru odpadów komunalnych, nie ma w istocie znaczenia dla realnego spełnienia kryterium kwalifikacji, a to ze względu na to, że Alvater będzie nadzorował realizację usług wykonywanych przez Eneris Gorzów, a nadto Eneris Gorzów świadczy usługi na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, a więc dysponuje analogicznym doświadczeniem w realizacji usług. Przystępujący wskazuje, że: „Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczeniew świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych.” „Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie ro z ni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej ro z nicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych położonych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług).” „Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania).” W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż podmiotem, który realnie ma realizować usługę na rzecz Zamawiającego pozostaje podmiot realnie niedoświadczony (w ujęciu ustanowionego kryterium kwalifikacji, jako ustanowionego w postępowaniu miernika). Ustanowiony w postępowaniu miernik, zarówno co do zakresu przedmiotowe jak i temporalnego (3 lata wstecz) mógł być kwestionowany przez Przystępującego, czy też Przystępujący mógł podjąć działania zmierzające do jego dobrowolnej zmiany przez Zamawiającego (poprzez skierowanie pytań do SW Z), ale aktualnie ma charakter obowiązujący i w ocenie Odwołującego, nie można zniekształcać jego treści poprzez przychylną dla Przystępującego interpretację, czy też zawierać konsorcjum celem jego fasadowego i formalnego spełnienia. W odniesieniu do ww. kwestii należy wskazać, że z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ani innych dokumentów złożonych w Postępowaniu, nie wynika, że Eneris Gorzów ma jakiekolwiek doświadczenie w realizacji usług odbioru odpadów komunalnych, w tym, że w ocenie Przystępującego jest ono zdatne do umożliwienia temu podmiotowi uczestniczenia w realizacji zamówienia bez naruszenia wymogu art. 117 ust. 3 P.z.p. Jedyne oświadczenie, które odnosi się do wskazanego aspektu wskazuje, że: Eneris Gorzów, nawet pomocniczo, nie powołał się na doświadczenie dawne czy na doświadczenie w realizacji usług na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych (o których wspomina w piśmie z dnia 14 marca 2025 r.). Powyższe oświadczenie, w ocenie Odwołującego, celowo deklaruje, że „częściowy odbiór odpadów komunalnych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” będzie wykonywany przez Eneris Gorzów oraz Alvater. Przyjęty zabieg, niedookreślenia zakresu usługi, która będzie świadczona przez poszczególnych członków konsorcjum, ma umożliwić temu podmiotowi swobodne interpretowanie tego pojęcia, który może być odmienne na potrzeby poszczególnych sytuacji. W ocenie Odwołującego, ze względu na to, że ww. oświadczenie ma charakter przedmiotowo-podmiotowy, tj. określa m.in. sposób realizacji zamówienia a nadto z mocy decyzji ustawodawcy jest składane wraz z ofertą (a nie na wezwanie zamawiającego, jak ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych), deklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób odmienny od tego, który będzie miał miejsce, celem spełnienia kryterium kwalifikacji wypełnia znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, takie oświadczenie nie powinno być możliwe do poprawienia, jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Odwołujący mając świadomość, iż w orzecznictwie Izby ukształtowany został pogląd, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., jako formalnie wykazujące cechy podmiotowego środka dowodowego, może podlegać zmianie (w tym treściowej i merytorycznej) po zastosowaniu procedury wyrażonej w art. 128 ust. 1 P.z.p. sformułował zarzut ewentualny. Odwołujący, wobec stanowisk Zamawiającego oraz Przystępującego, pragnie podkreślić, iż ratio legis art. 117 ust. 4 P.z.p. oraz treść ustanowionego w Postępowaniu warunku nie pozwala na przyjęcie, iż Konsorcjum Eneris wykazało spełnienie kryterium kwalifikacji złożonym wykazem usług (uzupełnionym o referencje) przy rozpatrywaniu go łącznie z oświadczeniem dotyczącym podziału obowiązków członków konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że jego zapatrywanie pozostaje zgodne m.in. z tym wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 6 lutego 2024 r., KIO 190/24, stosownie do którego: „Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum - lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że drugie członek konsorcjum będzie realizował zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SW Z. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Rodzi się zatem zasadne pytanie czy wystarczającym było spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wyłącznie przez jednego członka konsorcjum, pomimo, iż z treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 wynika, że drugi członek konsorcjum będzie również realizował zamówienie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść SW Z oraz wskazane przepisy ustawy Pzp, obaj członkowie konsorcjum winni wykazać, że spełniają sporny warunek udziału w postępowaniu, bowiem obaj wykonawcy zadeklarowali, że będą wykonywać zamówienie. Gdyby przyjąć stanowisko Konsorcjum Solveco za prawidłowe, to do realizacji zamówienia zostałby dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełnione cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. Jak Izba wskazała powyżej, celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy.” Wobec treści argumentacji Przystępującego zasadne jest wskazanie, iż Izba w wyroku z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 2828/23, odnoszą się do zbieżnych rodzajowo usług, uznała, że: „W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe.” Wbrew stanowisku Przystępującego, nie jest tak, że Eneris Gorzów (jako podmiot niedoświadczony w perspektywie ustanowionego kryterium kwalifikacji) może swobodnie realizować usługi odbioru odpadów, albowiem są to zwykłe czynności techniczne, a przez to warunek ten miałby nie mieć doniosłości w tym obszarze i kluczowe znaczenie ma to kto nadzoruje realizację zamówienia. Wyraźna treść warunku, jak i przedmiot zamówienia, przeczą takiemu zapatrywaniu. Przystępujący podnosi, że: „W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o.” Powyższe stanowi próbę bagatelizowania istoty ustanowionego kryterium kwalifikacji i jego modyfikacji w procesie interpretacji, celem wykazani, że złożone w postępowaniu oświadczenia wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak interpretacja taka prowadzi wprost do wypaczenia istoty tego warunku i umożliwienia udziału w realizacji zamówienia podmiotowi niedoświadczonemu (w perspektywie mierników ustanowionych w postępowaniu). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że „nadzór” stanowi pilnowanie zgodności czyjegoś postępowania lub działania w przyjętymi normami lub oczekiwaniami /https://wsjp.pl/haslo/podglad/27318/nadzor/4986163/czynność/. Nadzorowanie, na które powołuje się Konsorcjum Eneris w oświadczenie, nie stanowi zatem rozszerzonego zakresu działalności, który skutkowałby tym, że zasoby sprzętowe Eneris Gorzów będą realizować zamówienie na rzecz Alvater, w konstrukcji zbliżonej do podwykonawstwa, czy wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego (tj. kierowanie pojazdów i pracowników kontrolowanych i weryfikowanych przez Alvater). Przystępujący podnosi przy tym, że przyjmowana przez niego optyka interpretacyjna jest jedyną właściwą, gdyż inna (sformalizowana) udaremniałaby Eneris Gorzów powrót na rynek zamówień publicznych. Stanowisko to jest całkowicie nieuprawnione, albowiem nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formułowane są zbieżne warunki udziału w postępowaniu. Po wtóre podmiot ten posiada prawne możliwości oddziaływania (w odpowiednim momencie) na treść ustanawianych kryteriów. Niezależnie jednak od powyższego należy wskazać, iż stan w jakim znajduje się Eneris Gorzów jest irrelewantny dla badania czy Konsorcjum Eneris spełniło kryterium kwalifikacji. Nie jest właściwym uznanie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wyłącznie celem umożliwienia Eneris Gorzów powrotu na rynek zamówień publicznych, z jednoczesnym naruszeniem regulacji prawnych. Zamawiający stawianych zarzutów podnosi, że: „Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia).” W pierwszej kolejności wskazał, iż w relacji zamawiający, a wykonawca, to ten drugi odpowiada za realizację zamówienia, w tym przez podwykonawców (jak za działania własne). Po wtóre należy podkreślić, że Zamawiający postanowieniem § 8 ust. 2 PPU zastrzegł, że „Do zawarcia umowy przez Wykonawcę z podwykonawcami wymagana jest zgoda Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.”. Z kolei § 8 ust. 6 PPU zawiera zastrzeżenie, że „Zatrudnienie podwykonawcy bez uzyskania zgody Zamawiającego stanowi podstawę do naliczenia kary umownej, o której mowa w §9 ust. 2 pkt 14) Umowy.”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż będzie dokonywał stosownej weryfikacji podwykonawców, nie wyłączając z tego zakresu analizy posiadania przez nich stosownego (adekwatnego i proporcjonalnego) doświadczenia w realizacji usług co do których jakość gwarantowana jest przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, stosowna weryfikacja następuje na etapie udzielania zamówienia, z mocy decyzji ustawodawca i treści art. 117 ust. 4 i 3 P.z.p. W konsekwencji nie jest uprawnione przyjęcie, że dopuszczenie do realizacji zamówienia, podmiotu niedoświadczonego, tylko dlatego, że ubiega się wspólnie o zamówienie z podmiotem doświadczonym jest zgodne z przepisami P.z.p., odczytywanymi przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego jest biegunowo odmiennie, gdyż uprzywilejowane traktowanie Konsorcjum Eneris i dopuszczenie do realizacji zamówienia przez Eneris Gorzów i to w niedookreślonym zakresie usług, skutkuje naruszeniem art. 16 P.z.p. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił…

…Sygn. akt: KIO 3674/24 WYROK Warszawa, dnia 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu7 października 2024 r. przez wykonawcę: Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzycew postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra uczestnik po stronie zamawiającego – Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT Sp. z o.o., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzycetytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Lubuskie Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góratytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góratytułem dojazdu na rozprawę z uwzględnieniem opłaty za autostradę, jak i kwotę 894 zł 23 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt cztery złotych dwadzieścia trzy grosze) poniesioną przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra tytułem noclegu, 2.2. zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1,55-040 Kobierzyce na rzecz Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Górakwotę 5 724 zł 23 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset dwadzieścia cztery złotych dwadzieścia trzy grosze) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3674/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi woj. nr 137 relacji Słubice – Sulęcin – Międzyrzecz. Zadanie nr 1 – odcinek od km 25+020 do km 28+242 i od km 28+900 do km 32+650”, numer sprawy: W ZP.2910.54.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2024 r. pod nr OJ S 80/2024 240141-2024 przez: Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 26.09.2024 r. (drogą elektroniczną za pośrednictwem platformy e-zamówienia) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Zadania 1: Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Sp. z o.o., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Sp. z o.o.”albo „KONTRAKT” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzycezwana dalej: „Eurovia Polska S.A.” albo „Odwołującym”. D n i a 07.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 26.09.2024 r. dla Zadania 1 złożył Eurovia Polska S.A. Zarzucił naruszenie: (1) art. 224 ust. 6 PZP w zw. z 16 pkt 1) PZP poprzez błędną ocenę przedstawionych przez tego wykonawcę wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia jego oferty, podczas gdy złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w stosunku do następujących pozycji formularza cenowego stanowiących ceny jednostkowe: − dla odcinka od km 25+020 do km 28+242: a) poz. 34 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, b) poz. 36 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, c) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), − dla odcinka od km 28+900 do km 32+650: d) poz. 33 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, e) poz. 35 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, f) poz. 40 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), g) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 5 cm), a przedstawione w powyższym zakresie wyjaśnienia KONTRAKT nie uwzględniają rzeczywistych kosztów transportu (dotyczy: wszystkich wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego KONTRAKT) oraz rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej (dotyczy: lit. b), c), e, f), g) powyżej) oraz rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 m3 mieszanki betonu C 1,5/2 (dotyczy: lit. a), d) powyżej) a tym samym są niewiarygodne - KONTRAKT nie wykazał swoimi wyjaśnieniami, że będzie w stanie zrealizować prace objęte wskazami powyżej pozycjami po zaoferowanych cenach jednostkowych, co skutkuje też brakiem realności zaoferowanej przez KONTRAKT ceny ofertowej („Zarzut Główny”); ewentualnie, w przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że oferta KONTRAKT nie podlega odrzuceniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), zarzucam naruszenie: (2) art. 224 ust. 1 PZP w zw. z 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie ponowienia wezwania KONTRAKT do przedstawienia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe dla wskazanych poniżej pozycji wciąż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny w dalszym ciągu wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do następujących pozycji formularza cenowego, co dotyczy: − dla odcinka od km 25+020 do km 28+242: a) poz. 34 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, b) poz. 36 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, c) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), − dla odcinka od km 28+900 do km 32+650: d) poz. 33 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, e) poz. 35 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, f) poz. 40 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), g) poz. 41 Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 5 cm), w zakresie kosztów transportu (dotyczy: wszystkich wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego KONTRAKT) oraz w zakresie rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej (dotyczy: lit. b), c), e), f), g) powyżej) oraz rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 m3 mieszanki betonu C 1,5/2 (dotyczy: lit. a), d) powyżej), ponieważ KONTRAKT nie wykazał swoimi wyjaśnieniami, że będzie w stanie zrealizować prace objęte wskazami powyżej pozycjami po zaoferowanych cenach jednostkowych, co skutkuje też brakiem realności zaoferowanej przez KONTRAKT ceny ofertowej i powinno wzbudzić obiektywnie dalsze wątpliwości Zamawiającego („Zarzut Ewentualny”). W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wnosił o: (1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, (2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, (3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z 26 września 2024 r., ponowienie badania i oceny ofert oraz: − w stosunku do Zarzutu Głównego: nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty KONTRAKT na podstawie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z 16 pkt 1) PZP, − w stosunku do Zarzutu Ewentualnego: nakazanie Zamawiającemu wezwania KONTRAKT na podstawie art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP do przedstawienia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie: a) kosztów transportu uwzględnionych w pozycjach 34, 36 i 41 formularza cenowego dla odcinka od km 25+020 do km 28+242 oraz pozycji 33, 35, 40 i 41 formularza cenowego dla odcinka od km 28+900 do km 32+650, b) kosztów wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej uwzględnionych w pozycjach 36 i 41 formularza cenowego dla odcinka od km 25+020 do km 28+242 oraz pozycji 35, 40 i 41 formularza cenowego dla odcinka od km 28+900 do km 32+650, c) kosztów wytworzenia 1 m3 mieszanki betonu C 1,5/2 uwzględnionych w pozycji 34 formularza cenowego dla odcinka od km 25+020 do km 28+242 oraz pozycji 33 formularza cenowego dla odcinka od km 28+900 do km 32+650, (4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 1. OPIS ZAISTNIAŁEGO W SPRAW IE STANU FAKTYCZNEGO DO CHW ILI W NIESIENIA NINIEJSZEGO ODW OŁANIA 1.1. W dniu 23.04.2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych (w tym m. in. wykonanie robót ziemnych, podbudowy, nawierzchni) obejmujących przebudowę drogi wojewódzkiej nr 137 relacji Słubice – Sulęcin – Międzyrzecz w podziale na 3 części (zadania): − Zadanie nr 1 – odcinek od km 25+020 do km 28+242 i od km 28+900 do km 32+650, − Zadanie nr 2 – odcinek od km 47+080 do km 50+371,84, − Zadanie nr 3 – odcinek od km 52+730 do km 53+710. 1.2. Zgodnie z postanowieniami rozdziału I Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji dla Wykonawców obowiązującej w postępowaniu („IDW”) Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, tj. ofertę można było złożyć na poszczególne Zadanie nr 1, Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3. 1.3. Przedmiotem niniejszego odwołania jest jedynie część pierwsza zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie, czyli Zadanie nr 1. 1.4. Zadanie nr 1 obejmowało prace na 2 odcinkach drogi wojewódzkiej 137 tj. odcinek od km 25+020 do km 28+242 („Odcinek Pierwszy”) oraz odcinek od km 28+900 do km 32+650 („Odcinek Drugi”). 1.5. Zgodnie z treścią IDW (Rozdział 18 pkt 1 IDW) cena oferowana przez danego wykonawcę miała być wyliczona na podstawie formularza cenowego będącego załącznikiem nr 5 do formularza oferty. 1.6. Każdy z odcinków objętych Zadaniem nr 1 miał swój odrębny formularz cenowy. 1.7. Tym samym, zadaniem każdego z wykonawców było wypełnienie poszczególnych pozycji formularza cenowego dla Odcinka Pierwszego oraz dla Odcinka Drugiego w taki sposób, aby wskazane przez niego ceny jednostkowe zawierały w sobie wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (Rozdział 18 pkt 6 SW Z). 1.8. Warto też w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z treścią Rozdziału IV Specyfikacji Warunków Zamówienia Projektowanych Postanowień Umownych obowiązujących w postępowaniu („PPU”) wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację zamówienia miało charakter kosztorysowy, a rozliczenia na etapie realizacji umowy miały odbywać się na podstawie cen jednostkowych wskazanych w formularzach cenowych w toku postępowania: − §3 pkt 1 i pkt 2 PPU: /W tym miejscu odwołania stosowny fragment PPU/. 1.9. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął ostatecznie w dniu 31.05.2024 r. 1.10. W postępowaniu dla Zadania nr 1 zostały złożone 4 oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta KONTRAKT. 1.11. Zestawienie złożonych ofert wyglądało następująco: /W tym miejscu odwołania stosowne zestawienie/. 1.12. W związku z faktem, iż istotne części składowe zaoferowanej przez KONTRAKT ceny (konkretne ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji formularza cenowego) wydały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do cen szacowanych przez Zamawiającego i przez to wzbudziły wątpliwości Zmawiającego, KONTRAKT został wezwany 20.06.2024 r. do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny m.in. w stosunku do następujących pozycji formularza cenowego: − dla odcinka od km 25+020 do km 28+242: a) poz. 34 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm – zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (18,00 zł netto/m2) była niższa o 56,45% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (41,33 zł netto), b) poz. 36 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm - zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (32,50 zł netto/m2) była niższa o 37,50% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (52 zł netto), c) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm) - zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (240 zł netto/t) była niższa o 54,29% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (525 zł netto), − dla odcinka od km 28+900 do km 32+650: d) poz. 33 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm - zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (18,00 zł netto/m2) była niższa o 56,45% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (41,33 zł netto), e) poz. 35 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm - zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (32,50 zł netto/m2) była niższa o 37,50% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (52 zł netto), f) poz. 40 Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm) - zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (240 zł netto/t) była niższa o 54,29% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (525 zł netto), g) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 5 cm) zaoferowana przez KONTRAKT cena tej pozycji (240 zł netto/t) była niższa o 49,47% od wartości szacowanej przez Zamawiającego (475 zł netto), 1.13. W dniu 09.07.2024 r. KONTRAKT przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie istotnych części składowych zaoferowanej ceny, w tym dowody w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. 1.14. Jednocześnie część informacji zawartych w wyjaśnieniach KONTRAKT (załączniki do wyjaśnień oraz dowody i dokumenty przedłożone wraz z nimi) zostało utajnionych przez wykonawcę jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 1.15. Przedstawione przez KONTRAKT wyjaśnienia nie wzbudziły jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, o czym świadczy pismo Wydziału Zamówień Publicznych Zamawiającego z 12.07.2024 r. (Biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia oraz przytoczone przez Oferenta stanowiska KIO, w ocenie Wydziału, złożone wyjaśnienia są wystarczające i nie ma podstaw, aby je podważać) 1.16. W konsekwencji powyższego, Zamawiający dokonał w dniu 24.07.2024 r. wyboru oferty KONTRAKT, uznając ją za najkorzystniejszą ofertę złożoną dla Zadania nr 1. 1.17. W dniu 02.08.2024 r. wskazana powyżej czynność została zaskarżona przez Odwołującego w drodze odwołania do KIO w zakresie niezgodnego z przepisami PZP zaniechania odtajnienia załączników oraz dowodów i dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami z 09.07.2024 r. 1.18. Sprawa o sygn. akt: KIO 2752/24. 1.19. W dniu 27.08.2024 r. KIO uwzględniła w całości odwołanie w omawianej sprawie i nakazała odtajnienie załączników oraz dowodów i dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami KONTRAKT z 09.07.2024 r. 1.20. W dniu 17.09.2024 r. Zamawiający przekazał informacjęo unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 24.07.2024 r. i poinformował o rozstrzygnięciu KIO w zakresie obowiązku ujawnienia dowodów i dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami KONTRAKT z 09.07.2024 r. 1.21. Dokumenty objęte wyrokiem KIO z 27.08.2024 r. zostały też udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym Odwołującemu. 1.22. W dniu 26.09.2024 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Ponownie ofertą tą okazała się ta złożona przez KONTRAKT i ponownie Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości co do przedstawionych przez tego wykonawcę wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, o czym najlepiej świadczy wewnętrzna korespondencja u Zamawiającego z 18.09.2024 r., w tym pismo Wydziału Zamówień Publicznych Zamawiającego z 18.09.2024 r. 2. W PROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODW OŁUJĄCEGO Charakter treści wezwania do przedstawienia wyjaśnień 2.1. W ramach wprowadzenia do argumentacji Odwołującego warto zwrócić uwagę na pewne zasadnicze elementy wspólne dla dalej poruszanych zagadnień. 2.2. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na szczegółowy charakter wezwania Zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień z 20.06.2024 r. 2.3. Wezwanie to nie miało charakteru ogólnego, a dotyczyło 16 wnikliwie wyselekcjonowanych pozycji formularza cenowego KONTRAKT, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego ze względu na ich istotne obniżenie w stosunku do wartości poszczególnych pozycji szacowanych przez Zamawiającego (zob. punkt 1.12 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.4. Zamawiający wprost wskazał w treści tego wezwania, że prosi o wyjaśnienie wyżej wymienionych pozycji, czy zaoferowane przez Wykonawcę ceny jednostkowe są dla nich realne oraz w jaki sposób Wykonawca skalkulował – ustalił cenę jednostkową dla tych pozycji. 2.5. W świetle powyższego, Zamawiający wprost wskazał konkretne ceny jednostkowe będące przedmiotem jego zainteresowania z punktu widzenia zastosowanej procedury weryfikacji zaoferowanej ceny, podkreślając przy tym intencję co do poznania sposobu ich kalkulacji. 2.6. Ze względu na powyższe, wyjaśnienia KONTRAKT powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości zaoferowania takich a nie innych cen jednostkowych. 2.7. Tymczasem, przedstawione wyjaśnienia wskazanego powyżej celu nie spełniły. 2.8. W konsekwencji jednak przyjęcia tych wyjaśnień przez Zamawiającego, złożenie niniejszego odwołania stało się niezbędne z punktu widzenia potrzeby zachowania zgodności działań Zamawiającego z przepisami PZP. Istotny charakter zidentyfikowanych wadliwości 2.9. Istotą niniejszego odwołania jest niewiarygodność obliczeń przedstawionych przez KONTRAKT dla wykazania realności zaoferowanej przez siebie ceny w postępowaniu dla 7 pozycji formularza cenowego. 2.10. Nie powinno budzić wątpliwości, że omawiane pozycje łącznie (ale też praktycznie każda z nich z osobna) stanowiły istotny element całkowitej ceny ofertowej KONTRAKT, co obrazuje poniższa tabela: Nr pozycji formularza cenowego KONTRAKT / odcinek Wartość pozycji netto w ofercie KONTRAKT 34 / Odcinek Pierwszy 307.587,60 zł; 36 / Odcinek Pierwszy 383.353,75 zł; 41/ Odcinek Pierwszy 854.316 zł; 33 / Odcinek Drugi 286.614 zł; 35 / Odcinek Drugi 288.853,50 zł; 40 / Odcinek Drugi 1.065.504 zł; 41 / Odcinek Drugi 4.233,60 zł; Całkowita wartość netto pozycji będących przedmiotem zarzutów odwołania 3.190.462,45 zł 2.11. Odnosząc całkowitą wartość netto omawianych pozycji (3.190.462,45 zł) do całkowitej ceny ofertowej netto KONTRAKT (17.079.351,01 zł) okazuje się, że stanowiły one ca. 19% całej złożonej oferty KONTRAKT. 2.12. Niezależnie od powyższego, przymiot istotności nadał im przecież sam Zamawiający, który wezwaniem z 20.06.2024 r. wezwał KONTRAKT do przedstawienia wyjaśnień co do możliwości tak istotnego obniżenia omawianych pozycji formularza cenowego. 2.13. Wreszcie należy też wskazać, że o istotności cen jednostkowych stanowiących kwestionowane obecnie przez Odwołującego pozycje formularza cenowego KONTRAKT świadczy także charakter wynagrodzenia wykonawcy wynikający z postanowień PPU (zob. punkt 1.8 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Ze względu bowiem na kosztorysowy charakter wynagrodzenia i oparcie płatności na omawianych formularzach cenowych istotne znaczenie miała każda cena jednostkowa. Wynagrodzenie należne wykonawcy będzie bowiem stanowiło konsekwencję iloczynu wykonanych prac oraz danej stawki jednostkowej. Tym samym, ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu cenowym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które będzie obliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac (wyrok KIO z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14). Wobec tego, każda z cen jednostkowych powinna być obliczona w sposób realny i rynkowy, a tym samym powinna pokrywać wszystkie koszty związane z tym zamówieniem (Wyrok KIO z 19.08.2024 r., sygn. akt: KIO 2665/24). Tymczasem, co zostanie wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, KONTRAKT w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że jest w stanie zrealizować prace objęte pozycjami będącymi przedmiotem odwołania po cenach jednostkowych wskazanych w swoim formularzu cenowym. 2.14. W świetle powyższego, nie sposób zatem przyjąć na tej podstawie, że omawiane w dalszej części niniejszego odwołania wadliwości nie były istotne, skoro dotyczyły istotnych elementów treści oferty KONTRAKT. Charakter przedstawionych przez KONTRAKT wyjaśnień 2.15. Wyjaśnienia przedłożone w toku postępowania przez KONTRAKT mogą, na tzw. pierwszy rzut oka, sprawiać mylne wrażenie rzetelnych i solidnie uzasadnionych licznymi załączonymi do nich dokumentami. 2.16. W rzeczywistości jednak, szczegółowa analiza tych wyjaśnień musi prowadzić do wniosku, że kluczowe pozycje, do wyjaśnienia których KONTRAKT został wezwany (a zarazem te będące przedmiotem niniejszego odwołania), nie potwierdzają realności zaoferowanych cen jednostkowych (innymi słowy: nie pozwalają na realizację prac nimi objętych po cenach wskazanych przez KONTRAKT). 2.17. Mówiąc obrazowo można by stwierdzić, że wyjaśnienia KONTRAKT stanowią konstrukcję zbliżoną do domku z kart który, kiedy mu się bliżej przyjrzymy i zauważymy, że jego fundamenty oparte są na złych podstawach, to momentalnie może się okazać, że cała konstrukcja runie. 2.18. Fundamentami, o których mowa w zdaniu poprzednim, są istotne ceny jednostkowe dla pozycji objętych niniejszym odwołaniem. W tym sensie, bez znaczenia pozostaje objętość przedstawionych przez KONTRAKT wyjaśnień. Żaden przepis PZP nie wymaga od wykonawców składania obszernych wyjaśnień. Wyjaśnienia muszą być konkretne, precyzyjne i niebudzące wątpliwości. 2.19. W tym sensie, dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jeżeli lektura takich wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za ceną wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do jej odrzucenia (wyrok KIO z 31.07.2023 r., sygn. akt: KIO 2012/23). 2.20. Zamawiający nie może być zwolniony z obowiązku szczegółowej analizy przedstawionych mu wyjaśnień tylko dlatego, że są one obszerne. 2.21. Ze względu na powyższe należy wyraźnie podkreślić, że Zamawiający powinien był zidentyfikować omawiane treścią niniejszego odwołania nieścisłości / wadliwości w treści przedstawionych wyjaśnień przez KONTRAKT. Charakter poczynionych przez KONTRAKT błędów był bowiem na tyle istotny i zauważalny, że w oparciu o przedstawione wyjaśnienia Zamawiający nie był w stanie ustalić, czy w przypadku oferty KONTRAKT ma do czynienia z ceną umożliwiającą realizację zamówienia (wyrok KIO z 19.04.2018 r., sygn. akt: KIO 503/18). Zaistniałą sytuacja powinna zatem doprowadzić Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia oferty tego wykonawcy (wyrok KIO z 07.02.2024 r., sygn. akt: KIO 146/24). 2.22. Pomimo powyższego, Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia KONTRAKT uznając, że potwierdzają one realność zaoferowanych cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji. 3. NIEREALNE KOSZTY TRANSPORTU Wprowadzenie 3.1. Na potrzeby wykazania prawidłowości obliczeń uzasadniających przyjęte przez KONTRAKT ceny dla pozycji 34, 36 i 41 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33, 35, 40 i 41 (dla Odcinka Drugiego) wykonawca ten przedstawił dla każdego z odcinków w ramach Wyjaśnień RNC tabelę obrazującą sposób wyliczenia stawki za tonokilometr (innymi słowy: koszt przewozu jednej tony ładunku na odległość jednego kilometra). Zarówno w przypadku Odcinka Pierwszego jak i Odcinka Drugiego stawka ta była stosunkowo niska i wynosiła zaledwie 0,10 zł lub 0,11 zł (w zależności od odcinka zakładanej logistyki). 3.2. Tabela, o której mowa powyżej, zatytułowana była DW 137 – LOGISTYKA BUDOW Y (trasy, załadunki) i stanowiła jeden z elementów załącznika nr 11 (kalkulacja cen jednostkowych) do wyjaśnień KONTRAKTz 09.07.2024 r. 3.3. Z tabelą tą wiąże się szereg wadliwości prowadzących do wniosku, że wyliczony na jej podstawie koszt tonokilometra nie jest wiarygodny. Przyjęta przez KONTRAKT trasa pojazdów jest niewystarczająca 3.4. W pierwszej kolejności należy wskazać, że KONTRAKT przyjmuje w swoich obliczeniach, że będzie średnio dziennie wbudowywał 500 ton mieszanki mineralno-asfaltowej. Założenie to wynika z wielu fragmentów przedłożonej kalkulacji KONTRAKT wskazujących na zakładany dzienny przerób w tym zakresie (np. kalkulacja dla poz. 41 dla Odcinka 1, kalkulacja dla poz. 40 dla Odcinka Drugiego). 3.5. Na potrzeby powyższego, niezbędne będzie zatem pobranie mieszanki z wytwórni mas bitumicznych tego wykonawcy w Połupinie i przetransportowanie jej do placu budowy – 71 kilometrów (zgodnie z obliczeniami KONTRAKT). 3.6. Zgodniez założeniami przyjętymi przez KONTRAKT, dany pojazd po przywiezieniu mieszanki na plac budowy będzie załadowany gruzem z budowy i będzie wykorzystany do odwozu tego gruzu do zakładu utylizacji w Sulechowie – 94,30 kilometrów (zgodnie z obliczeniami KONTRAKT). 3.7. Pojazd, który wysypie gruz w zakładzie utylizacji w Sulechowie będzie następnie jechał do Żukowic (KGHM Metraco) celem załadowania mieszanki niezwiązanej z kruszywem łamanym a następnie z powrotem na budowę – 235,50 kilometrów (zgodnie z obliczeniami KONTRAKT). 3.8. W świetle powyższego, każdy z pojazdów realizując opisaną powyżej trasę przejedzie w ciągu doby 400,8 kilometrów (71 km + 94,30 km + 235,50 km) poruszając się ze średnią prędkością (według założeń KONTRAKT) wynoszącą 55 km/h. 3.9. Problem polega na tym, że ta odległość nie będzie wystarczająca z punktu widzenia średniej dziennej ilości mieszanki mineralno-asfaltowej, jaka musi zostać przetransportowana na plac budowy (500 ton). 3.10. Powyższe wynika z tego, że KONTRAKT zamierza wykorzystać na potrzeby powyższego 15 pojazdów mogących służyć do załadowania mieszanki mineralno-asfaltowej, każdy z maksymalną ładownością 24 tony. Co ważne, sam KONTRAKT przedstawił w tym kontekście wykaz całości pojazdów, stanowiącego własność wykonawcy i wykorzystywanego w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa (podkr. Odwołującego). Nie ma zatem w tym przypadku możliwości „uzupełnienia” o dodatkowe pojazdy przyjęte do kalkulacji. 3.11. Tym samym, jeżeli każdy z przywołanych powyżej 15 pojazdów wykona trasę opisaną powyżej, to łącznie przewiozą one 360 ton (15 pojazdów x 24 tony = 360 ton) a nie zakładane w kalkulacjach 500 ton. 3.12. To z kolei oznacza, że przyjęta trasa dla każdego z pojazdów (400,8 kilometrów) jest niewystarczająca, skoro zaistnieje potrzeba przewiezienia jeszcze (każdego dnia) dodatkowych 140 ton (500-360) a zatem niezbędne będzie wysłanie jeszcze 6 pojazdów dodatkowo (względnie: 6 dodatkowych kursów). Co więcej, założenie przyjęte przez KONTRAKT odnośnie średniej prędkości pojazdów (zob. punkt 3.8 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) oznacza, że każdy z 15 pojazdów na pokonanie 400,8 kilometrów w ciągu danego dnia przeznaczy 7,29 godziny (400,8 km / 55 km/h) nie uwzględniając jakichkolwiek czynności związanych z załadunkiem czy rozładunkiem. To oznacza, że nie byłoby możliwe utrzymanie przyjętej przez KONTRAKT dniówki pracy na poziomie 8 godzin (założenie dla nakładu pracy przyjęte przez wykonawcę). Jeżeli zatem nawet czysto hipotetycznie KONTRAKT wykorzystałby te same pojazdy na potrzeby przewiezienia brakujących 140 ton to i tak niezależnie wzrosłyby inne koszty np. koszty kierowcy (zaangażowanie dodatkowych osób albo koszty nadgodzin) a dzienna dniówka (8 godzin) byłaby przekroczona. 3.13. Co więcej, odległość założona przez KONTRAKT dla trasy pojazdów (400,8 kilometrów) w ogóle nie uwzględnia konieczności powrotu pojazdu z budowy do wytwórni mas bitumicznych w Połupinie. W założeniach KONTRAKT pojazdy kończą pracę na budowie, żeby następnego dnia wyruszyć do pracy nie z budowy (czyli tam, gdzie zakończyły pracę poprzedniego dnia) tylko z wytwórni mas bitumicznych tego wykonawcy. Otwartym pozostaje pytanie w jaki sposób, w ciągu nocy, te pojazdy przejadą bezkosztowo do wytwórni mas bitumicznych. 3.14. Tym samym, kolumna nr 2 z tabeli wskazanej w punkcie 3.2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania dotycząca odległości została podana w sposób nieprawidłowy i w żaden sposób nie obrazuje realnego zapotrzebowania na dzienne zaangażowanie pojazdów. 3.15. Skoro KONTRAKT przyjmuje w swoich obliczeniach niewystarczającą trasę dla przewiezienia dziennej założonej ilości mieszanki mineralno-asfaltowej, to wszystkie dalsze obliczenia oparte są na wadliwych podstawach (koncepcja „domku z kart”). 3.16. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że liczba kilometrów z kolumny nr 2 jest elementem obliczeń dla kolumn 5-7 (obrazują one wartość pracy kierowcy), kolumny 8 (inne koszty bezpośrednie i pośrednie), kolumny 10 (koszty paliwa za przejechanie trasy) a w konsekwencji rzutują też bezpośrednio na ostateczny wynik stawki za tonokilometr (kolumna 12). 3.17. Już tylko na tej podstawie widać, że przedstawione kalkulacje dla wszystkich omawianych pozycji formularza cenowego w zakresie, w jakim opierają się na błędnych wyliczeniach co do kosztów transportu, są niewiarygodne i w żaden sposób nie potwierdzają zaoferowanych cen jednostkowych dla wszystkich pozycji objętych przedmiotem zaskarżenia niniejszym odwołaniem. KONTRAKT przyjmuje do obliczeń pojazdy o ładowności 26 ton a dysponuje pojazdami o ładowności 24 ton 3.18. Niezależnie od tego, że już na tym etapie wskazana przez KONTRAKT stawka za tonokilometr (0,10 zł lub 0,11) nie odpowiada rzeczywistości, to warto zwrócić uwagę, że jeszcze dodatkowo przedostatnia kolumna tabeli zawiera wynik obliczeń prezentujący łączny koszt transportu uwzględniający to, że każdy z pojazdów przewiezie 26 ton materiału. 3.19. Powyższe jest wadliwe i widoczne na „pierwszy rzut oka”, ponieważ KONTRAKT nigdzie nie przewidział pojazdów z taką ładownością, a poza tym wszędzie konsekwentnie przyjmuje, że na potrzeby realizacji zamówienia (w tym na potrzeby transportu materiału z wytwórni mas bitumicznych) będzie wykorzystywał pojazdy o ładowności 24 ton (to założenie pojawia się np. tylko 26 razy w kalkulacjach dla Odcinka Pierwszego). 3.20. Jedyne zaś miejsce w całych kalkulacjach, w którym pojawia się pojazd o ładowności 26 ton to omawiana kalkulacja stawki za tonokilometr (która stanowi podstawę dla dalszych obliczeń, odnoszących się do poszczególnych cen jednostkowych). Oczywistym jest, że istnieje różnica między dzieleniem wykazanych kosztów transportu przez 26 oraz przez 24. Dzięki zastosowanej w tym miejscu „kreatywnej” księgowości, obliczenia wydają się do siebie pasować (można by w tym miejscu jedynie retorycznie zadać pytanie, czy gdyby podzielić koszty transportu przez jeszcze większą, równie nieuzasadnioną liczbę, nie byłoby jeszcze lepiej?) i rzekomo potwierdzają dalsze koszty KONTRAKT. W rzeczywistości tak nie jest i w konsekwencji prowadzi do tego, że wyliczenia co do kosztów transportu są niewiarygodne i w żaden sposób nie potwierdzają zaoferowanych cen jednostkowych. 4. NIEREALNE KOSZTY W YTW ORZENIA 1 TONY MIESZANKI MINERALNO-ASFALTOWEJ Wprowadzenie 4.1. Na potrzeby wykazania prawidłowości obliczeń uzasadniających przyjęte przez KONTRAKT ceny dla pozycji 36 i 41 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 35, 40 i 41 (dla Odcinka Drugiego), wykonawca ten przedstawił dla każdego z odcinków w ramach swoich wyjaśnień wyliczenia obrazujące koszt 1 tony wytworzenia mieszanki mineralno-asfaltowej. Mieszanki tego typu stosowane są w budownictwie drogowym i wykorzystywane są przy nawierzchniach asfaltowych. 4.2. W przypadku omawianych pozycji formularza cenowego KONTRAKT mowa jest o dwóch różnych mieszankach: − AC16W – dotyczy poz. 41 (Odcinek Pierwszy), poz. 40 oraz 41 (Odcinek Drugi), oraz − AC16P – dotyczy poz. 36 (Odcinek Pierwszy), poz. 35 (Odcinek Drugi). 4.3. Tytułem wyjaśnienia warto wskazać, że jedna i druga mieszanka wykorzystywana jest do nawierzchni drogowych (AC – beton asfaltowy), z rozmiarem kruszywa na poziomie 16 mm (16), a różnica między nimi polega na tym, że AC16W stosowana jest jako warstwa wiążąca (pośrednia) a AC16P jako warstwa dolna (podbudowa). 4.4. Jednym z kluczowych czynników cenotwórczych (ponad 90% kosztów) dla prac związanych z wykonaniem podbudowy (poz. 36 z Odcinka Pierwszego oraz poz. 35 z Odcinka Drugiego) czy wykonaniem warstwy wyrównawczej (poz. 41 z Odcinka Pierwszego oraz poz. 40 i 41 z Odcinka Drugiego) jest koszt materiału niezbędnego do tych prac, czyli koszt mieszanki mineralnoasfaltowej. 4.5. W związku z powyższym, skoro KONTRAKT został wezwany do wyjaśnienia zaoferowanych cen dla pozycji 36 i 41 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 35, 40 i 41 (dla Odcinka Drugiego), zmuszony został wyjaśnić i wykazać koszt wytworzenia danej mieszanki mineralno-asfaltowej. 4.6. Co ważne, KONTRAKT w piśmie przewodnim do wyjaśnień wskazał, że posiada własną wytwórnię mas bitumicznych wraz z węzłem betoniarskim w Połupinie. 4.7. W przedstawionych wyjaśnieniach (Załącznik nr 4 do wyjaśnień zaoferowanej ceny) KONTRAKT przedstawił obliczenia, z których wynika, że: − cena wytworzenia 1 tony mieszanki AC16W wynosi 187,15 zł netto, − cena wytworzenia 1 tony mieszanki AC16P wynosi 178,45 zł netto. 4.8. Obliczenia, o których mowa powyżej, zawierają szereg wadliwości prowadzących do wniosku, że wyliczone na ich podstawie ceny wytworzenia 1 tony obu rodzajów mieszanek są niewiarygodne. Nierealny koszt grysu – brak wiarygodności przedstawionych ofert 4.9. Celem wykazania powyższego należy rozpocząć od tego, że jednym ze składników obu rodzajów mieszanek wpływającym na cenę ich wytworzenia jest m. in. grys. Jest to rodzaj kruszywa mineralnego. 4.10. KONTRAKT w swoich obliczeniach przyjął zadziwiająco niską cenę grysu za 1 tonę, tj. 50 zł netto. 4.11. Celem wykazania realności tej ceny KONTRAKT załączył do swoich wyjaśnień ofertę uzyskaną od A.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Transportowa AGA A.B. („A.”) z 28 maja 2024 r. 4.12. Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości, bowiem Odwołujący dysponuje ofertą uzyskaną od A. z ceną za te same frakcje grysu w wysokości 89,50 zł netto za 1 tonę. 4.13. Co więcej, Zamawiający dysponuje jeszcze jednym dokumentem podającym w wątpliwość wiarygodność omawianej ceny. Zamawiający prowadzi bowiem równolegle do postępowania inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego („Przetarg DW278”), którego przedmiotem pozostaje przebudowa innej drogi wojewódzkiej (278) o niemal identycznym przedmiocie zamówienia (Chodzi o postępowanie pn. Przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku Sulechów - Konotop: Zadanie 1 - km 29+461 – 34+850 Zadanie 2 - km 39+877 – 43+250 Zadanie 3 - km 45+000 – 47+800, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 19 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 233156-2024, numer wydania Dz.U. S: 78/2024) i w toku tamtego postępowania KONTRAKT (również wezwany do przedstawienia wyjaśnień) przedstawił ofertę A. z tego samego dnia (28 maja 2024 r.) z tymi samymi frakcjami grysu, ale w cenie jednostkowej 31 zł netto. Co więcej, wszystkie pozostałe warunki tych ofert są identyczne i niczym się nie różnią. 4.14. W świetle powyższego, oferty na grys od tego samego dostawcy (A.) wahają się od 31 zł netto do 89,50 zł netto, a co najciekawsze, dostawca ten wystawia tego samego dnia (28 maja 2024 r.), temu samemu klientowi (KONTRAKT) dwie różne oferty przewidujące różne ceny za ten sam materiał wsadowy do mieszanki mineralnoasfaltowej (31 zł albo 50 zł). 4.15. Co więcej, żadna z ofert AGA nie zawiera jednoznacznej informacji odnośnie tego, czy w cenie jednostkowej tony grysu uwzględnione są koszty transportu. W tym kontekście faktura zawiera jedynie dwa dość enigmatyczne stwierdzenia tzn. dostawa do W MB w Połupinie samochodami 26 ton oraz Intensywność dostaw zmienna uzależniona od dostępności tzw. „kursów powrotnych”. Na tej podstawie trudno ustalić, kto i pod jakimi warunkami będzie odpowiedzialny za transport materiałów. Okoliczność ta ma duże znaczenie, ponieważ (według wiedzy Odwołującego) A. nie jest wytwórcą oferowanego grysu. Materiał ten pochodzi z kopalni zlokalizowanej na terenie Republiki Federalnej Niemiec w miejscowości Dubring, siedzibie Steinwerke Metzner GmbH, oddalonej o 128 kilometrów od wytwórni mas bitumicznych KONTRAKT w Połupinie. 4.16. Niezależnie od powyższego, warto w tym miejscu wspomnieć o jeszcze jednym dokumencie, który został załączony przez KONTRAKT do wyjaśnień z 09.07.2024 r., który również podaje w wątpliwość ceny grysu od A., na których oparte są szczegółowe kalkulacje KONTRAKT. W ramach załącznika nr 8 do wyjaśnień KONTRAKT przedstawił Zamawiającemu szereg ofert, umów i faktur. Były wśród nich także dwie faktury wystawione przez ProStein GmbH & CO. KG z 12 oraz 30.04.2024 r. Te dwie faktury dokumentują zakup grysu z kopalni Steinbruch Plieβkowitz, który również jest przedmiotem oferty od A., dokonany i zrealizowany przez KONTRAKT nie wcześniej niż 49 dni przed terminem składania ofert w postępowaniu. Cena za poszczególne, omawiane frakcje grysu na tych fakturach wynosi 14,85 EUR, co po przeliczeniu według kursu z 12.04.2024 r. (4,2666) daje cenę na poziomie 63,36 zł za 1 tonę, zaś po cenie kursu z 30.04.2024 r. (4,2806) daje cenę na poziomie 63,57 zł za tonę. Co więcej faktury te zawierają jednoznaczne w swojej treści oznaczenie Legende Versanarten: 0 – ab Werk tzn. że to kupujący (KONTRAKT) jest odpowiedzialny za transport materiału z miejsca odbioru na terenie zakładu sprzedającego. Biorąc pod uwagę, że omawiana kopalnia znajduje się 123 kilometry od wytwórni mas bitumicznych KONTRAKT w Połupinie, to nawet przyjmując nierealną cenę za tonokilometr z wyjaśnień KONTRAKT (0,10 zł) i nie uwzględniając opłat za przejazd po drogach publicznych w Polsce i Niemczech, cena za 1 tonę grysu wyniosłaby 63,36 zł + (123 x 0,10) = 75,66 zł. Trudno zatem uznać, że cena którą KONTRAKT przyjmuje do swoich kalkulacji (50 zł) jest realna, skoro w tym samym roku (na 49 dni przed terminem składania ofert w postępowaniu) wykonawca ten nabywał ten sam materiał po cenie ponad 50% wyższej niż ta zadeklarowana w kalkulacjach dla Zamawiającego. Zaniżona wartość robocizny 4.17. Niezależnie od powyższego, KONTRAKT znacząco zaniżył wartość robocizny, stanowiącą jeden z czynników kosztotwórczych przy wytwarzaniu mieszanki mineralno-asfaltowej. 4.18. Zarówno przy mieszance AC16W jak i przy mieszance AC16P KONTRAKT przyjął wartość robocizny (poz. 17) analogiczną jak dla pozycji nr 18 - ładowarka z operatorem (1 osobą) dla AC16W, czyli 0,015 (podkreślenie na żółto poniżej): /W tym miejscu odwołania tabela KOSZT WYTWORZENIA 1 Mg MMA /OTOCZARKA WMB POŁUPIN/). 4.19. Innymi słowy, z powyższego wynika, że KONTRAKT widzi potrzebę zaangażowania do procesu wytworzenia 1 tony mieszanki tę samą liczbę pracowników na ładowarce (1 osoba – operator – poz. 18), co w całym pozostałym zakresie (czyli: dodatkowo 1 osobę – poz. 17). Wartość ta (a w zasadzie: proporcja liczby pracowników niezbędnych do zaangażowania w proces wykonania mieszanki mineralno-asfaltowej) jest nierealna. W praktyce, oprócz operatora ładowarki przy produkcji mieszanki mineralno-asfaltowej, pracuje co najmniej 3 dodatkowych pracowników. Tym samym, proporcja robocizny pomiędzy poz. 17 a 18 z tabeli powyżej powinna być co najmniej, 3:1 na rzecz pozycji 17. 4.20. Zresztą potwierdzenie dla powyższego znajduje się w innym miejscu wyjaśnień KONTRAKT. W załączniku nr 5 do wyjaśnień KONTRAKT wykazuje bowiem zasadność kosztu wytworzenia 1m3 mieszanki C 1,5/2 (beton), czyli mówimy w tym przypadku o pracach na tzw. węźle betoniarskim (zob. tabela poniżej). 4.21. W tym przypadku (prawidłowo) KONTRAKT przyjmuje, że na1 operatora ładowarki (poz. 10 w tabeli poniżej z wartością robocizny: 0,025) przypada 4 dodatkowych pracowników niezbędnych do wykonania mieszanki (poz. 9 tabeli poniżej z wartością robocizny: 0,1): (W tym miejscu odwołania tabela KOSZT WYTWORZENIA 1m3 MIESZANKI C1,3/2,0 /BETONIARKA WMB POŁUPIN/). 4.22. Powyższe prowadzi do wniosku, że przyjęta przez KONTRAKT w obliczeniach: − wartość robocizny (poz. 17) w tabeli koszt wytworzenia 1 Mg MMA (OTACZARKA W MB POŁUPIN) dla mieszanki AC16W, oraz − wartość robocizny (poz. 17) w tabeli koszt wytworzenia 1 Mg MMA (OTACZARKA W MB POŁUPIN) dla mieszanki AC16P, zostały, co najmniej, czterokrotnie zaniżone (zamiast 0,015, powinno być: 0,06) a w konsekwencji wykazany na tej podstawie koszt wytworzenia 1 tony mieszanek mineralno-asfaltowych jest nierealny. Brak uwzględnienia kosztów wytwórni do wytwarzania mieszanki mineralno-asfaltowej 4.23. Wreszcie należy też zauważyć, że koszty wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej są nierealne również dlatego, że nie uwzględniają one w ogóle kosztów samej wytwórni do wytwarzania mieszanki. 4.24. KONTRAKT bowiem, poza składnikami samych mieszanek, wskazuje jedynie koszty czynników produkcji (olej, energia elektryczna, robocizna, ładowarka, koszty pośrednie, zysk), wśród których próżno szukać kosztu samej wytwórni mas bitumicznych (koszt wykorzystanego sprzętu). Koszt ten jest istotnym elementem procesu produkcji i powinien uwzględniać m. in. stopień amortyzacji sprzętu, wielkość produkcji oraz koszt samego utrzymania wytwórni. 4.25. Tymczasem, zgodnie z dokumentacją postępowania (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych D-04.07.01a (PODBUDOWA Z BETONU ASFALTOW EGO wg W T-1 i W T-2) dla mieszanki AC16P oraz D-05.03.05b (NAW IERZCHNIA Z BETONU ASFALTOW EGO WARSTWA W IĄŻĄCA I W YRÓW NAW CZA) dla mieszanki AC16W) sprzętem stosowanym do wykonania robót mających na celu wytworzenie mieszanki mineralnoasfaltowych była m. in. wytwórnia do wytwarzania danej mieszanki: − dla mieszanki AC16P: /Sprzęt stosowany do wykonania robót – Opis w odwołaniu/; − dla mieszanki AC16W: /Sprzęt stosowany do wykonania robót – Opis w odwołaniu/; 4.26. Kontrakt w swoich Wyjaśnieniach w ogóle nie uwzględnił kosztów omawianego sprzętu, co stanowi kolejną okoliczność potwierdzającą brak realności przedstawionych kosztów wytworzenia mieszanki mineralno-asfaltowej. 5. NIEREALNE KOSZTY W YTW ORZENIA 1 M3 MIESZANKI BETONU C 1,5/2 Wprowadzenie 5.1. Na potrzeby wykazania prawidłowości obliczeń uzasadniających przyjęte przez KONTRAKT ceny dla pozycji 34 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33 (dla Odcinka Drugiego), wykonawca ten przedstawił w ramach swoich wyjaśnień wyliczenia obrazujące koszt 1 m3 wytworzenia betonu C 1,5/2. Beton tego typu służy do wypełniania gruntu lub podłoża pod drogą. 5.2. W związku z powyższym, skoro KONTRAKT został wezwany do wyjaśnienia zaoferowanych cen dla pozycji 34 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33 (dla Odcinka Drugiego), wykonawca ten zmuszony został wyjaśnić i wykazać koszt wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2. 5.3. Co ważne, KONTRAKTw piśmie przewodnim do wyjaśnień wskazał, że posiada własną wytwórnię mas bitumicznych wraz z węzłem betoniarskim w Połupinie. 5.4. W przedstawionych wyjaśnieniach KONTRAKT przedstawił obliczenia, z których wynika, że koszt wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 szacuje na poziomie 95,92 zł netto. 5.5. Obliczenia, o których mowa powyżej, zawierają wadliwości prowadzące do wniosku, że wyliczone na ich podstawie ceny wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 są niewiarygodne. Brak uwzględnienia kosztów węzła betoniarskiego do wytworzenia betonu 5.6. Po pierwsze, koszty wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 są nierealne dlatego, że nie uwzględniają one w ogóle kosztów samego urządzenia do wytworzenia tego betonu, czyli węzła betoniarskiego. 5.7. KONTRAKT bowiem, poza składnikami samych mieszanek, wskazuje jedynie koszty czynników produkcji (energia elektryczna, robocizna, ładowarka z operatorem, koszty pośrednie, zysk) wśród których próżno szukać kosztu samego węzła betoniarskiego (koszt wykorzystanego sprzętu). Koszt ten jest istotnym elementem procesu produkcji i powinien uwzględniać m. in. stopień amortyzacji sprzętu, wielkość produkcji oraz koszt samego utrzymania wytwórni. 5.8. Tymczasem, zgodnie z dokumentacją postępowania (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych D-04.05.01A /PODBUDOWA I PODŁOŻE ULEPSZONE Z MIESZANKI KRUSZYWA ZW IĄZANEGO HYDRAULICZNIE CEMENTEM/) sprzętem stosowanym do wykonania robót mających na celu wytworzenie betonu była m. in. wytwórnia stacjonarna lub mobilna do wytwarzania mieszanki: /Sprzęt stosowany do wykonania robót – Opis w odwołaniu/; 5.9. Kontrakt w swoich Wyjaśnieniach w ogóle nie uwzględnił kosztów omawianego sprzętu, co stanowi kolejną okoliczność potwierdzającą brak realności przedstawionych kosztów wytworzenia betonu. Rozbieżność między wyliczonymi kosztami wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 a dalszymi obliczeniami na ich podstawie 5.10. Niezależnie od powyższego, warto zwrócić uwagę, że o ile KONTRAKT pokazuje wyliczenia obrazujące koszty wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 na poziomie 95,92 zł netto, w dalszych obliczeniach mających wykazać prawidłowość cen jednostkowych dla pozycji 34 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33 (dla Odcinka Drugiego) przyjmuje już inną, niższą wartość tj. 95,38 zł netto. 5.11. Z punktu widzenia logiki przedstawianych wyjaśnień możliwa byłaby sytuacja odwrotna tzn. najpierw wyliczenie kosztu wytworzenia materiału na określonym poziomie (jako poziom minimalny), a następnie uwzględnienie wyższej (bo zawierającej pewien margines) kwoty do dalszych obliczeń. 5.12. Tymczasem KONTRAKT zrobił odwrotnie tzn. do obliczeń mających wykazać prawidłowość cen jednostkowych dla pozycji 34 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33 (dla Odcinka Drugiego) uwzględnił cenę niższą niż wskazał na wcześniejszym etapie swoich wyjaśnień. 5.13. W świetle powyższego, obliczenia, o których mowa powyżej, są wadliwe i prowadzą do wniosku, że wyliczone na ich podstawie ceny wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 są niewiarygodne. 6. UZASADNIENIE ZARZUTU EW ENTUALNEGO ODW OŁANIA 6.1. Omawiany zarzut ma charakter ewentualny i Odwołujący stawia go wyłącznie na wypadek uznania przez Wysoką Izbę, że wadliwości zidentyfikowane w wyjaśnieniach KONTRAKT nie są na obecnym etapie postępowania wystarczające dla zastosowania sankcji odrzucenia oferty tego wykonawcy (z czym Odwołujący się nie zgadza). 6.2. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 6.3. W świetle powyżej przywołanego przepisu prawa, wezwanie do omawianych wyjaśnień ma charakter, co do zasady, jednorazowy. 6.4. W tym miejscu należy jednak zauważyć, że zasada ta może doznawać wyjątku w sytuacji, kiedy z przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień nie wynika wprost, że oferta nie jest rażąco niska, a ponadto niektóre elementy odnoszące się do kosztów nie zostały wyjaśnione w sposób dostateczny (Wyrok KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 466/17). 6.5. Innymi słowy, jeżeli w wyniku przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień pojawiają się wątpliwości co do prawidłowości przedstawionych kalkulacji lub założeń, zamawiający powinien dążyć do ich rozwiania i jednoznacznego ustalenia, czy w stosunku do takiego wykonawcy należy zastosować sankcję odrzucenia oferty czy też nie (I. Skubiszak-Kalinowska, Meritum. Zamówienia publiczne, wydawnictwo Wolters Kluwer, W-wa 2023, str. 941). 6.6. Z daleko posuniętej ostrożności warto też zaznaczyć, że jakakolwiek próba podjęta w toku obecnego postępowania odwoławczego przez Zamawiającego lub KONTRAKT mająca na celu przedstawienie dodatkowych wyjaśnień dla zidentyfikowanych przez Odwołującego wadliwości opisanych w treści niniejszego odwołania będzie spóźniona i jako taka jedynie potwierdzi zasadność przedmiotowego zarzutu (lub zarzutu poprzedniego). Będzie ona bowiem jednoznacznie potwierdzała fakt, że Zamawiający zaniechał rzetelnej weryfikacji tej kwestii w toku postępowania, a w związku z tym próba konwalidowania tej sytuacji na podstawie informacji pozyskanych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą nie będzie skuteczna prawnie. Ocenie prawnej w ramach niniejszego postępowania odwoławczego będzie podlegała bowiem czynność Zamawiającego podjęta w dniu 26 września 2024 r. Zamawiający pozostaje bowiem związany podstawą faktyczną i informacjami, które posiadał w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 08.10.2024 r. (drogą elektroniczną za pośrednictwem platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Sp. z o.o. W dniu 18.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. wniosła szczegółowe wyjaśnienia do kalkulacji istotnych elementów zamówienia, o które wezwał ją Zamawiający. Z wyjaśnień tych, po ich przeanalizowaniu wypływa jednoznaczny wniosek, że cena realizacji zamówienia, skalkulowana przez tego oferenta jest ceną realną, rynkową i pozwalającą otrzymać Zamawiającemu przedmiot zamówienia zgody z jego oczekiwaniami. Odnosząc się do kalkulacji poszczególnych elementów istotnych ceny, o które wezwał oferenta Zamawiający wskazał: 1. w zakresie cen kosztu transportu Odwołujący nie podaje żadnego skonkretyzowanego argumentu matematycznego, zasadniczo bazując na wrażeniu, czy tez odczuciach co do niskiej ceny transportu wykazanej przez Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o., Z załącznika, w którym zaprezentowano logistykę policzono koszt kierowcy, paliwa i amortyzacji, a zatem wszystkie koszty, które mają wpływ na cenę kilometra przejazdu. Zamawiający nie ma podstaw do ich kwestionowania, tym bardziej w sytuacji, kiedy to nie koszty transportu mają w istocie ważący wpływ na realizację przedmiotu umowy. 2.Odwołujący pomija okoliczność wynikającą z załącznika nr 7 do wyjaśnień, dokumentu wskazującego na przyjęty w przedsiębiorstwie wykonawcy Przedsiębiorstwa drogowego Kontrakt sposób podziału kosztów ogólnych. Ponieważ wyjaśnieniu podlegały 4 elementy składające się na globalną cenę zamówienia należy przyjąć - stosownie do tego dokumentu, że jest możliwy niesymetryczny podział kosztów ogólnych, które łącznie mogą zostać skalkulowane na poziomie 10,66% ceny - zatem nie jest powiedziane, że koszty te musza być rozłożone równomiernie, natomiast zawarte w innych elementach ceny kompensują ich wysokość w pozycjach, w których doliczone nie zostały. 3.Odwołujący pominął wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Drogowego Kontrakt sp. z o.o. ,które oparte zostały także na uwzględnieniu efektu synergii. W związku z okolicznością wykonywania przez tego przedsiębiorcę robót w lokalizacjach zbliżonych do przedmiotowego zamówienia transport tak materiałów jak i pracowników może być wykonywany przy użyciu środków transportu użytkowanych także przy realizacji innych robót, co powoduje obniżenie kosztów konkretnej budowy. Takie wyjaśnienia zostały przez oferenta zawarte z wykazaniem, w jaki sposób dochodzi do uzyskania efektu synergii, którego to - w związku z faktyczną realizacją robót sąsiadujących nie ma prawa zakwestionować Zmawiający. 4.W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego policzenia odległości Zamawiający wskazuje, że w wyjaśnieniach wykonawcy znajduje się następujący zapis: Dowóz MMAz W MB Połupin 71km dla samochodu 24 tony, ciężar mieszanki 2,5tony/m3 stąd 71 *0,10=7,10zł/tonę. W dalszej kolejności samochód zajmuje się odwozem materiałów pozyskanych z robót rozbiórkowych, lub wykopu i nie obciąża swą pracą tej pozycji kosztorysowej. W tych okolicznościach brak jest podstaw do kwestionowania kalkulacji. Zamawiający nie może ocenić koncepcji Odwołującego dotyczącej konieczności przejazdu 400 km jednym samochodem. Podane nazwy miejscowości: Połupin, Sulechów, Żukowice są przypadkowe jako punkty przejazdów. Koncepcja użycia samochodów w celu dowozu i odwozu materiałów na budowę została przez PD Kontrakt sp. z o.o. opisane w pozycji kosztorysowej 42 (pozycje 3.1 i 3.2.) 5.W zakresie ładowności pojazdu, która przekłada się na ilość wykonywanych transportów Zamawiający wskazuje, że Odwołujący dobrze znany jest mechanizm określenia ładowności pojazdu, ponieważ sam z pewnością dokonuje takich samych kalkulacji. Waga pojazdu zgodnie z prawem o ruchu drogowym nie może przekraczać 40 ton, zatem ładowność uzależniona jest od ciężaru pojazdu (tzw. tara). Samochód, PD Kontrakt Sp. z o.o. wykazała, że jest w stanie przewieźć stosowny tonaż przy założeniu ilości kursów, nie ma zatem podstaw do kwestionowania i tej okoliczności. 6.W zakresie wartości wsadu do mieszanek Zamawiający otrzymał od oferenta ofertę dostaw od dostawcy grysu. Z których jednoznacznie - wbrew wskazaniu odwołującego wynika, że w cenie za tonę jest też dostawa EBM w Połupinie samochodami 26 tonowymi. Zamawiający nie wie, dlaczego zdaniem odwołującego okoliczność dostawy nie wynika ze złożonej oferty, skoro w dokumencie datowanym na dziej 28.05.2024 r. pochodzącym od Przedsiębiorcy Agnieszki baranowskiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Transporotowo Usługowa A. wynika, że cena z tonę grysu poszczególnych frakcji wraz z dostawą wynosi 50 zł. 7.Zamawiający wskazuje także, że odwołujący prezentując tabele pracy węzła betoniarskiego pominął wyjaśnienia zawarte pod tabelami, z których wynika liczba pracowników koniecznych do wykonywania prac na tym węźle. Zamawiający ma wiedzę, w jaki sposób wygląda węzeł betoniarski, w jaki sposób dokonywany jest załadunek materiałów do zasieków i w jaki sposób następuje ich pobór - zasieki uzupełniane są poszczególnymi asortymentami, następnie po zadaniu receptury maszyna dozuje poszczególne ilości wg receptur. W tracie produkcji poszczególnych mas skalkulowana został cena za tonę - a w czasie jednej godziny możliwa jest produkcja 120 ton. Powyższe zatem nie wywoływało dalszych wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowej kalkulacji. Skonstruowany w punkcie 5.10 odwołania zarzut dotyczący różnicy w cenie mieszanki betonowej na poziomie 54 groszy jest chybiony. Po przyjęciu wartości 95,92 zł netto dla pozycji 33 (odcinka drugiego) nadal pozycja ta pozostaje rentowna. W zakresie zarzutu rzekomego naruszenia art. 223 pzp w zakresie niewezwania przez Zamawiającego Przedsiębiorstwa Drogowego Kontrakt sp. z o.o. do złożenia dodatkowych wyjaśnień Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie złożone przez Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt sp. z o.o. nie wymagały dalszych wyjaśnień, odpowiadały bowiem na zadane przez Zamawiającego pytania. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wielokrotne przedstawianie wyjaśnień przez wykonawcę jest dopuszczalne, jedynie w sytuacji gdy wezwanie zamawiającego było niekonkretne, niepełne, nie zawierało wyartykułowanych wątpliwości, a kolejne wyjaśnienia odnoszą się do wątpliwości, które nie zostały uprzednio wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób enigmatyczny, chaotyczny czy też bardzo ogólnikowy i uniemożliwiały wykonawcy prawidłowe wypełnienie obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający skierował do Przedsiębiorstwa Drogowego Kontrakt sp. z o.o. precyzyjne wezwanie zawierające konkretne zapytania, na które uzyskał wyczerpującą odpowiedź, niewymagającą dalszego wyjaśnienia. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok SO w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok SO w Krakowie w sprawie o sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok SO w W-wie z 1.03.2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 155/21). Nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie należy przypisać zależności pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty, a nie traktować ceny pojedynczych składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany od całej oferty. Skoro zatem wykonawca, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni koszt pracy sprzętu oraz skalkulował ceny poszczególnych istotnych elementów zamówienia, wyceniając je w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, to nie sposób, względem takich wyjaśnień stawiać zarzutów. Odmienność w kalkulacji przyjętej przez zamawiającego od tej ustalonej przez wykonawcę stanowi jasny przykład, iż każde zamówienie charakteryzuje się właściwym dla takiego zadania okolicznościami, które należy uwzględnić oceniając prawidłowość dokonanej wyceny. Nie jest możliwe arbitralne przyjmowanie przez zamawiającego stanowiska, że tylko jego wyliczenia są prawidłowe, gdyż nie taki jest sens i cel składania przez wykonawców wyjaśnień. W dniu 18.09.2024 r. (e-mailem) Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Sp. z o.owobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł pisemne stanowisko procesowe,w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący potwierdził, że oferowane przez niego wszystkie ceny jednostkowe są realne, zostały skalkulowane w sposób prawidłowy zgodnie z warunkami SW Z i PZP oraz wiedzy i sztuki budowlanej.W żaden sposób nie mogą zostać uznane za rażąco niskie. Powyższe zostało potwierdzone w złożonych w dniu 09.07.2024 r wyjaśnieniach, które to zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. W związku z czym Przystępujący potwierdza, że oferowana przez niego cena jest realna, została skalkulowana w sposób prawidłowy i w żaden sposób nie może zostać uznana za cenę rażąco niską. Powyższe zostało potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach ceny, które to wyjaśnienia zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. KOSZTY TRANSPORTU Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia zaoferowanych cen dla pozycji 34, 36 i 41 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33, 35, 40 i 41 (dla Odcinka Drugiego). Przystępujący przedstawił w ramach wyjaśnień ceny tabelę obrazującą sposób wyliczenia stawki za tonokilometr (koszt przewozu jednej tony ładunku na odległość jednego kilometra). Obliczenia dotyczące kosztów transportu są prawidłowe. Trasa pojazdów Przystępujący zakłada, że będzie średnio dziennie wbudowywał 500 ton mieszanki mineralno-asfaltowej. Powyższe założenie jest prawidłowe i możliwe do zrealizowania. Będące w dyspozycji wykonawcy środki transportu oraz przyjęta logistyka pozwala na wbudowanie dziennie 500 ton mieszanki mineralnoasfaltowej. W załączniku nr 11 do wyjaśnień ceny zawarte zostały tabele DW 137 – LOGISTYKA BUDOW Y (trasy, załadunki) wskazujące odcinki, które pokonywać będą środki transportu podczas realizacji zamówienia. Dowód: • Załącznik nr 11 do wyjaśnień ceny zawierający kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem (w aktach sprawy) Odwołujący nadinterpretuje powyższe tabele wskazując w sposób błędny, że każdy z pojazdów mogących służyć do załadowania mieszanki mineralno-asfaltowej, codziennie będzie pokonywał trasę na odcinku:: wytwórnia mas bitumicznych w Połupinie - plac budowy - zakład utylizacji w Sulechowie - Żukowice (KGHM Metraco) -plac budowy czyli, że każdy z pojazdów w ciągu doby przejedzie 400,8 kilometrów (71 km + 94,30 km + 235,50 km). Powyższe założenie jest całkowicie błędne. Należy podkreślić, że odwóz gruzu z placu budowy do zakładu utylizacji w Sulechowie oraz wyjazd do Żukowic (KGHM Metraco) po mieszankę będzie się odbywał jeżeli będzie taka potrzeba. Celem wbudowania dziennie 500 ton mieszanki mineralno-asfaltowej pojazdy, będą pokonywały danego dnia dwukrotnie trasę: wytwórnia mas bitumicznych w Połupinie - plac budowy – wytwórnia mas bitumicznych w Połupinie tj. 2*71km*2 co daje łącznie 284km. Powyższe zostało ujęte w załączniku nr 11 do wyjaśnień ceny tj. szczegółowej kalkulacji ceny. Przyjęta prędkość przejazdu to 55km/godz (284/55=5,16 godz). czyli wskazana wyżej trasa będzie pokonywana w około 5 godz. i 10 min. Czas przewidziany na rozładunek na placu budowy pod układarką (zgodnie z kalkulacją w pozycji kosztorysowej dla robót bitumicznych) to 18min tj. 18 min * 2 kursy co daje łącznie 36min. Z kolei, czas przewidziany na załadunek masy w wytwórni mas bitumicznych w Połupinie przyjęto również na 18min. * 2 kursy co daje łącznie 36min Zatem, łączny czas pracy związany z transportem mieszanki mineralno-asfaltowej wynosi 6 godz. i 22min (5 godz.10 min + 36 min + 36 min) co oznacza, że nie przekracza 8 -godzinnego czasu pracy. Możliwe jest również pokonanie danego dnia trasy wytwórnia mas bitumicznych w Połupinie - plac budowy – wytwórnia mas bitumicznych w Połupinie trzykrotnie. Wykonanie trzeciego kursu w ciągu dnia jest możliwe z tym, że wówczas następuje na wytwórni w trakcie załadunku materiału wymiana kierowców, tj.: kurs na budowę i z budowy wykonuje nowy kierowca. Odnosząc się do założeń przejazd samochodem w całym cyklu [wytwórnia mas – budowa (dowóz masy – punkt recyklingu (odwóz gruzu) - Żukowice (zakup materiałów). W analizie Odwołującego nastąpiła błędna interpretacja treści złożonych wyjaśnień (kalkulacji). Samochody po rozładunku na budowie materiałów (mieszanki związanej cementem czy masy bitumicznej) z wytwórni w m. Połupin (przejazd 71km) mogą odwieźć gruz do Sulechowa odległość 94,3km (koszt załadunku i przejazdu ujęty w pozycjach związanych z rozbiórką). Dalszy przejazd do KGHM po kruszywo 0/31,5mm TAKŻE NIE DOTYCZY POZYCJI KOSZTORYSOW YCH OBJĘTYCH W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA RNC. (poz. 41 odc.1 oraz poz.40 odc.2 związanych z dowozem 500 ton masy bitumicznej) ani żadnej z wyjaśnianych kalkulacji w ramach wezwania. Materiał z KGHM i koszty jego dowozu związane są z poz. 31,32,33 i 50 dla odc. nr 1 oraz z poz. 29,30,31,32 i 49 dla odc. nr 2. czyli z podbudową i nawierzchnią z kruszywa 0/31,5mm. Dowód: •Załącznik nr 11 do wyjaśnień ceny zawierający kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem (w aktach sprawy) Tak jak zostało to wskazane powyżej, odwóz gruzu z placu budowy do zakładu utylizacji w Sulechowie oraz wyjazd do Żukowic (KGHM Metraco) po mieszankę będzie się odbywał tylko wówczas jeżeli będzie taka potrzeba. Oczywistym jest, że z uwagi na odległości do pokonania oraz przestrzeganie 8- godzinnego dnia pracy konieczne będzie pozostawienie na trasie, na noc pojazdu z załadunkiem, lub pustego. Nie będzie to jednak stanowiło dla Przystępującego problemu, bowiem na odcinku (wytwórnia mas bitumicznych w Połupinie - plac budowy - zakład utylizacji w Sulechowie - Żukowice (KGHM Metraco) ma do dyspozycji kilka lokalizacji tj. plac w Sulechowie, teren budowy obwodnicy Świebodzina (Przystępujący realizuje tam zamówienie do 31.08.2025 r. ), czy Międzyrzecza (Przystępujący realizuje tam zamówienie do 17.08.2026 r.). W przedstawionych lokalizacjach kierowcy na koniec dnia będą mogli pozostawić samochód i wrócić busami z pracownikami pracującymi na innych kontraktach bądź podstawionymi samochodami (których koszty zawarte są w kosztach pośrednich) do siedziby firmy, a następnego dnia również busami lub pojazdami dojechać na miejsce pozostawienia pojazdu, aby kontynuować trasę. Dowód: •Kopia umowy na roboty budowlane z 24.01.2023 r. wraz z aneksem nr 1 z 07.02.024 r. •Kopia umowy na roboty budowane z 17.04.2024 r. Będą również zdarzały się sytuacje, że pojazd po dwukrotnym dowiezieniu mieszanki mineralnoasfaltowej na plac budowy nie będzie wracał do wytwórni mas bitumicznych w Połupinie, ale pojedzie w dalszą trasę do Sulechowa, bądź posłuży do dowiezienia, odwiezienia towaru w zakresie innego zamówienia realizowanego przez Przystępującego, co w żadnym wypadku nie będzie ze szkodą dla przedmiotowego zamówienia a pozwoli poczynić oszczędności bo pojazd nie będzie wracał bez załadunku do Połupina. Przechodząc do pojazdów którymi dysponuje Przystępujący. Jak wskazano w odwołaniu Przystępujący ma 15 pojazdów mogących służyć do załadowania mieszanki mineralno-asfaltowej. Jednakże Przystępujący nie musi i nie będzie angażować wszystkich tych pojazdów, aby wbudować dziennie 500 ton mieszanki mineralno-asfaltowej. Zwrócił też uwagę na to, że posługiwanie się sformułowaniem „samochody 24 tony” odnosi się do klasyfikacji pojazdów i oznacza że mamy do czynienia z pojazdem członowym mającym pięć lub sześć osi. Takim pojazdem jest np. dwuosiowy ciągnik siodłowy i trzyosiowa naczepa. Zatem, powyższe sformułowanie nie oznacza wcale, że dany pojazd może przewieźć maksymalnie 24 ton załadunku. To ile ton może przewieść dany pojazd zależy od masy własnej netto pojazdu (tzw. tara), która może w zależności od modelu (ciągnika i naczepy) wahać się od 12 do 14 ton oraz danych wskazanych w dowodach rejestracyjnych pojazdu co do dopuszczalnej całkowitej masy. Dla przykładu: pojazdem, który będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia jest ciągnik siodłowy SCANIA FKR 104AU+ nacz. FKR 410AY (pojazd ten został wskazany w załączniku nr 2 do wyjaśnień ceny – poz. 65). Tara tego pojazdu wraz z naczepą wynosi 13 400kg. Z kolei w dowodzie rejestracyjnym tego pojazdu wskazano, że dopuszczalna masa całkowita zespołu pojazdów to 40 000 kg. Dokonując następującego działania matematycznego 40 000 -13 400 = 26 600 kg ustalimy, że wskazany pojazd może przewieść ładunek ponad 26 ton tj. 26 600 kg. Dowód: •Załącznik nr 2 do wyjaśnień ceny wskazujący środki transportu (w aktach sprawy) •Potwierdzenie tary (tzw.: :kwit wagowy) zespołu pojazdów (ciągnik plus naczepa) z dnia 18.06.2023 r. (wydruk bieżący z systemu dnia 18.10.2024 r.) •Dowód rejestracyjny pojazdu o nr FKR 104AU Również inne pojazdy, które są w dyspozycji wykonawcy i które będą służyły do realizacji zamówienia mogą przewieść ładunek o większej pojemności niż 24 tony (wartości te wahają się od 25 900 kg do 27 760 kg) Z uwagi na powyższe, Zamawiający nawet przy zaangażowaniu mniejszej liczby pojazdów niż 15 jest wstanie wbudowania dziennie 500 ton mieszanki mineralno-asfaltowej. Wobec tego, że pojazdy, które będą służyły do realizacji zamówienia są wstanie przewieść od 25 900 kg do 27 760 kg to Przystępujący był uprawniony do tego, aby w załączniku nr 11 do wyjaśnień ceny DW 137 – LOGISTYKA BUDOW Y (trasy, załadunki) wskazać wartość 26 ton. KOSZTY WYTWORZENIA 1 TONY MIESZANKI MINERALNO-ASFALTOWEJ Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia między innymi zaoferowanych cen dla pozycji 36 i 41 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 35, 40 i 41 (dla Odcinka Drugiego). W wyjaśnieniach Przystępujący podał i wykazał, że posiada własną wytwórnię mas bitumicznych wraz z węzłem betoniarskim w Połupinie. Ponadto, w załączniku nr 4 do wyjaśnień Przystępujący przedstawił obliczenia, z których wynika, że: • cena wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno- asfaltowej AC16W wynosi 187,15 zł netto, • cena wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej AC16P wynosi 178,45 zł netto. Wbrew twierdzeniom Odwołującego obliczenia dotyczące wskazanych mieszanek mineralno-asfaltowych są prawidłowe i pokrywają wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie. Koszt grysu Ważnym składnikiem obu rodzajów mieszanek wpływającym na cenę ich wytworzenia jest grys. Przystępujący w swoich obliczeniach przyjął następującą cenę grysu - 50 zł netto za 1 tonę. Potwierdzeniem możliwości przyjęcia ceny grysu na wskazanym poziomie jest to, że Przystępujący ma możliwość nabycia grysu po wskazanej cenie od A.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Transportowa AGA A.B. ( dalej jako „AGA”). Co więcej, Przystępujący do wyjaśnień ceny załączył ofertę z 28.05.2024 r. od AGA. Z oferty tej wynikają następujące informacje: •dla zadania Przebudowa drogi woj. nr 137 relacji Słubice – Sulęcin – Międzyrzecz, Zadanie nr 1 – odcinek od km 25+020 do km 28+242 i od km 28+900 do km 32+650 Przystępujący ma możliwość zakupu 1 tony grysu po cenie 50 zł netto •dostawa grysu jest po stronie sprzedającego tj. AGA. To, że dostawa jest po stronie sprzedającego wynika z warunków zawartych w treści oferty. Poniżej wskazano warunki zawarte w ofercie. Warunki: 1.Dostawa do WMB w Polupinie samochodami 26ton 2.Rozpoczęcie dostaw w ciągu 3 dni roboczych od wniesienia przedpłaty. 3.Przedpłata w wysokości 90% oferty 4.Termin dostawy całości zamówienia w ciągu 16 tygodni od wniesienia przedpłaty jw. intensywność dostaw zmienna uzależniona od dostępności "tzw. kursów powrotnych" Z przedstawionych warunków w sposób jednoznaczny wynika, że dostawa grysu jest po stronie sprzedawcy. Natomiast intensywność dostaw będzie uzależniona od dostępności "tzw. kursów powrotnych". Sprzedawca posiada inne zlecenia na dowóz towarów w kierunku zakładu produkującego grysy i tym samym koszty transportu w kierunku zakładu produkującego grysy są przejęte w ramach dowozu tych towarów. „Kursy powrotne” cechuje nieregularność dostaw, gdyż wiążą się z innymi zleceniami Sprzedawcy, co pozwala jednak znacząco obniżyć koszty/cenę. Ponadto, z warunków określonych w ofercie nie wynika, aby z tytułu dostawy Przystępujący ponosił jakiekolwiek dodatkowe koszty. Dowód: • Oferta od AGA z 28.05.2024 r. stanowiąca jeden z załączników nr 8 do wyjaśnień ceny (w aktach sprawy) Mimo, że Przystępujący przedstawił ofertę od AGA przygotowaną dnia 28.05.2024 r, a więc z czasookresu w którym można było składać oferty w postępowaniu (termin na złożenie ofert upłyną dnia 31.05.2024 r.) to Odwołujący próbuje zakwestionować podaną w niej cenę powołując się na ofertę (zawierającą wyższą cenę) którą uzyskał od AGA dla siebie. Jednakże zestawienie oferty uzyskanej przez Przystępującego (z ceną niższą) oraz przez Odwołującego (z ceną wyższą) potwierdza jedynie to, że Przystępujący jako podmiot działający od wielu lat prężnie na rynku i mający wiele kontaktów handlowych jest w stanie wynegocjować stawki dużo niższe niż konkurencja. To, że Przystępujący jest w stanie uzyskać korzystniejsze ceny niż Odwołujący nie świadczy o tym, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym zakresie szeroko wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza. Dla przykładu, przywołał wyrok o sygn. akt: KIO 880/23, gdzie wskazano, że: Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. Obok postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie Zamawiający prowadził jeszcze inne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (pn. Przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku Sulechów - Konotop: Zadanie 1 - km 29+461 – 34+850 Zadanie 2 - km 39+877 – 43+250 Zadanie 3 - km 45+000 – 47+800). Przedmiotem tego postępowania była przebudowa innej drogi wojewódzkiej (nr 278) o niemal identycznej charakterystyce przedmiotu zamówienia. W ramach postępowania dotyczącego drogi wojewódzkiej nr 278 Przystępujący został również wezwany do wyjaśnień ceny. W ramach tych wyjaśnień przedstawiono również ofertę AGA z dnia 28.05.2024 r. z tymi samymi frakcjami grysu oraz warunkami dostawy, ale w cenie jednostkowej 31 zł netto. Uzyskanie przez Przystępującego od tego samego sprzedawcy, tego samego dnia (28.05.2024 r.) dwóch różnych ofert przewidujących różne ceny za ten sam materiał budzi wątpliwości Odwołującego. Jednakże wątpliwości te są pozbawionej jakichkolwiek podstaw. Dowód: • Oferta od AGA z 28.05.2024 r. pozyskana na potrzeby Przetargu DW278 – stanowiąca Załącznik nr 7 do odwołania (w aktach sprawy) Jak już zostało wskazane powyżej, Przystępujący jest podmiotem działającym od wielu lat prężnie na rynku, a w związku z tym posiadającym wiele kontaktów handlowych i dzięki temu ma możliwość wynegocjowania stawek dużo niższych niż konkurencja. Dlatego też, kiedy Zamawiający ogłosił postępowania dotyczące przebudowy szeregu dróg wojewódzkich nr 137, 278, 315 to Przystępujący, będąc zainteresowany tymi zamówieniami, zwrócił się do swojego stałego kontrahenta AGA o możliwość uzyskania jednorazowych/dedykowanych znaczących upustów na grysy wyłącznie na potrzeby postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego na drogach wojewódzkich nr 137, 278 oraz 315. Z uwagi na wieloletni okres współpracy (już około 20 lat) przy średnich rocznych wolumenach dostaw rzędu kilkudziesięciu tysięcy ton. Przystępujący otrzymał ograniczoną w zakresie ilości ofertę na dostawy grysów. Przy czym, różnica pomiędzy ceną grysu dla zamówienia dotyczącego drogi wojewódzkiej nr 278 oraz zamówienia dotyczącego drogi wojewódzkiej nr 137 wynika z faktu, iż AGA miała dostępny pewien wolumen kruszyw po niższych stawkach. Zatem, przedstawienie ofert od tego samego sprzedawcy, wystawionych w tej samej dacie, dotyczących tego samego materiału wynika z długoletniej współpracy Przystępującego z AGA oraz ustalonych pomiędzy tymi podmiotami upustów, które były inne w zależności od ilości, dostępności i rodzaju asortymentu. Przyjęta przez Przystępującego w obliczeniach cena grysu w wysokości 50 zł netto za 1 tonę jest również podważana przez Odwołującego z tego powodu, że do wyjaśnień ceny załączono faktury wystawione przez ProStein GmbH & CO. KG z 12 oraz 30.04.2024 r.W fakturach tych zawarte są wyższe ceny grysu niż ceny zawarte w ofercie pochodzącej od AGA i przyjęte do obliczeń. Dowód: •Oferta z 12 i 30.04.2024 r. od ProStein GmbH & CO. KG na zakup grysu załączonado wyjaśnień ceny (w aktach sprawy) To, że Przystępujący do wyjaśnień ceny załączył faktury wystawione przez ProStein GmbH & CO. KGz wyższą ceną grysu w żaden sposób nie podważa obliczeń Przystępującego dotyczących wytworzenia mieszanek. Przede wszystkim, Przystępujący uzyskał ofertę od AGA z której wynika, że dla realizacji przedmiotowego zamówienia ma możliwość zakupu 1 tony grysu po cenie 50 zł netto i właśnie tą cenę przyjął do obliczeń. Natomiast faktury wystawione przez ProStein GmbH & CO. KG zostały załączonena potwierdzenie ceny granodiorytu 0/2 (2,00 euro) – bowiem do obliczeń dotyczących wytworzenia mieszanek Przystępujący w zakresie granodiorytu przyjął cenę z faktur ProStein GmbH & CO. KG Dowód: •Załącznik nr 4 do wyjaśnień ceny zawierający kalkulację wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej AC16W oraz mieszanki AC16P (w aktach sprawy) Ponadto, faktury wystawione przez ProStein GmbH & CO. KG i oferta od AGA stanowią dowód tego, że Przystępujący posiada wielu dostawców materiałów którzy są w stanie zaoferować różne stawki materiałów, w zależności od wielkości i asortymentu poszczególnych zamówień, a Przystępujący ma możliwość wyboru z usług którego sprzedawcy skorzysta. Wartość robocizny Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego prawidłowo skalkulował wartość robocizny przy wytwarzaniu mieszanki mineralno-asfaltowej. Odwołujący twierdzi, że oprócz operatora ładowarki przy produkcji mieszanki mineralno-asfaltowej, powinno pracować co najmniej 3 dodatkowych pracowników. Powyższe twierdzenie jest niezasadne. W pierwszej kolejności wskazał, że różni wykonawcy o właściwym dla siebie potencjale technicznym, zawodowym, sposobie organizacji pracy oraz własnym know-how są w stanie w różny sposób zorganizować pracę przy realizacji zamówienia co ma przełożenie na zaoferowanie różnych cen w ofertach. Odmienny sposób organizacji pracy i wynikająca z tego różnica w cenie nie może świadczyć o tym, że cena jest rażąco niska. Warto też wskazać na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1899/21 zgodnie z którym Istotne jest, aby sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego. Zatem, to, że Odwołujący do wytwarzania mieszanki mineralno-asfaltowej angażuje większą liczbę osób niż Przystępujący nie świadczy o tym, że Przystępujący zaniżył wartość robocizny przy wytwarzaniu mieszanki mineralnoasfaltowej. Przystępujący pracę przy wytwarzaniu mieszanki mineralno-asfaltowej zorganizował w ten sposób, że uczestniczą w tej pracy dwie osoby. I tak, operator ładowarki obsługuje załadunek kruszyw do zespołu dozatorów. Z kolei, operator otaczarki w kabinie urządzenia uruchamia proces produkcji i kontroli, który odbywa się automatycznie. Produkt końcowy ładowany jest z zasobnika gorącej masy bezpośrednio na naczepy samochodu ciężarowego po uprzednim zgłoszeniu gotowości do załadunku przez kierowcę. Uczestnictwo we wskazanym procesie produkcji większej liczby osób stanowiłoby nieuzasadniony wzrost kosztów. Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych. Jest to urządzenie wysoce zautomatyzowane, pozwalające na ograniczenie liczby osób zaangażowanych w pracę tego urządzenia. Produkcja mieszanki mineralnoasfaltowej w tej wytwórni odbywa się od wielu lat tj.: 1999 r.. W tym czasie nigdy nie zaszła konieczność zwiększenia nakładów robocizny (delegowania dodatkowych pracowników w trakcie produkcji). Zatem, Odwołujący prawidłowo skalkulował wartość robocizny przy wytwarzaniu mieszanki mineralno-asfaltowej. Dowód: • Załącznik nr 4 do wyjaśnień ceny zawierający kalkulację wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej AC16W oraz mieszanki AC16P (w aktach sprawy) Ponadto, Przystępujący tak zorganizował pracę wytwórni mas bitumicznych oraz węzła betoniarskiego, że znajdują się one w bezpośrednim sąsiedztwie tuż przy silosach magazynowych materiałów (w dużej mierze wspólnych zasiekach – do obu typów mieszanek stosowane są praktycznie te same kruszywa w ilościach i asortymencie zgodnych z właściwymi recepturami). Koszty wytwórni do wytwarzania mieszanki mineralno-asfaltowej Przystępujący przygotował swoją kalkulację w sposób prawidłowy, rzetelny w tym z uwzględnieniem kosztów wytwórni do wytwarzania mieszanki. Wytwórnia mas bitumicznych jest maszyną w pełni zamortyzowaną. Natomiast koszty związane z funkcjonowaniem wytwórni (np. opłaty lokalne, koszty administracyjne) są reprezentowane w kosztach ogólnych zarządu i zgodnie z załącznikiem nr 7 do wyjaśnień ceny mieszczą się w 10,66% wartości umowy. Kosztami pośrednimi obciąża się wszystkie pozycje kosztorysowe. Przy czym, różne pozycje w różny sposób obciążone są kosztami pośrednimi. Powyższe ma odzwierciedlenie w indywidualnych kalkulacjach cen jednostkowych, gdzie w niektórych pozycjach są większe wartości kosztów pośrednich, a w innych mniejsze. Nie zmienia to jednak faktu, że w rozrachunku końcowym wartość kosztów pośrednich musi dać wartość stanowiącą 10,66% wartości umowy Dowód: •Załącznik nr 7 do wyjaśnień ceny (w aktach sprawy) •Załącznik nr 11 do wyjaśnień ceny zawierający kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem (w aktach sprawy) KOSZTY WYTWORZENIA 1 M3 MIESZANKI BETONU C 1,5/2 Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia zaoferowanych cen dla pozycji 34 (dla Odcinka Pierwszego) oraz dla pozycji 33 (dla Odcinka Drugiego). W wyjaśnieniach Przystępujący podał i wykazał, że posiada własną wytwórnię mas bitumicznych wraz z węzłem betoniarskim w Połupinie. Ponadto, w załączniku nr 5 do wyjaśnień Przystępujący przedstawił obliczenia, z których wynika, że: •cenę wytworzenia 1 m3 betonu C 1,5/2 szacuje na poziomie 95,92 zł netto Wbrew twierdzeniom Odwołującego obliczenia dotyczące betonu są prawidłowe i uwzględniają koszty węzła betoniarskiego. Węzeł betoniarski jest maszyną w pełni zamortyzowaną i jako jeden z elementów obiektu produkcji i usług w Połupinie podlega takim samym zasadom naliczania kosztów opisanych szczegółowo wcześniej jak wytwórnia mas bitumicznych. Dowód: •Załącznik nr 7 do wyjaśnień ceny (w aktach sprawy) •Załącznik nr 11 do wyjaśnień ceny zawierający kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem (w aktach sprawy) ROZBIEŻNOŚĆ MIĘDZY KOSZTAMI WYTWORZENIA 1 M3 BETONU C 1,5/2 A DALSZYMI OBLICZENIAMI Przystępujący potwierdza, że nastąpiła nieistotna omyłka pisarska i w kalkulacji szczegółowej powinna widnieć cena jednostkowa 95,92zł/m3, czyli większa o 54gr. Jednakże, po wprowadzeniu poprawnej wartości wszystkie założenia kalkulacji pozostają bez zmian. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta w zadaniu 1 została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na drugiej pozycji, w wypadku potwierdzenie się zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji dla Wykonawców zwana dalej: „SW Z”, formularza cenowego dla Zadania 1 stanowiącego załącznik nr 5 do formularza oferty dla odcinka pierwszego i drugiego, oferty Przystępującego, wypełnionego formularza cenowego Przystępującego, wezwania Zamawiającego z 20.06.2024 r. do wyjaśnień od Przystępującego w zakresie Zadania 1 odnośnie m.in. poz. 34, 36 i 41 (odcinek pierwszy) oraz poz. 33, 35, 40 i 41 (odcinek drugi) - w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, wyjaśnień z 09.07. 2024 r. Przystępującego w zakresie Zadania 1 wraz ze wszystkimi załącznikami (zwłaszcza załącznikiem nr 2, 4, 5, 7 / z zarządzeniem/, 8 /w tym ofertą firmy A. z 28.05.2024 r., fakturami z 12 i 30.04. 2024 r. ProStein GmbH&CO.KG/, 9, czy też 11) zawierającymi m.in. szczegółowe wyliczenia pozycji objętych wezwaniem, wyboru oferty najkorzystniejszej z 24.07.2024 r. (pierwszy wybór) w zakresie Zadania 1, unieważnienia z 17.09.2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej z 24.07.2024 r. w zakresie Zadania 1, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.09.2024 r. (drugi wybór) w zakresie Zadania 1. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: 1) załącznik nr 2 do wyjaśnień z 09.07.2024 r. Przystępującego w zakresie Zadania 1 – Wykaz środków transportu z oznaczonymi przez Odwołującego pojazdami do wykorzystania przy transporcie mieszanki mineralno-asfaltowej, 2) ofertę firmy A. z 10.01.2024 r. pozyskana przez Odwołującego, 3) ofertę firmy A. z 28.05.2024 r. pozyskana przez Przystępującego na potrzeby przetargu DW278. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: 1) umowa Przystępującego z Gminą Świebodzin z 24.01.2024 r. wraz z aneksem nr 1 z 07.02.024 r., 2) umowa Przystępującego z Gminą Międzyrzecz z 17.04.2024 r., 3) potwierdzenie tary (tzw.: kwit wagowy) zespołu pojazdów (ciągnik plus naczepa) z 18.06.2023 r. (wydruk bieżący z systemu dnia 18.10.2024 r.), 4) dowód rejestracyjny pojazdu o nr FKR 104AU, 5) uproszczona synteza wyjaśnień Przystępującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) szczegółowe wyliczenia przedstawione przez Przystępującego w zakresie odcinka pierwszego - na okoliczność tego, iż wyjaśnienia zaoferowanej ceny dla poz. 34, 36 i 41 dla odcinka pierwszego nie uwzględniają rzeczywistych kosztów transportu, 2) szczegółowe wyliczenia przedstawione przez Przystępującego w zakresie odcinka drugiego - na okoliczność tego, iż wyjaśnienia ceny dla poz. 33, 35, 40 i 41 odcinka drugiego nie uwzględniają rzeczywistych kosztów transportu, 3) załącznik nr 9 przedstawiony do wyjaśnień Przystępującego z 09.07.2024 r. - na okoliczność tego, iż kalkulacje kosztów wytwórni do przygotowania mieszanki mineralno-asfaltowej przedstawionej przez Przystępującego w ramach wyjaśnień dla poz. 36, 41, odcinka pierwszego, oraz poz. 35, 40 i 41 dla odcinka drugiego nie uwzględniają rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) dokumentacje zdjęciową (4 zdjęcia) wytwórni do wytwarzania mieszanki mineralno – asfaltowej – na okoliczność organizacji pracy wytwórni, 2) pismo Przystępującego (stanowisko pisemne Przystępującego) z 18.10.2024 r. złożoną w sprawie wraz z załącznikami, 3) kalkulacje ceny jednostkowej poz. 34, 36 i 41 (odcinek pierwszy) – ze skorygowanymi km z 71 na 142, celem wykazania, że nawet zwiększenie i powrót do wytwórni masy bitumicznej z placu budowy, nie spowoduje, że rzeczywiste koszty wykonania będą ujemne, 4) kalkulacje ceny jednostkowej poz. 33, 35, 40, 41 (odcinek drugi) – ze skorygowanymi km z 71 na 142, celem wykazania, że nawet zwiększenie i powrót do wytwórni masy bitumicznej z placu budowy, nie spowoduje, że rzeczywiste koszty wykonania będą ujemne, 5) trzy kalkulacje ceny jednostkowej poz. 41 (odcinek drugi) dla zapasu rzędu 7,97 (wariant pierwszy); 0,43 (wariant drugi), jak i wersja pierwotna przedstawiona wraz z wyjaśnieniami z 09.07.2024 r. w ramach załącznika nr 11 - na okoliczność ze zmiany (pkt 3.1 i 3.3) nie spowodują, że rzeczywiste koszty wykonania będą ujemne, 6) tary i dowody rejestracyjne pojazdów z załącznika nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z 09.07.2024 r. - na okoliczność, że faktyczna ilość ton, która może przewieść pojazd zależy od masy własnej netto pojazdu (tara), 7) faktury Mrowkam z 25.05.2024 r. i faktura ProStein GmbH&CO.KG 30.04.2024 r. - na okoliczność tego, że stanowią one podstawę do wyceny dla granodiorytu (wraz z załącznikiem 4 i 5 do wyjaśnień Przystępującego z 09.07.2024 r.), 8) faktury na rzecz firmy AGA (z 25 i 30.09.2024 r. na 50 i 40 PLN) na okoliczność wiarygodności cen zaoferowanych przez firmę AGA dla Przystępującego, 9) zbiorcze zestawienie robót bitumicznych wraz z ich kosztem, z podziałem na poszczególnych oferentów – na okoliczność różnicy w kosztach wytworni bitumicznej Odwołującego i Przystępującego (z uwagi na o wiele dalszą odległości wytwórni Odwołującego od miejsca kontaktu niż w wypadku Przystępującego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, stanowiska pisemnego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: (1) art. 224 ust. 6 PZP w zw. z 16 pkt 1) PZP poprzez błędną ocenę przedstawionych przez tego wykonawcę wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia jego oferty, podczas gdy złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w stosunku do następujących pozycji formularza cenowego stanowiących ceny jednostkowe: − dla odcinka od km 25+020 do km 28+242: a) poz. 34 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, b) poz. 36 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, c) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), − dla odcinka od km 28+900 do km 32+650: d) poz. 33 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, e) poz. 35 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, f) poz. 40 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), g) poz. 41 Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 5 cm), a przedstawione w powyższym zakresie wyjaśnienia KONTRAKT nie uwzględniają rzeczywistych kosztów transportu (dotyczy: wszystkich wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego KONTRAKT) oraz rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej (dotyczy: lit. b), c), e, f), g) powyżej) oraz rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 m3 mieszanki betonu C 1,5/2 (dotyczy: lit. a), d) powyżej) a tym samym są niewiarygodne - KONTRAKT nie wykazał swoimi wyjaśnieniami, że będzie w stanie zrealizować prace objęte wskazami powyżej pozycjami po zaoferowanych cenach jednostkowych, co skutkuje też brakiem realności zaoferowanej przez KONTRAKT ceny ofertowej („Zarzut Główny”); ewentualnie, w przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że oferta KONTRAKT nie podlega odrzuceniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), zarzucam naruszenie: (2) art. 224 ust. 1 PZP w zw. z 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie ponowienia wezwania KONTRAKT do przedstawienia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe dla wskazanych poniżej pozycji wciąż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny w dalszym ciągu wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do następujących pozycji formularza cenowego, co dotyczy: − dla odcinka od km 25+020 do km 28+242: a) poz. 34 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, b) poz. 36 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, c) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), − dla odcinka od km 28+900 do km 32+650: d) poz. 33 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm, e) poz. 35 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm, f) poz. 40 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm), g) poz. 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 5 cm), w zakresie kosztów transportu (dotyczy: wszystkich wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego KONTRAKT) oraz w zakresie rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 tony mieszanki mineralno-asfaltowej (dotyczy: lit. b), c), e), f), g) powyżej) oraz rzeczywistych kosztów wytworzenia 1 m3 mieszanki betonu C 1,5/2 (dotyczy: lit. a), d) powyżej), ponieważ KONTRAKT nie wykazał swoimi wyjaśnieniami, że będzie w stanie zrealizować prace objęte wskazami powyżej pozycjami po zaoferowanych cenach jednostkowych, co skutkuje też brakiem realności zaoferowanej przez KONTRAKT ceny ofertowej i powinno wzbudzić obiektywnie dalsze wątpliwości Zamawiającego („Zarzut Ewentualny”). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska pisemnego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający w ramach wezwania z 20.06.2024 r. w zakresie zadania 1 skierowanego do Przystępującego stwierdził, że: „(…) Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z tym, że istotne części składowe zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. 1. Odcinek od km 25+020 do km 28+242: W toku badania oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do istotnych części składowych - cen jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w formularzu cenowym w poniższych pozycjach, tj.: 1) w pozycji 6 - Rozebranie istniejącej podbudowy (kruszywo naturalne, kruszywo łamane, brukowiec, beton, trylinki itp.) w miejscach przewidzianych do wymiany do grubości 30 cm - śr. grubość 20 cm wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 8,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 25,00 netto zł, jest niższa o 68% jej wartości, 2) w pozycji 21 - Wykonanie wykopów z wywozem materiałów na składowisko Wykonawcy wraz z utylizacją – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 18,00 netto zł/m3, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 52,00 netto zł, jest niższa o 65,38% jej wartości, 3) w pozycji 26 - Profilowanie i zagęszczanie podłoża koryta pod konstrukcje nawierzchni – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 0,90 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 4,50 netto zł, jest niższa o 80% jej wartości, W ZP.2910.54.2024 4) w pozycji 34 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 18,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 41,33 netto zł, jest niższa o 56,45% jej wartości, 5) w pozycji 36 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr.w warstwy 5 cm – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 32,50 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 52,00 netto zł, jest niższa o 37,50% jej wartości, 6) w pozycji 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm) – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 240,00 netto zł/t, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 525,00 netto zł, jest niższa o 54,29% jej wartości, 7) w pozycji 42 - Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych na zimno, grubość frezowania śr. - 6 cm wraz z odwozem materiału z frezowania do wykorzystania do MCE – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 4,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 6,00 netto zł, jest niższa o 33,33% jej wartości, 8) w pozycji 42.1 - Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych na zimno, grubość frezowania śr. 14 cm wraz z odwozem materiału z frezowania do wykorzystania do MCE – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 4,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 14,00 netto zł, jest niższa o 71,43% jej wartości. 2. Odcinek od km 28+900 do km 32+650: 1) w pozycji 20 - Wykonanie wykopów z wywozem materiałów na składowisko Wykonawcy wraz z utylizacją – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 18,00 netto zł/m3, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 52,00 netto zł, jest niższa o 65,38% jej wartości, 2) w pozycji 24 - Profilowanie i zagęszczanie podłoża koryta pod konstrukcje nawierzchni – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 0,90 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 4,50 netto zł, jest niższa o 80% jej wartości, 3) w pozycji 33 - Wykonanie warstwy wzmacniającej podłoże z mieszanki kruszywa związanej cementem C1,5/2,0 (z dowozu) gr. w warstwy 10 cm – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 18,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 41,33 netto zł, jest niższa o 56,45% jej wartości, 4) w pozycji 35 - Wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego AC16P (asfalt 35/50) gr. w warstwy 5 cm – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 32,50 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 52,00 netto zł, jest niższa o 37,50% jej wartości, 5) w pozycji 40 Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 8 cm)– zaoferowali Państwo cenę jednostkową 240,00 netto zł/t, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 525,00 netto zł, jest niższa o 54,29% jej wartości, 6) w pozycji 41 - Wykonanie warstwy wyrównawczej z AC16W (asfalt 35/50) gr. min. 4 cm (średnio 5 cm)– zaoferowali Państwo cenę jednostkową 240,00 netto zł/t, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 475,00 netto zł, jest niższa o 49,47% jej wartości, 7) w pozycji 42 - Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych na zimno, grubość frezowania śr. - 12 cm wraz z odwozem materiału z frezowania do wykorzystania do MCE – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 4,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 10,00 netto zł, jest niższa o 60% jej wartości, 8) w pozycji 43 Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych na zimno, grubość frezowania śr. - 6 cm wraz z odwozem materiału z frezowania do wykorzystania do MCE – zaoferowali Państwo cenę jednostkową 4,00 netto zł/m2, która w porównaniu z ceną jednostkową szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 6,00 netto zł, jest niższa o 33,33% jej wartości. W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie wyżej wymienionych pozycji, czy zaoferowane przez Wykonawcę ceny jednostkowe są dla nich realne oraz w jaki sposób Wykonawca skalkulował – ustalił cenę jednostkową dla tych pozycji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki o których mowa w art. 224 u…

…Sygn. akt: KIO 524/24 WYROK Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilna z siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowiez siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ładnej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilnaz siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i WodnoKanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilnaz siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J. z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: .......................................... ......................................... Sygn. akt: KIO 524/24 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowiez siedzibą w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, na zadanie pn. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 1 Region Nowa Huta, Region Podgórze i Region Krowodrza”, Nr referencyjny: PZP/TD-OKR/05965/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 października 2023 r. pod nr 2023/S 210-663849. W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilna z siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński wnieśli odwołanie w zakresie „Zadania nr 3: Jednostka Terenowa Kłaj” wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP jako oferty Wykonawcy, który przez powiązania osobowe z Zamawiającym może dysponować w toku realizacji przedmiotu Zamówienia dodatkowymi informacjami niedostępnymi innym Wykonawcom oraz może w toku realizacji przedmiotu Zamówienia wpływać na decyzje Zamawiającego a przez co czerpać z tego korzyści finansowe, tj. oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 2. na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP jako oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, 3. na zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 109 ust. 8 i 9 lub alternatywnie zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 16 jako oferty złożonej przez Wykonawcę mającego pełną świadomość, że nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia, a przez co Zamawiający nie będzie mógł zrealizować obowiązków wynikających z ustawy Prawo energetyczne a co za tym idzie nie będzie mógł zapewnić funkcjonowania podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo publiczne, 4. na zaniechaniu przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) jako oferty Wykonawcy, który przez powiązania osobowe z Zamawiającym może dysponować w toku realizacji przedmiotu Zamówienia dodatkowymi informacjami niedostępnymi innym Wykonawcom oraz może w toku realizacji przedmiotu Zamówienia wpływać na decyzje Zamawiającego a przez co czerpać z tego korzyści finansowe tj. oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) jako oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, 3. art. 109 ust. 8 i 9 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) lub alternatywnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów jako oferty złożonej przez Wykonawcę mającego pełną świadomość, że nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia, a przez co Zamawiający nie będzie mógł zrealizować obowiązków wynikających z ustawy Prawo energetyczne a co za tym idzie nie będzie mógł zapewnić funkcjonowania podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo publiczne, 4. art. 239 ust.1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie Odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33- 156 Skrzyszów) lub alternatywnie (z ostrożności procesowej) wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) z udziału w Postępowaniu, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów, co dotyczy w szczególności: a) uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł, b) opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 119 zł, c) kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilna z siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lutego 2024 r. (pismo z dnia 29 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca - Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ładnej. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przestępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2024 r. (pismo z dnia 29 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) jako oferty Wykonawcy, który przez powiązania osobowe z Zamawiającym może dysponować w toku realizacji przedmiotu Zamówienia dodatkowymi informacjami niedostępnymi innym Wykonawcom oraz może w toku realizacji przedmiotu Zamówienia wpływać na decyzje Zamawiającego a przez co czerpać z tego korzyści finansowe tj. oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zdaniem Izby niezasadny. W ocenie Izby dążenie Odwołującego do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oparte jest na twierdzeniach, że Pani G.L. będąca wspólnikiem spółki ELEKTROECO Sp. z o.o. (tj. Przystępującego) jest jednocześnie zatrudniona u Zamawiającego na stanowisku Starszego specjalisty ds. reklamacji w Sekcji Obsługi Reklamacji Klienta Dystrybucyjnego, co powoduje zdaniem Odwołującego, że przy rozpatrywaniu reklamacji od klientów Przystępujący ma przewagę nad innymi Wykonawcami, jak również zyskuje przewagę finansową oraz informacyjną. W ocenie Izby nie sposób się zgodzić z powyższymi twierdzeniami Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał znamiona, którego z czynów określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działanie Przystępującego miałoby wypełniać, co już samo to powoduje, że zarzut ten jest wadliwy pod względem formalnym. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu Zamawiającym jest TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie, zaś Pani G.L. jest zatrudniona w spółce TAURON Obsługa Klienta sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w komórce organizacyjnej Biura Obsługi Reklamacji Klientów Rynku Masowego w punkcie w Tarnowie, o czym świadczy dowód w postaci zakresu obowiązków Pani G.L. załączony przez Przystępującego do pisma procesowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, mamy do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami prawnymi, a tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że Pani G.L. jest „zatrudniona u Zamawiającego”. Powyższe potwierdza również dowód wniesiony przez Zamawiającego na rozprawie w postaci oświadczenia z dnia 1 marca 2024 r., z którego jednoznacznie wynika, iż Pani G.L. „nie była i nie jest pracownikiem Tauron Dystrybucja S.A Oddział w Krakowie”. Należy również zauważyć, że Pani G.L. nie wykonywała żadnych czynności związanych z przygotowaniem i prowadzeniem przedmiotowego postępowania oraz nie miała dostępu do systemu Zamawiającego, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Warto w tym miejscu podkreślić, iż świadczona przez Panią.G. praca w punkcie TAURON Obsługa Klienta sp. z o.o. w Tarnowie w ogóle nie pokrywa się z obszarem Zadania nr 3 - Jednostki Terenowej Kłaj, co zdaniem Izby już samo to powoduje, że argumentacja Odwołującego co do wpływu rozpatrywania przez Panią.G. reklamacji na wykonanie umowy pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym jest nieuzasadniona. Poza tym, podnoszone przez Odwołującego na rozprawie okoliczności dotyczące „wewnętrznych awansów” w grupie TAURON S.A., czy też dowód wniesiony przez Odwołującego na rozprawie, nie mają w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Izba zważa, że Odwołujący powołuje się na § 14 projektu umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SW Z, w którym przewidziano mechanizm naliczania kar umownych, jednakże w ocenie Izby mechanizm ten, wbrew narracji przedstawionej przez Odwołującego, nie jest w żaden sposób powiązany z faktem kierowania przeciwko Zamawiającemu roszczeń przez podmioty przyłączane. Nadto Izba wskazuje, iż zarzuty Odwołującego o „zapewnieniu sobie uniknięcia kar finansowych”, „wpływaniu na innych pracowników”, „przewadze informacyjnej nad innymi osobami” w ocenie Izby nie zostały w żaden sposób udowodnione. Z kolei powoływanie się przez Odwołującego na zapisy § 2 ust. 3 pkt 1 projektu umowy, zgodnie z którym: „W związku z realizacją Przedmiotu Umowy Wykonawca nie może bez pisemnej zgody Zamawiającego: 1) zatrudniać lub w inny sposób korzystać płatnie lub nieodpłatnie z usług osób będących pracownikami Zamawiającego”, to Izba chciałaby jeszcze raz podkreślić, iż zapis ten nie będzie miał zastosowania w stosunku do Pani G.L., ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, Pani G.L. nie jest pracownikiem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Natomiast patrząc tylko hipotetycznie, w przypadku, gdyby Przystępujący chciał, aby Pani G.L. wykonywała czynności związane z realizacja przedmiotu zamówienia, to oczywistym jest, że Przystępujący musiałby wówczas uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego. W ocenie Izby, nie wolno również tracić z pola widzenia tego, iż obecnie Przystępujący „nie zatrudnia lub w inny sposób nie korzysta w sposób płatny lub nieodpłatny z usług G.L.”. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. jako oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami pkt. 3.1 SW Z (Warunki udziału w Postępowaniu), pkt 3.1.1.4 SW Z (Zdolność techniczna lub zawodowa) oraz pkt 3.1.1.4.2 SW Z: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 10 usług projektowych o charakterze zgodnym z Przedmiotem Zamówienia”. Z kolei zgodnie z pkt. 2.1.1 SW Z, Przedmiotem Zamówienia jest realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców IV i V grupy przyłączeniowej na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie, przy czym w świetle pkt. 2.2.1 SW Z oraz pkt. 2.2.2 SW Z Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, a zamówienie podzielił na 15 części obejmujących obszar 15 Jednostek Terenowych. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób nieuprawniony odnosi wymóg określony przez Zamawiającego w pkt 3.1.1.4.2 SW Z, do wykonywania usług projektowych dla co najmniej 10 odrębnych Jednostek Terenowych. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie opisał w SW Z, jak rozumie pojęcie „usługi projektowe”, a wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. W ocenie Izby, gdyby miało być tak, jak sugeruje to Odwołujący, to Zamawiający opisałby wymóg w pkt 3.1.1.4.2 SWZ, na przykład poprzez zapis: „10 zrealizowanych przez wykonawcę umów obejmujących 10 jednostek terenowych” , a nie jak w niniejszym postępowaniu „ 10 usług projektowych”, na co słusznie zwrócił także uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Izba zważa, że Przystępujący w Załączniku nr 6 do SW Z (Wykaz usług projektowych) wskazał dwie pozycje, tj. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 1 Region Nowa Huta i Region Nowy Sącz w systemie „pod klucz” – zadanie nr 5 – Jednostka Terenowa Grybów” oraz „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie na obszarze: J.T. Tarnów”, przy czym, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnoszą się one do zadań zrealizowanych w ramach zawartych tzw. umów obszarowych. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, to że Przystępujący w załączniku nr 6 do SW Z (Wykaz usług projektowych) wskazał dwie pozycje, to nie oznacza jeszcze w ocenie Izby, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt 3.1.1.4.2 SWZ. Należy bowiem wziąć pod uwagę również Referencje do Załącznika nr 6 do SW Z przedłożone Zamawiającemu, w których Przystępujący w załączniku nr 6a sprecyzował wykaz faktycznie wykonanych usług projektowych w ramach realizacji wyżej wymienionych umów obszarowych (dwóch realizacji prac przyłączeniowych). Istotne w przedmiotowej sprawie jest także to, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, że w ramach realizacji jednej umowy przyłączeniowej na daną jednostkę terenową Wykonawca wykonuje usługi projektowe osobne dla każdego jednego odbiorcy i jednej lokalizacji. Tym samym, w ocenie Izby ilość wykazanych przez Przystępującego usług projektowych w załączniku nr 6a spełnia wymogi opisane przez Zamawiającego w pkt 3.1.1.4.2 SWZ. Nadto, Izba zwraca uwagę, że w Załączniku nr 1 do projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z w tabeli nr 2 „wykaz stawek netto za prace projektowe” Zamawiający rozróżnił konkretne usługi projektowe z rozbiciem na stawki netto wynagrodzenia w zależności od rodzaju dokumentacji, co zdaniem Izby skutkuje tym, iż w ramach danej umowy na obszarze jednej jednostki terenowej wykonywanych może być wiele usług projektowych, które są wyceniane osobno. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby odnoszenie warunku wskazanego w punkcie 3.1.1.4.2. SW Z do obszaru terytorialnego (Jednostki Terenowej) stanowi nieuzasadnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. Z tego też względu zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę. Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 8 i 9 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33156 Skrzyszów) lub alternatywnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów jako oferty złożonej przez Wykonawcę mającego pełną świadomość, że nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia, a przez co Zamawiający nie będzie mógł zrealizować obowiązków wynikających z ustawy Prawo energetyczne a co za tym idzie nie będzie mógł zapewnić funkcjonowania podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo publiczne, jest zdaniem Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z pkt 2.2.3 SWZ: „Wykonawcy mogą złożyć ofertę na dowolną liczbę albo wszystkie części Przedmiotu Zamówienia. Niedopuszczalne jest złożenie przez Wykonawcę więcej niż jednej oferty w danej części Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający dokona odrębnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w każdej z części”, a sam przedmiot zamówienia został podzielony na 15 części (zadań). Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył ofertę na 2 zadania (Zadanie nr 2 - Jednostka Terenowa Proszowice oraz Zadanie nr 3 - Jednostka Terenowa Kłaj). Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, Zamawiający po pierwsze nie ograniczył ilość części (zadań), na które każdy wykonawca mógł składać ofertę, a po drugie w SW Z nie zostały określone wymagania, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wykonawca musi wykazać, że dysponuje odpowiednią wielokrotnością potencjału technicznego określonego w pkt 3.1.1.4.4 SW Z oraz wielokrotnością potencjału osobowego określonego w pkt 3.1.1.4.3 SWZ, na co zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący miał świadomość, że nie będzie w stanie zrealizować samodzielnie prac obejmujących łącznie 8 Jednostek Terenowych, przez co świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, iż Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 3.1.1.4.3 SW Z oraz w pkt 3.1.1.4.4 SW Z, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący nie wskazał, jakim potencjałem technicznym lub osobowym Przystępujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr 3 - Jednostka Terenowa Kłaj, jedynie gołosłownie stwierdzając, iż: „zakres zleceń nawet na obszarze jednej Jednostki Terenowej wykracza poza możliwości techniczno – osobowe pojedynczego wykonawcy”. Izba wzięła również pod uwagę, iż Przystępujący w ramach zamówienia publicznego realizowanego przez Zamawiającego pod nazwą: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 1 Region Nowa Huta i Region Nowy Sącz w systemie „pod klucz” – zadanie nr 5 – Jednostka Terenowa Grybów”, Przystępujący jako jedyny wykonawca wykonywał równolegle również prace dla zadania: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na obszarze JT Tarnów”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że nie było sporu, co do tego, iż Przystępujący brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 2 Region Nowy Targ, Region Limanowa i Region Nowy Sącz, Nr referencyjny: PZP/TD-OKR/07584/2023”, a oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza dla 4 części (zadań) zamówienia, tj. Zadanie nr 11 - Jednostka Terenowa Krynica, Zadanie nr 6 Jednostka Terenowa Limanowa Wschód, Zadanie nr 7 - Jednostka Terenowa Limanowa Zachód oraz Zadanie nr 9 Jednostka Terenowa Gorlice. Jednakże należy w tym miejscu zauważyć, iż Przystępujący pismem z dnia 21 lutego 2024 r. poinformował Zamawiającego, że: „nie będzie podpisywała umowy na realizację zadania nr 6 tj. Jednostka Terenowa Limanowa Wschód, zadania nr 7 tj. Jednostka Terenowa Limanowa Zachód oraz zadania nr 9 tj. Jednostka Terenowa Gorlice”, o czym świadczy dowód wniesiony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Izba zważa, że na podstawie dowodów wniesionych przez Przystępującego w postaci umowy nr: UM/TDOKR/02966/07584/2024 oraz umowy nr UM/TD-OKR/03038/05965/2024 wynika, iż Przystępujący podpisał ww. umowy odpowiednio na Zadanie nr 11 – Jednostka Terenowa Krynica w ramach postępowania o numerze PZP/TDOKR/07584/2023 oraz na Zadanie nr 2 – Jednostka Terenowa Proszowice w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym, Przystępujący zdecydował się na realizację trzech z sześciu Zadań, tj. w ramach postępowania o numerze PZP/TD-OKR/07584/2023 na Zadanie nr 11– Jednostka Terenowa Krynica oraz w ramach przedmiotowego postępowania na Zadanie nr 2 - Jednostka Terenowa Proszowice i Zadanie nr 3 – Jednostka Terenowa Kłaj. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na treść art. 552 ust. 1 ustawy PZP, który podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 KPC, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 KPC - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że każdy z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu miał potwierdzić swoją zdolność techniczną i osobową jedynie poprzez podpisanie oświadczeń stanowiących Załączniki nr 7 i nr 8 do SW Z, a które to oświadczenia z dnia 11 grudnia 2023 r. zostały złożone i podpisane przez Przystępującego odpowiednio: „Oświadczamy, że dysponujemy lub będziemy dysponować osobami, które zostaną skierowane i będą uczestniczyć w realizacji Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 3.1.1.4.3 SW Z” oraz „Oświadczamy, że dysponujemy potencjałem technicznym, niezbędnym do realizacji Przedmiotu Zamówienia, określonym w pkt 3.1.1.4.4 SW Z”, przy czym co istotne, jak wskazał Zamawiający, prawo do weryfikacji deklarowanego przez Wykonawcę potencjału poprzez przeprowadzenie audytu wykonawcy zastrzegł sobie dopiero na etapie realizacji umowy. Poza tym, w ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, tj. nie udowodnił, że przyjęcie oferty Przystępującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do zagrożenia bezpieczeństwa w kontekście epidemii koronawirusa, wojny na Ukrainie oraz kryzysu migracyjnego, w związku z opóźnieniami w zakresie zasilania w energię elektryczną obiektów takich jak: Policja Straży Pożarnej, szpitale, ośrodki zdrowia, szkoły, przedszkola, urzędy, obiekty administracji publicznej, apteki, sklepy, centra logistyczne i inne, przy czym w ocenie Izby mają one wyłącznie charakter hipotetyczny, o czym świadczą słowa: „ Opóźnienia te wynikające z wyboru oferty jednego Wykonawcy na szerokim obszarze, mogą również skutkować nawarstwiającymi się opóźnieniami w realizacji prac związanych z przyłączeniem odbiorców energii elektrycznej gr. IV i V”. Izba zważa, że pozostałe dowody wniesione przez Przystępującego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zwłaszcza że Odwołujący w jakikolwiek sposób nie odniósł się w odwołaniu do braku zdolności technicznych czy osobowych Przystępującego opisanych przez Zamawiającego w pkt 3.1.1.4.3 SWZ i w pkt 3.1.1.4.4 SWZ. Z tego też względu zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę, jak również nie mógł być uwzględniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: ..................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 94/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białogard Urząd Miasta Białogard przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczynie-Zdroju orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółkę z o.o. z siedzibą w Koszalinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółkę z o.o. z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. (ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin) na rzecz zamawiającego Miasta Białogard Urząd Miasta Białogard (ul. 1 Maja 18, 78 – 200 Białogard) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 94/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Białogard w okresie od 1 kwietnia 2024 roku do 31 grudnia 2025 roku”, nr referencyjny: IZP.271.1.17.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.10.2023 r. pod nr 2023/S 203-634756 przez Miasto Białogard Urząd Miasta Białogard, ul. 1 Maja 18, 78 – 200 Białogard, zwane dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 08.01.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin, zwany dalej także „Odwołującym ”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp: 1) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ATF POLSKA Sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b (dalej „ATF”) pomimo, że wykonawca ten w pkt VIII oferty zadeklarował: a) pośrednie zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady), oraz potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty, że będzie zbierał niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne na terenie stacji przeładunkowej, przed przekazaniem ich do zagospodarowania w instalacji, pomimo, że Zamawiający w dokumentach zamówienia wprost przewidział obowiązek przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji (wyłączając przekazywanie pośrednie), b) pośrednie zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów zbieranych selektywnie, w tym bioodpadów (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady) w ilości nieograniczonej lub przynajmniej przekraczającej niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnych, podczas gdy zgodnie z dokumentami zamówienia, przekazywanie odpadów selektywnie zbieranych do instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady, może dotyczyć jedynie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, ewentualnie: niedochowanie należytej staranności w ofertowym zadeklarowaniu sposobu realizacji zamówienia, poprzez sformułowanie go w sposób udaremniający realną weryfikację złożonej przez ATF oferty, w szczególności ze względu na brak doprecyzowania ilości odpadów zbieranych selektywnie, które będą zagospodarowywane z pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady, co udaremnia ustalenie jaka wielkość strumienia odpadów selektywnie zbieranych będzie zagospodarowywana z wykorzystaniem stacji przeładunkowej i czy nie przekracza ona ilości, którym można przyznać atrybut niewielkich - w konsekwencji czego mocą bezwzględnie wiążącej deklaracji ofertowej wykonawca zaoferował wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z treścią w/w warunków zamówienia lub - w zakresie zarzutu ewentualnego - w sposób udaremniający realne ustalenie zgodności oferty z warunkami zamówienia; 2) poprzez dokonanie wyboru oferty ATF jako najkorzystniejszej pomimo wskazanych w treści zarzutów i odwołaniu niezgodności z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy względem zarzutu sformułowanego w pkt 1) ewentualnie na wypadek uznania, że oferta wykonawcy ATF pozostaje w zgodności z wymaganiami dokumentów zamówienia i nie zaktualizowała się podstawa do jej odrzucenia przez Zamawiającego: 3) poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaistnienia stanu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem sporządzona dokumentacja zamówienia, odczytywana wespół ze zdarzeniami zaistniałymi po otwarciu ofert, ujawnia kwalifikowane wady, których dopuszczenie się przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania i udaremnia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej 29.12.2023 r.; 2) ponowienia badania i oceny ofert w tym podjęcie czynności odrzucenia oferty ATF z przyczyn wskazanych w zarzutach odwoławczych i określonych w odwołaniu; 3) podjęcia dalszych czynności w postępowaniu z pominięciem oferty ATF ewentualnie: 4) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 09.01.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 12.01.2024 r. wykonawca ATF Polska Sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrój, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego. W dniu 29.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 01.02.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1) Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył Wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego (jako spis kosztów); 2) Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3) Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 01.02.2024 r. i oświadczył, że przekazał je Odwołującemu i Zamawiającemu przed rozprawą. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Zamawiający sformułował w szczególności następujące postanowienia w SWZ: 1) Rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia”: a) ust. 1: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard i zagospodarowaniu odpadów komunalnych poprzez poddanie ich procesom przetwarzania i odzysku.”, b) ust. 4: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia”; 2) Rozdział XXI, A. „Sposób składania ofert” ust. 6: „Wykonawca przygotowuje i składa swoją ofertę z wykorzystaniem Formularza oferty (Załącznik nr 3 do SWZ), umieszczonego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, dostępnego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” wraz z pozostałymi dokumentami zamówienia.”; 3) Załącznik nr 1 - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”: a) pkt I „Postanowienia wstępne”: ” Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard i zagospodarowaniu odpadów komunalnych poprzez poddanie ich procesom przetwarzania i odzysku.”, b) pkt II „Zakres zamówienia obejmuje”: - ust. 2: „Zagospodarowanie odebranych odpadów niesegregowanych i bioodpadów o szacowanych masach: 1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, - około 6 601 Mg poprzez poddanie ich procesowi przetwarzania i odzysku R-12 w instalacji mechaniczno -biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, 2) bioodpady, - około 2 557 Mg, - poprzez poddanie ich procesowi przetwarzania i odzysku R-3 w kompostowni instalacji biologicznego przetwarzania.”, - ust. 3: „Zagospodarowanie pozostałych selektywnie zebranych odpadów komunalnych, odebranych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami rodzaju: 1) papier, o szacowanej masie około 611 Mg, 2) metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, o szacowanej masie około 1 171 Mg 3) szkło, o szacowanej masie około 734 Mg, poprzez przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587). W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest przekazywanie odpadów do instalacji za pośrednictwem podmiotu zbierającego te odpady. Informację o masie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych z terenu miasta Białogard w roku 2022, określa załącznik nr 13 do SWZ.”, c) pkt IX „Pozostałe obowiązki i wymagania wobec Wykonawcy”: - ust. 1: „Wykonawca obowiązany jest do realizacji przedmiotu zamówienia -odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem oraz prawem miejscowym.”, - ust. 6: „Wykonawca w okresie realizacji zamówienia obowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady”. d) pkt XI „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami”: - ust. 1 i 2: „1. Ustawą z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469). 2. Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.).”, - ust. 5: „Wykonawca obowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów, do których przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości planuje przekazać selektywnie zebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.”, - ust. 6: „Wykonawca w okresie realizacji zamówienia obowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady.”; 4) Załącznik nr 2 - wzór umowy, § 4 ust. 14: „Wykonawca będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne bezpośrednio do instalacji odzysku i przetwarzania odpadów, wskazanych w ofercie Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady.”; 5) Załącznik nr 3 – wzór formularza ofertowego, pkt VIII w tabeli w wierszu: - Lp. 1 „odpady niesegregowane (zmieszane)” w kolumnie: „Nazwa i adres instalacji/podmiotu zbierającego odpady” wymagał wskazania: „…………………………………………………………. ⃰ instalacja / podmiot zbierający odpady”, - Lp. 2 „bioodpady” w kolumnie: „Nazwa i adres instalacji/podmiotu zbierającego odpady” wymagał wskazania: „…………………………………………………………. ⃰ instalacja / podmiot zbierający odpady” pod tabelą: „*niewłaściwe skreślić”. Na podstawie: 1) art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469, z późn. zm.), dalej „u.c.p.g.”: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;”; 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, z późn. zm.): a) art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6: „2. Zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6) bioodpadów stanowiących odpady komunalne.”, b) art. 23 ust. 10: „10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Oferty w postępowaniu złożyły dwa podmioty: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. oraz ATF POLSKA Sp. z o.o. Przystępujący, w ofercie w pkt VIII. Wykaz instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów / podmiotów zbierających odpady, do których będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard, w tabeli w wierszu: - Lp. 1 „odpady niesegregowane (zmieszane)” wskazał: Instalacja: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA s. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2; Podmiot zbierający odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b, - Lp. 2 „bioodpady” wskazał: Instalacja: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA s. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2; Podmiot zbierający odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b. Pismem z dnia 15.12.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie i doprecyzowanie informacji zawartej w dziale VIII Lp. 1 i 2 oferty, poprzez wyjaśnienie w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów w związku ze wskazaniem w treści oferty oprócz instalacji również podmiot zbierający odpady, mając na uwadze art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach, który zakazuje zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W wyjaśnieniach z dnia 19.12.2023 r. Przystępujący podał: „1. Zgodnie z art. 23 ust 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2021r. o odpadach zakazu, o którym mowa w ust. 2 (zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania), nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 (niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych) i pkt 6 (bioodpadów stanowiących odpady komunalne), w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. 2. ATF Polska sp. z o.o. jest podmiotem, o którym mowa w przepisach art. 23 ust 10 ustawy o odpadach tj. podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, prowadzącym instalację komunalną, a także podmiotem prowadzącym instalację do przetwarzania bioodpadów i prowadzi stację przeładunkową, o jakiej mowa w ww. przepisach. 3. Zmieszane odpady komunalne oraz bioodpady pochodzące z terenu miasta Białogard Spółka zamierza zagospodarować we własnych instalacjach, tj. instalacji komunalnej, o jakiej mowa w art. 38b ustawy o odpadach oraz instalacji do zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji, zorganizowanych w ramach Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanym w gminie Mirosławiec. Stacja przeładunkowa Spółki zlokalizowana w Połczynie-Zdroju przy ul. Słonecznej 2b służyć będzie jako miejsce czasowego zbierania odpadów przed ich transportem do miejsca zagospodarowania/przetwarzania. W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów została wskazana w dziale VIII oferty Spółki.”. Pismem z dnia 29.12.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy ATF POLSKA Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający podał: „Oferta Wykonawcy: AFT POLSKA sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrój uzyskała najwyższą ilość punktów (100,00 pkt), obliczoną zgodnie z przyjętymi w specyfikacji warunków zamówienia kryteriami i ich wagą, a Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu.”. Spór dotyczył tego, jak należy rozumieć wymóg bezpośredniości w realizacji zamówienia, wskazany w SWZ, i czy SWZ dopuszczała możliwość wykonania usług z wykorzystaniem stacji przeładunkowych. Nie było sporne, że podmiot zbierający odpady to może być stacja przeładunkowa. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że dowód – treść odwołania w innym postępowaniu odwoławczym (w sprawie o sygn. KIO 628/23) nie jest w ocenie Izby istotny, gdyż stanowi potwierdzenie faktów w tym innym postępowaniu (złożenia odwołania o danej treści w innym postępowaniu odwoławczym). Odwołujący swoje odwołanie oparł na twierdzeniu, że skoro Zamawiający w SWZ wskazał, iż odebrane odpady wykonawca winien przekazać bezpośrednio do instalacji, a w odniesieniu do niewielkich ilości za pośrednictwem podmiotu zbierającego te odpady, to w ofercie, sporządzonej na wzorze formularza oferty, w pkt VIII w tabeli wykonawca winien był wskazać instalacje, nie zaś podmiot zbierający odpady. Wskazanie natomiast w ofercie podmiotu zbierającego odpady świadczyć ma zdaniem Odwołującego o niedotrzymaniu przez wykonawcę warunku zamówienia w zakresie bezpośredniości. Choć jak wyjaśnił w odwołaniu Odwołujący przepisy obowiązującego prawa nie stoją na przeszkodzie aby wykonawcy mogli korzystać ze stacji przeładunkowych, to Zamawiający w SWZ tą możliwość ograniczył, stawiając wymóg bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu 1 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak wynika z treści formularza ofertowego, Zamawiający oczekiwał jednoznacznego wskazania, czy odpady będą przekazywane bezpośrednio do instalacji i wskazania w takim przypadku danych identyfikujących stosowną instalacje albo podmiotu zbierającego odpady i zadeklarowania w takim przypadku danych tego podmiotu. Wskazany wniosek wynika wprost z posłużenia się zwrotem „niewłaściwe skreślić” oraz zwrotem „instalacja / podmiot zbierający odpady”. Przyjęty przez Zamawiającego sposób sformułowania formularza ofertowego miał na celu: 1) weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji (z wyjątkami dotyczącymi niewielkiej ilości odpadów selektywnych) 2) ustalenie czy oferta wykonawcy, który ewentualnie zadeklaruje pośredni sposób zagospodarowania odpadów selektywnych, nie wykracza poza dozwolony dokumentami zamówienia wyjątek (ilość odpadów nie będzie wykraczała poza niewielkie ilości). (...) Z oferty ATF wynika, że każdą frakcję odpadów będzie zagospodarowywał z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78- 320 Połczyn Zdrój, ul. Słoneczna 2b, a następnie przekazywał odpady do instalacji: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA sp. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2." i dalej: „Zgodnie z ww. oświadczeniem ATF, które współtworzy treść oferty tego wykonawcy, zarówno niesegregowanie (zmieszane) odpady jak i bioodpady będą zbierane na stacji przeładunkowej, tj. będą przekazywane do instalacji w sposób pośredni, a nie bezpośredni. Nawet względem bioodpadów, wykonawca w wyjaśnieniach nie zastrzegł, że będzie dotyczyć to jedynie części strumienia wskazanej frakcji. Dodatkowo wykonawca ATF oświadczył, że „W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów, została wskazana w dziale VIII oferty Spółki”. Przywołana okoliczność pozwala na uznanie, że ATF zadeklarował, że wszystkie odpady odbierane w toku realizacji zamówienia od Zamawiającego, będą zagospodarowywane w ten sam sposób, tj. za pośrednictwem podmiotu zbierającego je na stacji przeładunkowej (tj. pośrednio, a nie bezpośrednio). Już w tym miejscu niniejszego pisma należy zwrócić uwagę, że podkreślenie roli stacji przeładunkowej w procesie gospodarowania odpadami przez ATF przesądza o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. „Oferta ATF pozostaje w niezgodności z wymogami, ze względu na zadeklarowanie: 1) pośredniego zagospodarowani niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady), 2) pośredniego zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów zbieranych selektywnie, w tym bioodpadów (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady) w ilości nieograniczonej (przekraczającej niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnych). Tak oczywista wada oferty, pomimo wielokrotnego powtórzenia treści i zakresu obowiązku bezpośredniego przekazywania odpadów komunalnych do instalacji w SWZ umknęła jednak uwadze Zamawiającego, który 29 grudnia postanowił o wyborze oferty ATF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Uwaga Zamawiającego skupiła się jedynie na zgodności oferty z przepisami prawa powszechnie obowiązującego tj. weryfikacji w kontekście przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 4 P.z.p., przy jednoczesnym pominięciu weryfikacji oferty w zakresie przesłanki wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p.”. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, a podziela stanowisko Zamawiającego, że nie zamierzał on ograniczać i nie ograniczył wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia - w zgodzie z przepisami prawa jest zawarcie w formularzu oferty tabeli (pkt VIII), w której w zakresie wszystkich rodzajów odpadów dopuścił wskazanie zarówno instalacji, do której odbierający zamierza przekazać odpady, jak i zbierającego za pośrednictwem, którego wykonawca może przekazać te odpady. Zdaniem Izby samo odniesienie z gwiazdką, że niewłaściwe skreślić nie świadczy o alternatywie rozłącznej, a jedynie o wymogu wskazania przez wykonawcę czy będzie on wykonywał usługę z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady w przypadku niewielkich ilości odpadów. Słusznie w ocenie Izby wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Skoro ustawodawca dopuszcza przekazywanie do instalacji odpadów selektywnie zebranych przez podmiot zbierający odpady jedynie w przypadku niewielkich ilości tych odpadów (czyli za pośrednictwem tego podmiotu zbierającego), to oczywistym jest, że z zasady przewidziano ustawowo bezpośrednie przekazywanie odebranych odpadów do instalacji (czyli bez pośrednictwa podmiotu zbierającego), zarówno odpadów selektywnie zebranych w większych ilościach, jak i odpadów zmieszanych. Dodanie przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia wyrazu „bezpośrednio” nie miało na celu ograniczenia swobody operatora w zakresie wykonania zmówienia i nie zmienia obowiązków i praw ustawowych odbierającego odpady komunalne w tym zakresie. Zapis ten miał jedynie służyć podkreśleniu intencji ustawowej i tak należy go odczytywać. Generalną zasadą wynikającą z u.c.p.g jest obowiązek przekazywania odpadów bezpośrednio do instalacji. Od zasady tej są przewidziane ustawowe wyjątki. Bezpośredniość podkreślono również m.in. w w/w ustawie w art. 9e regulującym obowiązki podmiotu odbierającego odpady. Zgodnie więc z art. 9e ust. 1 pkt 2 podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej. Natomiast wyjątek przewidziano w art. 9e ust. 1c, w którym dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Obowiązek bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji wynika również z ustawy o odpadach. Z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 wynika zakaz zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zgodnie z art. 23 ust. 10 zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Zasadniczo więc odbierający odpady jest zobowiązany przekazać odpady bezpośrednio do instalacji, chyba że podmiot ten, z uwagi na art. 23 ust. 10, uprawniony jest do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej. Na obowiązek bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji przez odbierającego odpady wskazuje Minister Klimatu w swoim stanowisku z dnia 23.07.2020 r. nr DGO.VI.021.26.2020.MD, zgodnie z którym „w stosunku do niektórych odpadów obowiązuje wręcz zakaz ich zbierania poza miejscem wytwarzania i stacją przeładunkową. Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne powinny być przekazywane bezpośrednio do instalacji komunalnej, dopuszcza się również ich przekazywanie za pośrednictwem stacji przeładunkowej. Stanowisko to jest podzielane i cytowane w wielu wyrokach KIO, m.in. w wyroku KIO 3572/21 z 22.12.2021 r., wyroku KIO 2931/22 z dnia 21.11.2022 r., wyroku KIO 2440/20 z dnia 12.10.2020 r., wyroku KIO 2060/20 z dnia 07.10.2020 r.” i dalej: „Podobne stanowisko zajął WSA w Gliwicach w wyroku z 15.06.2020 r. sygn. II SA/Gl 148/20. „Zauważyć przy tym należy, że dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (art. 9e ust. 1c u.c.p.g.). Przepis art. 23 ust. 10 u.o., do którego odwołuje się ustawodawca stwierdza, że zakazu zbierania odpadów poza miejscem ich wytworzenia nie stosuje się do zbierania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Analiza tych uregulowań prowadzi do wniosku, że podmiot odbierający odpady komunalne, co do zasady zobligowany jest przekazać je bezpośrednio do instalacji komunalnej. Zatem zaraz po ich załadunku na środek transportu (czyli po odbiorze ich od wytwórcy) winny być przewiezione do miejsca ich przetwarzania. Od tej zasady wprowadzono wyjątek, o którym mowa w art. 9e ust. 1c u.c.p.g. Umożliwia on przekazywanie odpadów komunalnych do instalacji komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowych.”. Odwołujący zdaje się nie zauważać wszystkich postanowień SWZ, a w szczególności tych, które wprost odsyłają do przepisów ustaw i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie limitują wykonania zamówienia. Jak podał Zamawiający, z czym Izba się zgadza: „Podkreślić należy, że w dziale XI opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ Zamawiający wyraźnie określił swoje oczekiwania, wskazując że przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, m. in. zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie ograniczył uprawnień wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie postępowania z odebranymi odpadami ani nie wykluczył możliwości wykorzystywania przez wykonawców stacji przeładunkowych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego na gruncie obowiązujących przepisów takie ograniczenie nie jest w ogóle możliwe. Zamawiający uważa, że z przepisów u.o. (art. 23 ust. 10) wynika wprost, że podmiot odbierający odpady komunalne jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Takie stanowisko wynika też z judykatury. W wyroku z 26.04.2017 r. WSA w Łodzi, II SA/Łd 979/16 wskazał, że z przepisów tych (art. 23 ust. 10 u.o.) wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Podobne stanowisko zajął WSA w Poznaniu w wyroku z 19.12.2018 r., sygn. IV SA/Po 983/18. Akceptowane ono jest również w wielu wyrokach KIO, m.in. w wyżej wskazanych.”. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego, należy podnieść, że Zamawiający w SWZ (w szczególności w: Załączniku nr 1 do SWZ -szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt II „Zakres zamówienia obejmuje” ust. 3: „Zagospodarowanie pozostałych selektywnie zebranych odpadów komunalnych, odebranych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami rodzaju, pkt IX „Pozostałe obowiązki i wymagania wobec Wykonawcy” ust. 1, pkt XI „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami” ust. 1 i 2, Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy § 4 ust. 14) wprost odsyła do ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) i ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.). Zatem nie można uznać, że Zamawiający nie uwzględnił w SWZ zastosowania w szczególności art. 9e ust. 1c u.c.p.g, a zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego dopuścił przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dopuścił wykonanie zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej (podmiotu zbierającego) co do każdego rodzaju odpadu. Zamawiający sformułowaniem „bezpośrednio” nie zakazał wykonawcom wykonania zamówienia przy wykorzystaniu stacji przeładunkowej i powyższe nie wynika ze sformułowania w formularzu oferty wymogu „niewłaściwe skreślić”, jak to stara się wywieść Odwołujący, a w istocie wymóg ten jedynie dotyczy: ujawnienia, czy wykonawca w danym zakresie zamówienia będzie bezpośrednio przekazywał odpady do instalacji, czy też ich niewielkie ilości będzie przekazywał przy wykorzystaniu podmiotu przekazującego (stacji przeładunkowej) i wskazania adresu instalacji oraz podmiotu zbierającego odpady. Wymóg Zamawiającego co do wskazania także podmiotu zbierającego odpady w odniesieniu do realizacji zamówienia w każdym rodzaju odpadów, gdy taki podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia, wynikał wprost z formularza oferty w pkt VIII, gdzie Zamawiający uwzględnił również możliwość udziału podmiotu zbierającego odpady przy realizacji zamówienia dotyczącego każdego rodzaju odpadu tam wymienionego. W ocenie Izby gdyby Zamawiający chciał potwierdzenia, że wykonawca będzie przekazywał odpady tylko do instalacji, jak uważa Odwołujący, to w OPZ musiałby Zamawiający wprost odpowiednio wskazać, czego nie uczynił, że wykonawcy nie mogą korzystać z podmiotu zbierającego odpady i że wypełnienie formularza ofertowego powinno uwzględniać jedynie wykazanie instalacji. Należy również zauważyć, że Zamawiający nie oczekiwał szerszego opisu przy wskazaniu podmiotu zbierającego odpady, co również wskazuje, że nie było wątpliwości co do możliwości zgodnie z SWZ wskazania podmiotu zbierającego odpady w ofercie. Wykonawcy także nie mieli obowiązku szerszego opisu działania podmiotu zbierającego odpady w szczególności w odniesieniu do ilości odpadów. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w przedmiocie treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 19.12.2023 r. zauważyć należy, że Przystępujący w ostatnim zdaniu wyjaśnień („Stacja przeładunkowa Spółki zlokalizowana w Połczynie-Zdroju przy ul. Słonecznej 2b służyć będzie jako miejsce czasowego zbierania odpadów przed ich transportem do miejsca zagospodarowania/przetwarzania. W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów została wskazana w dziale VIII oferty Spółki.”) nie wskazał w ocenie Izby, że wszystkie odpady będzie przed przekazaniem do instalacji zbierał w stacji przeładunkowej, a wskazał jedynie przeznaczenie stacji przeładunkowej („służyć będzie”) i uzasadnienie uwzględnienia w ofercie tej stacji („jako istotny element procesu logistycznego”). Ponadto, co nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień oferty zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie czy jest podmiotem uprawnionym na podstawie przepisów ustawy o odpadach do korzystania ze stacji przeładunkowej w wykonaniu zamówienia, co Przystępujący potwierdził przytaczając art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty, a zatem Zamawiający nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a nadto prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnośnie zarzutu 2 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W związku z tym że zarzut 2 odwołania jest zarzutem wynikowym niezasadnego zarzutu 1, w ocenie Izby rozstrzygnięcie co do zarzutu 2 nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów, dokonując wyboru oferty ATF jako najkorzystniejszej, bowiem oferta wykonawcy ATF pozostaje w zgodności z wymaganiami dokumentów zamówienia i nie zaktualizowała się podstawa do jej odrzucenia przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu 3 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu podał w szczególności: „Uznanie, że oferta ATF pozostaje w zgodności z warunkami zamówienia, w tym w sferze formalnej, pomimo zadeklarowania pośredniego sposobu zagospodarowywania wszystkich frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem i to w nieograniczonym ofertowo zakresie ilościowym, nakazuje uznanie, że po terminie otwarcia ofert ujawniła się niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. okoliczność o której mowa w art. 255 ust. 6 P.z.p. Dla unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu, niezbędne jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: 1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, w przypadku przyjęcia, że oferta ATF pozostaje zgodna w wymaganiami, ujawnia się wada polegająca na tym, że dokumenty zamówienia limitują sposób realizacji zamówienia w zakresie logistyki zagospodarowania odpadów, nakazując bezpośrednie ich przekazywanie do instalacji, z wyłączeniem niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie: 1) ale czynią to w sposób budzący rozbieżność z uzasadnionych stanowiskach reflektantów, tj. wywołują uzasadnione rozbieżności interpretacyjne u wykonawców biorących udział w postępowaniu, w konsekwencji czego złożone w Postępowaniu oferty są nieporównywalne, gdyż zostały sporządzone w odmiennym stanie interpretacji postanowień dokumentów zamówienia i przy przyjęciu odmiennego zakresu swobody w realizacji zamówienia, wpływając w sposób bezpośredni na kalkulację ofert (jak wskazano powyżej, oferta cenowa ATF była by wyższa, gdyby nie przyjęto przeładunku odpadów na stacji, co przy nieznacznej różnicy cenowej pomiędzy złożonymi ofertami – Odwołujący: 12 780 452,16 brutto; ATF: 12 441 008,00 – wykazuje oczywisty wpływ na wynik postępowania), 2) nakazując wykonawcom zadeklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób niekompletny, albowiem umożliwiający niedookreślone wskazanie ilości odpadów 6 Wyrok KIO z 5.05.2016 r., KIO 585/16, LEX nr 2048450. W związku z upłynięciem terminu otwarcia i składania ofert, wskazana powyżej wada ma charakter nieusuwalny. Wspomniana wada skutkuje niemożliwością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Należy w tym kontekście wskazać, że art. 457 ust. 5 P.z.p. w zw. z art. 705 § 1 K.c. stanowi, że „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.”. W zaistniałym stanie faktycznym, sposób sformułowania dokumentów zamówienia, który obarczony jest ww. wadami, skutkuje wyborem jako najkorzystniejszej oferty ATF w sytuacji w której postanowienia dokumentów zamówienia interpretowane na korzyść tego wykonawcy, umożliwiły mu złożenie korzystniejszej oferty, podczas gdy oferta cenowa ATF była by wyższa, gdyby nie przyjęto przeładunku odpadów na stacji, co przy nieznacznej różnicy cenowej pomiędzy złożonymi ofertami – Odwołujący: 12 780 452,16 brutto; ATF: 12 441 008,00 – wykazuje oczywisty wpływ na wynik postępowania. Przyjęty, a wadliwy, sposób sformułowania postanowień dokumentów zamówienia stanowi przejaw działania Zamawiającego (przyszłej strony umowy), który wpływa na wynik postępowania, albowiem precyzyjne sformułowanie postanowień dokumentów zamówienia: 1) umożliwiłoby udział w Postępowaniu innych wykonawców, niż wzięli udział w Postępowaniu, uwzględniają limitację sposobu realizacji zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów, która wpływa na warunki logistyki zagospodarowania odpadów (znaczne ograniczenie lub utrudnienie dowozu odpadów na dalekie odległości, tj. do instalacji daleko położonych, gdyż działanie takie pozbawione byłoby uzasadnienia logistycznego i ekonomicznego), 2) sformułowanie przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego, odmiennych warunków ofertowych, gdyż każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, mógłby uwzględnić dopuszczalność przekazywania wszystkich odpadów, w zakresie całego ich strumienia za pośrednictwem stacji przeładunkowej, w tym pośredniego przekazywania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz bioodpadów, lub sformułowanie przez ATF mniej korzystnych warunków ofertowych, w sytuacji w której wykonawca ten przyjąłby bezpośredni sposób przekazywania odpadów do instalacji (za wyjątkiem niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie). Wobec powyższego zarzut ewentualny, jest zasadny w sytuacji w której dojdzie do uznania, że Zamawiający nie odrzucając oferty ATF nie naruszył przepisów P.z.p.”. W ocenie Izby, jak już wyżej podniesiono, SWZ nie zakazywała korzystania ze stacji przeładunkowych w wykonaniu zamówienia, a zatem nie ma w niniejszym postępowaniu konieczności interpretacji postanowień SWZ na korzyść wykonawców z powodu niejasności sformułowań w niej zawartych. Nie zaistniała zatem wada postępowania, o jakiej mówi w odwołaniu Odwołujący, a rozbieżności interpretacyjne, o których mówi Odwołujący w rzeczywistości nie mają miejsca. Rozbieżności interpretacyjne Odwołujący przywołuje w wyniku błędnego rozumienia postanowień SWZ (bezpośredniości - przekazania odpadów do instalacji, co nie wyklucza przekazania ich niewielkiej ilości przez podmiot zbierający odpady/stację przeładunkową jak już wyżej wskazano), w tym wymogu w formularzu oferty, przy czym nie ma podstaw do takiego rozumienia postanowień SWZ, a Odwołujący niejako dopowiada je sobie. Jak wyjaśnił Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący: „Należy podkreślić, że każdy z wykonawców posiada inne możliwości wykonania zamówienia. ATF POLSKA Sp. z o.o. dysponuje bazą magazynowo – transportową i stacją przeładunkową zlokalizowaną w Połczynie Zdroju, czyli odległości ok. 57 km od instalacji zlokalizowanej w Chojnicy. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. gospodaruje odpadami w zasadzie w jednym obszarze (pomiędzy Koszalinem a Sianowem, usytuowanym ok. 10 km od Koszalina). Obie bazy usytuowane są w również w różnych odległościach od samego Białogardu. Z oczywistych względów każdy z tych podmiotów przyjmuje indywidualny sposób wyceny usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Białogardu.”. Podzielając stanowisko Zamawiającego, Izba wskazuje, że treść oferty Odwołującego jest wynikiem błędnej interpretacji SWZ. W żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ograniczył Odwołującego w przygotowaniu oferty w najkorzystniejszy dla Odwołującego sposób. Nie ograniczył również możliwości Odwołującego we wskazaniu w ofercie stacji przeładunkowych jako podmiotu zbierającego odpady. Odwołujący mógł, w świetle dokumentów zamówienia (obowiązujących odpowiednich przepisów prawa), przewidzieć w swojej ofercie przekazywanie odebranych odpadów z każdej frakcji za pośrednictwem stacji przeładunkowej do instalacji, jeśli ma takie możliwości organizacyjne i techniczne w zakresie własnej logistyki gospodarowania odpadami, zgodnie z SWZ. W przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiła zatem kwalifikowana wada, która obligowała Zamawiającego do unieważnienia postępowania, zaś sporządzona dokumentacja zamówienia, odczytywana wespół ze zdarzeniami zaistniałymi po otwarciu ofert, nie ujawnia kwalifikowanych wad, których dopuszczenie się przez Zamawiającego wpływałoby na wynik postępowania i udaremniało zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu spis kosztów, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 20 …

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2225/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. k., Rogowo 23, 87-162 Lubicz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: COLAS Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawatytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa,ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2225/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”, numer referencyjny: ZDW.N4.361.27.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00128971/01 z 04.03.2025 r. przez: Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K., Rogowo 23, 87-162 Lubicz zwany dalej:„Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Colas Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwany dalej: „Colas Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.05.2025 r. złożyła Colas Polska Sp. z o.o. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności oraz zaniechań powyższego Zamawiającego, polegających na: 1) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji kosztorysowej nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, oraz 2) niezgodnym z przepisami Ustawy PZP dokonaniu wyboru oferty powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie powyższego wykonawcy, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym, wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie. Wnosił również o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. (Opis postępowania) Zamawiający prowadzi w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”. Numer referencyjny nadany w tej sprawie przez Zamawiającego to: ZDW.N4.361.27.2025.W ramach tego postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty powyższego wykonawcy: „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. z siedzibą w Rogowie, natomiast oferta Odwołującego została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Wskazał, że Zamawiający w ramach powyższego Postępowania dopuścił się kilku opisanych w niniejszym odwołaniu naruszeń Ustawy PZP, co skutkowało niezasadnym wyborem oferty „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Nieuzasadnione wezwanie wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty) Pismem z dnia 19.05.2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wezwał powyższego wykonawcę, Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k., do złożenia wyjaśnień oferty dotyczącej „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”,w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wykonawca ten wpisał bowiem: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W tym miejscu należy podkreślić, że we wskazywanym piśmie z dnia 19 maja 2025 roku Zamawiający sam stwierdził, że wezwanie to nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej. Powyższy wykonawca w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wskazał bowiem ceny dla tej pozycji kosztorysowej. Taki błąd zawarty w kosztorysie ofertowym powinien skutkować odrzuceniem oferty wskazywanego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) lub pkt. 10) Ustawy PZP, a nie – wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazywany art. 223 ust. 1 Ustawy PZP stanowi bowiem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niewskazanie żadnej ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty, a nie – wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje również, że mimo iż Zamawiający w powyższym piśmie z 19.05.2025 r. nie zastosował art. 223 ust. 2, to niewątpliwie w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw prawnych do zastosowania tego przepisu, ponieważ nie mieliśmy tu do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, lub rachunkową, lub inną omyłką wskazaną w tym przepisie, albowiem wykonawca którego oferta została wybrana, nie wskazał jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla powyższej pozycji kosztorysowej. W pisemnych wyjaśnieniach powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k.z 21.05.2025 r, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy, wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„. Wykonawca ten wskazał, że powyższe jest spowodowane tym, iż Zamawiający w dokumentacji zamówienia udostępnił wykonawcom w elektronicznym formacie „.xlsx” (dokument programu „Microsoft Excel”), wzory dwóch kosztorysów ofertowych (dla każdego z dwóch odcinków w ramach Postępowania), w których domyślnie ustawione było formatowanie „księgowe”, gdzie zamiast „0,00” wyświetlany jest znak „-„. Jak twierdzi wykonawca w omawianym piśmie z 21.05.2025 r., fakt ten powodował, że zamieszczenie w formularzu ofertowym w powyższej pozycji kosztorysowej wartości „-„ zamiast „0 zł” jest uzasadnione. Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Złożenie wiążącego oświadczenia woli w ofercie wykonawcy) W świetle Rozdziału IX pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach niniejszego Postępowania (dalej określanej również jako „SW Z”): „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie powyższy kosztorys ofertowy nie został złożony na udostępnionym przez Zamawiającego pliku MS Excel, a w formacie pliku PDF, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wyłącznie ten dokument, podpisany przez wykonawcę, zawierał więc jego oświadczenie woli w zakresie oferty i kosztorysów ofertowych w ramach Postępowania, które powinno podlegać ocenie i być rozstrzygające. Jest to również zgodne z art. 63 ust. 2 Ustawy PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Złożenie oferty w powyższej formie jest więc wymagane przez SW Z, oraz przez Ustawę PZP i w takiej też formie złożona została wybrana oferta wraz z załącznikami, w tym również z kosztorysami ofertowymi dla dwóch odcinków w ramach postępowania. Niewątpliwie zatem, wyżej określone formularze kosztorysowe w formacie „.xlsx” (program Microsoft Excel) udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowiły jedynie wzory, a nie ostateczne dokumenty czy też pliki, które powinny zostać złożone wraz z ofertą w ramach Postepowania. Oferta powinna bowiem odpowiadać wszystkim wymaganiom wynikającym z SW Z, oraz z Ustawy PZP, a te akty przewidywały wyżej określoną formę. Ostateczna treść oferty wraz z załącznikami (w tym – kosztorysami), których treść, zupełność i poprawność powinna przed podpisaniem i złożeniem do Zamawiającego zostać szczegółowo sprawdzona przez wykonawcę, została natomiast złożona odrębnym dokumentem w wyżej opisanej formie. Omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił natomiast jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w postępowaniu. Odmienne formatowanie ustawione domyślnie w dokumencie w formacie „.xlsx”, nawet jeśli miało miejsce, to nie powinno usprawiedliwiać złożenia przez wykonawcę oferty o błędnej treści, tzn. niezawierającej ceny jednostkowej dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Decydująca powinna bowiem być ostateczna treść złożonej oferty, a nie – roboczy plik udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego. Od profesjonalnego wykonawcy niewątpliwie należy wymagać umiejętności posługiwania się funkcjami programu Microsoft Excel. Wykonawca powinien zweryfikować przed podpisaniem ostatecznej treści oferty, czy w dokumencie zawierającym pozycje kosztorysowe, podane są wszystkie ceny jednostkowe, zgodnie z wymogami określonymi w SW Z i wynikającymi z Ustawy PZP. To ten ostateczny dokument podpisany przez wykonawcę powinien mieć zatem dla Zamawiającego charakter wiążący i rozstrzygający, a nie – sposób formatowania w pliku udostępnionym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Łatwość zmiany w powyższy sposób formatowania liczb w pliku w formacie „.xlsx”, na który powołuje się wykonawca „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibąw Rogowie, tak aby zamiast znaku „-„ na podpisywanym dokumencie widoczne było „0 zł”, przedstawia zawarty niżej fragment zrzutu ekranu, zawierający część obrazu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. W tym celu w sekcji „liczba” w miejscu dodatkowo oznaczonym na potrzeby niniejszej sprawy czerwoną ramką, należy np. wybrać format pn. „walutowe”: /W tym miejscu odwołania wskazany wyżej zrzut ekranu/ Odwołujący ponownie podkreśla, że rozstrzygające dla oceny treści oferty złożonej przez powyższego wykonawcę w niniejszej sprawie, oraz załączonych do niej kosztorysów ofertowych, są dokumenty złożone przez wykonawcę i podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, tj. Panią E.B., w formie wynikającej z SW Z i Ustawy PZP, ponieważ to te dokumenty zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Takiego oświadczenia woli nie zawiera natomiast powyższy dokument roboczy udostępniony pomocniczo przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Należy więc uznać, że powyższa oferta wykonawcy nie zawierała ceny dla wszystkich pozycji kosztorysowych wymaganych przez SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. (Niewskazanie ceny jednostkowej jako podstawa odrzucenia oferty) Jak podniesiono wyżej, niewskazanie wszystkich cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym jest podstawą do odrzucenia oferty, ponieważ wykonawcy powinni zaoferować cenę dla całości przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, w szczególności jeśli taki warunek przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, nie spełnia tego warunku. Brak ceny jednostkowej stanowi bowiem brak oświadczenia woli, będącą jednocześnie essentialia negotii, którego nie można poprawić jako oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w oparciu o przepisy Ustawy PZP. Według pkt. X pkt. 1-3 SW Z:„1. Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km. Każdy Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 2. Cena brutto będzie ceną kosztorysową. Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji i podpisane przez Wykonawcę. Ceny jednostkowe oraz stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez Wykonawcę przychodu z tytułu wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia. 3. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. W świetle natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) Ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z takimi przesłankami odrzucenia oferty wykonawcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Powyższy wniosek o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy w omawianej sytuacji potwierdza również ugruntowane orzecznictwo KIO, jak np.: 1) wyrok KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, w którego uzasadnieniu czytamy:„W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia”; 2) Podobnie KIO orzekła w wyroku z 03.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2489/20, w którego uzasadnieniu czytamy m.in., że: „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.”; 3) KIO w z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 stwierdziła, że: „Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyd.2007),a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (…) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty”. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożonych zostało 7 ofert. Zgodnie z zapisem SW Z Rozdział II ust. 2, Zamawiający wyłonił trzech Wykonawców, których oferty otrzymały najkorzystniejszy bilans punktowy i skierował zaproszenie do wybranych Wykonawców do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 06.05.2025 r. Zamawiający skierował zaproszenie do Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, załączając kosztorysy ofertowe do uzupełnienia. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 14.05.2025 r. Pismem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km. W pozycji nr 56 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W dniu 22.05.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując powód pojawienia się zapisu „- zł”. Po analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. Odwołujący w dniu 02.06.2025 r. wniósł odwołanie kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny pozycji kosztorysowej oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji nr 56 kosztorysu, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać, a w niektórych przypadkach jest wręcz zobowiązany do żądania od Wykonawców złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że Zamawiający przekazał wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej Kosztorysy ofertowe, z ustawionym formatowaniem księgowym – bez jakichkolwiek wpisanych wartości (komórki były puste). Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia przesłanego Kosztorysu ofertowego. Dostrzegając nie tyle brak ceny jednostkowej oraz podania wartości liczbowej co wpisanie znaku „-” w pozycji 56 kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SW Z), Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość co do intencji Wykonawcy, dlatego zwrócił się o wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. z dnia 21 maja 2025 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość tej pozycji została wyceniona na 0 zł, a widoczny znak „– zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku Excel, dostarczonym przez samego Zamawiającego. Zastosowane formatowanie „księgowe” wyświetla wartość „0” jako „- zł”, co nie stanowi braku wyceny i nie ma wpływu na oświadczenie woli Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie sposobu wyświetlania w Excel komórek w przypadku rodzaju formatowania i wpisania cyfry „0”: Formatowanie komórek "Księgowe" Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 56 D-08.01.01b m³ 36,00 - zł - zł m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł m³ 36,00 0,00 0,00 W przypadku, gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy 36,00 m³ betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Tak też wyglądały kosztorysy ofertowe przekazane przez Zamawiającego Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej – komórki były puste. Reasumując, formatowanie komórek Kosztorysów ofertowych, przekazanych Wykonawcom przez Zamawiającego ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł" po wpisaniu wartości „0” zł. Ponadto, Wykonawca Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. jednoznacznie wskazał: 1) że pozycja nr 56 została świadomie wyceniona na 0 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2022 roku sygn. akt KIO 2480/22 Wykonawca dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu ma również prawo wziąć ten koszt „na siebie”, 2) że kalkulacja uwzględnia posiadane materiały i zasoby (np. cement, woda, energia z fotowoltaiki), 3) oraz że transport i wykonanie ław zostało ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Wykonawca złożył szczegółowe uzasadnienie kalkulacji tej pozycji (wykorzystanie materiałów z magazynu, produkcja betonu we własnym zakresie, odnawialne źródła energii), co nie tylko potwierdza realność wyceny „0 zł”, ale także wskazuje na konkurencyjność oferty. Wyrok KIO z 09.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1905/22 jednoznacznie potwierdza, iżw postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy a podane w kosztorysach ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania wykonawcy. Nie można jednak z tego wywodzić zakazu możliwości zakwalifikowania pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach w wysokości 0,00 zł. Taka praktyka ma miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem są roboty budowlane. Pominięcia te - jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, np. KIO/UZP 1324/09 - następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym w 12 pozycjach kosztorysu ofertowego w kolumnie „cena” i „wartość” wpisano „0,00”. A ponieważ „poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp, a tym samym wezwanie to może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” (tak np. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) zastosowanie procedury wyjaśnień w odniesieniu do pozycji, dla których w kosztorysie ofertowym podano „0,00” zł, było jak najbardziej prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści, lecz jedynie wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości „0 zł”. Takie działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne i zasadne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tak istotna czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SW Z i nie może być domniemywana. W wyroku z 22.04.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 496/10) KIO potwierdziła, że: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" jest jej wyceną. „0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi „0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest - mówiąc potocznie - bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0" przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” W przypadku pozycji 56 Kosztorysu ofertowego nie mamy do czynienia z brakiem oświadczenia woli, lecz z jego wyrażeniem – zaoferowaniem wykonania elementu robót bez osobnego wynagrodzenia, przy jednoczesnym zapewnieniu, że zakres prac został uwzględniony w pozostałych pozycjach. Tym samym Odwołujący błędnie utożsamia znak graficzny „-” z brakiem wyceny, podczas gdy jest to jedynie efekt sposobu prezentacji danych w Excelu przy określonym formatowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że również zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny. Pozycja 56 została wyceniona – na 0 zł. Nie doszło więc do pominięcia tej pozycji czy jakiegokolwiek braku oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 §1 k.c. i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakazuje w SW Z wyceny na poziomie „0 zł”, brak jest podstaw do uznania takiej oferty za niezgodną z treścią SW Z, czy zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 lub 10 Pzp, ponieważ: 1) oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, 2) oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 3) oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. Podkreślił, że: 1) SW Z nie zawiera zapisów zakazujących wyceny pozycji na „0 zł”, lub zapisów wskazujących, że w takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, 2) cena jednostkowa „0 zł” została skutecznie wpisana, choć graficznie przedstawiona została jako „– zł” w związku z sposobem formatowania komórek (co zostało wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), 3) wartość ta nie wpływa na całkowitą wartość oferty ani na jej porównywalność z innymi ofertami. Ponadto, Odwołujący błędnie utożsamia treść pliku PDF z „ostateczną treścią oświadczenia woli” Wykonawcy. W tym miejscu koniecznym jest zaznaczenie, że: 1) dokument PDF był generowany z edytowalnego pliku Excel, który został przekazany przez Zamawiającego, a różnice w ujawnieniu kwoty „0 zł” wynikające z formatowania („– zł” zamiast 0,00 zł) są czysto graficzne, 2) Wykonawca nie pominął pozycji – wpisał jej wartość jako „0 zł”, którą Excel graficznie przedstawił jako „– zł”, 3) istnieje logiczna wartość przypisana do pozycji (0 zł), co zostało wyjaśnione bez zmiany treści oferty. Podsumowując, Zamawiający działał zgodnie z prawem wzywając Wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden sposób nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 lub ust. 10 ustawy Pzp oraz nie naruszył zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania Wykonawców. W dniu 30.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 535 Pzp wnosił o: Przeprowadzenie eksperymentu procesowego polegającego na przykładowym wpisaniu danych liczbowych do formularzy w formacie „*.xls” Zamawiającego celem wykazania następujących faktów: a) automatycznego wpisywania wartości „ – zł” w przypadku wpisania liczby 0; b) domyślnego ustawienia formatu plików „*.xls” Zamawiającego na opcji zapisu liczb „księgowe”. I. Zarzuty Odwołującego dotyczące niezasadnego wezwania ZDB Rogowo do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Tezy główne: ▪ Brak wykazania ceny oznacza pozycję pustą, tj. niezawierającą żadnej wartości. W formacie Excel wartość pusta wizualizuje się jako /w tym miejscu pusta rubryka/ ▪ Używanie przez Zamawiającego formularzy elektronicznych wymaga stosowania zasad języka komputerowego do wykładni oświadczeń woli, tj. użycie formatu komórek Excel „Księgowe” przy wpisaniu wartości „0,00 zł” wizualizują ją jako /w tym miejscu – zł/ ▪ Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje jakoby ZDB Rogowo wskazało Zamawiającemu, że w wyniku błędnego formatowania pliku Excel zamiast „0 zł” wpisano „-zł”. ZDB Rogowo nigdzie nie stwierdziło, że coś „błędnie wpisało”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pismem z 19.05.2025 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, co de facto sugeruje rzekomą wiedzę Zamawiającego o braku ceny w tej pozycji. 1. Treść wezwania Zamawiającego ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że Zamawiający sam stwierdził i przesądził, że: „wezwanie Przystępującego nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej”. W dalszej części pisma Zamawiającego podano, że Przystępujący zamiast podania ceny wpisał „- zł”, w związku z powyższym Zamawiający wezwał „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji” (a nie jej braku). Takie działania Zamawiającego było całkowicie uzasadnione i zgodne z art. 223 ust. 1 Pzp. ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że: „wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„ W wyjaśnieniach z 21.06.2025r., Przystępujący nigdzie nie użył zwrotu o jakimkolwiek błędnym formatowaniu pliku, a wręcz przeciwnie posłużył się stwierdzeniem: W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. Użyty do przygotowania oferty plik Excel został ściągnięty i wypełniony przez Przystępującego w formie i z zachowaniem wszystkich ustawień Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie stwierdził błędu w pliku to tym bardziej Przystępujący nie kwestionuje formatowania pliku Excel przez Zamawiającego. 2. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, jak należy rozumieć wpisanie w pozycji kosztorysowej „- zł”, gdyż: ➢ Przystępujący nie pominął w kosztorysie wyceny pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, to znaczy nie zostawił tego pola pustego, bez jakiegokolwiek wpisu, co jednoznacznie kwalifikowałoby się jako pominięcie wyceny (brak części treści oferty) nie podlegające uzupełnieniu; ➢ W pozycji nr 56 nie figurowała wartość „0 zł”, tylko „-zł”; ➢ Przystępujący nie użył oznaczenia graficznego lub słownego, które jednoznacznie wskazywałoby na brak wyceny, np. n/a lub nie dotyczy, Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści /Wyrok KIO 15.02.2024 r., sygn. akt: 277/24/. W odniesieniu do "oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu . W związku z tym treść oświadczenia woli podlega wykładni/interpretacji, co wiąże się z koniecznością wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, jeżeli Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowanych znaków graficznych, tj. „ – zł” to był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej kwestii. II. Brak odrzucenia oferty Przystępującego Tezy główne: ▪ Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. ▪ Formularz ofertowy został sporządzony w Excelu, który pracuje na liczbach. Formatowanie w Excel polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. ▪ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. ▪ Posługiwaniem się Excelem oznacza zgodę na zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych wynikających z tego programu. ▪ Zamawiający domyślnie ustawił format „Księgowy” zapisu danych. ▪ Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w takiej udostępnionej przez Zamawiającego. ▪ Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wywody Odwołującego zawarte w punktach II i III odwołania skupiają się na sposobie zapisu i interpretacji ujęcia pozycji nr 56 kosztorysu w formie „-zł”. Z tego względu niniejszy punkt dla zachowania ciągłości logicznej stanowi odpowiedź na zarzuty odwołania z punktu II i III. 1. Zasady zapisu liczb w programie Excel Na wstępie należy podkreślić kluczową dla niniejszej sprawy kwestię, a mianowicie formatowanie liczb w Excelu. To czego dotyczy odwołanie to faktycznie „Formatowanie liczb”. Excel przechowuje wartości liczbowe. Bez względu na liczbę wyświetlanych cyfr Excel przechowuje liczby o dokładności do 15 cyfr. Jeśli liczba zawiera więcej niż 15 cyfr znaczących, Excel zaokrągla pozostałe miejsca zera. Excel przechowuje liczby jako dane numeryczne nawet wówczas, jeśli do komórek zawierających te liczby został użyty format Tekst. W związku z tym używane jest formatowanie, które polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Excel oferuje bogatą gamę opcji formatowania. /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/.Formatowanie służy wyłącznie do tego, aby zapis był czytelniejszy. Microsoft Excel to bardzo rozbudowane narzędzie pozwalające organizować pracę na danych liczbowych w arkuszach kalkulacyjnych, a także na wykresach. Excel oferuje rozbudowane funkcje statystyczne, finansowe, logiczne i wyszukiwania. Pozwala prowadzić rozliczenia finansowe, sprawozdanie z przychodów i wydatków, itd. Posługiwanie się zaawansowanymi narzędziami informatycznymi do operacji liczbowych oznacza, że korzystający z nich nie mogą kwestionować modelu prezentacji danych, np. zaokrąglenia, symbole graficzne walut lub wartości liczbowych. Używając arkuszy kalkulacyjnych takich jak, np. Excel Zamawiający akceptuje występujące w nich funkcjonalności, zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych, graficzne odwzorowania wartości liczbowych/pieniężnych, np. widok waluty jako „zł”, „Eur”. Znaki rozpoznawane są jako liczby w zależności od wybranej opcji, ale nie zmienia to ich wartości, a jedynie wygląd lub forma prezentacji ulega zmianie. Podobnie jak sposób wyrównywania np. do lewej lub prawej. Z tego względu aby wyświetlić liczby jako walutę, można zastosować format walutowy lub format księgowy. / /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/ 2. Standard zapisu danych przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Z drugiej strony posługiwanie się określonym środowiskiem informatyczny w postaci programu komputerowego stanowi zgodę na wspólne rozumienie języka i standardu, którym się dany program posługuje. Zamawiający nie sprecyzował w treści SW Z, jakie znaki graficzne mogą być użyte, np. dopuszcza się wyłącznie format liczbowy używany w notacji matematycznej albo tylko format walutowy. W przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odróżnić odwzorowanie graficzne, np. − , €, zł, które istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. 3. Przygotowanie formularzy ofertowych przez Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W naszym przypadku formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo - Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 36,00 - zł - zł Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Poniżej grafika obrazuje, że kolumna cena jednostkowa w zł oznacza, że dane zawarte w tej kolumnie są ceną określoną w PLN, bo tak wiążąco określił to Zamawiający. W związku z tym każda wartość, która tam się znajduje jest ceną w PLN. Wynika to z faktu wskazanego w pkt. 1 powyżej „zasady zapisu liczb w programie Excel”, gdyż bez tego mielibyśmy tylko i wyłącznie wartości matematyczne w formie liczb. Excel używa w formacie „księgowym” wartości „-zł” jako równoważnika „0 zł”. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że Przystępujący pominął w wycenie pozycję nr 56, gdyż w przypadku pominięcia wyglądałaby ona następująco: Tymczasem powyższa pozycja wyglądała następująco: Zamawiający działa jako instytucja publiczna, której celem jest zapewnienie przejrzystości i uczciwej konkurencji a nie zaś stosowanie wybiegów mających na celu „złapanie” wykonawcy na błędzie. Z tego względu Zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby móc w pełni obiektywnie i na podstawie pełnej wiedzy, a nie domniemań podjąć decyzję o wyborze lub odrzuceniu oferty wykonawcy. Takie działanie jest zgodne z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 16 Pzp. Ponadto Zamawiający wzywając „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji”, nie przyjął pozycji nr 56 kosztorysu jako „pustej”, „niewycenionej”, ale oczekiwał od Przystępującego wyraźnego oświadczenia czy i dlaczego ta pozycja została wyceniona na „0 zł” czyli „-zł”, co Przystępujący uzasadnił składając wyjaśnienia. Na Zamawiającym ciąży, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. Z orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Sama możliwość przyjęcia wartości 0 zł nie jest kwestionowana, gdyż treść SW Z,w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SW Z zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢ nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. / Wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 259/19/. Ponadto w orzecznictwie /Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10/wskazuje się również, że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 4. Możliwość zmiany przez Przystępującego zapisu w standardzie księgowym ustalonego przez Zamawiającego Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany przez program na „−zł„. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej że przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie. Użycie formatowania „Księgowe” lub „Walutowe” nie jest operacją dowolną lub przypadkową. Oznacza przyjęcie bardzo określonego sposobu prezentacji danych. W związku z tym Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, że Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „−” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z treści poniższej grafiki widać, że format „Księgowe” zawiera dwa miejsca dziesiętne oraz symbol „zł” oraz brak jest wartości ujemnych podlegających formatowaniu. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Użycie formatu „Walutowe”, zawiera definicję liczb ujemnych, których użycie byłoby niedopuszczalne, gdyż cena jest wartością dodatnią. Niemniej jednak opcja „walutowe” pozwala na formatowanie liczb ujemnych. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska. Odwołujący zakłada, że Przystępujący miał obowiązek stosowania standardu walutowego formatowania liczb w arkuszu Excel udostępnionego przez Zamawiającego lub co najmniej przekonwertowania go do formatu PDF z wartościami liczbowymi. Zamawiający nie określił w treści SW Z formatu prezentacji danych z kosztorysu, tj. czy mają to być wartości w formacie księgowym czy tylko z użyciem liczb (zapis ściśle matematyczny). Arkusze kalkulacyjne takie jak Excel są podstawą w działalności operacyjnej wymagającej analizy i operacji na danych liczbowych i powszechnie używane są do przygotowywania wycen i kosztorysów. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający nie akceptował programu Excel i jego struktury prezentacji danych powinien jasno sprecyzować swoje wymagania w treści SW Z. Wprowadzenie przez Zamawiającego w udostępnionym przez niego formularzu kosztorysu formatowania komórek ustawionego na "Księgowe" było sygnałem dla Przystępującego, że Zamawiający akceptuje taki format prezentacji danych lub co najmniej nie zakazuje jego użycia. Odwołujący przyjmuje, że powinien być używany format „walutowy”, który wartość 0 przedstawia jako „0 zł”. Nie wiadomo przy tym na jakiej podstawie Odwołujący wyklucza inne powszechnie używane oznaczenia wartości liczbowych/pieniężnych lub daje prym formatowi „walutowemu”. Odwołujący jest niespójny w swoich twierdzeniach, gdyż z jednej strony stwierdza, że omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych, z drugiej strony do sugeruje, że Przystępujący powinien zmienić format liczb na „walutowy” umożliwiający pokazanie wartości „0 zł”, a więc Przystępujący nadal korzystałby z funkcjonalności arkusza Excel, zmieniając jedynie format prezentacji liczb, ale nie ich rzeczywistą logiczną wartość. Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. /https://support.microsoft.com/pl-pl/office/formatowanie-liczb-jako-waluty-w-programie-excel-dla-sieci-web-504781f6-9617-44f8-852a62e363d96a98#:~:text=Zaznacz%20kom%C3%B3rki%2C%20kt%C3%B3re%20chcesz%20sformatowa%C4%87,Wybierz%20pozycj%C4%99%20Walutowe%20lub%20Ksi%C4%99gowe./. Odwołujący argumentuje w kierunku podziału na wzór kosztorysu w formacie *.xls”, który ma stanowić jedynie szablon lub dokument pomocniczy do sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Dopiero ostateczny dokument w formacie PDF ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący jako profesjonalista nie zmienił opcji formatu komórki na „walutowe”. Z drugiej strony można zadać pytanie, dlaczego nie mógł użyć formatu „liczbowe” bez sufiksu „ zł”, skoro Zamawiający sam stwierdził, że wartości zawarte w kolumnie „Cena jedn. w zł” stanowią dla niego cenę. Argumentacja Odwołującego jest błędna, gdyż: a) SWZ nie podaje wyłącznie jednego formatu lub w jaki sposób mają być prezentowane pozycje kosztorysowe. b) Załączenie pliku Excel bez zastrzeżenia, że Zamawiający „nie uznaje kosztorysu sporządzonego z zastosowaniem formatu księgowego” powoduje, że prezentacja danych w tym formacie była dopuszczalna, co więcej taki format został domyślnie ustawiony przez Zamawiającego. c) Zgodnie z treścią SW Z (str. 6) formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf Odwołujący sugeruje, że przygotowanie oferty jest dwuetapowe. W pierwszym etapie wykonawcy korzystają w pliku Excel, który ma charakter roboczy. W drugim etapie następuje sprawdzenie plików i przekonwertowanie odpowiedniego formatu, który będzie prawidłowo pokazywał poszczególne pozycje kosztorysowe, m.in. wartość „0 zł”. Odwołujący stwierdził, że „Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu”. Tymczasem kosztorys w formacie Excel jest tym samym dokumentem, co kosztorys w formacie PDF. Przystępujący zastosował się to treści pkt 4) SW Z str. 7, zgodnie z którym: „Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format .pdf i opatrzenie ich podpisem kwalifikowanym PAdES” ; oraz pkt 7) SW Z „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Przystępujący przekonwertował plik Excel do formatu PDF, w związku z tym zarówno plik Excel, jak i plik PDF stanowią odwzorowanie tej samej treści. Przystępujący postąpił więc zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. d) W treści pkt II 1. 2) SWZ str. 14 Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km; Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc o pomocniczym charakterze udostępnionych kosztorysów lub kwalifikowaniu ich jako „wzoru”. Nie ma też podstaw do zmiany formatu z księgowego na jakikolwiek inny, bo jeśli Zamawiający wskazuje, że Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym, to znaczy, że udostępniony formularz jest w pełni akceptowany przez Zamawiającego, a nie, że trzeba we własnym zakresie zmieniać opcje, formaty itp. bo wprowadziłoby to chaos i niespójność, zresztą podobnie właśnie w tym celu pojawia się zapis: „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Postępowanie ma się opierać na ujednoliconych formularzach, aby uniknąć dowolnego zamieniania formatów, co jest zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). e) Zgodnie z brzmieniem pkt. X pkt. 1-2 SWZ: Stwierdzenie, że: „Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji” oznacza, że rubryka/komórka kosztorysu, która nie zawiera żadnej treści jest niewypełniona. Zgodnie z definicją słownikową „wypełnić” oznacza wpisać tekst do odpowiednich rubryk jakiegoś formularza /Internetowy słownik PW N https://sjp.pwn.pl/sjp/wypelnic;2540102.html/. Pozycja nr 56 nie zawierała wartości pustej, co najwyżej spowodowała u Zamawiającego potrzebę wyjaśnienia przypisanej treści do wartości „-zł”, która jest zapisem wypełnionej kwotą „0 zł” rubryki w Formularzu Ofertowym w formacie Excel, stanowiącym Załącznik do SWZ . 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 - zł - zł betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Przytoczone przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą wykładni na potrzeby niniejszej sprawy, gdyż: a) W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, wykonawca nie przedstawił "wartości jednostkowej", tzn. pozycje pozostała pusta. Ponadto Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o przedmiary w zapisie.pdf. W cytowanym wyroku odwołujący twierdził, że w przypadku pozycji niewycenionych zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". W niniejszej sprawie Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. b) W wyroku KIO z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2489/20 - Wykonawca nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. Przystępujący w niniejszej sprawie wycenił pozycję 56 na „0 zł”, co przybrało formę graficzną w kosztorysie „-zł” ze względu na ustawiony format księgowy załączonego do zamówienia formularza. c) w wyroku KIO z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 mamy do czynienia dokładnie z tą samą sytuacją jak w poprzednich wyrokach, tzn. brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Na marginesie Przystępujący wskazuje, że w wyroku z 05.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654, skład orzekający, odnosząc się do braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym, stwierdził, że: „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z 11.02.2011 r., KIO 186/11, LEX nr 784459, W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podaniu kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki KIO: z 5.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654; z 4.03.2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, LEX nr 784823). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia liczby jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) opowiedziała się KIO w wyroku z 30.09.2010 r., KIO/UZP 2034/10, LEX nr 686554. Przystępujący objął swoim oświadczeniem wszystkie pozycje kosztorysu, które w świetle schematu prezentacji danych programu Excel nie powodują wątpliwości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym pliki excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty Odwołującego i Przystępującego, zaproszenie do składania ofert dodatkowych wraz z plikami m.in. excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty dodatkowe Odwołującego i Przystępującego (w tym: m.in. wypełniony Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo), wezwania z 19.05.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Przystępującego z 21.05.2025 r. oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszej z 28.05.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiającego z 19.05.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870km. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił (21.05.2025 r.): „(…) 1. Treść oferty Wykonawcy W pozycji nr 56 – Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 widniej wpis „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. Wykonawca oświadcza, iż wpis w pozycji nr 56 „- zł” oznacza, że pozycja ta została wyceniona przez Wykonawcę na „0 zł”. 2. Format dokumentu Zamawiającego Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. 3. Sposób prezentacji danych w formularzach kosztorysowych Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W formularzach elektronicznych udostępnionych przez Zamawiającego formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 - zł - zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" komórka pusta 56 D08.01.01b Ławybetonowe z oporem krawężniki i obrzeza C12/15 pod m³ 36,00 Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej z e przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie Wykonawca zaznacza, iż w przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odro z nic odwzorowanie graficzne, kto re istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „- zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, z e formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość . Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “- zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „-”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „- zł” odpowiada wartości „0 zł”. 4. Wycena Wykonawcy Jak wskazano w punkcie 3 powyżej, Wykonawca wycenił pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł. Taka wartość wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadań w poprzednich latach, Wykonawca zgromadził w magazynach oraz na placach składowych materiały (cement, kruszywa, piaski) potrzebne do produkcji betonu C12/15 w ilości przekraczającej ilość betonu podaną w pozycji kosztorysowej nr 56. Koszt w/w materiałów wsadowych do produkcji betonu został już przez Wykonawcę poniesiony. Beton C12/15 na potrzeby zadania Wykonawca planuje produkować przy użyciu własnej mobilnej wytwórni betonu. Energia potrzebna do zasilenia węzła betoniarskiego wytwarzana jest przez panele fotowoltaiczne, które należą do Wykonawcy. Woda konieczna do produkcji pochodzi z własnego ujęcia wody Wykonawcy. Praca sprzętu i pracownika obsługującego węzeł wliczona jest w koszty działalności firmy, które są w całości pokrywane z wypracowanego zysku z realizowanych kontraktów. W celu zwiększenia konkurencyjności swojej oferty, Wykonawca zdecydował o wykorzystaniu zgromadzonych zapasów magazynowych na przedmiotowym zadaniu i dla odcinka I pozycję kosztorysową 56 wycenił na 0 zł. Transport betonu oraz wszelkie roboty konieczne do wykonania ław betonowych zostały wliczone w poszczególne pozycje dotyczące wykonania krawężników, oporników i obrzeży (tj. poz. 30, 31, 47, 48, 49, 57, 58 kosztorysu ofertowego). Zatem Wykonawca wyceniając pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł miał na uwadze, ze treść SW Z, w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SWZ Zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢nie zastrzegł, z e wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić , że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. (Wyrok KIOz 25.02.2019 r., KIO 259/19). Ponadto w orzecznictwie (Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10) wskazuje się również , że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 5. Sposób kalkulacji i cena dla pozycji nr 56 formularza kosztorysowego Wykonawca oświadcza, że wycena pozycji nr 56 kosztorysu ofertowego wynosi 0 zł. Sposób kalkulacji polegał na wycenie i wpisaniu do udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego poszczególnych cen odpowiadających pozycjom z kosztorysu. Wykonawca nie kwestionuje faktu, z e w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania Wykonawcy. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany automatycznie przez program na „- zł”. Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, z e Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. W podobnym tonie wypowiedziało się KIO (wyrok z 28.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08), stwierdzając że „sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych". Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „- zł” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. W drodze ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/09) w kto rym stwierdzono, iż „pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.". 6. Podsumowanie Wykonawca w sposób prawidłowy wypełnił pozycje kosztorysowe w formularzu ofertowym Zamawiającego. Sposób prezentacji wprowadzonych danych przez program Excel nie może obciążać Wykonawcy. Orzecznictwo KIO dopuszcza korektę omyłek w kosztorysach, tym bardziej jeżeli nie prowadzi do zmiany oferty Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł wezwać Przystępującego do wyjaśnień:„(…) w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 (…)”. Przy czym, wezwanie de facto nie dotyczyło wezwania do uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści w przywołanej pozycji, lecz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości /0 zł/ w poz. 56, czyli konieczności wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Należy podkreślić, że Przystępujący wartość poz. 56 wycenił na 0 zł, a widoczny w tej pozycji znak „- zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku excel, nota bene dostarczonym przez Zamawiającego (w ramach zaproszenia do składania ofert dodatkowych). Izba uznała, że niesporną była między stronami i Przystępującym okoliczność, że przy formatowaniu księgowym pliku excel i wpisaniu wartości 0 zł zostanie ona zaprezentowana jako kreska i zł: „- zł”. W wypadku, gdyby oferta dodatkowa Przystępującego w poz. 56 była niewypełniona, to komórka tak w kolumnie: „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł” byłaby pusta, a nie znajdowałby się w nich zapis: „- zł”. Izba stoi na stanowisku, że formatowanie w excelu polega na zmianie wyglądu lub formy prezentacji wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Wskazanie wartości „- zł” powinno być odniesione do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. Oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. W efekcie zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny, gdyż poz. 56 została wyceniona na 0 zł. Nie miało miejsce pominięcie tej pozycji, czy też jakikolwiek brak oświadczenia woli. Nadto, Zamawiający nie zakazał w SW Z wyceny na poziomie 0 zł, czyli nie można uznać takiej oferty za niezgodną z treścią SWZ. Dodatkowo, Izba podkreśla, że okoliczność, iż ostateczna treść kosztorysu ofertowego, w tym poz. 56, w ofercie, miała miejsce w pliku pdf, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Należy zauważyć, że to Zamawiający przekazał Wykonawcom wraz zaproszeniem do składnia ofert dodatkowych, w tym Przystępującemu, plik excel z formatowaniem księgowym. Jest to o tyle istotne, że na Zamawiającym spoczywa poprawnego przygotowania dokumentacji postępowania. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. W efekcie, w ocenie Izby, nie można obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami przyjętego przez Zamawiającego formatowania w pliku excel. Okoliczność, że następnie ten plik został przekształcony (przekonwertowany) w plik pdf, tego nie zmienia, gdyż formatowanie było w pierwotnym pliku excel, przygotowanym przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że Wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego i otrzymanych od niego dokumentów, w tym plików. Mogą oni dokonywać na nich określonych niezbędnych do przygotowania oferty czynności technicznych, ale każda z nich jest obarczona określonym ryzykiem. Z tych względów, Izba uznała, że Przystępujący mógł, ale nie musiał dokonywać w nich zmian, obawiając się że konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty. Z tych względów, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że plik excel został przygotowany przez Zamawiającego z formatowaniem księgowym i rozpatrzyła ją na korzyść Przystępującego. Izba uznała, że cena w poz. 56 została przedstawiona w liczbie wymiernej /0 zł/, a forma prezentacji w sposób graficzny „- zł” wynikła z przyjętego przez Zamawiającego formatowania w przekazanym pliku excel, gdyż formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Przystępujący nie pominął poz. 56 i wycenił ją na 0 zł, ze względów przedstawionych powyżej. Przystępujący przypisał do poz. 56 wartość 0 zł, co w ocenie Izby, zostało wyjaśnione przez niego bez zmiany treści. W efekcie więc, orzecznictwo przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nie ma zastosowania, gdyż Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie miał miejsca brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3342/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Optima Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. (ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa) na rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie (ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin) kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 3342/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków w obiektach USK -1 PUM", nr referencyjny: ZP-26129/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 maja 2024 r. pod nr Dz.U. S: 92/2024 280788-2024 przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 13 września 2024 r. (wpływ bezpośredni) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające: • na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum, • zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia w składzie: Optima Care Sp. z o. o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz lider konsorcjum; Impel Facilty Seryices Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum; Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum; Hospital Seryice Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - partner konsorcjum, • zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż wskutek działania zamawiającego naruszone zostały przepisy: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum IMPEL, pomimo, 3 że konsorcjum IMPEL nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwagi na to, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, samodzielnie nie spełnia tego warunku, a w konsekwencji dodatkowo naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z 17 ust. 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie i uznanie za prawidłowe oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp podczas gdy oświadczenie to nie spełnia wymogów ustawy Pzp gdyż podmiot, który został wskazany do realizacji usług odpowiadających warunkom nie posiada doświadczenia zgodnego z treścią warunku określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IMPEL w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające zamawiającego w błędne przekonanie, że jeden z członków konsorcjum posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku udziału określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty konsorcjum IMPEL; 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 5) zasądzenie zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według faktur i spisu kosztów przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. Zamawiający 16 września 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 18 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Optima Care Sp. z o. o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz (obecny adres: ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa), Optima Cleaning Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50304 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 24 września 2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2.926,83 + VAT oraz kosztów opłaty skarbowej od złożonego w niniejszej sprawie pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie przedstawiciela Zamawiającego. 29 września 2024 r. przystępujący złożył środkami komunikacji elektronicznej pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w Rozdziale IX Specyfikacji Warunków Zamówienia, w pkt 4 lit. a): „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje minimum 1 usługę, odpowiadającą swym rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Zamawiający uzna usługę świadczoną na podstawie jednej umowy zawartej na okres co najmniej 12 miesięcy, spełniającą łącznie następujące kryteria: kompleksowa usługa utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w swojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologu, w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi > 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości > 30.000.00 m2 i otrzymywanym rocznym wynagrodzeniu nie mniejszym niż 7.000.000,00 zł (siedem milinów złotych). jeżeli na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Wykonawca wykaże usługi będące w trakcie realizacji, na dzień składania ofert, muszą być one wykonywane co najmniej przez 6 miesięcy. W przypadku składania oferty wspólnej, wykonawcy składający ofertę wspólną, ww, warunek muszą spełniać w ten sposób, że przynajmniej jeden z wykonawców będzie spełniał ten warunek w całości. Wykaz usług Wykonawca sporządza zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Uwaga! Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mogą oni polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dodatkowo, w przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku posługiwania się przez wykonawcę cudzym potencjałem Wykonawca przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń.". W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, konsorcjum IMPEL złożyło wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie prac, z których wynikało, że wskazana usługa wykonywana była wspólnie przez członków konsorcjum. W wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. KIO 2622/24 zamawiający uwzględnił argumentację dotyczącą błędnego sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum i wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykaz usług i referencie) w taki sposób, aby złożone środki dowodowe wskazywały, który z członków 6 konsorcjum spełnia w całości warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 4 lit a) Rozdziału IX SWZ. Zamawiający wezwał również do uzupełnienia oświadczenia o podziale obowiązków w konsorcjum z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ponowne wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca konsorcjum IMPEL złożył Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (Załącznik Nr 2 do SWZ Nr ZP-261-29/2024), w którym wskazano usługi: - Lp. 1. „Przedmiot usługi*” podał: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, usługi w zakresie transportu wewnętrznego i dystrybucji posiłków zakres obejmował kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.09.2019 30.04.2022”; „Wartość usługi netto” podał: „30 300 054,28 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. powyżej 8 000 000 zł rocznie”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, - Lp. 2. „Przedmiot usługi*” podał: „Usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, usługi w zakresie transportu wewnętrznego i dystrybucji posiłków zakres obejmuje kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.05.2022 31.05.2025”; „Wartość usługi netto” podał: „38 213 813,51 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. w okresie rocznym tj. od 01.07.2023 do 30.06.2024 powyżej 16 000 000 zł”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie ul. Szopena 2, 35-055 Rzeszów”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, - Lp. 3. „Przedmiot usługi*” podał: „Kompleksowe usługi sprzątania, dezynfekcji powierzchni Szpitala z uwzględnieniem usług pomocniczych w obiektach SPSK Nr 1 PUM zakres obejmuje kompleksową usługę utrzymania czystości w podmiocie leczniczym prowadzącym szpital i posiadającym w twojej strukturze bloki operacyjne i oddziały o charakterze zabiegowym, 7 komórki wykonujące badania z zakresu patomorfologii w których ilość zarejestrowanych łóżek wynosi ≥ 400 i o łącznej powierzchni do utrzymania czystości ≥30.000,00 m2”; „Daty wykonania usługi (od dnia …. do dnia)**” podał: „01.09.2022 30.11.2024”; „Wartość usługi netto” podał: „46 479 867.63 zł w tym wartość usług opisanych w kolumnie drugiej i zrealizowanych samodzielnie przez Optima Care Sp. z o. o. w okresie rocznym tj. od 01.07.2023 do 30.06.2024 powyżej 21 000 000 zł”; „Podmiot na rzecz, którego usługa została wykonana bądź jest wykonywana” podał: „Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie UL Unii Lubelskiej 1 71-252 Szczecin”; „Nazwa uczestnika konsorcjum spełniającego warunek” podał: „Optima Care Sp. z o. o.”, Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 17 ust. 3: „3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”; 2) art. 112 ust. 1: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”; 3) art. 117 ust. 1, 3 i 4: „1 . Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”; 5) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): 1) art. 3: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”; 2) art. 15 ust. 1 pkt 5: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było rozumienie warunku zamawiającego w przedmiocie kompleksowości wykonywanych usług sprzątania. Zdaniem odwołującego należało interpretować ten warunek jako uwzględniający wszystkie czynności wchodzące w skład tej usługi wywiedzione z opisu przedmiotu zamówienia. Sporne było także rozumienie usługi obsługowej pacjenta i pomocniczej, które zostały ujawnione na fakturach w wykonaniu zamówień referencyjnych. W ocenie izby słusznie zamawiający podniósł, że warunek zamówienia nie wymagał aby referencyjne zamówienie uwzględniało jako kompleksowe doświadczenie w wykonaniu wszystkich czynności wymaganych w OPZ, składających się na usługę sprzątania. W ocenie izby takie rozumienie warunku nie byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności warunku względem zamówienia. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienie przystępującego, że zarówno usługi związane z obsługą pacjenta, jak i pomocnicze obejmowały swoim zakresem usługę sprzątania, a różnią się od siebie częstotliwością wykonywania usług sprzątania. Rzadziej wykonywane są usługi sprzątania w pomieszczeniach typu biurowego, a częściej – kilka razy dziennie wykonywane są usługi sprzątania w obsłudze pacjenta, w szczególności na bloku operacyjnym. Stąd też inne są koszty takich usług. Wiarygodne także było wyjaśnienie przystępującego, że usługi w zależności od danego typu są odpowiednio nazwane w prawie podatkowym i podlegają innym regulacjom podatkowym (stosowaniu stawki podatku od towarów i usług (VAT), bądź zwolnieniu ze stosowania tego podatku). Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum IMPEL, pomimo, że konsorcjum IMPEL nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwagi na to, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, samodzielnie nie spełnia tego warunku, a w konsekwencji dodatkowo naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 17 ust. 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie i uznanie za prawidłowe oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp podczas gdy oświadczenie to nie spełnia wymogów ustawy Pzp gdyż podmiot, który został wskazany do realizacji usług odpowiadających warunkom nie posiada doświadczenia zgodnego z treścią warunku określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) SWZ, - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Odwołujący nie udowodnił twierdzenia, że OPTIMA CARE Sp. z o.o, nie spełniła warunku zamówienia z powodu świadczenia kompleksowej usługi opieki medycznej, opisanej w § 1 pkt 2 umowy konsorcjalnej nr 20/OZ/2019, która stanowiła podstawę realizacji usługi z poz. 1 wykazu. Jak już wyżej izba wskazała, w ramach usługi opieki medycznej (czynności pomocnicze przy pacjencie) wykonywane są usługi sprzątania. Jak trafnie zauważył przystępujący takie sformułowanie przedmiotu świadczenia wymagane jest ustawą podatkową, a żaden wykonawca takiej umowy nie może wykonywać usług medycznych w rozumieniu ścisłym, a wykonuje je w rozumieniu usług sprzątania, które są niezbędnym elementem do profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania i poprawy zdrowia pacjenta. Pacjent nie może zdrowieć w otoczeniu bez uwzględnienia higieny. Dowód nr 1: umowa konsorcjalna nr 20/OZ/2019, Dowód nr 2: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o. i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 1 tabeli, Dowód nr 3: oświadczenie z art 117 ust 4 Pzp, Dowód nr 4: umowa konsorcjalna nr 9/0Z/2022, Dowód nr 5: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o, i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 2 tabeli, Dowód nr 6: faktury wystawiane przez OPTIMA CARE Sp. z o.o. i OPTIMA CLEANING Sp. z o.o. w ramach realizacji usługi wskazanej w wierszu nr 3 tabeli w ocenie izby nie potwierdzają zarzutu odwołania. Dowody te jedynie potwierdzają że członkowie konsorcjum podzielili między sobą zadania i nazwali je tak jak tego wymagają przepisy podatkowe. W ocenie izby taki sposób nazwania usług nie zaprzecza wykonywaniu w ramach usług pomocniczych także usług sprzątania. Odwołujący nie udowodnił, że usługi sprzątania nie wchodzą w zakres usług pomocniczych, natomiast zamawiający i przystępujący potwierdzili zgodnie, że usługi sprzątania wchodzą w zakres usług pomocniczych – są to usługi wykonywane przez salowe, posługujące się sprzętem do utrzymania czystości. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 lub 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum IMPEL w sytuacji, w której podmiot ten złożył ofertę w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, podejmując działania wprowadzające Zamawiającego w błędne przekonanie, że jeden z członków konsorcjum posiada doświadczenie umożliwiające wykazanie spełnienia ustanowionego w postępowaniu warunku udziału określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. - izba uznała ten zarzut za niezasadny. W związku z tym, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, a zarzut nr 2 jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutu nr 1, również zarzut nr 2 nie potwierdził się. W ocenie izby oddalenie zarzutu nr 2 jako wynikowego zarzutu nr 1 nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), i inne uzasadnione wydatki (17 zł opłaty skarbowej) na podstawie wniosku odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonego spisu kosztów. Izba nie zasądziła kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (926,07 zł) ponieważ nie były to koszty dojazdu strony, a pełnomocnika strony, zaś wydatki jednego pełnomocnika mieszczą się w limicie 3600 zł, które to izba zasądziła. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 12 …

…Sygn. akt KIO 3044/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 października 2023 r. przez wykonawcę IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 3044/23 UZASADNIENIE: Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Jaworznicki Obszar Gospodarczy – rozwój strategiczny strefy Przemysłowej miasta Jaworzna – infrastruktura wod-kan i gospodarka wodami deszczowymi” w podziale na 5 części: Część nr 1: „Zaprojektowanie i budowa systemu kanalizacji deszczowej i odwodnienia terenu JOG”; Część nr 2: „Zaprojektowanie i budowa sieci kanalizacji ogólnospławnej w ul. Energetyków – zbiornik retencyjny”; Część nr 3: „Zaprojektowanie i przebudowa/modernizacja przepompowni Siłownia II przy ul. Dobrej Energii w Jaworznie”; Część nr 4: „Zaprojektowanie i budowa Stacji Uzdatniania Wody Jan Kanty”; Część nr 5: „Zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG”. Nr referencyjny: ZPU.271.1.19.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 119-377742. W postępowaniu tym wykonawca IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) 16 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu dla części 5 polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu w części 5 wykonawcy Konsorcjum firm: 1) F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz wykonawca AMP A. P. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 236 Pzp i przepisów poniższych, polegających na zaniechaniu czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w następstwie tego zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) Pzp (jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu i nie spełniającego warunku udziału), art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp (jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji — zmowa przetargowa), art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), mające wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (zmowa przetargowa i zakłócenie konkurencji) przez zaniechanie badania ofert w zakresie wyeliminowania zmowy przetargowej wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i zaniechania wykluczenia wykonawcy; 2) art. 118 Pzp, 119 Pzp, art. 122 Pzp, art. 123 Pzp (nieprawidłowe udostępnienie zasobów i zamiana podmiotu udostępniającego zasoby, niewykazanie spełnienia warunku na dzień terminu składania ofert) w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania jako niespełniającego udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych; 3) art. 224 ust. 6 Pzp (rażąco niska cena oferty) poprzez niezastosowanie, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i kosztu (dalej RNC) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej III. nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności i odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz AMP A. P., w następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego IV. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. W zakresie zarzutów z pkt 1) i 2) petitum odwołania. W przedmiotowym postępowaniu w części 5 na „Zaprojektowanie i budowa sieci wod.-kan. na terenie JOG” oferty złożyli wykonawcy, do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo zaistnienia takich powiązań, które świadczą o zakłóceniu konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp) i zmowie przetargowej. W części 5 ofertę nr 3 złożyło Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o., reprezentowaną jednoosobowo przez Prezesa Zarządu — J. T. oraz J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. z ceną: 34 181 700 zł oferta nr 3. Natomiast ofertę nr 9 złożyło Konsorcjum firm: 1) FHU DAMEKS, D. T., oraz wykonawca AMP A. P. z ceną blisko 10 000 000 zł. niższą od oferty nr 3 państwa T. z ceną: 24 551 621,55 zł. Oferta nr 3 została złożona przez spółkę MT-ECO Sp. z o.o., której właścicielami w 100% udziałów są: M. T. i J. T. . Spółka ma siedzibę przy ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin oraz tę samą osobę udziałowczyni w spółce MT-ECO sp. z o.o. – J. T., jako prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą „RAFHEN J. T. ”. Podmiot ten, który określa się sam w złożonej ofercie jako ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, oświadczył, że zamówienie w części 1, 2, 4 i 5 wykona przy pomocy podwykonawcy: M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JUSTMAR T. M.”, jest to ta sama osoba co udziałowiec spółki MTECO. Ewidentnie spółka MT-ECO jest firmą rodziny — państwa J. i M. T., z siedzibą spółki i miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę w domu jednorodzinnym pod adresem: ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin. Pod tym samym adresem domu jednorodzinnego prowadzi działalność gospodarczą pan D. T., który złożył ofertę nr 9. Pod wskazanym adresem mieści się prywatny dom jednorodzinny. Osoby o nazwisku „T.” składające odrębne oferty w części 5 zamówienia (podobnie jak w innych częściach, cz. 1 i 2) oraz adres prowadzonej działalności przez spółkę M. i J. T. MT-ECO Sp. z o.o. oraz pana D. T. „FHU DAMEKS D. T.” w jednorodzinnym domu przy ul. Kordeckiego 39 w Imielinie, wskazują na powiązania rodzinne, organizacyjne, a także zapewne kapitałowe tych osób występujących w obrocie jako oddzielne podmioty gospodarcze. Odwołujący przywołał treść art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W dalszej części uzasadnienia wskazał, że przewidziana w art. 16 pkt 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji może być zagwarantowana tylko wtedy, gdy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy przestrzegają reguł uczciwej konkurencji, co wyklucza wchodzenie w zmowę z innymi wykonawcami. Nie ma przy tym znaczenia, czy w wyniku porozumienia zamawiający poniesie szkodę. Odwołujący przytoczył treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 i 1705). Zmowy przetargowe mogą występować zarówno w układzie horyzontalnym (poziomym), czyli pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, jak i w układzie wertykalnym (pionowym), a więc pomiędzy przedsiębiorcą a podmiotem będącym organizatorem przetargu. Stwierdzić należy, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma zastosowanie do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji zawieranych pomiędzy wykonawcami, czyli w układzie horyzontalnym. Ponadto należy podkreślić, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Zmowa przetargowa w układzie horyzontalnym może przybrać różne formy, np. oferty kurtuazyjnej, ograniczanie ofert, czy też rozstawienie i wycofanie ofert. Oferty kurtuazyjne polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma na celu stworzenie pozoru konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena oferty wytypowanej jest relatywnie korzystna. Z kolei w przypadku mechanizmu ograniczania ofert strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem np. wycofa już złożoną ofertę lub w inny sposób spowoduje, że dana oferta nie będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (np. nie uzupełni braków oferty), w celu umożliwienia wybranemu spośród siebie przedsiębiorcy wygranie przetargu ofertą o zawyżonej cenie. Ten sam skutek może wywrzeć odmowa zawarcia umowy przez uczestnika przetargu, którego oferta została wybrana, dla umożliwienia zawarcia umowy z konkurentem, który złożył drugą w kolejności ofertę. Natomiast rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczeniem ofert. Najpierw będący w zmowie konkurenci uzgadniają treści ofert, w szczególności wysokość cen. Poszczególne oferty są „rozstawiane” — oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie, jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty uczestników zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Celem tej strategii jest zwiększenie szans będących w zmowie wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania jak najwyższej ceny. Rekompensata za „wycofanie” oferty polega zwykle na udzieleniu podwykonawstwa w uzyskanym zamówieniu, które przecież może nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądź też na zamienieniu się rolami w ramach kolejnych zmów przetargowych. Art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od zamawiającego, aby udowodnił zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest dowodowo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. Jest to ułatwienie dowodzenia zamawiającemu, ponieważ zamawiający może poprzestać na wykazaniu wysokiego prawdopodobieństwa, które nie daje pewności, co do zajścia pewnych okoliczności, a jedynie je uprawdopodobnia. Okoliczności stanowiące dla zamawiającego w tym postępowaniu dowód prima facie na porozumienie pomiędzy wykonawcami składającymi oferty nr 3 i nr 9 są ewidentne. Poza powiązaniami wynikającymi z noszenia tego samego nazwiska i wspólnym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej tych wykonawców, to również jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami tych wykonawców, przy czym tańsza z nich — wybrana oferta nr 9 dotknięta była oczywistym brakiem (dotyczyło zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów) w postaci wadliwego złożenia tego dokumentu, co dało pole manewru temu wykonawcy (w zależności od konfiguracji ofert pozostałych wykonawców i ich klasyfikacji) określonego, koniunkturalnego zachowania się, w zależności od podjętych czynności przez Zamawiającego, w szczególności gdyby oferta nr 3 z ceną wyższą była druga w kryterium oceny ofert, bezpośrednio po ofercie nr 9, to wówczas Konsorcjum: FHU DAMEKS, D. T. i AMP A. P. nie uzupełniwszy braku oferty umożliwiłoby w ten sposób udzielenia zamówienia wykonawcy z kręgu porozumienia, który to wykonawca złożył ofertę z ceną wyższą. Wykonawcy Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o. oraz J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. i Konsorcjum firm: FHU DANIEKS, D. T., i AMP A. P., na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP powinni zatem zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący dodaje, że zamawiający zignorował wniosek odwołującego (pismo PW/ 2023/ 0796 z 17.08.2023 r.) w zakresie dotyczącym badania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FHU DAMEKS D. T. i AMP A. P. pod kątem zmowy przetargowej i zakłóceniu konkurencji. Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Konsorcjum pod tym kątem pomimo ewidentnych przesłanek do przeprowadzenia takiego badania jak również pisemnej informacji odwołującego w tej sprawie. Odwołujący zakłada, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że oświadczenie o braku powiązań kapitałowych załącznik nr 13 do oferty złożone przez członków Konsorcjum, załatwia tę kwestię. Tymczasem, tak nie jest. Dla Zamawiającego jest pozornie korzystne przyjąć bez żadnej analizy co do prawdziwości takie oświadczenie, bo wybrana oferta Konsorcjum się mieści się w budżecie zamawiającego. Nie zawalania to jednak Zamawiającego z wykonania obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania w wydatkowaniu środków publicznych są wynikające z art. 16 ustawy: zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, i na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy wykluczenie z udziału w przetargu publicznym takiego wykonawcy, który zawiera z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienie mające zakłócić konkurencję np. przez zmowę złożenia dumpingowej oferty, które po pierwsze - łamie zakaz składania więcej niż jednej oferty w danym przetargu przez wykonawcę, a po drugie - finalnie prowadzi do wygrania przetargu przez umawiających się na takie działania wykonawców w każdej konfiguracji oceny tych ofert, w sposób niekonkurencyjny wobec innych wykonawców. Zamawiający zaniechawszy przeprowadzenia badania i oceny oferty pod kątem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, to jest zmowy przetargowej wykonawców biorących udział w tym przetargu (część 5), dopuścił się rażące zaniechania i naruszenia ww. przepisu ustawy, który nakazuje obligatoryjne wykluczenie takich wykonawców z przetargu, chyba że dokonają ekskulpacji, czego zainicjowanie leżało po stronie Zamawiającego i powinien był wezwać tychże wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów, poddających się inteligibilnej ocenie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że dokumenty które, pierwotnie złożyło konsorcjum w ofercie tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego (załącznik nr 4 do SWZ) były obarczone wadą nieważności i jako takie zostały złożone nieskutecznie w przetargu. Zobowiązanie firmy P.P.H.U. DANAMA L. T.: - nie było przez ten podmiot podpisane, dokument ten w chwili składania ofert na dzień 02.08.2023 r. formalnie był nieważny, - w pkt 2 zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ) udostępnienie i wykorzystanie zasobów miałoby polegać na „... Udostępnieniu referencji dla wykonania zadania 1, 2, 5…” Nie wiadomo w jaki sposób miałyby być wykorzystane referencje (sic!). Wykorzystanie bowiem „referencji” nie ma nic wspólnego z wymogiem osobistej realizacji zakresu robót zamówienia przez podmiot trzeci. Referencje to jedynie wskazanie na kompetencje, a nie zasób, który może być wykorzystany do realizacji określonego zakresu robót, dla których wymagane były określone kompetencje. Zamawiający pismem z dn. 25.08.2023r. (pkt IV pisma) wezwał Konsorcjum w trybie art. 128 ust. 4 Pzp - do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T., w którym wyraźnie określi: - zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia - oraz, czy podmiot ten, na zdolnościach którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w przetargu, faktycznie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Zamawiający wskazał i zakreślił wyraźnie, że wyjaśnienia w powyższym zakresie muszą zostać złożone przez podmiot składający to oświadczenie PPHU DANAMA L. T., w terminie do dnia 05.09.2023r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym zakresie, Konsorcjum pismem z dnia 05.09.2023r. wyjaśnień nie złożyło. W to miejsce wyłącznie Konsorcjum poinformowało Zamawiającego, że podmiot, na którego zasoby wykonawca Konsorcjum powołało się w ofercie cytuję: „wycofał się z postępowania przetargowego (...),Wykonawca zastępuje w/w podmiot i składa dokumenty firmy AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, jako podmiotu udostepniającego zasoby.” Przede wszystkim, wykonawca wezwany w trybie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień nie jest uprawniony do samodzielnego uznania, że został, niejako, zwolniony ze złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu korzystania z zasobów P.P.H.U. DANAMA L. T., ponieważ Zamawiający nie unieważnił swojej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł w ten sposób postąpić, dlatego że odstąpiłby tym samym od obowiązkowej czynności zbadania i oceny, czy Konsorcjum na dzień upływu terminu składania ofert spełniło warunek udziału w przetargu sic!), albowiem na zasoby tego podmiotu Konsorcjum powołało się w ofercie dla wykazania spełnienia warunku. Wobec nie złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, weryfikacja przez Zamawiającego, czy podmiot pierwotnie udostępniający zasoby faktycznie miał wymaganą wiedzę i doświadczenie, czyli tym samym czy Konsorcjum spełniło warunek udziału w przetargu, jest absolutnie niemożliwa na postawie dokumentów jakimi dysponuje Zamawiający. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dotyczącą art. 122 Pzp wykonawca może powołać się na nowe zasoby podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie, w jakim w ofercie powoływał się na udostępniane zasoby. Zasada ta jest spójna z wyrażonym w art. 123 Pzp zakazem powoływania się przez wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert, na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego przepisu, po upływie terminu składania ofert posiłkowanie się zdolnościami lub sytuacją podmiotu trzeciego nie może wykraczać ponad pierwotny zakres korzystania z tego zasobu, wynikający z oferty. Dlatego Konsorcjum nie był w prawie odmawiając Zamawiającemu złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu udostępnienia mu na potwierdzenie spełnienia warunku zasobów podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T. . Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp: art. 122 Pzp, art. 123 Pzp, art. 128 ust. 4 P Pzp a contrario, poprzez przyjęcie od wykonawcy Konsorcjum podmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby dla wykonania zamówienia i dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu na czas upływu terminu składania ofert w tym postępowaniu. Zdanie Odwołującego, prawidłowa analiza zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T. oraz podstawionego za ten podmiot po upływie terminu składania ofert AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pierwotnym oświadczeniu podmiotu trzeciego, wymóg doświadczenia dla zadania 5 spełniony jest wyłącznie dla doświadczenia w wykonaniu sieci wodociągowej o długości całkowitej co najmniej 5000 m. Dla kanalizacji w ilości całkowitej 4 500 m wymóg ten nie jest spełniony przez udostępniającego zasoby. Z POTOKOLU ODBIORU KOŃCOWEGO dla inwestycji „Modernizacja systemu kanalizacyjnego w rejonie Osiedla Zimowego w Katowicach” z 13.12.2019 r. wynika, że konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D. T. i BWP Sp. z o.o. wykonało ponad 4500 m kanalizacji; z tego protokołu nie wynika jednak jaki zakres robót na tej inwestycji zrealizowała firma F.H.U. DANIEKS D. T., a jaki zakres firma BWP Sp. z o.o. (sic). Na podstawie tych informacji należało stwierdzić, że w złożonej w tym przetargu ofercie, wybrane do realizacji zadania Konsorcjum w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczącego wykonania 4 500 m kanalizacji miało polegać na własnym doświadczeniu, a tylko dla wodociągu o długości 5000 m na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby P.P.H.U. DANAMA L. T. . Odwołujący przywołał treść postanowienie SWZ str. 16, dział VI ust. 2. Skoro, Konsorcjum złożyło w ofercie (wadliwe, ale jednak złożyło) zobowiązanie podmiotu trzeciego P.P.H.U. DANAMA L. T. do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej/ zawodowej do wykonania zamówienia, a tym samym spełnienia postawionego warunku wykonaniu budowy/przebudowy sieci wodociągowej o długości całkowitej co najmniej 5000 m. oraz sieci kanalizacyjnej w ilości całkowitej co najmniej 4 500 m, to powinno w tym zakresie podlegać badaniu i ocenie Zamawiającego celem ustalenia w sposób niezbity, że podmiot trzeci w całości spełnia ten warunek aby wykonawca Konsorcjum mogło następnie wykazać jego spełnienie oraz, jak wyżej wskazano, w jakim zakresie i sposobie zasób podmiotu trzeciego będzie Konsorcjum udostępniony przez wzgląd na wykazywanie spełnienia warunku zdolności technicznej/zawodowej przez podmiot trzeci. Z treści nowego zobowiązania innego podmiotu Aqua — System Sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasoby wykonawcy zarówno dla wymogu 4500 m wodociągu, jak i 5000 m kanalizacji. Zakres treści nowego zobowiązania jest zatem szerszy, niż pierwotnie złożonego z ofertą zobowiązania P.P.H.U. DANAMA L. T., tj. rozszerzony o kanalizację. Należy wyciągnąć z tego wniosek, że Konsorcjum na dzień złożenia oferty nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), b) PZP oferta ta podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jeśli chodzi o brak podpisu na zobowiązaniu podmiotu trzeciego to zgodnie z §6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzenia i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia dokumentu powinien dokonać podmiot udostępniający zasoby lub notariusz, co w rozpoznawanym konkretnym przypadku nie miało miejsca. Nie wiadomo czy wykonawca dysponował również stosownym umocowaniem — pełnomocnictwem wydanym przez ten podmiot dla wykonawcy do podpisania w zastępstwie tego zobowiązania. Odwołujący wskazał również, że w wyjaśnieniach wykonawcy z 5.09.2023 r. Konsorcjum na str. 3 pisma przewodniego zawarło informację, że firma — podmiot pierwotnie udostępniający wycofał się z udziału w postępowaniu, a zobowiązanie nowego podmiotu AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. posiada datę podpisu 5.09.2023 r. Wobec braku podpisanego oświadczenia P.P.H.U. DANAMA L. T. złożonego z ofertą 2.08.2023 r. oraz datą z jaką AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. udostępniła zwoje zasoby wykonawcy należy stwierdzić, że na dzień składania ofert tj. 2.08.2023 r. Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w postępowaniu przetargowym. II. W zakresie zarzutu 3) petitum odwołania. W ocenie Odwołującego Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.08.2023 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny nie powołuje się na szczególne możliwości i dostępności, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwoliłyby ustalić, że faktycznie zdolny jest wykonać przedmiot zamówienia w pełnym zakresie za cenę zaoferowaną. Okoliczności, na jakie powołuje się Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach RNC, nie są niczym nadzwyczajnym w odniesieniu do sytuacji innych wykonawców. Przywołane przez Konsorcjum okoliczności odnośnie RNC, które miałyby mieć istotny wpływ na tak niską cenę wykonania zamówienia, tj.: • lokalizacja — nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem dla niego miejsce świadczenia zamówienia jest także położone w bliskiej odległości (około 2 godz.), co również uwzględnia oferta odwołującego • umowa zakupu paliwa ze stacją Orlen — nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem również posiada analogiczną umowę upustową dla swojej floty. Poza tym, w kontekście wskazywanej wcześniej jako argument za obniżeniem ceny bliskiej odległości od siedziby i zaplecza Konsorcjum do miejsca wykonania zamówienia, koszt paliwa nie powinien być czynnikiem istotnie wpływającym na cenę oferty, bowiem powoływanie się na obydwa te czynniki jako obniżające cenę oferty (z jednej strony - bliska odległość, z drugiej strony - koszt paliwa potrzebnego do pokonania tej odległości) jest argumentacją wewnętrznie sprzeczną. • własny sprzęt (zaplecze sprzętowe) — nie jest doprawdy niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, który posiada dużo więcej własnego sprzętu używanego dla realizacji tego rodzaju zamówień, jako firma działająca w branży wod.-kan. nieprzerwanie od kilkudziesięciu lat na rynku, niż tylko tyle ile wykazało Konsorcjum: koparki, koparko ładowarki, zagęszczarki, walce, spycharki, obudowy do wykopów czy też samochody ciężarowe oraz kontenery budowlane. Reasumując, to żaden koszt w stosunku do ok. 2 % wartości całego kontraktu. Wskazane w wyjaśnieniach RNC przez Konsorcjum okoliczności mające przemawiać za niską ceną oferty, w żaden sposób nie dowodzą, że wykonawca ten rzeczywiście wykazał się szczególnymi możliwościami i warunkami wyłącznie jemu dostępnymi tak taniego wykonania zamówienia w pełnym zakresie, a nie tylko takimi, które są dostępne każdemu innemu wykonawcy. Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC brak jest istotnych elementów robót i ich kosztu, wymaganych zapisami PFU, to jest: - koszt pracy Projektanta — K. A.: w ofercie (zał. Nr 16 do SWZ), Konsorcjum wskazało Projektanta skierowanego do realizacji zamówienia pana K. A. (posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), jako „Zasób własny”, podczas gdy w wyjaśnieniach dot. RNC powołuje się na objętą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty z trzech biur projektowych. Co wskazuje, że w zakresie wymaganej SWZ osoby z uprawnieniami bud. do projektowania Konsorcjum nie posiada zasobu własnego a tylko będzie korzystało z podwykonawcy. Tymczasem, kosztu wynagrodzenia projektanta p. K. A., Konsorcjum nie wykazało. - próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji, koszt tylko wody wyliczony z objętości rur: wodociąg 1010 m3 x 3 (próba, dezynfekcja, płukanie) + kanalizacja sanitarna 331 m3 + kanalizacja tłoczna 480 m3 = 3 841 m3, koszt m3 wody grupa taryfowa G4 stawki opłat w Jaworznie 6,29 zł netto, koszt 3 841 m3 x 6,29 zł/m3 24 159,89 zł netto, robocizna zakładając że można to wykonać w 1 miesiące przez 3 pracowników (na pewno nie krócej), to koszt wyliczony na podstawie ich stawki to co najmniej 3 osoby x 20 dni roboczych x 8 godzin x 30 zł/h = 14 400 zł, łącznie koszt 24 159,89 + 14 400 = 38 559,89 zł netto. - obsługa geologiczna, to koszt ok. 50 000 zł netto. - projekt i wykonanie odciążenia torów — wymagane przy ich przekroczeniu, które z całą pewnością będzie w ilości nie mniejszej niż 6 szt., to koszt netto 200 000 zł. - posadowienie na płycie odcinka kanalizacji DN 1000 L ok. 360 m., który pełni funkcję zbiornika retencyjnego ścieków (zgodnie z PFU kanał jest wykonany z tworzywa sztucznego więc zgodnie ze sztuką budowlaną będzie wymagał wykonania płyty i wzmocnienia gruntu), to koszt 586 484,76 zł netto. - koszty kierownictwa budowy, samo wynagrodzenie rzędu ok. 390 000 zł. - kredyt (Uwaga! W wyjaśnieniach RNC są wymienione tylko 4 płatności, podczas gdy termin realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego), na podstawie doświadczenia własnego i rynkowego, szacowany koszt obsługi bankowej kredytu wynosi ok. 300 000 zł. Łączne braki w kosztach nie ujętych przez Konsorcjum w wybranej ofercie dla zadania w części 5 to: 1 565 044,60 zł netto (38 559,89 + 50 000 + 200 000 + 586 484,76 +390 000 + 300 000). Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC znajdują się następujące pozycje kosztów zaniżonych i nie wyjaśnionych tak niskich stawek— brak dowodów: - koszty polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek, wskazany jako 59 400 zł. — nie udowodniony. Podczas gdy rynkowy koszt tego rodzaju polis wynosi ponad 100 000 zł., w tym ubezpieczenia CAR, którego wykonawca w ogóle nic ujął w wyjaśnieniach. - droga dojazdowa do obu pompowni z nawierzchni utwardzonej spełniającej wymagania spółki Wodociągi Jaworzno Sp z .o.o. kwota z RNC 320 000 zł. Zgodnie z PFU str. 83 pkt. 1.3 należy zaprojektować i wykonać drogę zapewniającą dojazd służb technicznych od północy jak i południa, co wg. wliczeń opartych o wytyczne biura projektowego do wykonania będzie ok. 1500 m drogi o powierzchni ok. 5000 m2. Szacowany koszt rynkowy to: 1 750 000 zł netto. Za kwotę podaną przez Konsorcjum tj. 320 000 zł netto nie ma realnej możliwości wykonania dróg dojazdowych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie i standardzie. - zasilenie pompowni ścieków P1 i P2 — to jest czynnik cenotwórczy, kształtujący, ponieważ na podstawie informacji z PFU należycie oszacowany stanowi koszt rzędu 490 000 zł. Konsorcjum w swych wyjaśnieniach nie podało tego kosztu, podało natomiast pozycję „Infrastruktura techniczna” za kwotę łączną 240 000 zł., którą ewentualnie można podciągnąć pod ten element i jak widać jest o ponad połowę zaniżona względem realnej wartości tego kosztu, który powinien zgodnie z PFU uwzględnić koszt „zasilania pompowni ścieków P1 i P2”. Łączne zaniżone koszty (59 400 - 100 000) + (320 000 - 1 750 000) + (240 000 - 490 000) = 40 600 + 1 430 000 + 250 000 = 1 720 600 zł netto Odnośnie do wyjaśnień w zakresie RNC - Rezerwy i zysk (łącznie 1 046 841,90 zł): - rezerwa: 200 000 zł na nie przewidziane wydatki - zysk: 846 841 , 90 zł. netto Wykazane zostało powyżej, że koszty braków i niedoszacowań w kosztach oferty wybranej wynoszą kwotę rzędu 3 285 644,60 zł netto. Wobec czego nierealnym do wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jest pokrycie z planowanej rezerwy, a nawet z zysku. Rezerwy i zysk Konsorcjum na tym zadaniu w łącznej kwocie 1 046 841,90 zł. nie pokrywają kosztów braków i niedoszacowań w kosztach niezbędnych do należytej realizacji zamówienia w wysokości 3 285 644,60 zł netto (różnica wynosi 2 238 802,70 zł netto). W złożonej pismem z 26 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: I. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W ocenie zamawiającego twierdzenia odwołującego się bezpodstawne, a w sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia istnienia wiarygodnych przesłanek zmowy przetargowej. Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. zmowy przetargowej. Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko odwołującego się w sprawie rzekomej zmowy opiera się na podejrzeniach i wątpliwościach uzasadnionych wyłącznie powiązaniami rodzinnymi, tożsamością adresu prowadzenia działalności i hipotetycznie możliwym nieusunięciem braków oferty przez jednego z wykonawców. Odwołujący ponad swe podejrzenia nie zaoferował żadnego innego potwierdzenia istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami. W ocenie zamawiającego w sprawie brak jest jakichkolwiek wyraźnych przesłanek zmowy przetargowej, a tylko takie uzasadniałyby wykluczenie wykonawców z postępowania. II. Rażąco niska cena Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. definicji rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy i dokumentów wynika ponad wszelką wątpliwość, że w spawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedstawione wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach rynkowych, a cena uwzględnia godziwy zysk wykonawcy. Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, iż „rynek potwierdził, że występujące ceny są znacząco wyższe” należy zauważyć, iż dla przedmiotowego zadania złożono w postępowaniu 7 ofert z których najniższa, będąca przedmiotem odwołania, opiewa na kwotę 24.551.621,55 zł a najwyższa na kwotę 51.045.000,zł. Oznacza to, że najwyższa oferowana kwota wynagrodzenia, przewyższająca najniższą ponad dwukrotnie, oraz większa o ok. 45% od średniej wszystkich ofert spowodowała znaczące zawyżenie średniej, co skutkowało koniecznością badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazuje również, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są dowolne i nie poparte żadnymi dowodami. Opierają się w przeważającej mierze na przekonaniach odwołującego się, nie zaś ofercie wykonawcy, jego wyjaśnieniach lub specyfikacji warunków zamówienia. I tak: a) wbrew doświadczeniu życiowemu odwołujący się twierdzi, że umowa zakupu paliwa czy własny sprzęt nie mają wpływu na wysokość ceny ofertowej. Być może nie są to okoliczności szczególne jednak np. odległość siedziby Wykonawcy od placu budowy w kontekście chociażby przerzutu ciężkiego sprzętu może mieć istotne znaczenie dla wysokości ceny oferty; b) wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny podał, iż szacował koszt wykonania dokumentacji projektowej na 800.000zł co stanowi ok 3,4% wartości oferowanych przez niego robót budowlanych. Wartość ta według wiedzy Zamawiającego nie odbiega od rynkowej i zawiera koszt wynagrodzenia projektanta. c) odwołujący wskazuje jako niewycenione koszty prób szczelności i dezynfekcji oraz kosztów obsługi geologicznej. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia nie może wskazać Wykonawcy jakichkolwiek standardów czy normatywów wykonania kalkulacji i pisania wyjaśnień a co za tym idzie nie może na etapie badania rażąco niskiej ceny jednoznacznie ocenić, iż wskazane powyżej elementy nie zostały ujęte w cenie (np. koszty obsługi geologicznej mogły zostać ujęte w cenie dokumentacji projektowej); d) wątpliwym wydaje się również zarzut nieuwzględnienia kosztów odciążenia torów. Według wiedzy Zamawiającego odciążenie nie jest wymagane dla przekroczeń rurociągami o średnicach wskazanych w PFU dla części 5. e) trudno jest również zgodzić się z zarzutami dotyczącymi nieuwzględnienia kosztów kierownictwa budowy w sytuacji, gdy Wykonawca wskazał, że właściciele przedsiębiorstw tworzących konsorcjum będące Wykonawcą posiadają uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu umowy; f) zarzut stawiany przez Odwołującego a dotyczący wielkości kosztów obsługi bankowej oparty jest na nieprawdziwych przesłankach gdyż zakłada on, że „termin realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego”, co stoi w sprzeczności z zapisami wzoru umowy, które zakładają 4 płatności w określonym czasie i w określonej wielkości; g) zarzut dotyczący niedoszacowania kosztów budowy dróg dojazdowych wydaje się wynikać z poczynionych przez Odwołującego przesadzonych założeń. Według bowiem założeń Zamawiającego do wykonania będzie nie ok 1.500m drogi a jedynie ok 500m. Do pozostałych w opinii odwołującego niedoszacowanych lub nieudowodnionych kosztów trudno się Zamawiającemu odnieść gdyż odwołujący bazuje na wyliczonych przez siebie kosztach, których w żaden sposób nie dowodzi i nie uprawdopodabnia. Warto również podkreślić, że Zamawiający nie ma narzędzi do badania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozostałych ofert, a zatem ocenia, czy wspomniane wyżej okoliczności mogą mieć wpływ na wysokość ceny oferty Wykonawcy, a nie jak się mają i czy są szczególne względem pozostałych ofert. III. Naruszenie przepisów art. 122 i 123 ustawy PZP. W ocenie zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w toku postępowania wykonawca przystępujący poinformował zamawiającego, że podmiot pierwotnie udostępniający zasoby wycofał swoją zgodę na udział w realizacji przedsięwzięcia. W jego miejsce zostało złożone zobowiązanie innego podmiotu do udostępnia zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Bezspornym jest również, że pierwotnie złożone zobowiązanie dotyczyło wymaganego doświadczenia w pełnym zakresie opisanym w SWZ. Taki stan rzeczy przyjmuje również odwołujący się –vide odwołanie str. 10 (trzeci akapit). Tym samym przystępujący wykonawca w zaistniałej sytuacji był w pełni uprawniony do złożenia zobowiązania innego podmiotu posiadającego wymagane doświadczenie w takim samym zakresie Na marginesie tylko wypada zauważyć, że badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający, który wycofał swą wolę udziału w realizacji zadania, byłoby nieracjonalne, jak również pozbawione jakichkolwiek podstaw. Z art. 123 ustawy PZP a contrario wynika jednoznacznie, że decydującym dla możliwości zmiany podmiotu trzeciego jest poleganie w określonym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na etapie składania ofert. Nie jest natomiast konieczne uprzednie badanie, czy ów wycofujący się podmiot rzeczywiście zdolnością dysponował. Bezsprzecznie taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, a tym samym złożenie zobowiązania innego podmiotu było w pełni uprawnione. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z 27 października 2023 r. odnieśli się do zarzutów odwołania i wnieśli o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: dowód Odwołującego przedłożony na posiedzeniu niejawnym, tj. Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest w części 5 zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie kilku uwag natury ogólnej. Art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba pominęła podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe zarzuty dotyczące: niemożliwości wykonania pneumatycznej próby szczelności kanalizacji wodociągu, ubezpieczenia wadialnego, błędów rachunkowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nieskalkulowanych kosztów wskazanych przez Odwołującego w Zestawieniu kosztów z wyjaśnień RNC, w części zatytułowanej Braki istotnych elementów robót i ich koszt, poz. 7-10, jako zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 3) Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Izba zgadza się z twierdzeniami Uczestników postępowania, że Zamawiający skierował do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Tymczasem Odwołujący wskazał argumentację, która powinna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do wiarygodności ceny zaoferowanej przez Uczestników postępowania i którą Zamawiający obowiązany był przeanalizować. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Co za tym idzie, wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Izba winna zatem wziąć pod uwagę dowody oraz informacje zgromadzone w toku postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Skład orzekający stwierdził, że zarzut oznaczony jako nr 3) w petitum odwołania zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego okoliczności wskazują, że Zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak kolejnego (szczegółowego) wezwania Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny spowodował, że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno zostać przeprowadzone w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była prawidłowa i należy ją utrzymać. Biorąc powyższe pod rozwagę, w przedmiotowej sprawie zaistniała konieczność skierowania do Uczestnika postępowania wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2. Izba za chybione uznała pozostałe zarzuty odnoszące się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I tak: koszt pracy projektanta – z dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych przez Uczestników postępowania wynika, że korzysta on z zasobu własnego w postaci projektanta. Wyjaśnienia w tym zakresie Izba uznała za wystarczające. • Próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji – Odwołujący wyliczył koszt tych prac przy założeniu wykonania próby szczelności na wodzie. Z kolei Uczestnicy postępowania skalkulowali koszty pneumatycznej próby szczelności. Na rozprawie Odwołujący twierdził, że zgodnie ze sztuką budowlaną nie ma możliwości wykonania pneumatycznej próby szczelności. Nadto, Zamawiający w dokumentacji wskazał wprost, że „zaleca” wykonanie próby szczelności na wodzie. W ocenie Izby „zaleca” nie oznacza obowiązku, a zatem nie wyklucza też innej metody dokonania tej próby. Dodatkowo, wskazane zarzuty są spóźnione. • • Koszty kierownictwa budowy, koszty kredytu – Odwołujący nie przedstawił argumentacji w tym zakresie. Niejako na marginesie, Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu przedłożył Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Jak już wyżej wspomniano, Izba pominęła twierdzenia dotyczące błędów rachunkowych w wyjaśnieniach Uczestników postępowania dot. rażąco niskiej ceny. Izba postanowiła jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z wyliczeniami Odwołującego błędy rachunkowe zaniżające cenę wynoszą 234 765,40 PLN, z kolei błędy rachunkowe zawyżające cenę wynoszą 6 898 513,18 PLN, co oznacza, że dokonane w tym zakresie przez Odwołującego wyliczenia nie potwierdzają zarzutu zaniżenia ceny oferty Uczestników postępowania. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 1) Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców Zamawiający powinien dać szansę Uczestnikom postępowania na takie działanie. Odwołujący nie postawił odpowiedniego zarzutu w tym zakresie, a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Już tylko z tego względu zarzut nr 1) podlegał oddaleniu. Abstrahując od powyższego, przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne oraz wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Okolicznością podnoszoną przez Odwołującego, poza relacjami rodzinnymi i wspólnym miejscem prowadzenia działalności, jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami wskazanych wykonawców, przy czym tańsza z nich – oferta Uczestników postępowania - dotknięta była oczywistym brakiem w postaci wadliwego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Jak zauważył Odwołujący, pomiędzy ofertami jest istotna rozpiętość cenowa. Skład orzekający zaaprobował stanowisko wyrażone przez Uczestników postępowania, że ww. różnica cenowa przeczy możliwości wystąpienia zmowy przetargowej. Przy takiej rozpiętości cenowej wykonawcy musieli liczyć się z tym, że pomiędzy ich oferty mogą uplasować się inni wykonawcy. Co też miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, o czym szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 2). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22). Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski i tak byłyby niewystarczające dla jego uwzględnienia. Zarzut nr 2) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienia zasobów i zmiany podmiotu udostępniającego zasoby oraz niewykazania spełnienia warunku udziału na dzień składania ofert - rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestników postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdują przepisy art. 118, art. 119, art. 122, art. 123, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Za zbędne uznać należy przytaczanie treści ww. przepisów wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach procesowych Stron oraz Uczestników postępowania. Zamawiający prawidłowo zastosował regulację wynikającą z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i wezwał Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego L. T. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU DANAMA L. T. (dalej: „DANAMA”). Z uwagi na wycofanie się DANAMA z postępowania, Uczestnicy w sposób prawidłowy zastąpili wskazany podmiot drugim, tj. AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej (dalej: „AQUA-SYSTEM”). Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji wycofania się DANAMA, stało się bezprzedmiotowe. Odwołujący nie kwestionował, że przedstawione przez Uczestników postępowania zasoby podmiotu trzeciego - AQUASYSTEM potwierdzają spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowania. Zdaniem Izby nie jest także trafne stanowisko Odwołującego, jakoby na dzień składania ofert zobowiązanie nowego podmiotu nie istniało. Bez wątpienia wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, by Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród trzech zarzutów jeden okazał się zasadny, zaś dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 PLN, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego -27 200 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika (20 000 PLN +3 600 PLN), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 18 134 PLN (27 200 PLN x 2/3). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem odpowiadała za nie do wysokości 9 067 PLN (27 200 PLN x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: 23 …

…Sygn. akt: KIO 2346/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k.,Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, przy udziale wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 4, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. odwołującego, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, na rzecz odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2346/23 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1”, numer referencyjny: SIM/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.12.2022 r. nr 2022/S 239-689631. W dniu 07.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4IDEA K.S.jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a sam wybór był co najmniej przedwczesny, 3)art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten podlega wykluczeniu w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 5)ewentualnie - art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, mimo że podstawa taka nie była wprost wyrażona w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty, poprzez błędne uznanie, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, gdy o wszystkich okolicznościach związanych z tą przesłanką zamawiający został przez odwołującego poinformowany, a odwołujący przeprowadził skuteczną procedurę samooczyszczenia, czego zamawiający nie zakwestionował, 6)ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten dokonał modyfikacji treści oferty w sposób nieuprawniony, skutkujący przyjęciem przez zamawiającego innej punktacji jego oferty niż wynikająca z pierwotnego jej brzmienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W związku z uznaniem odwołania przez Izbę [sprawa KIO 865/23 – przyp. KIO],Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowił procedurę badania i oceny ofert. W wyniku ponownej oceny, Zamawiający kolejny raz wybrał ofertę 4IDEA, przyznając wykonawcy 90 pkt, a Odwołującego uznając za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i odrzucając jego ofertę z tego powodu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że decyzję są opiera na następujących argumentach: 1) poinformowaniu Zamawiającego w piśmie z dnia 6 lipca 2023 r. o fakcie odstąpienia przez kilku zamawiających od umów zawartych z Odwołującym: a)Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna. b)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” – w zakresie tej okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 orzekła, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; c)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna – Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów – Etap III”. d)Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, e)Umowa dotycząca opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”– Etap I, które to pismo Zamawiający ocenił w oderwaniu, a nawet wbrew dokumentom złożonym z ofertą, 2) tezie, że Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań oraz oświadczeniu, że uznaje istnienie przesłankę wykluczenia jedynie na podstawie tego, że: a) do odstąpienia od w/w umów doszło, b) zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy. 3) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że w ramach rozpoznania sprawy o sygn. KIO 665/22 Izba nie dokonała rozstrzygającej oceny merytorycznej dla potrzeb kolejnych postępowań w odniesieniu do skutków prawnych odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w ramach przedmiotowego zadania, gdy w rzeczywistości taka ocena przez Izbę została wnikliwie dokonana, 4) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w pliku „Wyjaśnienia_JEDZ_BBC” dotyczą wyłącznie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a nie dotyczą w ogóle przesłanki z pkt 7) tego przepisu, gdy w rzeczywistości Odwołujący informował o fakcie naliczenia mu kar umownych przez określonych zamawiających przedstawiając jednocześnie korespondencję z tymi zamawiającymi, która potwierdza, że kary umowne zostały naliczone bezzasadnie, 5) nieznajdującym poparcia w prawie stwierdzeniu, że Odwołujący zobowiązany jest informować w JEDZ o każdej okoliczności odstąpienia od umowy z wykonawcą, 6) uznaniu, że wobec Odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, w sytuacji, gdy Zamawiający ograniczył swoją ocenę wyłącznie do okoliczności odpowiednio naliczenia kary lub odstąpienia od umowy, bez refleksji nad tym, czy skutek taki wynikał z okoliczności leżących po stronie Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. (…) Odwołujący nie kwestionuje, że w niewielkim procencie zawieranych w toku działalności umów wystąpił skutek w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia kontraktu przez określonego zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Odwołującego. We wszystkich postępowaniach Odwołujący jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Odwołującego. W tym miejscu należy wyjaśnić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (…) Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Odwołującego nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. (…) Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. (…) Odwołujący podnosi również, że Zamawiający niezgodnie z prawdą twierdzi, że mimo potwierdzenia w JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, to nie przedstawił okoliczności z tym oświadczeniem związanych. Odwołujący obok JEDZ złożył szereg dokumentów, z którymi widocznie Zamawiający się nie zapoznał lub zapoznał jedynie wybiórczo. W dokumentach tych wskazano: (…) Z tego powodu fałszywe jest twierdzenie Zamawiającego, że dopiero 6 lipca 2023 r. Odwołujący o okolicznościach takich poinformował. Zamawiający od samego początku miał szeroką wiedzę co do potencjalnych podstaw wykluczenia Odwołującego i stanowisku jakie Odwołujący zajmuje w tym przedmiocie. Co istotne dla okoliczności niniejszej sprawy, problematyka dotyczy realnego problemu z jakim wykonawcy spotykają się w ramach uzupełniania JEDZ. Pytanie wiązane z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp brzmi inaczej niż sam przepis. Nie zawiera bowiem odniesienia do przyczyn prowadzących do zerwania umowy lub zasądzenia odszkodowania (a ściślej – do tego czy przyczyny te obciążają wykonawcę czy zamawiającego). Wykonawca uzupełniając zatem JEDZ odpowiada w szerszym zakresie niż dyspozycja powołanego przepisu. W tym zakresie Odwołującemu nie może być stawiany zarzut błędnego złożenia oświadczenia w formie JEDZ. Odwołujący odpowiedział bowiem zgodnie z prawdą, że okoliczności wskazane w pytaniu jako takie wystąpiły, a dodatkowo okoliczności te opisał i podjął szeroko zakrojone działania zmierzające doi udowodnienia, że mimo twierdzącej odpowiedzi w JEDZ, nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania. Co ważne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący nie uznaje się za podlegającemu wykluczeniu, a działania wyjaśniające nie są samooczyszczeniem sensu stricte (to wymaga przyznania się do tego, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za określone skutki kontraktowe, do których przepis ten referuje). Odwołujący, dochowując należytej staranności informuje jedynie o okolicznościach, których dotyczy pytanie w JEDZ i składa stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. (…) W zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych po terminie składania ofert, Odwołujący podnosi, że żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mają jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem Odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie. Jednocześnie nie podnoszą okoliczności nowych, które istniały w chwili złożenia oferty, a o których Odwołujący nie poinformował w tamtym czasie Zamawiającego. Są to jedynie aktualizacje stanu tych spraw. Jedyną okolicznością nową, która zaistniała po terminie składania ofert, a jest związania z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jest odstąpienie zamawiającego od umowa dotyczącej opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz. Jednakobok samej informacji o takim fakcie Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami, dlaczego nie uznaje się za winnego w tym zakresie. (…) Tym samym, argumentacja Zamawiającego w zakresie podlegania przez Odwołującego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest wadliwa i opiera się w całości na tezach niezgodnych ze stanem faktycznym jaki wynika z przedstawionych w toku postępowania dokumentów. Jak wskazano w petitum odwołania, z ostrożności kwestionujemy również wystąpienie domniemanej przesłanki podlegania wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający powołuje ją co prawda w treści uzasadnienia odrzucenia, jednak uzasadnienie to nie wskazuje na fakt jej realnego zastosowania jako kolejnego powodu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. (…) Ocena Zamawiającego o możliwym wprowadzeniu go w błąd wynika z rażących zaniedbań Zamawiajacego związanych z niedbałą analizą dokumentów, które Zamawiający otrzymał od Odwołującego. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący nie przedstawił kompletnych informacji dotyczących odstąpień od umów. Tymczasem wszystkie twierdzenia Zamawiającego, podniesione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego potwierdzają, że Zamawiający nie zapoznał się z treścią dokumentów, którymi dysponował. W zakresie okoliczności związanych z występowaniem przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Odwołujący dodatkowo przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami w zakresie samooczyszczenia, które później aktualizował po terminie składania ofert, jeżeli po tym terminie ujawniły się okoliczności przemawiające z podjęciem takich kroków. (…) Odwołujący w tym zakresie wskazuje, że część przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, uległa zatarciu w chwili rozstrzygania postępowania przez Zamawiającego: 1) wykluczenie z udziału w postępowaniu „Kompleksowa budowa obiektów palmiarnii poznańskiej”- Miasto Poznań, 2) wykluczenie z udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3) wykluczenie z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy; 4) wykluczenia z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Lublinie. W każdym z przypadków minął już okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym, okoliczności związane z tymi postępowaniami w ogóle nie mogą być rozpatrywane przez Zamawiającego dla oceny sytuacji Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów na ich poparcie, które potwierdziłyby, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, jak również nie obalił skuteczności przeprowadzonej w tym zakresie procedury samooczyszczenia. Odwołujący z kolei, dochowując należytej staranności przedstawił w postępowaniu wszelkie okoliczności i dowody na poparcie swoich twierdzeń. (…) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że Zamawiający wybrał ofertę 4IDEA wyłącznie wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. (…) Dodatkowo Odwołujący podnosi, że ocena oferty 4IDEA obarczona jest błędem Zamawiającego i została dokonana w sposób sprzeczny z wnioskami wskazanymi przez Izbę w wyroku KIO 865/23. Izba oceniając okoliczności faktyczne i oświadczenia 4IDEA zawarte w formularzu ofertowym orzekła – Zatem Zamawiający miał punktować doświadczenie poniżej minimalnego wymaganego w pkt VI.4.la SW Z. Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Mimo jednoznacznej oceny Izby, Zamawiający w wyniku ponownej oceny przyznał 4IDEA 10 pkt, zamiast w ogóle odstąpić od punktowania oferty w ramach kryterium. Po wyroku Izby, 4IDEA złożyło Zamawiającemu oświadczenie, które modyfikuje treść oferty zastępując: 1) wskazane pierwotnie doświadczenie dodatkowe Głównego Projektanta, doświadczeniem wskazywanym jako minimalne, 2) wskazane doświadczenie minimalne Głównego Projektanta w części doświadczeniem pierwotnie wskazanym jako dodatkowe, a w części powołując się na inwestycję (Budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego), która pierwotnie w ogóle w ofercie nie została uwzględniona, a co więcej, dla której 4IDEA nie wskazał okresu realizacji, co nie odpowiada warunkom zamówienia, gdyż formularz ofertowy wskazywał na wymóg podania takich informacji. Akceptację powyższego działania 4IDEA przez Zamawiającego należy ocenić jako szczególnie naganną. Zamawiający nie tylko dopuścił modyfikację treści oferty, ale w zakresie tej modyfikacji nie pokusił się o rzetelna analizę przedstawianych informacji. Wskazując kolejne uchybienia Zamawiającego informuję, że Zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz sekcji VIII pkt 8 SW Z, zgodnie z którymi Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nawet nieprawidłowo uznając ofertę 4IDEA za najwyżej ocenioną (co Odwołujący neguje), Zamawiający był zobowiązany skierować do wykonawcy wezwanie w przedmiocie złożenia określonych środków dowodowych. Bez znaczenia pozostaje okoliczność złożenia tych środków z ofertą. Jak wskazuje art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca może odstąpić od złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli środki te zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do badania podmiotowych środków dowodowych „na własną rękę”, lecz wyłącznie w odpowiedzi na określone działanie wykonawcy. (…) Oferent ten złożył w postępowaniu ofertę, w ramach której próbował wykazać doświadczenie Projektanta Głównego w oparciu o inwestycję nr 2: (…) W niniejszej sprawie wykonawca 4IDEA złożył oświadczenie, że inwestycja ta dotyczyła budynków należących do kategorii 112 PKOB w sytuacji, gdy w rzeczywistości, co nie było okolicznością skomplikowaną do ustalenia biorąc pod uwagę charakter działalności wykonawcy, były to budynki (w zakresie budynków wliczanych do powierzchni objętej kryterium) należące do kategorii 111 PKOB. (…) Oceniając działanie wykonawcy należy uwzględnić zawodowy charakter działalności jaki wykonuje. 4IDEA prowadzi działalność w zakresie usług projektowych, co niejako przesądza, że wiedza o klasyfikacji obiektu budowlanego jest podstawową jaką wykonawca się posługuje. Przy staranności właściwej dla charakteru działalności wykonawca powinien był w procesie składania ofert ustalić bez cienia wątpliwości, że obiekty budowlane wymienione w zadaniu nr 2, nie stanowią obiektów należących do kategorii 112 PKOB. Dokonanie innych ustaleń nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Następcze przedstawienie takiej informacji zamawiającemu jest efektem niedbalstwa 4IDEA i to mogącego być uznanym za rażące. (…) Mając na uwadze przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny oraz dokumentację przedstawioną w postępowaniu, wszystkie zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. Wybór oferty najkorzystniejszej w kształcie przyjętym przez Zamawiającego nie może się utrzymać. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdy nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej, a swoją ocenę oparł w praktyce jedynie na fakcie wystąpienia wybranych przesłanek stosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a nie wszystkich, których spełnienie jest warunkiem koniecznym do jego zastosowania.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że podlega on wykluczeniu, 3)ponowienia procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, 5)ewentualnie - odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.08.2023 r. wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 22.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 23.08.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie, w tym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4. W trakcie posiedzenia Odwołujący cofnął zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego opracowania projektowego w ramach realizacji zadania pn.: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1 (Wrocław obręb ewidencyjny nr 26, dz. ew. nr 1/90) obejmującego projekty budowlane we wszystkich branżach oraz projekty wykonawcze we wszystkich branżach wraz z załącznikami. W pkt VII.2.2) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W pkt VI.4.1) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „1) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy a)wykonał co najmniej trzy zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. b)wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji składającej się z: projektu budowlanego, projektu wykonawczego, kosztorysów inwestorskich oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.” W pkt VI.4.2.a) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie kadry, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać m.in., że: „2) dysponuje osobami, które będą wykonywać zamówienie (również podstawie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych osób), następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia: a)Projektant główny – posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert sprawował funkcję projektanta głównego, przy realizacji min. trzech zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB.” W pkt XII SWZ Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: Lp. Opis kryteriów oceny ofert 1 Cena (C) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) 2 3 Maksymalna Waga kryterium liczba punktów do w% uzyskania 60 60 20 20 20 20 Sposób oceny Zamawiający dokona oceny w oparciu o przyznaną liczbę punktów Ostatnie dwa kryteria oceny ofert miały być stosowane wg następujących zasad: 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, ponad minimum wskazane w SW Z, przy realizacji zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 (dotyczy osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu): §Przy braku wykazania dodatkowego doświadczenia – Zamawiający przyzna 0 punktów. §Za jedno opisane wyżej zamówienie – Zamawiający przyzna 10 punktów. §Za dwa i więcej opisane wyżej zamówienia – Zamawiający przyzna 20 punktów 3) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się przez to minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Projektanta Głównego w realizacji co najmniej jednego zamówienia, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB składającego się z wielu budynków. Przy czym, w przypadku wykazania przez Wykonawcę zespołu budynków składającego się z: 1)2 budynków – Zamawiający przyzna 0 punktów, 2)3-4 budynków – Zamawiający przyzna 5 punktów, 3)5-6 budynków – Zamawiający przyzna 10 punktów, 4)6-7 budynków – Zamawiający przyzna 15 punktów, 5)8 i więcej budynków – Zamawiający przyzna 20 punktów. Zamawiający przyzna punkty na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie. W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ocena ofert będzie dokonana w oparciu o „Wykaz personelu kluczowego” stanowiącego element formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. JEDZ, w którym na pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Jako opis ww. sytuacji wpisał: „Wyjaśnienia w pliku "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC"”. Ponadto zaznaczył odpowiedź: „TAK” w zakresie samooczyszczenia wskazując jako jego opis: "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC". W analogiczny sposób odwołujący wypełnił JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z. ("Wyjaśnienia JEDZ ŁZ"). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dokumentację dotyczącą ich treści. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał siebie jako Projektanta Głównego i przedstawił następujące doświadczenie: Poziom doświadczenia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych Czas realizacji SWZ Początek Koniec dzień/miesiąc/rok dzień/miesiąc/rok Wymagane minimalne Nazwa zadania 1: 03.02.2020r. 31.07.2020r. doświadczenie Budowa siedemnastu budynków mieszkalnych 1 robota wielorodzinnych na dz. nr 11/1, 11/2, 12/1 i 12/2 obr. 2 w Rumii Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynki mieszkalne wielorodzinne zakres zamówienia (powierzchnia): 21 797,05m2 Wartość brutto: 799 500,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 2: 02.11.2021r. 30.10.2022r. doświadczenie NM4-zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 2 robota budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160 budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi NM5-zespół budynków dwulokalowych składający się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul.Piaseczyńska Rodzaj zamówienia(obiekt):Zespół budynków mieszkalnych dwulokalowych zakres zamówienia (powierzchnia): 31 200,21m² Wartość brutto: 627300,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 3: 01.10.2021r. 30.11.2022r. doświadczenie Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem 3 robota podziemnym przy ul. Piekoszowskiej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny zakres zamówienia(powierzchnia): 5 604,33 m2 Wartość brutto: 267137,55 zł Dodatkowe 01.10.2020r. 31.05.2021r. Nazwa zadania 4: doświadczenie- 4 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze i garażem podziemnym na dz. nr ewid. 974/1,973/2, robota (+……pkt) 976/3, 975/1, w obr. 0010 przy ul. Koziej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 4 921,90 m2 Wartość brutto: 233700,00 zł Dodatkowe 01.04.2022r. 12.01.2023r. Nazwa zadania 5: doświadczenie- 5 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i częścią garażową w parterze oraz garażem podziemnym wraz robota z instalacjami wewnętrznymi: wody, kanalizacji sanitarnej, (+……pkt) centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, kanalizacji deszczowej, elektryczną i teletechniczną oraz niezbędną infrastrukturą: zewnętrznymi instalacjami elektrycznymi i kanalizacją deszczową raz ze zbiornikiem retencyjnym na wody opadowe o pojemności 40m3. parkingiem na 12 stanowiska postojowych, na działce w Częstochowie, przy Al. Wolności 20 o nr ewidencji gruntów 63, obręb 182. Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 6 669,81 m 2 Wartość brutto: 393 600, 00 zł Przystępujący wskazał też, że Projektant Główny posiada doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków, składającego się z: „8 i więcej budynków – (Zamawiający przyzna 20 punktów)”. Pismem z dnia 16.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która uzyskała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, zaś oferta Odwołującego – 99,73 pkt. W dniu 27.03.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego, które zostało uwzględnione (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23) i Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący przesłał do Zamawiającego pismo z propozycją oceny jego oferty, która doprowadziłaby do uznania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i że jego ofercie przysługuje 10 pkt w kryterium oceny ofert nr 2. Pismem z dnia 06.07.2023 r. Odwołujący przysłał do Zamawiającego pismo z kolejnymi wyjaśnieniami w sprawie odstąpienia od dotychczas zawieranych umów. Ponadto w dniu 18.07.2023 r. przesłał do Zamawiającego pismo zawierające samooczyszczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w oparciu o który był wykluczany w poprzednich postępowaniach, w których ubiegał się o zamówienie. Pismem z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego (90 pkt) oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Przystępujący podniósł, że w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wynika z faktu uznania przez Zamawiającego, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego powinna uzyskać odpowiednio 59,73 pkt, 20 pkt i 20 pkt, co łącznie daje tej ofercie większą liczbę punktów niż ofercie Przystępującego. Zatem, zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie ma interesu w domaganiu się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż samo unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że wprawdzie na obecnym etapie postępowania Zamawiający rzeczywiście uznał, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego uzyskuje taką punktację, którą łącznie daje jej przewagę nad ofertą Przystępującego (choć nie podał tej łącznej liczby, wskazując jedynie, że oferta zostaje odrzucona), niemniej jednak nie można stracić z pola widzenia, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny ofert, Zamawiający może zmienić swoje stanowisko i przyznać ofercie Odwołującego mniejszą liczbę punktów niż dotychczas i jednocześnie mniejszą niż przyznał Przystępującemu. Jednocześnie ewentualne wniesione dopiero wtedy odwołanie, w którym Odwołujący kwestionowałby punktację przyznaną ofercie Przystępującego, w zależności od konkretnie sformułowanych zarzutów, mogłoby zostać uznane za spóźnione i odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący wcześniej znał już tę punktację i okoliczności faktyczne będące podstawą jej przyznania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący ma obecnie interes w kwestionowaniu liczby punktów uzyskanych przez ofertę Przystępującego, a co za tym idzie – ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp dotyczących oceny ofert. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy podlega on wykluczeniu w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Stawiając ww. zarzut Odwołujący wskazywał, że Przystępujący wykazując doświadczenie Projektanta Głównego przedstawił zadanie nr 2, które wbrew wymogom Zamawiającego obejmowało budynki należące do kategorii 111 PKOB, zamiast do kategorii 112 PKOB. Powyższe okoliczności jednak, jak słusznie wskazał Przystępujący, były już powoływane przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 27.03.2023 r. w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z powyższym były one już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23). Zgodnie zaś z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Tym samym zachodzi przesłanka odrzucenia obecnego odwołania w zakresie zarzutu nr 4, gdyż jest on oparty na tych samych okolicznościach, które były już powoływane w odwołaniu w sprawie KIO 865/23. Dlatego Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego w trakcie rozprawy Izba ustaliła, że mimo wydania w dniu 14.04.2023 r. wyroku o sygn. akt KIO 865/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, Zamawiający nie dokonał formalnie czynności unieważnienia ww. wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wyboru z dnia 16.03.2023 r. Innymi słowy: Zamawiający powtórzył czynności badania i oceny ofert, a także dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 27.07.2023 r., jednakże nie poinformował wykonawców o unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty z dnia 16.03.2023 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że nie mogą istnieć w danym postępowaniu w tym samym czasie dwie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stan taki prowadziłby do chaosu prawnego z uwagi na niejasny status kolejnych czynności dokonywanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku Izby, który nie został zaskarżony do Sądu. Oceniając też zaistniałą sytuację nie można ignorować ww. faktów, tj. prawomocnego wyroku Izby nakazującego unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. i podjętych następnie przez Zamawiającego czynności w zakresie badania i oceny ofert, łącznie z nową czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. Stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie doprowadził zatem w ocenie Izby do sytuacji, w której pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został unieważniony drogą faktycznie dokonanych czynności. W szczególności ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. w istocie należy uznać za derogujący pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. Tym samym czynność późniejsza z dnia 27.07.2023 r. zastępuje w tym wypadku czynność wcześniejszą z dnia 16.03.2023 r. Oznacza to, że na obecnym etapie w mocy pozostawała tylko czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. i tylko ona podlegała ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dlatego Izba uznała czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. za pozbawioną mocy prawnej i rozstrzygnęła odwołanie z uwzględnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., zgodnie z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w piśmie z dnia 27.07.2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający w różnych miejscach wskazywał różne podstawy prawne wykluczenia Odwołującego, niemniej jednak w sumie wskazał je dwie, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 8 został wskazany jedynie jako warty „rozważenia”, co nie pozwala na uznanie, że był on podstawą wykluczenia). Tym samym, niezależnie od niekonsekwentnego sposobu sformułowania ww. pisma, uznać należy, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z obu ww. podstaw prawnych, czyli: art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co potwierdza także treść odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający na str. 3 stwierdził: „Po pierwsze Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jednoznacznie wskazywał również na wprowadzenie w błąd, jako przesłankę odrzucenia oferty : (…)”. Przechodząc zatem do kwestii wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone tym przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepis ten stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisu dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (poza niekwestionowalnym odstąpieniem), w tym przede wszystkim nie wykazał przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Już na str. 3 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał: „W tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań. Niewątpliwym jest, że do odstąpienia od w/w umów doszło, zaś Zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ten fragment pokazuje, że Zamawiający w istocie uznał się za zwolnionego z obowiązku wykazania, że odstąpienia od umów miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Tymczasem każdy zamawiający jest zobowiązany do wykazania ziszczenia się każdej przesłanki zawartej w przepisie dotyczącym wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty, zatem także w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był do wykazania ziszczenia się przesłanki przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W dalszej części pisma z dnia 27.07.2023 r. na str. 6 Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o długotrwałym nienależytym wykonywaniu przez Odwołującego zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Odwołującego, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Odwołującego przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Odwołujący jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. Na str. 6 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał także na odstąpienie od umowy i obciążenie Odwołującego z tego tytułu karami przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o. Podobnie, jak w przypadku umowy z SGGW, Zamawiający nie wskazał, z jakich okoliczności wywodzi, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Ponadto na tej samej str. 6 ww. pisma Zamawiający powołał się też na odstąpienie od umowy przez Wojskową Akademię Techniczną, ograniczając swoją argumentację tylko do faktu odstąpienia, co oczywiście nie stanowi wykazania, że doszło do niego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający ponownie także nie odniósł się do argumentacji i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w obu tych sprawach. Z powyższych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał zaistnienia przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było bezzasadne. W tym miejscu należy także odnieść się do kwestii samooczyszczenia uregulowanej w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, a wskutek wdrożenia do porządku krajowego – w art. 110 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Powstaje zatem pytanie, jak powinien zachować się wykonawca, który doświadczył sytuacji odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, ale który mimo to uważa, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 (zachowujące aktualnośćw obecnym stanie prawnym) i zauważa, że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie leżały przyczyny odstąpienia lub wypowiedzenia umowy i czy nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny lub długotrwały. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Tym samym wypełniając dokument JEDZ wykonawca ma obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Jeżeli okoliczność taka miała miejsce, należy wpisać „TAK”. Dodatkowo, zgodnie z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. Powyższe nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w tej sprawie. Tym samym nawet uznając rozwiązanie umowy za bezpodstawne, obowiązkiem wykonawcy jest podać w dokumencie JEDZ informację prawdziwą co do faktu rozwiązania umowy lub nałożenia sankcji choćby po to, by uniknąć sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast zbadać podane w tej sytuacji informacje, ocenić je w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a następnie dokonać stosownych do tej oceny czynności, przy czym w razie podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający zobowiązany jest, jak już wyżej wskazano, wykazać każdą z przesłanek zawartych w tym przepisie. W razie braku wystarczających informacji zamawiający może korzystać w tym zakresie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, czyli wezwać wykonawcę do złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego, który zaznaczył w JEDZ odpowiedź: „TAK” i dołączył, a następnie uzupełnił z własnej inicjatywy, informacje o umowach, od których odstąpiono, było właściwe. Niewłaściwe było natomiast działanie Zamawiającego, który w tych okolicznościach bezpodstawnie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, a ponadto nie dokonał oceny wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w oparciu o udostępnione mu informacje i dokumenty i w efekcie niezasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie tegoż przepisu. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie poinformował go w JEDZo nienależytym wykonaniu zamówień w znacznym stopniu i o naliczaniu kar umownych, a sam Zamawiający nie jest w stanie ocenić całkowitej skali przypadków odstąpienia (str. 5 i 7). Pomijając to, że Zamawiający nie wyjaśnił, w przypadku których umów i dlaczego w jego ocenie doszło do nienależytego wykonania zamówień w stopniu znacznym oraz jakie niewskazane przez Odwołującego umowy świadczą o większej skali odstąpień mogących skutkować ewentualnym wykluczeniem z postępowania, przede wszystkim należy podkreślić, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie. Odwołujący odpowiadając w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wyraźnie zaznaczył odpowiedź „TAK” i wskazał nazwy plików, w których znajdują się jego wyjaśnienia w tej sprawie. Do wyjaśnień dołączył także dokumenty na potwierdzenie opisanych przez siebie okoliczności. Dodatkowo w dniu 06.07.2023 r. z własnej inicjatywy przedłożył kolejne wyjaśnienia wraz z dokumentami dotyczące częściowo tych samych przypadków odstąpienia od umów, co wskazane przy składaniu JEDZ, a częściowo nowych. Tym samym Zamawiający od chwili otwarcia ofert dysponował wiedzą o czterech przypadkach odstąpienia od umów zawartych z Odwołującym, a o kolejnych dwóch Odwołujący poinformował go w lipcu 2023 r. czyniąc to z własnej inicjatywy, a nie dopiero w sytuacji, gdy zostałby już „złapany” przez Zamawiającego na nieujawnieniu takich informacji. Powyższe dowodzi transparentnego działania po stronie Odwołującego i nie daje podstaw do uznania, że wprowadził on Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym odstąpienia od zawartych z nim umów. Już tylko te okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było bezzasadne. Dodatkowo w piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający odniósł się do kwestii samooczyszczenia, jakiego Odwołujący dokonał w lipcu 2023 r. w związku z ww. przesłanką wykluczenia zaistniałą wobec niego w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał jednak w ww. piśmie, dlaczego samooczyszczenie dokonane przez Odwołującego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp uznaje za nieskuteczne. Należy zauważyć, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest więc dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający na str. 5 pisma z dnia 27.07.2023 r. powołał się na „skalę” umów, od których odstąpiono, na brak kompletnych informacji o odstąpieniach i częstość odstąpień, która nie pozwala uznać, że podejmowane przez Odwołującego środki zaradcze są skuteczne, a dodatkowo w przypadku umowy z SGGW Zamawiający na str. 6 dodał, że: „Nie sposób jednak znaleźć w w/w dokumentacji jakichkolwiek śladów na okoliczność podjęcia konkretnych, miarodajnych działań, które poprawiłyby sposób pracy z Zamawiającymi, aby do kolejnych tego typu sytuacji w przyszłości nie dochodziło”. Zamawiający nie dokonał jednak oceny okoliczności wskazywanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach i dokumentach, nie wskazał też, dlaczego przedstawione przez Odwołującego informacje nie są wystarczające, a podjęte działania – niemiarodajne, jak też nie wyjaśnił, dlaczego wg niego „skala” i częstość odstąpień jest rzeczywiście duża w działalności gospodarczej Odwołującego. Tak ogólnikowe stanowisko Zamawiającego, niezależnie od wyżej poczynionych przez Izbę ustaleń, również nie pozwala na stwierdzenie, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było zasadne. Nie ma również znaczenia, że Odwołujący złożył dokumenty dotyczące samooczyszczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dopiero w lipcu 2023 r. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący zrobił to z własnej inicjatywy, przed ujawnieniem jakichkolwiek okoliczności w tym zakresie przez Zamawiającego. Ponadto z przepisów ustawy Pzp, ani z SW Z nie wynika, aby wymagane było dokonanie samooczyszczenia z chwilą złożenia oferty. Tymczasem zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.01.2021 r. w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams Gewest: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentacji zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany”. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i nakazała m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r. i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących punktacji przyznanej w kryterium nr 2 ofercie Przystępującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z opisem tego kryterium punktowane miało być w nim doświadczenie Projektanta Głównego przekraczające minimum określone w SW Z i polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2. W opisie kryterium znajduje się informacja o tym, że „ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z”, ale oznacza to tyle, że Projektant Główny musiał być tą samą osobą wskazaną zarówno na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, jak i na potrzeby kryterium oceny ofert nr 2. Natomiast doświadczenie punktowane w ramach ww. kryterium miało być odnoszone nie do minimalnego doświadczenia Projektanta Głównego z opisu warunku kadrowego (pkt VI.4.2.a) SW Z), ale do minimalnego doświadczenia wykonawcy z pkt VI.4.1.a) SW Z. Taką interpretację przyjęła też Izba w wyroku KIO 865/23, który nie został zaskarżony do Sądu. Zatem minimum potrzebne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z to wykazanie co najmniej trzech zamówień polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę (Zamawiający opisał też warunek doświadczenia w pkt VI.4.1.b), który dotyczył dwóch zamówień, zatem łącznie wykonawca musiał wykazać pięć zamówień w ramach swojego doświadczenia). Natomiast w kryterium nr 2 punktowane było doświadczenie polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 wykraczające ponad minimum wynikające z ww. warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z, przy czym wykonawca mógł uzyskać 10 punktów za jedno zadanie ponad ww. minimum oraz 20 pkt za dwa lub więcej zadań ponad ww. minimum. W Formularzu oferty Przystępujący wskazał 5 zadań zlokalizowanych: - w Rumii (zadanie nr 1, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Słominie (zadanie nr 2, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Kielcach przy ul. Piekoszowskiej (zadanie nr 3), - w Kielcach przy ul. Koziej (zadanie nr 4), - w Częstochowie (zadanie nr 5). W wyroku KIO 865/23 Izba orzekła, że w zadaniu nr 2 nie uzyskano pozwolenia na budowę, stąd Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1. SW Z, gdyż nie wykazał łącznie pięciu zadań koniecznych do spełnienia warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy. W ww. wyroku Izba uwzględniła zatem zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału przez Przystępującego, jednocześnie wskazując, że „Przystępujący na obecnym etapie, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź wyjaśnień, nie może podlegać wykluczeniu”. Pomijając w tym miejscu kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy zauważyć, że po wyeliminowaniu zadania nr 2 (Słomin) w Formularzu oferty Przystępującego zostało tylko jedno zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii). Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący, nie czekając na wezwanie Zamawiającego, z własnej inicjatywy przekazał pismo, w którym przedstawił analizę wskazanego doświadczenia i punktację należną w związku z tym jego ofercie. W piśmie tym Przystępujący wskazał nowe zadania, które nie znalazły się uprzednio w Formularzu oferty, w tym m.in. zadanie zlokalizowane w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, przy czym odniósł je do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.2.a) SWZ (warunek kadrowy) zamiast do warunku opisanego w pkt VI.4.1.a) (warunek doświadczenia wykonawcy). W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy uzupełnienia brakujących czy niekompletnych/błędnych podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy (tzw. „samouzupełnienie”), czyli bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego. Orzecznictwo wypracowało w tym zakresie stanowisko, zgodnie z którym jeśli mimo braku wezwania, wykonawca w prawidłowy sposób uzupełni dokumenty, zamawiający nie powinien go już wzywać w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze, stanowiłoby to przejaw nadmiernego formalizmu, po drugie – nie zachodziłaby już przewidziana w tym przepisie przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych/zawierających błędy. Odmienna sytuacja zachodzi, gdy wykonawca z własnej inicjatywy uzupełni dokumenty w sposób nieprawidłowy – wtedy zamawiający ma obowiązek wezwać go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zachodzi przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych /zawierających błędy, a wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania bez uzyskania uprzednio informacji, jaka zachodzi wadliwość w zakresie złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych i bez możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia tych środków. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że opisana wyżej możliwość samodzielnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów i ich uwzględnienia przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (przede wszystkim JEDZ i podmiotowe środki dowodowe), natomiast nie dotyczy dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Temu bowiem na przeszkodzie stoi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Tym samym ustawodawca jednoznacznie zakazał (z podanymi wyjątkami) dokonywania zmian w treści oferty, a treścią oferty są m.in. informacje wskazywane przez wykonawców na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, należy wskazać, że Przystępujący mógł samodzielnie uzupełnić zadania wykazywane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, natomiast uzupełnienie to nie może wpłynąć na zmianę zadań ocenianych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert, gdyż taka zmiana jest niedopuszczalna w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Z pisma Przystępującego z dnia 01.06.2023 r. wynika, że nawet po uzupełnieniu doświadczenia o nowe zadania, tylko zadanie w Rumii ma powierzchnię przekraczającą 20 000 m2. Tym samym zadanie to jest niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z (wymagane trzy zadania z kategorii 112 PKOB, w tym co najmniej jedno o powierzchni powyżej 20 000 m2). Tymczasem należy ponownie przypomnieć, że do oceny w kryterium nr 2 potrzebne były dodatkowe zadania wykraczające ponad minimum określone w warunku z pkt VI.4.1.a), a nie w warunku z pkt VI.4.2.a) SW Z. Tym samym skoro zadanie w Rumii jest niezbędne do wykazania warunku doświadczenia z pkt VI.4.1.a), to nie ma żadnego dodatkowego zadania (ponad minimum) o powierzchni powyżej 20 000 m2, które nadawałoby się do przyznania punktów w kryterium oceny ofert nr 2. Stąd też Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Przystępującemu 10 pkt w tym kryterium. Do powyższego wniosku Izba doszła już w wyroku KIO 865/23,w którym wskazała: „Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Dlatego nie było żadnej podstawy do przyznania punktów w tymże kryterium. (…) Trzeba również zauważyć, że ewentualne uzupełnienia czy wyjaśnienia Przystępującego odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone ewentualnie w toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia nie będą miały wpływu na przyznaną punktację w kryteriach pozacenowych”. Zatem Izba już w ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że w kryterium nr 2 oferta Przystępującego nie może uzyskać żadnych punktów i nawet przewidując uzupełnienia/wyjaśnienia Przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych koniecznych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba wprost zastrzegła, że takie uzupełnienia czy wyjaśnienia nie będą mogły mieć wpływu na punktację przyznawaną w kryteriach oceny ofert. Natomiast zawarta w tymże wyroku uwaga Izby o pewnej możliwości przyznania ofercie Przystępującego 10 pkt w kryterium nr 2 miała na celu jedynie zauważenie, że nawet gdyby zadanie nr 2 mogło być uwzględnione do oceny, to wobec konieczności zaliczenia zadania nr 1 w Rumii na potrzeby spełnienia minimalnego warunku z pkt VI.4.1.a) oraz wobec wymogu punktowania w kryterium nr 2 tylko zadań wykraczających ponad minimum opisane w tym warunku, tylko jedno zadanie - czyli właśnie zadanie nr 2 nadawałoby się do przyznania punktów, zatem oferta Przystępującego mogłaby za nie dostać co najwyżej 10 pkt, a nie 20 pkt, które Zamawiający przyznał przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższa uwaga Izby odnosiła się zatem do hipotetycznej sytuacji uwzględnienia zadania nr 2 i była poczyniona niejako na marginesie, ponieważ jednocześnie Izba jednoznacznie orzekła, że zadanie nr 2 (Słomin) nie może zostać uwzględnione do oceny. Reasumując, w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może dopuścić do zmiany oferty, w tym - w zakresie zadań wpisanych pierwotnie do Formularza ofertowego w celu dokonania oceny w kryteriach oceny ofert. Skoro jedyne pozostałe w Formularzu ofertowym zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii) musi zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nie ma żadnego innego zadania ponad minimum określone w tymże warunku, za które możliwe byłoby przyznanie punktów w kryterium nr 2. Tym samym Zamawiający niezasadnie przyznał ofercie Przystępującego 10 pkt za zadanie w Rumii w ww. kryterium. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która w świetle ustaleń poczynionych w toku postępowania odwoławczego powinna otrzymać 0 pkt w kryterium oceny ofert nr 2 i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Izba nakazała zatem unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (także w zakresie przyznawanej w kryteriach oceny ofert punktacji) z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 512/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. art. 222 ustawy Pzp; 3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający 3 bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności gospodarcze. Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k. W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww. wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego zamawiającego – DPS w Strzebielinku. Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. . Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi okoliczności. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10 z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl, . W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp). W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia. W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r. oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy, umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy). Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. . Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r. do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. . Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1- 3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14 art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących środki publiczne. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania. Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo. W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej, podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w części I i IX jest dalej idący. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…Sygn. akt: KIO 1990/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego ​Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGKRZESZÓ WSpółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych ​i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża wspólnego zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od wspólnego zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów), OPGK RZESZÓW Spółki Akcyjnej ​ (ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów), Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa) na rzecz odwołującego wykonawcy ERBUD NTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1990/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy u​ l. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto ", nr referencyjny: 1801-ILZ.260.9.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.2024 r. pod nr Dz.U. S: 45/2024 -​ 1311281 przez wspólnego Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów, OPGK RZESZÓW Spółkę Akcyjną, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. ul. Targowa 25, 03-728 Warszawa, zwanego dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 06.06.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka, zwany dalej „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności ​i zaniechań czynności Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp ​oraz w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, bowiem zdaniem Zamawiającego w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z pkt 4.4 SW Z, „w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej”, natomiast „z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, to jest podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte ​ dokumentacji projektowej i STWiORB: w 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm, 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” o​ raz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych””, podczas gdy żadne zapisy załącznika nr 1 do SWZ nie narzucają uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), gdyż: 1.1. Zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż zgodnie z​ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8), a nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9); 1.2. Zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4); 1.3. W świetle treści projektu budowlanego TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (​ str. 47-48); 1.4. W świetle projektu budowlanego TOM : II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z, „‫ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty l​ ub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ​٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52); 1.5. Zgodnie z dokumentacją przetargową Zamawiającego, stanowiącą załącznik nr 1 do SW Z, obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu wykonawczego elewacji spełniającego zarówno założenia SW Z, jak i zgodnego z obowiązującymi przepisami, normami oraz zasadami sztuki budowlanej. Zgodnie z opisem technicznym p. 11.4 Zamawiający wskazał, że poza zakresem opracowania dokumentacji przetargowej jest zarówno projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego oraz projekt mocowania rusztu konstrukcyjnego. Tym samym to w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie właściwego kotwienia i dobór konsol i kotew w zależności od innych warunków, jak obliczenia statyczne, warunki termiczne, warunki p.poż.; 1.6. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2024 r. Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej zgodne z SWZ, a​ w udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o. o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole (które nie stanowią podkonstrukcji aluminiowej) ze stali nierdzewnej, które są zgodne z załącznikiem nr 1 do SW Z, co potwierdza również treść ekspertyzy dra inż. Wiesława Berezy z​ 29.04.2024 r. przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego; a co za tym idzie, treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane ​ dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako w niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp polegające na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na przesłankę, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a​ co za tym idzie, brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; oraz 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; oraz 3. dokonanie powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania o​ raz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na fakty tam wskazane. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w szczególności podał: „1. Pismem z 27 maja 2024r. Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, poinformowała, że w postępowaniu pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, dokonała unieważnienia postępowania oraz odrzucenia: - Oferty nr 1 złożonej przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce; - Oferty nr 2 złożonej przez SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie. (…) 5. Ww. stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót - Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych; można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania ​ budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach. w 6. Powyższe oznacza, że treść oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanego systemu d​ o mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, składającego się z elementów aluminiowych oraz konsoli ze stali nierdzewnej, jest zgodna z​ warunkami przedmiotowego zmówienia, które dopuszczają stosowanie innych materiałów niż przykładowo wskazane w dokumentacji projektowej i STWiORB, a co za tym idzie, nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami przedmiotowego zamówienia. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 1 7. Prawdą jest, że w świetle treści dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), tj.: - Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm; - Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót; przyjęto następujące założenia: • „Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz • „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. 8. Jednakże stwierdzić należy, że ww. założenia załącznika nr 1 do SW Z nie narzucają (nie obligują wykonawców do) uwzględnia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych w projektach rozwiązań materiałowych), w szczególności w zakresie tego, z​ jakich materiałów ma zostać wykonana podkonstrukcja aluminiowa pod ruszt. 9. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia jest wyłonienie wykonawcy robót budowanych polegających na przebudowie XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Realizowane zadanie inwestycyjne w obejmuje: przebudowę istniejącego budynku wraz z​ wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, kanalizacyjną, chłodniczą, grzewczą, przebudową istniejącego węzła cieplnego oraz wykonaniem dodatkowego pośredniego węzła cieplnego, wentylacją mechaniczną w budynku przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie (pkt 4.1. SW Z). Podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a​ następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 d​ o SW Z) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) (pkt 4.5. SW Z). Zastosowane materiały, dostarczone wyroby powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym w dokumentacji projektowej, muszą być fabrycznie nowe, nieużywane, spełniać wymogi ustawy z dnia 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (tj.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1213) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych (nie podaje się tzw. parametrów równoważności) (pkt 4.14. SW Z). W załączniku nr 1 do SW Z zawarto szczegółowe zapisy dotyczące tego, jakie materiały może zaoferować potencjalny wykonawca w ofercie w celu spełniania warunków zamówienia. 10. Po drugie, zapisy zacytowanego przez Zamawiającego STWiORB nie określają materiałów, jakie maja zostać obowiązkowo wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia dla zgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż zgodnie z TOMEM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, „Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy” (pkt 1.1.2.) (str. 8). Nadto „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach” (1.2.) (str. 9). Dowód: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE 11. Po trzecie, zgodnie z OGÓLNYM OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, stanowiącym część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SWZ, „Dokładny zakres robót i​ technologia wykonania zostały opisane w projekcie budowlanym oraz specyfikacji technicznej odbioru i wykonania robót” (str. 4). W świetle treści projektu budowlanego TOMU : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫٭‬ Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte ​ projekcie” (str. 47-48). Zgodnie zaś z treścią projektu budowlanego TOMU: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO w BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ, stanowiącego część dokumentacji projektowej jako załącznik nr 1 do SW Z,‫„ ٭‬ Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. ‫ ٭‬Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. ‫ ٭‬W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie” (str. 52). Dowód: 1. Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ 12. Po czwarte, Zamawiający w sposób niedbały uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego powołując się w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA ​I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) na punkt 4 SST-01.04. podpunkt 4.5.2. (zamiast podpunkt 3.5.2.) Ocieplenie Ścian Zewnętrznych. Zgodnie z​ ww. TOMEM 09, w punkcie 4 tego dokumentu uregulowano zasady realizacji robót dotyczących Ocieplenia Dachu Wentylowanego, natomiast podpunkt 4.5.2 opisuje Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót w zakresie docieplenia dachu. Wskazana podstawa odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego dotyczy więc docieplenia elewacji, natomiast powołane punkty STWIOR w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczącą zasad docieplania elewacji, lecz wykonywania prac związanych z ocieplaniem dachu budynku. Dowód: 1. Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z 27 maja 2024r.; 2. Załącznik nr 1 do SWZ TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA. 13. Po piąte, należy wskazać, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej: 13.1. W pkt 1 OGÓLNEGOO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA MODERNIZACJA BUDYNKU (ZMIANA 27.03.2024), zawierającym ogólnie wskazane elementy prac d​ o wykonania, znajduje się zapis: „11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej”; 13.2. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu (str. 35) wskazano: „Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), n​ ie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nierozprzestrzeniające ognia i niekapiące, niedymiące o odporności pożarowej EI60. W ścianach osłonowych elewacji budynku występują duże odchyły od pionu, które należy przewidzieć przy montażu elewacji i​ odpowiednio dostosować podkonstrukcję pod nową elewację budynku”; 13.3. W świetle treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej (str. 44): „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających”; 13.4. Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowoaluminiowej (str. 45): „Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowana. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót”; 13.5. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 30): „Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: • prace przygotowawcze (kompletowanie materiałów, sprzętu i urządzeń, montaż rusztowań, zdjęcie obróbek blacharskich), • sprawdzenie i przygotowanie powierzchni ścian, • cięcie płyt z wełny mineralnej na potrzebne wymiary, • montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, • ułożenie pomiędzy podkonstrukcja warstwy izolacji termicznej i jej mechaniczne zamocowanie, • zamontowanie na podkonstrukcji rusztu podtrzymującego fasadę elewacji, • wykonanie zewnętrznej fasady elewacji z płyt komozytowo-aluminiowych, • uporządkowanie terenu wokół budynku.” 13.6. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót (str. 31): „Montaż podkonstrukcji pod ruszt mocujący elewacje Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. Wykonanie montażu rusztu Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowoaluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i​ zgodnie z projektem wykonawczym”; 13.7. Zgodnie z TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót (str. 33): „Odbiór częściowy należy przeprowadzić w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z​ zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.” (..) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: • sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, • sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. 13.8. Analiza ww. prowadzi do wniosku, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMEM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu o​ raz w stosunku do konsol; 13.9. Zgodnie z DETALAMI elewacji znajdującymi się na rysunkach RZ-IAS-B-PW039 o​ raz RZ-IAS-B-PW-015 projektant przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazuje Konsole (na innych detalach nazywane Kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu: (…) [przedstawia rysunki] Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD WEJŚCIAMI Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detal mocowania fasady wentylowanej Detale mocowania elewacji – przekroje poziome 13.10. Zwracamy również uwagę na fakt, że na rys RZ-IAS-B-PW-015 została zamieszczona UWAGA, zgodnie z którą, Projektant Zamawiającego wprowadza dalszy podział elewacji n​ a PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓW NĄ KONSTRUKCJĘ, tj. „PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻY MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH W YPEŁNIAJĄCYCH. GŁOW NA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”; 14. Rekapitulując, wszystkie powyższe zapisy Załącznika nr 1 do SW Z tylko wskazują typ podkonstrukcji ale jednoznacznie nie definiują rozwiązania materiałowego, z którego ma zostać wykonana ta konstrukcja. Powyższe potwierdza fakt, że zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 47-48) oraz TOMEM II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOWLANY INFORMACJA BIOZ (str. 52): • „Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. • Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. • W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. • Każdy zastosowany system do wykonania ocieplenia musi być sklasyfikowany jak NRO i​ posiadać certyfikaty ITP. • Wykonawca robót zobowiązany jest do stosowania w całości całego wybranego system (tzn. nie można zmieniać, wymieniać ze sobą elementów) zatwierdzonego poprzez inwestora i​ inspektora nadzoru.” 15. Jednocześnie, w treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) Zamawiający podkreśla, że: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania… Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót”. 16. W dalszej części ww. dokumentów zamówienia stwierdzono, że: „Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.” 17. Z ww. względów opisu wynika jednoznacznie, że Projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowych oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. 18. Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Co prawda, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom). Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 u​ st. 1 pkt 5 PZP materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. 19. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2020/21, wyrok z dnia 13 maja 2022 r., ​ IO 1087/22, wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., KIO 2721/22). K Podkreślić należy, że to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, ​gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o​ charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SW Z zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., KIO 613/23). 20. W tym stanie rzeczy - w świetle stwierdzonych powyżej rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej oraz przewidzianą przez Zamawiającego dopuszczalnością stosowania przy realizacji zamówienia innych materiałów niż wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z, za nieuzasadnione należy uznać wyciągnięcie przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego negatywnych konsekwencji skutkujących odrzuceniem jego oferty. 21. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał jako powód odrzucenia zastosowanie przez Odwołującego systemu fasad wentylowanych, której elementem składowym są konsole wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast ​ g Zamawiającego konsole należało wykonać jak aluminiowe. Odwołujący wskazał w ofercie zastosowanie systemu w fasad wentylowanych ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS, który jako typ jest klasyfikowany jako systemowa podkonstrukcja aluminiowa pasywna, a którego elementem składowym są faktycznie konsole ze stali nierdzewnej. Bezdyskusyjnym jest fakt, że zgodnie TOMEM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, jako główne zamierzenia inwestycyjne prowadzonego postępowania przetargowego wskazano szereg czynności zmierzających d​ o poprawy efektywności energetycznej budynku. Ma to związek z tym, że przegrody zewnętrzne (ściany, okna, dach) cechują się niską izolacyjnością termiczną tj. małymi wartościami oporu cieplnego (poniżej obecnie wymaganych), co przyczynia się d​ o nadmiernych strat ciepła. 22. Oferując konsole ze stali nierdzewnej Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, mocniejsze a przede wszystkim cieplejsze, niż gdyby to miało miejsce w przypadku zastosowania konsol aluminiowych. Przewodność cieplna stali nierdzewnej wynosi około 16 W/(m*K), w sytuacji gdy przewodność cieplna aluminium wynosi około 200 W/(m*K). Świadczy to o tym, że zaproponowane zastosowanie konsol ze stali nierdzewnej jest więc nieporównywalnie lepsze pod względem izolacji cieplnej od konsol aluminiowych. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi warunkami technicznymi współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). W dokumencie TOM : 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 6. Charakterystyka energetyczna budynku zawarto wyniki przeprowadzonych przez Zamawiającego (przy pomocy projektanta) obliczeń przenikania ciepła w zakresie ścian zewnętrznych Sz-1 oraz Sz-2, na podstawie których została dobrana odpowiednia grubość izolacji cieplnej. W związku z powyższym uzyskano odpowiednie współczynniki przenikania ciepła : - dla przegrody Sz-1 U0=0.18 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ); - dla przegrody Sz-2 U0=0.15 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 23. Obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z technologii wykonania elewacji wentylowanej. Uzasadnionym było więc, a co nie zostało wykonane w projekcie Zamawiającego, aby w obliczeniach poprzedzających złożenie oferty uwzględnić poprawki n​ a Konsole montażowe oraz Łączniki izolacji, które mają ogromny wpływ na izolacyjność cieplną budynku. 24. Zgodnie z zapisami projektu, montaż konsol pod ruszt mocujący elewacje należy wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa- słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowanych wypełniających. W związku z powyższym Odwołujący przeprowadził obliczenia termiczne w zakresie przegrody SZ2, do której montowane są konsole. Obliczenia przenika ciepła zostały przeprowadzone przez Odwołującego dla kilku przypadków zastosowania różnych systemów mocowania elewacji wentylowanej. Obliczenia dla przegrody Sz-2, w przypadku zastosowania konsol aluminiowych, zgodnie z rozwiązaniem przykładowo wskazanym w projekcie Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykazały, że w przypadku uwzględniania poprawek znacząco zostanie przekroczony dopuszczalny współczynnik przenikania ciepła, który nie może przekroczyć wartości 0​ .20 /( 2 ): - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.418 /( 2 ) > U=0.20 /( 2 ). ∗∗ ∗∗ ∗ ∗ ∗ ∗ WSPÓŁCZYNNIK PRZEKROCZONY O 0,218 /( 2 ) Powyższe przekroczenie powoduje niespełnienie założeń projektowych oraz wymogów stawianych przez rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie a w konsekwencji jest błędem i​ uniemożliwia wykonanie termomodernizacji zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód: 1. Obliczenia termiczne przegrody SZ-2; 2. Wpis w centralnym rejestrze osób uprawnionych - P.W.. 25. W związku z powyższym mające na uwadze fakt, że planowaną inwestycję należy wykonać zgodnie obowiązującymi przepisami, przeprowadzona została dalsza analiza na podstawie, której Odwołujący dobrał (zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 SWZ pozwalającymi n​ a stosowanie różnych materiałów cytowanymi powyżej), a następnie wskazał w ofercie system Ecosystem Passive Bracket, w skład którego wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. Dla tak dobranego systemu przeprowadzone zostały obliczenia uwzględniające poprawki, dla których spełniono wymagania w zakresie współczynnika przenikania ciepła: - dla przegrody Sz-2 Ucałk=0.178 /( 2 ) < U=0.20 /( 2 ). 26. Zaproponowane przez Wykonawcę w załączniku nr 11 do oferty rozwiązania spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki razem. Co więcej, warunek dopuszczenia zaproponowanego rozwiązania elewacji wentylowanej mają dopuszczenie do stosowania ​ chwili złożenia oferty przez Odwołującego, w tym w szczególności Europejską Ocenę Techniczną ETA 20/0926 z dnia w 04 września 2021r. zawierającą wszystkie elementy wskazane w ofercie. Dowód: Odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z 26 kwietnia 2024r. ​ raz z załącznikami. w 27. System mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych o nazwie ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS składa się z: - Konsol nośnych i wiatrowych, są to elementy stosowane do przenoszenia obciążenia między podkonstrukcją a ścianą podłoża. Konsole wykonane są ze stali nierdzewnej. - Podkonstrukcji aluminiowej, w skład której wchodzą profile pionowe i poziome, a służące d​ o mocowania elementów okładziny ściennej przy pomocy elementów mocujących. Profile pionowe i poziome wykonane są z wytłaczanego stopu aluminium. - Łączników między profilem pionowym lub poziomym, konsolami a elementem wiszącym. Profile mocowane są do konsoli przy pomocy łączników — wkrętów samowiercących, typu (4,8x19) mm, wykonanych ze stali nierdzewnej. 28. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji (firma ECOFASADA Sp. z o. o.) z pytaniem, czy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). 29. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z prośbą o potwierdzenie, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. W udzielonych wyjaśnieniach firma ECOFASADA Sp. z o.o. potwierdziła, że w skład systemu ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ze stali nierdzewnej. 30. Systemodawca ECOFASADA potwierdza również, że zaproponowany system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKET posiada pełną dokumentację potwierdzającą spełnienie paragrafu 225 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w połączeniu z różnymi panelami elewacyjnymi w tym również z producentem płyt kompozytowych Stacbond. Spełnienie warunki § 225 tech. war. budynków jest obligatoryjne dla fasad wentylowanych stosowanych na budynkach klasyfikowanych jako wysokie (a takim jest budynek, którego dotyczy postepowanie przetargowe). 31. Jednocześnie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ekspertyzę dr inż. Wiesława Berezy (uprawnienia nr ew 146/2001, rzeczoznawca budowlany RZE/X/0027/10) z 29 kwietnia 2024r., z której wynika, że: „Przedstawiona w ofercie jest zgodna z wymaganiami dokumentacji d​ la zadania Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 ​ Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Podkonstrukcja ECOSYSTEM w PASSIVE BRACKETS Producenta ECOFASADA Sp. z o. o. jest podkonstrukcją aluminiową i spełnia wymagania projektu ∗ ∗ dla tego zadania. ​W dokumentacji projektowej (np. rys. RZ-IAS-B-PW-015) Projektant jednoznacznie oddziela systemową podkonstrukcję poziomą oraz systemową konstrukcję pionową rusztu fasady o​ d elementów mocujących – kaset (uchwyty ścienne, „marki”, „kotwy”) zwanych również konsolami, które mają przenieść obciążenia na żelbetową konstrukcję istniejącego budynku. Mocowanie fasady do konstrukcji nośnej budynku odbywa się poprzez podkonstrukcję (tutaj aluminiową) i oddzielny system kaset, marek”, „kotew” zwanych też konsolami. Elementy te jak są zazwyczaj wykonane ze stali. Takie też rozwiązanie przedstawił uprawniony Projektant (np. rys. RZIAS-B-PW-015 – detal A1), świadom jakie materiały można stosować w budownictwie zgodnie z art. 5 ust.1 pkt 1) Ustawy Prawo Budowlane. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o. z zakresie wyjaśnienia, że elementy składowe systemu (a nie podkonstrukcji) są wykonane ze stali nierdzewnej dotyczy kaset / konsol mocujących podkonstrukcję do konstrukcji żelbetowej budynku. Kasety te (zwane również konsolami) są elementem systemu, za który składa się również podkonstrukcja aluminia do mocowania fasady. Konsole te produkowane są jako dodatkowe elementy poza podkonstrukcją. Elementy posiadają określoną geometrię dostosowaną d​ o kształtu, podziału i budowy podkonstrukcji aluminiowej, indywidualnej dla każdego z​ producentów. Stąd określenie system, co jest rozumiane jako zagadnienie szersze niż podkonstrukcja. Zastosowanie dedykowanych przez producenta podkonstrukcji (tutaj ECOFASADA Sp. z o. o. jako producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS) kotew pozwala na szersze wykorzystanie zalet podkonstrukcji aluminiowej i dodatkowe zwiększenie jej trwałości na etapieeksploatacji budynku. Użycie stali nierdzewnej jako kotew kotew/kaset mocujących jest celowe i w pełni uzasadnione bezpieczeństwem obiektu na etapie użytkowania. Zapis Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w (​ z późniejszymi zmianami) w zakresie par.225 również wskazuje na odpowiedzialny charakter tego elementu i związane z tym wymagania. Dzieje się tak ze względu wymaganą trwałości tego istotnego elementu konstrukcji jakim jest konsola. Konsole mocujące fasady poprzez system podkonstrukcji są elementami wyjątkowo wytężonymi, gdyż przenoszą w sposób punktowy całość obciążeń z przegrody pionowej na elementy żelbetowej konstrukcji budynku. W przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej ​ Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o. oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. w Geodetów 1 w Rzeszowie należy zwrócić uwagę, że tylko poszczególne fragmenty ściany mają charakter nośny. Są to występujące w rytmie konstrukcyjnym tzw. filary lub słupy. Pozostałe elementy istniejących ścian to nienośna konstrukcja murowa wypełniająca. Dlatego w przypadku tego budynku konsole występują stosunkowo rzadko, przenosząc obciążenia o znacznej wartości. Należy dodatkowo wskazać że w przypadku przebudowy budynku będącego siedzibą Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Oddział w Rzeszowie, Zefir-HLX Sp. z o. o oraz OPGK Rzeszów S.A. przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie działania budowlane będą toczyć się na istniejącym budynku. Nierówności dawnego wykonania, degradacja i korozja konstrukcji żelbetowej wykluczają stosowane stosowania innych rozwiązań materiałowych niż stal. Elementy kompozytowe typu FRP nie nadają się do profilowania na budowie lub nawet na warsztacie. Ich geometria jest kształtowana na etapie produkcji. Elementy aluminiowe pomimo swoich niezaprzeczalnych wielu zalet są materiałem kilkukrotnie słabszym od stali. Oba te materiały mają również mniejsza odporność na działanie wysokiej temperatury w przypadku pożaru, c​ o jest wymagane par 225 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (​ z późniejszymi zmianami). Dlatego elementy w zakresie budownictwa, gdzie zakres bezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzi oraz ich mienia jest najważniejszy do mocowania fasad stosuje się kotwy i konsole stalowe. (…) System mocowania tej podkonstrukcji jest zgodny z wytycznymi dokumentacji projektowej. Odpowiedź producenta ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA ​S p. z o. o. dotyczy szerszego zakresu niż podkonstrukcji. Dotyczy elementów kotwiących, wychodzących poza zakres podkonstrukcji, ale wspólnie z podkonstrukcją kształtujących dopracowany, optymalny system”. 32. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, gdyż oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z SW Z, w szczególności zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Jednostronne i wybiórcze stosowanie zapisów Załącznika nr 1 do SW Z w celu odrzucenia oferty Odwołującego i​ niedoniesienie się przez Zamawiającego do zapisów przewidujących możliwość zastosowania innych rozwiązań materiałowych stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) PZP, gdyż niezgodność oferty z warunkami zamówienia powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie jest oczywista i niewątpliwa, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, ​z których wywodzona jest niezgodność, są modyfikowane innymi zapisami SW Z dopuszczającymi stosowanie innych rozwiązań materiałowych przez wykonawców składających oferty. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 2 33. Konsekwencją uznania zasadności zarzutu nr 1 jest również potwierdzenie zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2) PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem się na przesłankę, iż wszystkie oferty złożone ​ Postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a co za tym w idzie, brak było podstaw do unieważnienia Postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 2) PZP. W realiach niniejszej sprawy skoro oferta Odwołującego n​ ie podlega odrzuceniu, brak jest podstaw do unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na postawie art. 255 pkt 2) PZP.”. Zamawiający w dniu 07.06.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - strony internetowej prowadzonego postępowania - platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według przedłożonego spisu kosztów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności: „Odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów PZP, w tym w szczególności przepisów wskazanych w odwołaniu. I. Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia Zamawiający wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zaoferował podkonstrukcję niezgodną z warunkami zamówienia, tj. nie w pełni aluminiową, gdyż konsole wchodzące w jej skład są wykonane ze stali. Dokumentacja projektowa (spis dokumentacji wymieniony w pliku pn.: „Dokumentacja projektowa – strona tytułowa”) oraz Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowią opis przedmiotu zamówienia, z których wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1. Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2. Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Detal precyzujący materiał z którego wykonane są konsole wskazany został na rys. nr RZ-IASB-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. Dowód: Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 poniżej (…) [Przedstawia rysunek] Całość SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07)podzielona jest na 7 części – zgodnie ze spisem treści na str. 2. Szczegóły w zakresie wykonania i odbioru robót dla tego typu asortymentu zostały przedstawione w specyfikacji SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, w punkcie „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Z zapisów SST wynika jednoznacznie, iż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium o czym świadczą zapisy w przywołanym SST-01.04. tj.: Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Tu projektant jasno wskazał, iż podkonstrukcją są również konsole, które podtrzymują ruszt . Dowód: Zapisy z SST-01.04. poniżej (…) [Przedstawia wyciąg z SST-01.04] Zgodnie z TOMEM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI ORAZ TOMEM 09 (sst 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOWE nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku do konsol, c​ o jest prawidłowe ponieważ do systemu podkonstrukcji należą następujące elementy: - konsole - profile/kształtowniki pionowe (elementy rusztu) Co istotne, na stronie producenta zaoferowanego przez Odwołującego systemu jest zapis o​ tym, że „konsola jest podstawowym elementem systemowej podkonstrukcji” Producent ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podał na swojej stronie internetowej, że konsola „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej producenta poniżej (…) [Przedstawia zrzut ekranu ze strony internetowej producenta] Wg art. 99 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z​ a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP opis przedmiotu zamówienia może odnosić się do wymaganych cech materiału. Zamawiający powyżej wykazał, że konsole regulacyjne są elementem podkonstrukcji oraz, że zostały zaprojektowane z aluminium, dlatego też za każdym razem , gdy jest mowa o „podkonstrukcji aluminiowej” należy przyjmować, że mowa jest również o konsolach aluminiowych. Zamawiający określił rozwiązania materiałowe celem porównywalności ofert i możliwości ich prawidłowej oceny. Wykonawca miał obowiązek uzupełnić i wykazać zgodność proponowanych materiałów wymienionych w zał. 11 do SW Z. W pkt. 1 wskazanego załącznika do SW Z – Zamawiający jasno i precyzyjnie sformułował oczekiwanie wobec podkonstrukcji t​ j. „podkonstrukcja aluminiowa”. Dowód: Załącznik nr 11 do SWZ poniżej (…) [Przedstawia Załącznik nr 11 do SWZ] Ponadto, gdyby nawet uznać stanowisko Odwołującego, że konsole nie wchodzą w skład podkonstrukcji aluminiowej, a więc nie dotyczy ich załącznik nr 11 do SWZ, to nie zmienia t​ o faktu, że konsole zostały zaprojektowane jako aluminiowe, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, jak wyżej wskazano. Wobec powyższego, Odwołujący zaproponował w ofercie rozwiązania materiałowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powołana natomiast przez Odwołującego część specyfikacji (pkt.1.1.2) (str. 8) oraz (1.2)(str. 9) na poparcie stanowiska o braku wymagań Zamawiającego co do tego, by przedmiotowa podkonstrukcja była wykonana z aluminium dotyczy zakresu związanego z „przygotowaniem terenu budowy”. Montaż podkonstrukcji nie jest przygotowaniem placu budowy. Wobec powyższego, z tych zapisów nie można wywodzić, że Zamawiający dopuszcza, b​ y podkonstrukcja stanowiąca element systemu fasad wentylowanych była wykonana z​ dowolnego materiału. Z kolei wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych n​ a wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych zostały określone w pkt. 3.2, w którym wskazano, że należy stosować materiały jednego systemu. Do wykonania robót budowlanych należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i​ rysunkami. Zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 cyt.: „Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, ż​ e podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.” Z pewnością odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się z: • w zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji – metalowej, aluminiowej lub drewnianej, • warstwy izolacyjnej – wełna mineralna, • okładziny zewnętrznej. W projekcie objętym przedmiotowym zamówieniem, projektant dokonał założeń odpowiadających podkonstrukcji aluminiowej. Prawdą jest, iż obowiązkiem Wykonawcy jest sporządzenie projektu podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego, o czym świadczą zapisy w projekcie budowlanym tom IIprojekt architektoniczno- budowlany w pkt. 11.4: 1. Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających. 2. Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewację wentylowaną. Systemową podkonstrukcję z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem Wykonawca robót. Jednakże materiał podkonstrukcji, jak wyżej wskazano, został ściśle sprecyzowany - z opisu przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie, i​ ż elementy systemu do fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium. Projekt podkonstrukcji jako projekt rozmieszczenia i doboru długości, m.in. konsol w celu eliminacji odchyłów od pionów przy uwzględnieniem obciążenia wiatrem oraz ciężaru elewacji, jest projektem warsztatowym uwzględniającym obliczenia statyczne, wobec czego nie można tu dopuszczać dowolności w doborze materiału podkonstrukcji. System podkonstrukcji powinien być montowany na podstawie projektu warsztatowego, sporządzonego przez projektantów z odpowiednią wiedzą w dziedzinie konstrukcyjnobudowlanej. Układ podkonstrukcji oraz zagęszczenie elementów (wytrzymałość całego systemu) powinny być potwierdzone obliczeniami statycznymi sporządzonymi przez konstruktora z uprawnieniami w dziedzinie konstrukcyjno-budowlanej. Nieprawdą jest, jakoby Odwołujący zaproponował rozwiązanie nieporównywalnie trwalsze, proponując konsole z​ e stali nierdzewnej. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej są produkowane z​ tłoczonych profili aluminiowych w stopie. Jest to niewątpliwie przewaga nad elementami giętymi, w których dochodzi do mikropęknięć, zwiększających ryzyko utraty stałości właściwości użytkowych danego wyrobu, a to ma bardzo duże znaczenie w szczególności dla budynkach o dużych wysokościach jak w tym przypadku. Wszystkie elementy podkonstrukcji aluminiowej charakteryzują się klasą trwałości B wg normy PN-EN 1999-1-1:2011 i mogą bez powłok ochronnych być stosowane w środowiskach o kategorii korozyjności atmosfery C1, C2 oraz C3 wg normy PN-EN ISO 12944-2:2001. Po przeprowadzeniu dodatkowego zabiegu ochronnego – anodowaniu lub lakierowaniu – mogą być również stosowane w środowisku o​ kategorii korozyjności atmosfery C4 oraz C5. Warto również wspomnieć o ogólnych zaletach podkonstrukcji aluminiowych, jakimi są: – wysoka odporność na czynniki atmosferyczne – niewielka masa elementów, mająca wpływ na obniżenie kosztów transportu – transport pionowy, brak miejsca na rusztowania – łatwa obróbka elementów, nie wymagająca dodatkowych zabezpieczeń antykorozyjnych Do mocowania konsol do konstrukcji budynku stosuje się elementy kotwiące dobrane n​ a podstawie obliczeń statycznych. Pod konsole stosuje się specjalne podkładki systemowe HDPE (alternatywnie EPDM lub PCV) w celu uniknięcia korozji na styku aluminium z podłożem oraz w celu uzyskania lepszych parametrów termoizolacyjnych i likwidacji mostków termicznych. Na rys. nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm wraz z podkładką termoizolacyjną. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących sporządzonych przez niego obliczeń termicznych, które rzekomo wykazały, że w przypadku zastosowania konsol aluminiowych przekroczony zostanie współczynnik przenikania ciepła, Zamawiający podnosi, że obliczenia wykonano dla konsol aluminiowych najprawdopodobniej bez uwzględnienia podkładek termoizolacyjnych wskazanych na rysunku RZ-IAS-B-PW-039. Wobec powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia Oferty Odwołującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym nie naruszył przepisów art. 226 u​ st. 1 pkt 5(PZP w zw. z art.16 pkt 1 i 2 oraz 3 PZP oraz w zw. z art. 99 ust.1 oraz 2 PZP II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP polegającego na unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania wskazać należy, że w konsekwencji uprawnionego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. Tym samym, wywiedziony przez Odwołującego zarzut jest bezpodstawny. Jak wskazano powyżej odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postepowania w przedmiotowej sprawie było w pełni zasadne i​ nie naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów.”. W dniu 02.07.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący złożył dowody: - 3 próbki systemu mocowania elewacji wentylowanej do wglądu Izbie ​i Zamawiającemu na potwierdzenie faktu spełniania przez oferowane przez Odwołującego rozwiązanie warunków zamówienia, - część dokumentacji projektowej znajdującej się w dokumentach zamówienia ​na potwierdzenie faktu rozbieżnego nazewnictwa tych samych elementów jak wskazał w odwołaniu, - dokumentację projektową rozwiązania innego producenta niż oferowany system przez Odwołującego na potwierdzenie faktu, że proponowane rozwiązanie jest lepsze niż rozwiązanie projektowe w dokumentacji zamówienia w zakresie izolacyjności cieplnej, - dokumenty wyliczenia na potwierdzenie faktu, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo wyliczył parametry izolacyjności cieplnej budynku, które były podważane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ​z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 4428 zł do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz ze spisem kosztów, w tym koszty dojazdu 770,50 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający podał w dokumentacji zamówienia warunki zamówienia, a​ w szczególności w: 1) SWZ: a)w pkt 4.4 SW Z: „Szczegółowy zakres i sposób realizacji zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z (plik skompresowany), tj. w szczególności dokumentacja projektowa i inne dokumenty: 4.4.1. Projekt budowlany, 4.4.2. Projekt wykonawczy 4.4.3. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), 4.4.4. Informacja dotycząca bezpieczeństwa i higieny zdrowia (BIOZ). 4.4.5. Dokumenty formalno-prawne związane z realizacją zadania, w tym ​w szczególności pozwolenie na budowę (…)”, b ) w pkt 4.5.: „Zamawiający informuje, że podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SWZ).”, c)w pkt 4.14: „W związku z tym, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę nie dopuszcza się w tym zakresie wykonania zamówienia przy użyciu innych technologii czy produktów niż te, które jednoznacznie opisano tzw. rozwiązań czy produktów równoważnych ​ (nie podaje się tzw. parametrów równoważności).”, d) w pkt 9.2.1: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą informacji: 9.2.1. na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania. Informacja o rodzaju materiałów/urządzeń, których dotyczy obowiązek wykazania stanowi załącznik nr 11,”; 2) załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia wraz z dokumentacją projektową oraz STWiORB”: a)w 1. Dokumentacji Projektowej „Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt I. „Zakres prac”: „(…) Zakres podstawowy obejmuje w szczególności następujące elementy: w branży architektonicznej: (…) 11. Wykonanie fasady z płyt aluminiowo -kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej,”, b)w 3. Dokumentacji Projektowej „Projekt wykonawczy”: - TOM: 01 - PROJEKT REMONTU WYBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: -- w pkt 6. „Charakterystyka energetyczna budynku” lit. a „Współczynnik U ​ w ścianie zewnętrznej kondygnacji nadziemnej przed ociepleniem”: „(…) Dopuszczalna wartość U dla ścian zewnętrznych budynków przy temperaturze w pomieszczeniu (…) wynosi, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. U=0.20 (…)” [W/m2*K], - - w pkt 12. „Uwagi końcowe”: „(…) Projekt nie definiuje i nie przesądza o użyciu konkretnego systemu dociepleniowego, wręcz dopuszcza stosowanie innych systemów, które posiadają atesty lub aprobaty techniczne. Należy bezwzględnie stosować się do zaleceń producenta. (…) Projekt wskazuje materiały budowlane jedynie do celów poglądowych i porównawczych. (…) ​W przypadku zastosowania innych materiałów należy je dobrać w taki sposób, aby nie miały gorszych parametrów niż przyjęte w projekcie. (…)”, -- w pkt 7.1. „Termomodernizacja obiektu”: „(…) Wykonanie fasady z płyt aluminiowo-kompozytowych na podkonstrukcji aluminiowej. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia d​ o elementów murowych wypełniających. Elementy fasady powinny być zaprojektowane jako elementy nie rozprzestrzeniające ognia i nie kapiące, nie dymiące o odporności pożarowej EI60. (…)”, -- w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”: „Uwaga: Projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego poza zakresem opracowania. Montaż konsoli pod ruszt mocujący elewacje. Dobór konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji. Projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót. Uwaga: Kotwienie elementów podkonstrukcji aluminiowej wykonać do głównej konstrukcji budynku (konstrukcja żelbetowa – słupy), nie dopuszcza się kotwienia do elementów murowych wypełniających (…) Montaż rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadową Przewiduje się systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego pod okładzinę fasadowa z płyt kompozytowo-aluminiowych, jako elewacje wentylowana. Systemowa podkonstrukcje z rusztu aluminiowego należy dostosować do istniejących warunków wysokościowca. Elewacja powinna być wykonana zgodnie z​ projektem wykonawczym, określającym wymiary rusztu oraz kształt i​ wymiary specjalnych elementów mocujących (kotwiących), ich liczbę i sposób zamocowania, dostosowany do rodzaju okładziny. Określenie liczby, kształtu i​ wymiarów elementów mocujących powinno nastąpić na podstawie szczegółowych obliczeń statycznych, uwzgledniających działanie sił zewnętrznych i wewnętrznych na okładzinę i konstrukcje rusztu. Projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i​ uzgodni z Inwestorem Wykonawca robót.”, c)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-039 „Detal elewacji przy attykach i cokołach”oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu”, „Konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, d)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-040 „Detal mocowania zadaszenia nad wejściami” oznaczono w szczególności: „Systemowa podkonstrukcja pozioma rusztu fasady”, e)Rysunku nr RZ-IAS-B-PW-015 „Detale mocowania elewacji – przekroje poziome” oznaczono w szczególności: „Systemowa konstrukcja pionowa rusztu fasady mocowana za pomocą kaset (uchwytów ściennych, „marek” i kotew) ​ do konstrukcji żelbetowej budynku (słupy żelbetowe) spełniająca wymóg odporności ogniowej EI60 pod fasady wentylowane”, „Systemowa podkonstrukcja pozioma (…)”, podano w szczególności: „UWAGA: ​ - PODKONSTRUKCJI FASADY W ENTYLOWANEJ NIE NALEŻ MOCOWAĆ DO ŚCIAN MUROWANYCH WYPEŁNIAJĄCYCH. GŁOWNA KONSTRUKCJA FASADY WENTYLOWANEJ POWINNA BYĆ MOCOWANA ​ DO KONSTRUKCJI ŻELBETOWEJ BUDYNKU (SŁUPY)”, f) STWiORB TOM: 09 - (SST 01.01-SST-01.07) - SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT - WYMAGANIA SZCZEGÓŁOWE: -w pkt 1.1.2.: „(…) Ustalenia zawarte w niniejszej Specyfikacji dotyczą prowadzenia robót związanych z przygotowaniem placu budowy (…)”, -w pkt 1.2.: „Zgodnie z Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ​ -Wymagania ogólne Inwestor nie narzuca rozwiązań materiałowych w tym zakresie prac. Można stosować wszelkie materiały dopuszczane ​ do stosowania w budownictwie, które posiadają odpowiednie własności określone w specyfikacji oraz normach”, - w pkt 3 SST-01.04 „Ocieplenie Ścian Zewnętrznych” w ppkt 3.1.2.: „(…) Odstępstwa od wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, ​dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.(…)”, - w pkt 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: (…) Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą (…) Przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych metodą lekką suchą powinna być zachowana następująca kolejność: (…) montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt, (…) Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym. (…)”, - w pkt 3.8 „Odbiór robót”: „(…) Odbiór częściowy należy przeprowadzić ​w następujących fazach: • po dostarczeniu materiałów na budowę, • po przygotowaniu podłoża pod ocieplenie, • po wykonaniu podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy • po wykonaniu warstwy ocieplającej, • po wykonaniu rusztu aluminiowego pod mocowanie paneli elewacyjnych, • po montażu paneli elewacyjnych. Przy odbiorze materiałów na budowie należy stwierdzić, czy zostały one dostarczone wraz z zaświadczeniem o jakości wystawionym przez producenta na podstawie badań kontrolnych. Sprawdzenie materiałów powinno być dokonane zgodnie z normami lub świadectwem dopuszczenia do stosowania w budownictwie. (…) Odbiór przygotowanego podłoża podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu. (…) Odbiór rusztu aluminiowego do mocowania paneli elewacyjnych: •sprawdzenie zgodności z projektem wykonawczym, •sprawdzenie zgodności technologii mocowania zgodnie z zaleceniami producenta wybranego systemu.”, - w pkt 4.5.2 „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót”: „Roboty związane z dociepleniem dachów wentylowanych należy wykonywać ​z zachowaniem maksimum ostrożności, dokładnie przestrzegając przepisów BHP określonych w Rop. Ministra Infrastruktury z dnia 6.02.2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych ​( Dz. U. z dnia 19.03. 2003 r.) (…)”; 3)załączniku nr 11 do SWZ „wzór wykazu materiałów/urządzeń przewidzianych ​ do wbudowania/zainstalowania w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane dla zadania pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”” w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60; elementy” w kolumnie „Wybrane parametry produktu/urządzenia w dokumentacji” podano: „podkonstrukcja aluminiowa (…)”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący załączył do oferty załącznik n​ r 11 do SWZ, gdzie w tabeli w wierszu Lp. 1. „Elewacja - system fasady wentylowanej ​o odporności ogniowej EI60; elementy”, w kolumnie „Nazwa producenta materiału lub urządzenia oraz dane jednoznacznie identyfikujące oferowany produkt (np. numer katalogowy, nazwa materiału, urządzenia)” podał: „Nazwa Producenta:ECOFASADA Sp. z o.o.Dane identyfikujące oferowany produkt:ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS”, ​ kolumnie „Parametry i funkcjonalność oferowanego produktu/urządzenia” podał: „podkonstrukcja aluminiowa”. w Pismem z dnia 27.05.2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert ​i unieważnieniu postępowania: „Działając na podstawie przepisów ustawy Pzp[1] Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu p​ n. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego[2] dokonał unieważnienia postępowania. Uzasadnienie: W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez Wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jasionce w Oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą ​ Rzeszowie w Uzasadnienie odrzucenia ofert: Informacja o odrzuceniu oferty nr 1 W wyniku badania oferty, na podstawie przepisów ustawy Pzp [3] odrzuceniu podlega oferta złożona przez Wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z​ siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia[4]. Zamówienie publiczne musi być wykonane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp[5] zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Dokumentacja projektowa oraz STWiORB stanowiły załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.4 SWZ). Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych materiałów/urządzeń z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową i STWiORB, zgodnie z pkt 9.2.1 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą informacji na temat istotnych materiałów oraz urządzeń przewidzianych do wbudowania - załącznik nr 11 do SW Z, stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy. Wykonawca złożył wraz z ofertą załącznik nr 11 do SW Z, z którego wynika, że w zakresie „Elewacji -systemu fasady wentylowanej o odporności ogniowej EI60 – podkonstrukcji aluminiowej” oferuje następujący produkt: Nazwa Producenta: ECOFASADA Sp. z o.o. Dane identyfikujące oferowany produkt: ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS. Zamawiający wystąpił do wskazanego producenta systemu podkonstrukcji z pytaniem, c​ zy podkonstrukcja ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS jest wykonana z aluminium. ​W odpowiedzi wskazano, że elementy składowe systemu są wykonane ze stali nierdzewnej (konsole) i aluminium (profile). Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 30.04.2024 r. wyjaśnienia, w których potwierdził, że w skład systemu do mocowania wentylowanych okładzin elewacyjnych ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS wchodzi podkonstrukcja aluminiowa oraz konsole ​ze stali nierdzewnej. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika natomiast jednoznacznie, iż elementy systemu d​ o fasad wentylowanych, tj. podkonstrukcja podtrzymująca ruszt składająca się z konsol regulacyjnych, jak i ruszt do mocowania fasady zostały zaprojektowane z aluminium, o czym świadczą zapisy i rysunki zawarte w dokumentacji projektowej i STWiORB: 1.Rysunek nr RZ-IAS-B-PW-039 Detal elewacji przy attykach i cokołach – wpisana jest konsola regulacyjna aluminiowa 240 mm. 2.Zapis w Tomie 09 tj. SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) Punkt 4 SST-01.04 Ocieplenie ścian Zewnętrznych, podpunkt 4.5.2 Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót. Warunki wykonania robót docieplenia ścian zewnętrznych obiektu metodą lekką suchą wpisane zostało „montaż podkonstrukcji aluminiowej podtrzymującej ruszt” oraz „Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych”. Ponadto, na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych podano, że konsola – która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej - „jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Bezspornym jest wiec, ż​ e zaproponowana podkonstrukcja, której elementem są także konsole, nie jest w pełni aluminiowa, a jak wskazano wyżej, w opisie przedmiotu zamówienia zaprojektowano podkonstrukcję aluminiową. W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, oznaczoną nr 1 jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o odrzuceniu oferty nr 2 (…) W związku z powyższym, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SB COMPLEX Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Rzeszowie, oznaczoną nr 2, jako niezgodną z warunkami zamówienia[4]. Informacja o unieważnieniu postępowania Zamawiający unieważnia postępowanie, z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu[6]. Uzasadnienie unieważnienia postępowania: W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty, które podlegają odrzuceniu. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie oferty złożone ​ postępowaniu podlegają odrzuceniu. w Podstawa prawna [1]art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. [2]art. 132 ustawy Pzp. [3]art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. [4]art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. [5]art. 103 ust. 1 ustawy Pzp. [6]art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna ​z warunkami zamówienia;”; 4) art. 255 pkt 2: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W sprawie kluczowe było ustalenie czy dokumentacja zamówienia, w szczególności STW IORB oraz dokumentacja projektowa, zawierała postanowienia niejasne, mogące być ​ różny sposób interpretowane co do warunków zamówienia odnośnie elementów systemu do fasad wentylowanych, to w jest spornej podkonstrukcji aluminiowej w zakresie odnoszącym się do konsol (wymogu zastosowania konsol z aluminium), co stanowiło oś sporu między stronami. Sporne było, czy z SW Z jednoznacznie wynikało, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej, co utrzymywał Zamawiający, a czemu zaprzeczał Odwołujący. Rozstrzygnięcie sporu w powyższym zakresie skutkowało oceną czy Zamawiający postawił ​ SWZ warunek zastosowania konsol z aluminium jako elementu wymaganej podkonstrukcji z aluminium. w W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał, ż​ e dokumentacja zamówienia zawierała wyspecyfikowanie elementów podkonstrukcji aluminiowej (podtrzymującej ruszt, pod ruszt aluminiowy). Z dokumentacji zamówienia nie wynika zatem wprost, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej. W drugiej kolejności należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol określa w szczególności Tom 09-(SST-01.01-SST-01.07) Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót – Wymagania szczegółowe ​ rozdziale 3. SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych, a także dokumentacja projektowa (odpowiednie rysunki). w W pkt 3.2.1. przywołanej wyżej STW IORB określono ogólne wymagania dotyczące materiałów i podano w szczególności: „Należy stosować materiały należące d​ o jednego systemu, posiadającego aktualną Aprobatę Techniczną ITB. Do wykonania robót budowlanych, należy stosować materiały zgodnie z dokumentacją projektową, opisem technicznym i rysunkami. (…)”. W pkt. 3.5.2. „Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót” powołanej specyfikacji podano w szczególności: "Montaż podkonstrukcji pod ruszt aluminiowy do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych należy dokonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym." i dalej "Montaż ruszt aluminiowego do mocowania fasady z płyt kompozytowo-aluminiowych wykonać ściśle wg instrukcji producenta wykonanego systemu i zgodnie z projektem wykonawczym.". Jak wykazał Odwołujący, dokumentacja zamówienia nie zawierała projektów wykonawczych mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i​ rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego, a Zamawiający wymagał od wykonawcy ich wykonania, co wynika z SWZ - 3. Dokumentacja Projektowa „Projekt wykonawczy”: ​TOM: 01 - PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI: w pkt 11.4. „Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej”, który stanowi ​ szczególności, że projekt podkonstrukcji w postaci rusztu aluminiowego jest poza zakresem opracowania, dobór w konsol (stałych, przesuwnych) oraz ich rozmieszczenie powinno być poprzedzone obliczeniami, uwzględniającymi obciążenie wiatrem i ciężar elewacji, zaś projekt wykonawczy mocowania rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego i projekt wykonawczy rusztu konstrukcyjnego aluminiowego systemowego wykona i uzgodni z​ Inwestorem wykonawca robót. Z powyżej przywołanego postanowienia dokumentacji projektowej zdaniem Izby można wysnuć wniosek, jaki wskazał Zamawiający, że konsole są częścią podkonstrukcji aluminiowej z uwagi na wymienienie ich przy postanowieniach odnoszących się do podkonstrukcji aluminiowej. Powyższe również wynika, jak twierdził Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, z TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI oraz TOMU 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E, gdzie nazwa podkonstrukcja używana jest zamiennie w stosunku do rusztu oraz w stosunku d​ o konsol. Odwołujący z kolei odnosząc się do treści TOMU 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI (str. 44-45) oraz TOMU PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ (str. 48-49) wskazywał, że projektant w opisach technicznych TOM 01 oraz TOM II wyraźnie stawia granicę pomiędzy elementem konstrukcyjnym (podkonstrukcją), którym jest ruszt aluminiowy oraz pozostałymi elementami mocowania rusztu, którymi są konsole. Biorąc natomiast pod uwagę treść rysunków projektowych i osobne oznaczenie konsol ​ stosunku do oznaczenia podkonstrukcji aluminiowej, zgodzić się należało z twierdzeniem Odwołującego, że projektant w przygotowujący dokumenty składające się na Załącznik n​ r 1 do SW Z wyraźnie stawia granicę, przy pomocy której wyraźnie określa, co jest systemową podkonstrukcją składającą się z poziomego i pionowego rusztu, a jednocześnie wyraźnie wskazuje konsole (na innych detalach nazywane kasetami) jako elementy służące do montażu podkonstrukcji rusztu. Powyższe wykazał Odwołujący dowodami: Rys.: RZ-IAS-B-PW-039 DETAL ELEWACJI PRZY ATTYKACH I COKOŁACH, Rys.: RZ-IAS-B-PW-040 DETAL MOCOWANIA ZADASZENIA NAD W EJŚCIAMI, Rys.: RZ-IAS-B-PW-015 Detale mocowania elewacji – przekroje poziome. Odwołujący wykazał, że w zamieszczonej dokumentacji przetargowej występuje szereg rozbieżności w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej. Dowody: TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI punkt 7 Zakres i rodzaj robót dla budynku podpunkt 7.1. Termomodernizacja obiektu, TOM 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI podpunkt 11.4 Montaż fasady kompozytowo-aluminiowej, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 SST-01.04 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.5.2. Wymagania szczegółowe dotyczące wykonania robót, TOM 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E punkt 3 Ocieplenie Ścian Zewnętrznych podpunkt 3.8. Odbiór robót. Odwołujący także wykazał, że projektant Zamawiającego wprowadził dalszy podział elewacji na PODKONSTRUKCJĘ i GŁÓWNĄ KONSTRUKCJĘ. Dowód: rys RZ-IAS-B-PW-015, UWAGA. W ocenie Izby zatem należało się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, ż​ e w dokumentacji zamówienia występują rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z w opisie rozwiązania i nazewnictwa podkonstrukcji elewacji wentylowanej, co Odwołujący wykazał przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego odpowiednimi dowodami. Na rozprawie Odwołujący podnosił, że swoje zarzuty odwołania oparł n​ a niejednoznacznych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia co do przedmiotu podkonstrukcji aluminiowej, w tym rysunkach dokumentacji projektowej, z których wynika, ż​ e konsole nie stanowią części podkonstrukcji aluminiowej. Wobec tego nie muszą być aluminiowe, choć są tak opisane na rysunku dokumentacji projektowej, bowiem dokumentacja projektowa dopuszcza zastosowanie innych materiałów niż w niej określone, co Odwołujący wykazał złożonymi w toku postępowania dowodowego odpowiednimi dowodami. Odwołujący również wykazał, co już wyżej podniesiono, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy podkonstrukcji aluminiowej ma wykonać sam wykonawca ​ uzgodnieniu z inwestorem. w Odwołujący wykazał, że założenia załącznika nr 1 do SW Z nie obligują wykonawców do uwzględnienia w ofercie powołanych w tym dokumencie materiałów (powołanych ​ projektach rozwiązań materiałowych). SW Z dopuściła treścią dokumentacji projektowej zastosowanie innych w materiałów budowlanych niż wskazane przez projekt, bo te zostały wskazane jedynie do celów poglądowych i porównawczych – dowody: Załącznik nr 1 do SW Z TOM: 01 PROJEKT REMONTU W YBRANYCH POMIESZCZEŃ ORAZ PROJEKT ELEWACJI, Załącznik nr 1 do SW Z TOM: II PROJEKT ARCHITEKTONICZNO BUDOW LANY INFORMACJA BIOZ. Nietrafione natomiast było twierdzenie Odwołującego w niniejszej sprawie, że możliwe zmiany co do materiałów wynikają z postanowień Załącznika nr 1 do SW Z TOM: 09 (SST 01.01 SST 01.07) SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (pkt 1.1.2. i bowiem 1.2.), jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedmiotowe postanowienia odnoszą się do prac przygotowawczych na placu budowy. Zatem w ocenie Izby te postanowienia STW IORB nie mają znaczenia dla stwierdzenia dopuszczalności zaoferowania konsol ze stali zamiast z​ aluminium w ofercie Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że w ofercie zaoferował system ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS tj. firmy ECOFASADA Sp. z o. o., złożony m.in. z konsoli ze stali nierdzewnej, bowiem gdyby zaoferował konsole z aluminium, jak chciał tego Zamawiający, co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, to wówczas jego oferta byłaby sprzeczna z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - współczynnik przenikania ciepła dla ścian zewnętrznych od stycznia 2021 r. nie może przekraczać 0,20 W/(m2K). Odwołujący podniósł, że obliczenia współczynnika przenikania ciepła, które zostały wykonane przez projektanta Zamawiającego nie uwzględniają poprawek wynikających z​ technologii wykonania elewacji wentylowanej. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają istotnego znaczenia ​ sprawie, bowiem nie wpisują się w argumentację Zamawiającego, wynikającą w ​z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ale wyjaśniają przyczynę zastosowania dla konsol innego materiału niż aluminium. Izba stwierdziła zatem nieprzydatność d​ o rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodu w postaci ekspertyzy dr inż. Wiesława Berezy, która jak należy również zauważyć, stanowi opinię prywatną w sprawie, a więc stanowisko Odwołującego. Izba uwzględniając powyższe stwierdziła, że Odwołujący wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia odnoszący się do podkonstrukcji aluminiowej i konsol był sformułowany w sposób, który umożliwił wykonawcom różną jego interpretację, a w szczególności przyjęcie, że konsole nie stanowią elementu podkonstrukcji aluminiowej. Jak jest już ugruntowane w orzecznictwie, niejasności SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawców. W konsekwencji powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, ż​ e czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej zamiast z aluminium była prawidłowa. Odwołujący wykazał w postępowaniu, ż​ e z SWZ wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie wynikał kategoryczny wymóg konsol z​ aluminium. Również argumentacja Zamawiającego, że zgodnie z zapisami w TOMIE 09 SPECYFIKACJA TECHNICZNA W YKONANIA I ODBIORU ROBÓT W YMAGANIA SZCZEGÓŁOW E (SST 01.01 SST 01.07) punkt 3 SST-01.04 ppkt 3.1.2 („Odstępstwa o​ d wymagań podanych w niniejszej specyfikacji mogą mieć miejsce tylko w przypadkach prostych robót o niewielkim znaczeniu, dla których istnieje pewność, że podstawowe wymagania będą spełnione przy zastosowaniu metod wykonania wynikających z​ doświadczenia oraz uznanych reguł i zasad sztuki budowlanej oraz przy uwzględnieniu przepisów bhp.”), odstępstwa i dowolność zastosowania materiałów nie mogą się odnosić d​ o zakresu tak istotnych elementów projektowanych fasad wentylowanych składających się ​ zależności od założeń projektanta z podkonstrukcji (tu aluminiowej), nie mogła się ostać, gdyż wymagania te dotyczą w podkonstrukcji, nie zaś konsol, a SW Z nie przesądza jednoznacznie, jak już wyżej Izba podniosła, o tym, że konsole stanowią element podkonstrukcji aluminiowej. Zatem argumentacja na temat możliwych odstępstw od wymagań podanych ​ STW IORB nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, tym bardziej w świetle treści uzasadnienia odrzucenia oferty, w w którym Zamawiający nie podnosił tej argumentacji, i z tych względów Izba nie odniesie się szerzej do tego zagadnienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na podanie na stronie producenta ECOFASADA ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS systemu do fasad wentylowanych, że konsola, która zgodnie z ofertą jest ze stali nierdzewnej „​ jest to podstawowy element systemowej podkonstrukcji”. Zdaniem Izby nie ma znaczenia d​ la uzasadnienia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w sprawie zagregowanie przez producenta konsoli jako elementu systemowej podkonstrukcji. Nie są bowiem istotne takie twierdzenia producenta, a istotne jest rozumienie pojęcia podkonstrukcji, stanowiącej przedmiot zamówienia, nadane przez Zamawiającego w SW Z (STW IORB, dokumentacji projektowej). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że oferta Odwołującego w zakresie podkonstrukcji ECOSYSTEM PASSIVE BRACKETS nie spełniła warunku zamówienia z powodu zaoferowania konsol ze stali nierdzewnej. Dokumentacja projektowa bowiem dopuszczała możliwość zaoferowania innych materiałów (konsol) niż zaprojektowane (z aluminium). W ocenie Izby zatem Zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, ​ zakresie zarzucanym mu w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty w Odwołującego i w konsekwencji powyższego należało uznać, ż​ e nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 2​ 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), na podstawie wniosku Odwołującego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2876/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. p​ rzez wykonawcę City Secret Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i Handlu Spółkę Akcyjną w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: City Secret Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: City Secret Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2876/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym ​pn. „Świadczenie usługi ochrony całodobowej budynków Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A., z podziałem na dwie części: - Część nr 1 - usługi ochrony całodobowej w lokalizacji przy ul. Bagatela 12 w Warszawie, - Część nr 2 - usługi ochrony całodobowej w lokalizacji p​ rzy Al. Stanów Zjednoczonych 53 w Warszawie”, nr referencyjny: DPZP.DA.25.10.2023/TP, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1​ 0.05.2023 r., za numerem 2023/BZP 00208633, przez: Polską Agencję Inwestycji i Handlu S.A., ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 02.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca City Secret Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Marii Rodziewiczówny 1 lok. 335, 04-187 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, o​ d czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na: 1)odrzuceniu oferty City Secret Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej „City Secret Service”, z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, ​o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów ​lub oświadczeń w ofercie Odwołującego; 2)wyborze oferty Konsorcjum w składzie: Security Emporio sp. z o. o. Sp. k. (lider Konsorcjum), Emporio sp. z o. o. (członek Konsorcjum) oraz Vigor Security sp. z o. o. (członek Konsorcjum); 3)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 1 i części nr 2 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w postępowaniu przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ​na podstawie błędnego stwierdzenia, iż Odwołujący w Części nr 1 i części nr 2 postępowania nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, pomimo że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące podmiotowych środków dowodowych; 2)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i części nr 2 postępowania oferty konsorcjum Security Emporio sp. z o. o. Sp. k (lider konsorcjum), Emporio sp. z o. o. (członek Konsorcjum) oraz Vigor Security sp. z o. o. (członek konsorcjum) pomimo, że to oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w części nr 1 ​i nr 2 postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą w części nr 1 i nr 2 postępowania ​jest oferta Odwołującego. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w odwołaniu naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału Odwołującego w postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Security Emporio sp. z o. o. sp. k. (lider Konsorcjum), Emporio sp. z o. o. (członek Konsorcjum) oraz Vigor Security ​sp. z o. o. (członek Konsorcjum) w Części nr 1 i części nr 2 postępowania jako najkorzystniejszej; 3)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części nr 1 i części nr 2 postępowania; 4)wybór oferty Odwołującego w Części nr 1 i części nr 2 postępowania; 5)zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie ​z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dniu 27.09.2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego w Części nr 1 i części nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego przyjął, że: ,,Zamawiający nie może przyjąć tak lakonicznego tłumaczenia, że Wykonawca nie może zdobyć referencji na potwierdzenie należytego wykonania usług. W wezwaniu Zamawiający wskazał Wykonawcy, że może na tę okoliczność przedstawić inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie. Za inne dokumenty można uznać: referencje, list referencyjny, potwierdzenie dobrego wykonania umowy, lub w myśl § 1 ust. 2 pkt. 2 oraz 3 Rozporządzenia jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia to może złożyć: 1) inne dokumenty — w przypadku robót budowlanych lub 2) oświadczenie wykonawcy w przypadku dostaw lub usług. Za obiektywną przyczynę niemożności wystawienia poświadczenia należy rozumieć sytuację, w której podmiot uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest ​ stanie potwierdzić należytego wykonania usługi (KIO 2243/14; KIO 2873/13) np. likwidacja podmiotu zamawiającego. w Jednocześnie do przyczyn takich zaliczyć można sytuacje, w której Zamawiający bez powodu odmawia wystawienia poświadczenia. W przedmiotowej sytuacji Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich działań w celu uzyskania referencji lub braku możliwości ich podpisania w związku z okresem urlopowym osób upoważnionych”. W ocenie Odwołującego nie zaistniały podstawy do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, a co więcej takie twierdzenia są wewnętrznie niespójne i oderwane od złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący przywołał wyrok z dnia 18.02.2022 r., sygn. akt KIO 282/22. W dniu 21.08.2023 r. Zamawiający skierował d​ o City Secret Service wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp o uzupełnienie aktualnego na dzień złożenia podmiotowego środka dowodowego, wskazanego w pkt XII SW Z do złożenia na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie usług: „dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy.”. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 23.08.2023 r. wyjaśnienia, które w sposób kompletny, spójny i wyczerpujący, a zatem zgodny z treścią wezwania określonego przez Zamawiającego potwierdził spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, iż nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty w Odwołującego. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w dniu 23.08.2023 r. w sposób wyczerpujący przedstawił okoliczności, które sprawiły, iż nie mógł on przedłożyć wnioskowanych przez Zamawiającego referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane tj.: „informuję, ż​ e z przyczyn niezależnych od Spółki na dzień dzisiejszy nie jest w stanie dostarczyć referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy. Informuję, iż Spółka wystąpiła do wskazanych w Wykazie usług kontrahentów z prośbą o wystawienie referencji lecz ze względów na okres urlopowy osób upoważnionych do ich podpisania na chwile obecną ich nie otrzymała.”. Nadmienił, że przedmiotowe referencje, o które zwrócił się Odwołujący do podmiotów na rzecz których realizuje usługi otrzymał dopiero w dniu 31.08.2023 r. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym nie ma zdaniem Odwołującego jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez City Secret Service, a czynności podjęte przez Zamawiającego były nieuzasadnione i​ jako takie nie mogą się ostać. Zamawiający w dniu 02.10.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na Platformie Zakupowej Zamawiającego), wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 11.10.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości jako całkowicie bezzasadnego i wskazał w uzasadnieniu w szczególności: W dniu 27 września 2023 r. w Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też informację w o​ odrzuceniu oferty m. in. Odwołującego, przedstawiając szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie. Mając na uwadze zarówno okoliczności faktyczne sprawy, jak i dokumentację postępowania, brak jest podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie błędnego stwierdzenia, iż Odwołujący w Części nr 1 i części nr 2 postępowania nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, pomimo że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił kompletne i​ wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazał także, iż z aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym z​ wyroku z dnia 30.01.2023 r. (sygn. akt KIO 115/23) wynika, że złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego o​ d wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Na uwagę zasługuje także, iż Izba potwierdziła konieczność wykazania starań ze strony Odwołującego jako warunek sine qua non przyjęcia oświadczenia własnego wykonawcy zamiast referencji. Izba wskazała bowiem, że zauważyć należy, iż Odwołujący nie wykazał, że w tym okresie podejmował działania realnie zmierzające do uzyskania referencji, w tym np. monitował obiorcę usługi, czy też skierował prośbę o wystawienie referencji do innej komórki odbiorcy usługi czy innej osoby. Brak aktywności w powyższym zakresie obciąża Wykonawcę. Zamawiający zauważył, ż​ e zaprezentowane orzeczenie stanowi wyraz jednolitej i utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie konieczności udowodnienia zamawiającemu starań w uzyskaniu dokumentów referencji, co dopiero następczo uprawnia wykonawcę do legitymowania się oświadczeniem własnym zastępującym dowód potwierdzający należyte wykonanie danego zamówienia. Podkreślił, że gdyby przyjąć, jak wskazuje Odwołujący, że wystarczającym d​ o potwierdzenia należytego wykonania danego zamówienia jest wyłączne oświadczanie własne wykonawcy, które zamawiający zobowiązany jest przyjąć całkowicie bezkrytycznie, t​ o tak też zostałaby przyjęta regulacja prawna w tym zakresie, tj. nie byłoby konieczności składania referencji lub innych dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Skoro jednak ustawodawca w sposób jasny określił katalog podmiotowych środków dowodowych, traktując oświadczenie własne wykonawcy jako uzasadniony wyjątek od reguły, z narracją Odwołującego nie sposób się zgodzić. W okolicznościach niniejszej sprawy n​ a uwagę zasługuje, że: 1) Odwołujący z chwilą podjęcia decyzji o ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne miał świadomość, że będzie miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, nie była to więc dla niego informacja nowa po której uzyskaniu mógł przystąpić do uzyskania dowodów potwierdzających jego należyte wykonywanie; 2) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnego dowodu potwierdzającego zwrócenie się do swoich kontrahentów o wystawienie referencji - Zamawiający nie otrzymał żadnej korespondencji, choćby mailowej w sprawie żadnej z usług skierowanej ​do kontrahentów Odwołującego. Przekazane dowody potwierdzałyby nie tylko okoliczność rzeczywistego wystąpienia o wystawienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, ale także nieobecność osób, do których skierowane były zapytania (poprzez otrzymanie tzw. odpowiedzi z autorespondera z powodu nieobecności), jak również ewentualne ponaglenia w zakresie uzyskania referencji; 3) Odwołujący mimo, iż z uwagi na sezon urlopowy swoich kontrahentów nie mógł uzyskać odpowiednich dokumentów nie zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na uzupełnienie wymaganych dokumentów. Powszechną praktyką wykonawców ubiegających się o zamówienie jest wnioskowanie do Zamawiających o zmiany terminów składania dokumentów z uwagi na nieprzewidziane okoliczności; 4) Odwołujący nie przedłożył dotychczas, nawet w treści odwołania, dowodów potwierdzających należyte wykonanie wszystkich usług, mimo ich rzekomego otrzymania ​ dniu 31.08.2023 r. Twierdzenia zatem o próbach uzyskania referencji lub innych dokumentów potwierdzających w należyte wykonanie zamówień w dalszym ciągu pozostają gołosłowne; 5) Odwołujący w treści odwołania nie podjął nawet próby polemiki z uzasadnieniem odrzucenia oferty zawartym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 2​ 7.09.2023 r. Swoje twierdzenia Odwołujący ograniczył wyłącznie do powtórzenia, że jego wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego są kompletne i spójne. Jest to o tyle istotne, że przedmiotem zamówienia są usługi ochrony obiektów, czyli usługi ​ odniesieniu do których Zamawiający musi mieć szczególne przekonanie, że wykonawca który ma świadczyć usługi na w jego rzecz daje rzeczywiście rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zatem jako profesjonalista funkcjonujący na rynku usług ochroniarskich winien mieć świadomość, że jego staranność w wykazaniu należytego wykonania poprzednich kontraktów ma dla każdego Zamawiającego fundamentalne znaczenie; 6) Odwołujący, wbrew swoim twierdzeniom zawartym w zarzutach, nie przedstawił żadnych kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Nie sposób bowiem za takie uznać jednego zdania z wyjaśnień z dnia 2​ 3 sierpnia br., cyt: „Informuję, iż Spółka wystąpiła do wskazanych w Wykazie usług kontrahentów z prośbą o wystawienie referencji lecz ze względów na okres urlopowy osób upoważnionych do ich podpisania na chwile obecną ich nie otrzymała.”. Odwołujący nie wskazał ani nie potwierdził w treści wyjaśnień: a)czy wystąpił do wszystkich czterech podmiotów, na rzecz których świadczył usługi wymienione w wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ; b) kiedy (w jakiej dacie) wystąpił do którego podmiotu o wystawienie referencji; c) do jakich konkretnie osób się zwrócił z wnioskiem o wystawienie referencji. Powyższe okoliczności potwierdzają zatem jednoznacznie zdaniem Zamawiającego, ż​ e oświadczenie własne Odwołującego o należytym w jego ocenie wykonaniu wszystkich usług wskazanych w wykazanie usług nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił okoliczności, na które powołał się w treści złożonego oświadczenia. Mając zatem na uwadze zarówno treść złożonego wykazu usług, jak i​ oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego brak jest podstaw d​ o uznania, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się odpowiednim do tego doświadczaniem. To natomiast oznacza, ż​ e Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, jako, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, ż​ e została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. w Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i części nr 2 postępowania oferty konsorcjum Security Emporio sp. z o. o. Sp. k (lider Konsorcjum), Emporio sp. z o. o. (członek Konsorcjum) oraz Vigor Security sp. z o. o. (członek Konsorcjum) pomimo, że to oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w części nr 1 i nr 2 postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą w części nr 1 i nr 2 postępowania jest oferta Odwołującego, Zamawiający wskazał, że wobec braku zawarcia w treści odwołania jakiegokolwiek uzasadnienia d​ la wskazanych zarzutów Zamawiający nie ma podstaw do ich uwzględnienia. Zarzuty sformułowane w tym względzie przed Odwołującego pozostają gołosłowne i jako nieuzasadnione nie mogą podlegać uwzględnieniu przez Zamawiającego. W dniu 16.10.2023 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący wskazał, że zwrócił się o referencje telefonicznie pod koniec czerwca/początek lipca 2023 r., a postępowanie trwa od maja 2023 r. Złożył dowody na potwierdzenie należytego wykonania zamówień – 4 referencje, wszystkie ​ z dnia 31.08.2023 r.; 2)Zamawiający wskazał, że złożone referencje są spóźnione. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i Odwołującego, a także w dniu 16.10.2023 r. n​ a rozprawie przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego pod literą: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ​ na podstawie błędnego stwierdzenia, iż Odwołujący w części nr 1 i części nr 2 postępowania nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, pomimo ​ że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące podmiotowych środków dowodowych; b)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i części nr 2 postępowania oferty konsorcjum Security Emporio sp. z o. o. Sp. k (lider Konsorcjum), Emporio sp. z o. o. (członek Konsorcjum) oraz Vigor Security sp. z o. o. (członek Konsorcjum) pomimo, że to oferta Odwołującego ​ w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu; c)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w części nr 1 ​ i nr 2 postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą w części nr 1 i nr 2 postępowania ​ jest oferta Odwołującego. W sprawie sporne było czy Odwołujący złożył podmiotowy środek dowodowy n​ a potwierdzenie należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług. Ponieważ Odwołujący nie dysponował referencjami i nie mógł złożyć ich w terminie wymaganym przez Zamawiającego, to złożył oświadczenie, że przedmiotowe zamówienia zostały wykonane należycie, wskazując na problem z uzyskaniem tych referencji na skutek okresu urlopowego osób upoważnionych do ich wystawienia. Sporne było, czy oświadczenie wraz z wyjaśnieniem przyczyn niezależnych od wykonawcy w zakresie niezłożenia referencji, w braku złożenia potwierdzających te wyjaśnienia dowodów, jest wystarczające do skutecznego złożenia podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie zasadności oddalenia odwołania, gdyż Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie naruszając zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w tym zapewniając zachowanie zasady uczciwej konkurencji o​ raz równego traktowania wykonawców. Odnośnie zarzutów odwołania Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie zarzutów odwołania, i w szczególności podnosi jak niżej. W dniu 07.08.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (powyższe wynika ze złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowodu nr 1 - wezwanie Zamawiającego z dnia 07.08.2023 r.). W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący w dniu 14.08.2023 r. przesłał Zamawiającemu wykaz usług wraz z oświadczeniem zawartym pod tabelą cyt: „Oświadczamy, że ww. usługi wykonaliśmy należycie, w trakcie trwania umów nie były nałożone kary ani sankcje w związku z niewłaściwym wykonaniem umów” (powyższe wynika ze złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowodu nr 2 - wykazu usług Odwołującego). Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ​O dwołującego w dniu 21.08.2023 r. do uzupełnienia „dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, s​ ą referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” (powyższe wynika ze złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowodu nr 3 - wezwania d​ o uzupełnienia dokumentów z dnia 21.08.2023 r.). W odpowiedzi przesłanej do Zamawiającego w dniu 23.08.2023 r. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko o należytym wykonaniu usług, jak też wskazał, że nie ma możliwości aby przedstawić referencje potwierdzające należyte wykonanie, gdyż z uwagi n​ a okres urlopowy u kontrahentów Spółka nie otrzymała referencji, mimo że o nie wystąpiła (powyższe wynika ze złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowodu nr 4 - oświadczenia Odwołującego z dnia 23.08.2023 r.). W dniu 27.09.2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i informację o odrzuceniu oferty m. in. Odwołującego, w przedstawiając uzasadnienie w tym zakresie (powyższe wynika z​ e złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowodu nr 5 - informacja o​ wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27.09.2023 r.). Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415, z późn. zm.), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Ze wskazanej regulacji wynika, że oświadczenie własne wykonawcy składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczalne wyłącznie jeśli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazać na wstępie należy, że nie ulega wątpliwości, że zamawiający działa na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych ​ procedurze o udzielenie zamówienia publicznego i jest zobowiązany do ich stosowania, zarówno ustawy – Prawo w zamówień publicznych, jak i aktów wykonawczych do tej ustawy. Podobnie wykonawcy są zobowiązani do odpowiedniego przestrzegania powyższych przepisów podczas udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązuje zasada powszechnej znajomości prawa obowiązującego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że z przyczyn od niego niezależnych nie mógł złożyć referencji w postępowaniu, z których wynikałoby należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie usług. Nie wystarczy przy tym jedynie poinformowanie Zamawiającego o przeszkodzie niezależnej od Odwołującego ​ uzyskaniu referencji, ale winien on wykazać Zamawiającemu podjęte starania uzyskania wymaganych dokumentów, w w szczególności jak przykładowo prośbę mailową o referencje d​ o wystawcy referencji, potwierdzenie mailowe przeprowadzonej rozmowy telefonicznej ​ sprawie prośby o referencje. Taki obowiązek ciążył na Odwołującym na podstawie w §​ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415, z późn. zm.), w którym ​ szczególności wskazano, że zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług oraz załączenia dowodów w określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z​ przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Zamawiający przy tym wskazał wykonawcy w wezwaniu z dnia 21.08.2023 r. obowiązek „wykazania że wystąpiły okoliczności od wykonawcy niezależne, uzasadniające brak możliwości uzyskania referencji. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy”. Taki obowiązek potwierdza również orzecznictwo. Izba zauważa także, że skoro ogłoszenie o postępowaniu opublikowano w dniu 10.05.2023 r., to Odwołujący mógł zwrócić się o referencje znacznie wcześniej niż pod koniec czerwca, z początkiem lipca -​ jak oświadczył na rozprawie w dniu 16.10.2023 r., celem dochowania należytej staranności w złożeniu oferty, a zatem już z tego powodu wyjaśnienie dotyczące uzasadnienia złożenia oświadczenia wskutek niemożliwego uzyskania referencji z powodu okresu urlopowego n​ ie mogło wykazać okoliczności niezależnych od wykonawcy w złożeniu referencji. Zamawiający uprawniony był zatem do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, jako, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z​ uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał bowiem Odwołujący zaistnienia niezależnych od niego przyczyn, uniemożliwiających mu złożenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia – tu referencji. Izba wskazuje także, że złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody - referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia, nie są istotne dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, bowiem referencje te powinny być przekazane Zamawiającemu w terminie przez niego wyznaczonym. Skoro w dacie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem terminu na uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego – tu referencji, Zamawiający nie dysponował tymi referencjami, ani też nie dysponował dowodami na potwierdzenie przyczyn niezależnych od Odwołującego ​ uzyskaniu tych referencji, to należało uznać, że Odwołujący nie uczynił zadość ani wymogowi złożenia referencji ani w wymogowi złożenia oświadczenia z wykazaną podstawą d​ o złożenia tego oświadczenia – wraz z dowodami potwierdzającymi przyczyny niezależne o​ d Odwołującego, uniemożliwiające złożenie referencji. W tak ustalonym stanie faktycznym należało uznać za zgodne z prawem zaskarżone czynności Zamawiającego i niezasadność zarzutów wskazanych pod literą a (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp) i literą b (naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) odwołania, które podlegały w związku z powyższym oddaleniu. W konsekwencji oddalenia powyższych zarzutów również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (oznaczony literą c w odwołaniu) podlegał oddaleniu, jako wynikający z dwóch poprzednich zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, iż strony na rozprawie w dniu 16.10.2023 r. nie wniosły o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego i nie złożyły faktur i rachunków, Izba nie zasądziła takich kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3950/23 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Poznaniu (ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań) na rzecz zamawiającego ​ 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie (Al. Racławickie 23, ​ 20-049 Lublin) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 3950/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług w zakresie przeglądów i konserwacji sprzętu medycznego na potrzeby 1 W SZKZP SPZOZ w Lublinie Filia w Ełku”, w zakresie pakietu nr 24 Angiograf, nr referencyjny: DZP/PN/57/2023,zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.09.2023 r. pod nr 2023/S 170-533450 przez 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie (​ Al. Racławickie 23, 20-049 Lublin), zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 29.12.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca SK-MED Systems Sp. z o.o. (ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań), zwany dalej także „Odwołującym” , od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty MEDIKOL Systems Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca”); 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę polegających na: a)błędnym uznaniu, że oferta Wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej; b)błędnym uznaniu, że Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują̨ na okoliczność́ zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 5)zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2023 r., mimo że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 6)zaniechaniu odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonej w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2023 r. pomimo, iż dokument w tym zakresie nie podlega żadnej ochronie i powinien być przekazany Odwołującemu; 7)zaniechaniu przekazania Odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych ​w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi ​na wezwanie z dnia 14.12.2023 r. oraz poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcą jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami złożonych przez Wykonawcę oraz ​w szczególności przyjęcie, że całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż: a)Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz c)informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy ​ i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez nieudostępnienie Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów w postępowania; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, ​ a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego oraz użycia przy realizacji zamówienia materiałów eksploatacyjnych, który zgodnie ​ z twierdzeniami Medikol w przypadku angiografu stanowi równowartość kwoty 1192 USD za jeden przegląd, podczas gdy oferowana przez Medikol cena za jeden przegląd angiografu opiewa na kwotę 1 509,84 zł brutto; c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny; c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d)wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, a)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami ​ do niego. Zamawiający w dniu 29.12.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestnika postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego w dniu 02.01.2024 r. (wpływ bezpośredni) zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Medikol Systems sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań. W dniu 12 i 16.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wobec twierdzeń i wniosków odwołania, wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 22.01.2024 r. pismo procesowe złożył Przystępujący (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej), w którym w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 22.01.2024 r. Odwołujący złożył (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) "dodatkowy dowód nr 2", stanowiący załącznik nr 2 do pisma z dnia 2​ 8.07.2022 r. złożonego w sprawie KIO 1831/22 wraz z załącznikami, które zostało oznaczone jako Załącznik nr 9 do odwołania. W dniu 22.01.2024 r. Odwołujący złożył (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) informacje z otwarcia ofert w Mielcu i Zamościu z zaznaczonymi ofertami Przystępującego. W dniu 22.01.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek ​o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z fakturą na kwotę ​3 600,00 zł; 2)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z fakturą na kwotę 4428,00 zł, a także zestawienie kosztów podróży na kwotę 846,80 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego i przesłane drogą komunikacji elektronicznej przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Zgodnie z § 1 ust. 5 i 13 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ: 1)ust. 5: „5. Usługi będące przedmiotem zamówienia w zakresie wszystkich zadań obejmują: a)wykonywanie okresowych konserwacji i przeglądów technicznych zgodnie ​ z zaleceniami producenta, b)nadzór techniczny nad powierzonym sprzętem, c)sprawdzenie i czyszczenie elementów aparatury i urządzeń, d)sprawdzanie instalacji, kontrolę sprawności zaworów, e)sporządzanie orzeczeń o stanie urządzeń nie nadających się do naprawy, f)testy bezpieczeństwa elektrycznego, g)legalizacja, h)dostawę materiałów niezbędnych do przeprowadzenia przeglądów, i)sprawdzenie bezpieczeństwa mechanicznego, j)sprawdzenie zużycia części, k)oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła, l)smarowanie ruchomych części mechanicznych, m)sprawdzenie bezpieczeństwa elektrycznego, n)sprawdzenie funkcjonowania urządzenia i jego gotowości do pracy, o)sprawdzenie jakości obrazu, p)sprawdzanie wartości pomiarowych i aplikacyjnych aparatów, q)ustawienie i regulacja odpowiednich wartości nastawień w przypadkach ich odchylenia od wartości optymalnych kalibracja, r)dokumentacja przeglądów.”; 2)ust. 13: „13. W przypadku, gdy w trakcie przeglądu wyniknie konieczność przeprowadzenia napraw lub wymiany części zamiennych na nowe, Wykonawca zobowiązuje się do sporządzenia kalkulacji kosztów i będzie uzgadniał konieczność przeprowadzenia napraw/wymiany części z pracownikiem Działu Sprzętu Medycznego. Wykonanie naprawy/wymiany nastąpi po akceptacji kosztów przez Komendanta Filii ​w Ełku. W przypadku nie zaakceptowania kalkulacji kosztów wykonania naprawy sporządzonego przez Wykonawcę, Zamawiający zastrzega sobie możliwość wykonania naprawy we własnym zakresie. W przypadku zaakceptowania szczegółowej kalkulacji kosztów naprawy przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania naprawy.”. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 07.11.2023 r. Przystępujący w piśmie z dnia 09.11.2023 r. wyjaśnił cenę oferty (w tym części nr 24 – Angiograf, koszt robocizny, koszty materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi) i objął tajemnicą przedsiębiorstwa treść wyjaśnień od strony 10 do strony 14 – w oznaczonych fragmentach, opatrzonych wyraźnym znakiem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – początek / TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – koniec” oraz załączniki do wyjaśnień od nr 6 do nr 11 (włącznie). Nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa załączników nr 1-5, w tym załączników: Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, Zanonimizowana umowa o świadczenie usług sprzedażowych zawierająca klauzulę poufności, Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, którego stanowisko jako własne potwierdził na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, pismem z dnia 05.12.2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty niezastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 09.11.2023 r. wraz z jawnymi załącznikami: Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, Zanonimizowana umowa o świadczenie usług sprzedażowych zawierająca klauzulę poufności, Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami, oraz część jawną wyjaśnień ceny oferty z dnia 09.11.2023 r. (wyjaśnienia - w tym także w zakresie kosztów robocizny, kosztów materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi w części nr 24). Zamawiający pismem z dnia 14.12.2023 r. (jak wskazał Odwołujący na skutek jego wystąpienia o odrzucenie oferty Przystępującego) wezwał Przystępującego w zakresie części nr 24 do wyjaśnienia dokumentów złożonych w zakresie zaoferowanej ceny oferty w poz. 2 kalkulacja Angiograf Artis Zee Ceiling Koszt materiałów eksploatacyjnych użytych d​ o realizacji usługi oraz narzędzi – cena netto (…) zł, cena brutto (…) zł. Zamawiający wskazał, że treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on wskazania, jakie konkretne koszty przedstawione zarówno w Fakturze nr (…) z dnia (…) oraz ​ Fakturze nr (…) z dnia (…) dotyczą kosztów materiałów eksploatacyjnych użytych w d​ o realizacji usługi oraz narzędzi. Zamawiający oczekuje podania konkretnych kwot, które składają się na wartość brutto (…) zł w części 24 (…) zarówno ​ poz. 1 jak i w poz. 2. Podana informacja w uwagach: ,,(…)" rodzi u zamawiającego kolejne wątpliwości. W oparciu o w przedstawione faktury zamawiający nie jest w stanie precyzyjnie, ​ sposób matematyczny ustalić, które pozycje z faktur składają się na podane powyżej wartości. Szczegółową treść w tegoż wezwania przytoczył w odwołaniu Odwołujący, przy czym ​ wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 09.11.2023 r. zarówno części składowe ceny oferty w części 24 (opis), jak i w poszczególne kwoty składające się na cenę oferty, Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty w szczególności w części nr 24 w kontekście złożonych wyjaśnień z dnia 09.11.2023 r. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z​ dnia 18.12.2023 r. Przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa treść wyjaśnień od strony 9​ do strony 10 – w oznaczonych fragmentach, opatrzonych wyraźnym znakiem „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – początek / TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – koniec”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, którego stanowisko jako własne potwierdził na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący, pismem z dnia 20.12.2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18.12.2023 r. wraz z załącznikami oraz część jawną wyjaśnień ceny oferty z dnia 18.12.2023 r. (załącznik nr 1. Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika ​ szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, w załącznik nr 2. Zanonimizowany aneks do umowy o​ pracę zawierający klauzulę poufności, załącznik nr 3. Zanonimizowane fragmenty umowy o​ świadczenie usług sprzedażowych zawierające klauzulę poufności, załącznik nr 4. Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami). Pismem z dnia 19.12.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, w szczególności w części 24 zamówienia - złożonej przez MEDIKOL SYSTEMS Sp. z o.o., ul. PoIska 118, 60-401, Poznań, która uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonym w treści SW Z (,,Cena" - Waga 60,00 %,,,Czas reakcji serwisu " - waga 20,00 %,,,Czas na kalkulację kosztów " – waga 20,00 %,), a w przedmiotowym postępowaniu w części 24 oferty zostały złożone przez: 1. SK-MED SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Święty Marcin 29 lok. 8, 61-806, Poznań, 2. MEDlKOL SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401, Poznań. Na podstawie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 2)art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ​i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony ​do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Spór dotyczył tego, czy Przystępujący wkalkulował i czy miał obowiązek wkalkulować w cenę oferty materiały eksploatacyjne o równowartości kwoty 1192 USD, przy czym każda ze stron i Przystępujący na rozprawie oświadczyli, że nie wiedzą o jakie materiały o​ równowartości kwoty 1192 USD chodzi. Odwołujący spodziewa się uzyskać informację o​ zakresie materiałów eksploatacyjnych po odtajnieniu odpowiedniej części oferty Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, jak wynika z dokumentacji zamówienia, przekazanej przez Zamawiającego, na fakt załączenia przez Przystępującego ​ szczególności załączników o tożsamej treści i formie zarówno do niezaskarżonych wyjaśnień Przystępującego z dnia w 09.11.2023 r., jak i zaskarżonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 18.12.2023 r. Oba wyjaśnienia dotyczyły proponowanej ceny oferty Przystępującego, w tym w części nr 24 zamówienia (Angiograf). Załączniki te zostały przekazane Odwołującemu dwukrotnie - za pismem z dnia 05.12.2023 r. i 20.12.2023 r. ​D okumentacja postępowania o udzielenie zamówienia, przekazana Izbie przez Zamawiającego, potwierdza odpowiednie zastrzeżenie informacji w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 09.11.2023 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść wezwania Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. d​ o wyjaśnienia proponowanej ceny oferty Przystępującego (w odniesieniu do wyjaśnień ​P rzystępującego z dnia 09.11.2023 r.) z uwzględnieniem informacji zastrzeżonych, to jest numerów i dat wystawienia faktur, części składowych ceny ofertowej w poz. 2, opisu sposobu kalkulacji ceny, kwoty netto i brutto). W drugiej kolejności odnosząc się do dowodów, przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, Izba zauważa, że wszelkie dowody wykazujące fakty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić potwierdzenie faktów ​ tych innych postępowaniach, z tego powodu są nieprzydatne w niniejszym postępowaniu odwoławczym, co Izba w podnosi także niżej. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. #x200e Odnośnie zarzutu 1 - naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z​ dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2023 r. oraz poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami złożonych przez Wykonawcę oraz w szczególności przyjęcie, ż​ e całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż: a) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, b ) wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz c) informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy i​ na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez nieudostępnienie Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów w postępowania, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podniósł, że wykonawca zastrzegający informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności musi precyzyjnie w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji wykazać wszystkie przesłanki, ​ szczególności opisać jaki to walor gospodarczy posiadają zastrzegane informacje. Mając powyższe na uwadze w Odwołujący wskazał, że trudno wyobrazić sobie jaki walor gospodarczy może mieć lista załączników dołączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy też wyjaśnień ceny jak również samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na uwagę zasługuje również fakt, iż same wyjaśnienia ceny nie w każdych przypadku będą mogły liczyć na walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeśli dane informacje spełniają element tajemnicy przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez wykonawcę. Odwołujący w odwołaniu wskazał ​ szczególności na to, że Przystępujący do swoich wyjaśnień załączył jedynie ogólnikowe dokumenty, które w żaden w sposób nie wykazują, aby sposób kalkulacji ceny sporządzony ​ niniejszym postępowaniu objęty był tajemnicą przedsiębiorstwa. Za prawidłowo wykazujący ochronę tajemnicy w przedsiębiorstwa nie można bowiem uznać załączonego do pisma z dnia 18.12.2023 r. wzoru dokumentu noszącego nazwę Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych oraz Umowy o zachowaniu poufności. Również załączenie umowy o świadczenie usług sprzedażowych ma wyłącznie pozorny charakter dla niniejszego postępowania, gdyż odbywa się ono w ramach postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp, czego umowa ta nie obejmuje. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał, i​ ż informacje zawarte w treści zastrzeżonych w całości dokumentów, w całości lub choćby ​ części stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawił dowodów potwierdzających podjęcie działań w zmierzających do zachowania informacji w poufności, w szczególności umowy z dostawcami muszą zawierać stosowną klauzulę, podobnie oferty muszą zawierać klauzule, iż są przekazywane w poufności i oczekują zachowania w tajemnicy informacji objętych ich treścią. Jeżeli w przedstawionych umowach brak jest stosownych klauzul bądź umowy w ogóle nie zostały przedstawione zastrzeżenie nie może się ostać. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na specyfikę zamówienia i szczegółowo określone wymogi w zakresie czynności nim objętych co do realizacji zamówienia przez personel Przystępującego ewentualne kalkulacje osobowe jak i kalkulacje innych elementów oferty mają charakter unikatowy jednorazowy i związane są z tym tylko postępowaniem, w konsekwencji nie mogą być wykorzystane na potrzeby innego postępowania, a z uwagi na obecny etap niniejszego postępowania nie mogą narazić Przystępującego na szkodę, gdyż informacje te pozbawione są obecnie wartości gospodarczej. Wykonawcy złożyli już oferty, a wobec zakazu modyfikacji ofert po ich złożeniu nie mogą zmieniać ofert. Izba nie zgodziła się z takim stanowiskiem Odwołującego - z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień wraz z uzasadnieniem i dowodami, to jest całe dokumenty. Przystępujący ​ piśmie z dnia 18.12.2023 r. nie zastrzegł uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach, w zastrzegł treść wyjaśnień od strony 9 do strony 10, n​ ie zastrzegł załączników do wyjaśnień (załącznik nr 1. Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, załącznik nr 2. Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, załącznik nr 3. Zanonimizowane fragmenty umowy o świadczenie usług sprzedażowych zawierające klauzulę poufności, załącznik nr 4. Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami). Ponadto jak zauważa Izba, już w załączeniu do wyjaśnień z dnia 09.11.2023 r. Przystępujący załączył niezastrzeżone załączniki (Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych obowiązująca u Wykonawcy wraz z wzorem Oświadczenia pracownika / współpracownika w szczególności o zapoznaniu się i zobowiązaniu się do przestrzegania Polityki Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, Zanonimizowany aneks do umowy o pracę zawierający klauzulę poufności, Zanonimizowana umowa o świadczenie usług sprzedażowych zawierająca klauzulę poufności, Wzór Umowy o poufności – zawieranej przez Przystępującego z kontrahentami), które zostały przekazane Odwołującemu już pismem z dnia 05.12.2023 r., a których treść i forma były tożsame z niezastrzeżonymi załącznikami d​ o wyjaśnień z dnia 18.12.2023 r. Ponadto Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego w odwołaniu przekazał Odwołującemu, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, pismem z dnia 20.12.2023 r. dokumenty niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18.12.2023 r. wraz z załącznikami oraz część jawną wyjaśnień ceny oferty z dnia 18.12.2023 r. Izba zauważa, że w istocie Odwołujący przyznał powyższe ​ odwołaniu na stronie 9, wskazując na załączniki do wyjaśnień z dnia 18.12.2023 r. jako ogólnikowe (Polityka w Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych, umowy o zachowaniu poufności, umowy o świadczenie usług sprzedażowych). Należy wskazać, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. w wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r. i ich potem nie uzupełniał, jak wynika z dokumentacji postępowania. Zatem wszystkie wyjaśnienia i​ dokumenty niezastrzeżone, złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. zostały Odwołującemu przekazane jak już wyżej wspomniano. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, nie jest powszechnie znana dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji ani nie jest łatwo dostępna dla takich osób oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że zastrzeżone informacje podane w skarżonych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a​ Przystępujący to wykazał. Ponadto zauważyć należy, że zastrzeżenie informacji w zakresie kalkulacji ceny oferty w części 24 nastąpiło w piśmie z dnia 09.11.2023 r., które Odwołujący otrzymał pismem Zamawiającego z dnia 05.12.2023 r., przekazującym Odwołującemu dokumenty niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym załączniki, skarżone w odwołaniu. Przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie podjęcia działań zmierzających d​ o zachowania informacji w poufności (w szczególności umowa o poufności; pozostałe dokumenty załączone jako dowody również zawierają klauzule poufności). W wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r., w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podał w szczególności: „Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie ceny oferty oraz załączniki – w zakresie zastrzeżonym – zawierają: -opis sposobu kalkulacji ceny oferty (cen jednostkowych za poszczególne części zamówienia) z uwzględnieniem składników cenotwórczych składających się na cenę oferty – ustalonej przy uwzględnieniu dostępnych wyłącznie Wykonawcy szczególnych warunków wykonywania zamówienia wynikających z zasobu kadrowego Wykonawcy, umów z dostawcami części zamiennych i sprzętu, know-how oraz doświadczenia Wykonawcy, -zasady kalkulacji robocizny, materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi, dojazdu oraz marży, -opis sposobu realizacji zamówienia - ustalonego przy uwzględnieniu dostępnego wyłącznie Wykonawcy know-how oraz doświadczenia. W kontekście art. 11 ust. 2 Uznk wskazać należy, że wymienione wyżej informacje mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. (…) W niniejszym przypadku wartość gospodarcza informacji zawartych w wyjaśnieniach sprowadza się do tego, że przyjęty przez Wykonawcę sposób kalkulacji ceny oferty oraz założony sposób realizacji zamówienia – mają charakter autorski a ich wypracowanie przez Wykonawcę pochłonęło określone nakłady kapitałowe i osobowe. Z kolei w przypadku warunków handlowych współpracy z kontrahentami – są one właściwe tylko dla Wykonawcy oraz są efektem współpracy Wykonawcy z tymi kontrahentami. Oznacza to, ż​ e w przypadku ich ujawnienia – każdy inny przedsiębiorca mógłby zapoznać się ze sposobem kalkulacji ceny oferty oraz sposobem realizacji zamówienia – oraz zastosować te sposoby ​ przypadku kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia – bez ponoszenia jakichkolwiek nakładów z tego tytułu. w Także w przypadku warunków handlowych – inny przedsiębiorca mógłby domagać się od partnerów handlowych Wykonawcy analogicznych warunków. Zatem taki przedsiębiorca – kosztem Wykonawcy – w szczególności zaoszczędziłby wydatków, ​ celu opracowania sposobów kalkulacji ceny oferty oraz sposobu realizacji zamówień. w ​Nie można również wykluczyć, że dzięki wdrożeniu u siebie opisanych w wyjaśnieniach ceny oferty sposobów wypracowanych przez Wykonawcę, inny przedsiębiorca zwiększyłby zyski ​ związku z usprawnieniem procesów związanych z wykonawstwem umów o zamówienie. Bez wątpienia sposób w kalkulacji ceny oferty, sposób realizacji zamówienia oraz warunki handlowe stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy. (…) W odniesieniu do pozostałych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk należy wskazać, że informacje objęte wyjaśnieniami oraz załącznikami – w zakresie w zastrzeżonym – nie są powszechnie znane, ani powszechnie dostępne, zaś Wykonawca podjął w stosunku do tych informacji działania mające na celu zachowanie ich poufności. 1) Wykonawca nie udostępnia informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz załącznikach – ​w zakresie zastrzeżonym – w sposób nieograniczony. Dostęp do ww. informacji ma zdefiniowany przez Zamawiającego krąg podmiotów. Dostęp do informacji poruszonych ​w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym - posiadają jedynie: -Wykonawca, -jego pracownicy, którzy brali udział w procesie złożenia oferty oraz przygotowania wyjaśnień ceny oferty, -jego pracownicy oraz osoby współpracujące z Wykonawcą – stosujący się do wdrożonych środków (przy czym Wykonawca ogranicza dostęp do informacji poufnych – jedynie dla tych pracowników i współpracowników, dla których te informacje są niezbędne do świadczenia pracy lub usługi – w praktyce jest to kilka do kilkunastu osób w zależności od projektu), -kontrahenci Wykonawcy – w zakresie warunków ich współpracy z Wykonawcą. Poza Wykonawcą oraz jego pracownikami – wiedzę w zakresie poruszonym w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym – ma obecnie jedynie Zamawiający (niemniej Wykonawca wniósł o nieujawnienie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Zatem przyjąć należy, że Wykonawca do momentu sporządzenia niniejszych wyjaśnień na potrzeby przedstawienia ich Zamawiającemu ​ – nie ujawnił podmiotom trzecim, niezobowiązanym do zachowania poufności ​ – informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym; 2) Informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym ​chronione są również wewnętrznie. W odniesieniu do pracowników i współpracowników Wykonawcy wskazać należy, ​że zgodnie z wewnętrznymi regulacjami Wykonawcy (tj. Polityka Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych – stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszego pisma) – każdy pracownik ​i współpracownik zobowiązany jest do przestrzegania ustanowionych zasad ochrony ​i zachowania poufności informacji i dokumentów uzyskanych przy wykonywaniu obowiązków wynikających z umowy zawartej ze Spółką (§9 Polityki Bezpieczeństwa). Za takie informacje zgodnie z Polityką Bezpieczeństwa uznaje się w szczególności: -informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, -dane osobowe, -treść ofert, faktur, umów i innych dokumentów handlowych i rachunkowych Wykonawcy -informacje dotyczące wewnętrznej organizacji i działalności Wykonawcy (§1 Polityki Bezpieczeństwa). Każdy pracownik Wykonawcy oraz każda osoba współpracująca z Wykonawcą na podstawie innej umowy niż umowa o pracę – potwierdza zapoznanie się z zasadami ochrony i​ zachowania poufności informacji i danych o charakterze wewnętrznym poprzez złożenie pisemnego oświadczenia (§ 3 ust. 2 Polityki Bezpieczeństwa – wzór stosowanego oświadczenia stanowi wraz Polityką Bezpieczeństwa załącznik nr 1 do niniejszego pisma); 3)Każdy Pracownik zawiera ponadto wraz z umową o pracę – aneks do tej umowy „Klauzulę poufności” – dotyczący ochrony informacji poufnych (zanonimizowany aneks do umowę ​o pracę – klauzulę poufności – przedkładam jako załącznik nr 2 do niniejszego pisma); 4)W przypadku osób współpracujących z Wykonawcą – w umowach o współpracy stosowane są klauzule dotyczące obowiązku zachowania w poufności informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem tych umów (zanonimizowane fragmenty umowy o świadczenie usług wraz z klauzulą poufności przedkładam jako załącznik nr 3 ​do niniejszego pisma); 5)W przypadku kontrahentów Wykonawcy – w umowach między nimi a Wykonawcą znajdują się klauzule o zachowaniu w poufności wszelkich informacji przekazywanych ​w związku z wykonywaniem umowy – w szczególności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy albo zawierane są z kontrahentami odrębne umowy ​o zachowaniu poufności (wzór Umowy o zachowaniu poufności (NDA) – zawieranej przez Wykonawcę z kontrahentami stanowi załącznik nr 4 do niniejszego pisma). Zgodnie z Umową o zachowaniu poufności za informacje poufne strony tej umowy – uznają w szczególności informacje dotyczące własnych systemów i stosowanych rozwiązań informatycznych, protokołów komunikacyjnych, uzgodnień finansowych ​i warunków umownych, produktów, rozwiązań technicznych, know-how, personelu Stron; 6) Ostatnim podmiotem, który ma dostęp do informacji objętych wyjaśnieniami jest Zamawiający. Z tego względu - w celu zachowania tych informacji w poufności przez Zamawiającego – Wykonawca dokonuje niniejszego zastrzeżenia treści wyjaśnień oraz załączników – w zakresie zastrzeżonym - jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zobowiązuje Zamawiającego na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp do ich nieujawniania; 7)Ponadto Wykonawca stosuje również inne niż wymienione powyżej – działania służące ochronie informacji przed ich ujawnieniem: -organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji osobom niezaangażowanym w dany projekt (§6 ust. 1 Polityki Bezpieczeństwa), -wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie informacji wybranym pracownikom (§6 ust. 2 Polityki Bezpieczeństwa), -sposób przechowywania i archiwizacji dokumentów i informacji podlega zaawansowanym zabezpieczeniom (§ 5 ust. 1, 2, 3 i 4 Polityki Bezpieczeństwa), -monitoring biura oraz całodobowa ochrona obiektu (§6 ust. 3 i 4 Polityki Bezpieczeństwa). Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca podjął w stosunku do informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach konieczne środki w celu zachowania ich poufności w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że podjęcie tych środków zostało przez Wykonawcę udowodnione poprzez załączenie wewnętrznych aktów dotyczących zobowiązania pracowników do zachowania poufności informacji.”. Biorąc pod uwagę treść złożonego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 18.12.2023 r., w ocenie Izby Przystępujący wskazał zarówno wartość gospodarczą tych informacji (w szczególności sposób kalkulacji ceny Przystępujący wykorzystuje wielokrotnie, a nie jednorazowo jedynie ​ niniejszym postępowaniu), jak i wykazał poufność informacji załączonymi do wyjaśnień dowodami, przy czym w Odwołujący nie zaprzeczył, iż Przystępujący stosuje Politykę Bezpieczeństwa, umowy z pracownikami, o treści przedstawionej w załączeniu do wyjaśnień. W odniesieniu do twierdzeń dotyczących umowy o świadczenie usług sprzedażowych, Izba podziela stanowisko, że została ona przedstawiona przez Przystępującego n​ a potwierdzenie zawarcia w jej treści klauzul o zachowaniu poufności. Tego typu umowa, analogicznie jak umowa o pracę zawierana z pracownikami, którzy będą uczestniczyć ​ realizacji zamówienia publicznego nie musi obejmować wzmianki dotyczącej zawarcia umowy w związku z w uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu w zakresie nieprzekazania przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 14.12.2023 r. w kontekście konkretnej pozycji jednostkowej i faktur wskazać należy, że odpowiedź ta zawiera skutecznie zastrzeżone przez Przystępującego informacje jak już wskazano wyżej (są to wyjaśnienia Przystępującego z dnia 18.12.2023 r.), a zatem nie mógł Zamawiający ich przekazać Odwołującemu. Odnośnie zarzutu 2 - naruszenia (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1-3, 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a​ przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on ​ stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności w z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego oraz użycia przy realizacji zamówienia materiałów eksploatacyjnych, który zgodnie z twierdzeniami Medokol w przypadku angiografu stanowi równowartość kwoty 1192 USD za jeden przegląd, podczas gdy oferowana przez Medikol cena za jeden przegląd angiografu opiewa na kwotę 1 509,84 zł brutto, c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zarzut jest zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-2 odwołania, przy czym wydaje się, ż​ e Odwołującemu chodziło o sformułowanie zarzutu ewentualnego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego z pkt 1 odwołania, bowiem w pkt 2 określono właśnie przedmiotowy zarzut ewentualny. Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności, że w części nr 24 Angiograf Medikol zaoferował wykonanie przeglądów w cenach nierealnych, Medikol oraz podmioty z nim powiązane wielokrotnie w odwołanych składanych do Krajowej Izby Odwoławczej podkreślały, że nie jest możliwe wykonanie przeglądu za cenę, którą zaoferował w niniejszym postępowaniu. Głównym elementem cenotwórczym, którego Medikol nie skalkulował jest koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych, który zgodnie z twierdzeniami Medikol ​ przypadku angiografu stanowi równowartość kwoty 1192 USD za jeden przegląd, podczas gdy oferowana przez w Medikol cena za jeden przegląd angiografu opiewa na kwotę 1 509,84 zł brutto. Cena ta powinna uwzględniać wszystkie koszty związane z przeglądem, w tym koszty pracy, koszty dojazdu, koszt materiałów i pozostałe koszty związane z wykonaniem przeglądu. W ocenie Izby spór między stronami toczy się wobec różnego rozumienia użytego ​w SWZ pojęcia materiałów eksploatacyjnych. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, i​ ż przedmiotem postępowania jest umowa serwisowa, w ramach której konieczne będzie wykorzystywanie drobnych materiałów eksploatacyjnych, dostępnych powszechnie. Natomiast na podstawie postanowień projektowanych postanowień umowy w SWZ ​Zamawiający będzie zlecał dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzenia, niedostępnych powszechnie, na podstawie odrębnej procedury po każdorazowych negocjacjach ceny, z uwzględnieniem na zasadzie pierwszeństwa wykonawcy umowy serwisowej. Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zatem w ocenie Zamawiającego cena tych powszechnie dostępnych materiałów nie może stanowić równowartości 1192 USD. Jak wskazał Zamawiający chodziło o takie materiały eksploatacyjne jak smary, powietrze sprężone. Dowód przedłożony przez Odwołującego to wycena ekspertów Siemens dla Przystępującego z dnia 05.12.2021 r. dotycząca części o numerze: TP04169N, która w opisie wskazuje: „Zestaw materiałów eksploatacyjnych do przeglądu angiografu”, o wartości: 1192,00 USD, ważna 10 dni roboczych. Na rozprawie zarówno Zamawiający jak i Odwołujący, również Przystępujący oświadczyli, iż nie wiedzą z jakich materiałów składa się przedmiotowy zestaw materiałów eksploatacyjnych, nadto Przystępujący wyjaśnił, że do tej wyceny Odwołujący nie załączył oferty, z której wynikałaby specyfikacja tego zestawu. Zamawiający wyjaśnił, iż od roku 2016 użytkuje angiograf i w tym okresie nie wymagał on wymiany materiałów eksploatacyjnych za kwotę o równowartości 1192,00 USD. Izba wskazuje, iż dowody odnoszące się do innych niż niniejsze postępowanie ​o udzielenie zamówienia, potwierdzają jedynie fakty w tych innych postępowaniach. ​ ie można zdaniem Izby wywodzić jak to czyni Odwołujący, iż oświadczenia składane N ​ innych postępowaniach odwoławczych dotyczących innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinny w wywrzeć skutek w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W każdym bowiem postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy składają oświadczenia wiążące w danym postępowaniu, w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający formułuje opis przedmiotu zamówienia dla danego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący nie doprecyzował zarzutu ​ zakresie nieuwzględnienia konkretnych materiałów eksploatacyjnych w cenie oferty Przystępującego, a jedynie w przywoływał wartość zestawu nieokreślonych materiałów eksploatacyjnych na podstawie nieważnej już oferty, która adresowana była d​ o Przystępującego w grudniu 2021 r. i która w związku z tym niewątpliwie nie dotyczyła przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w ocenie Izby także nie skonkretyzował pozostałych zarzutów odwołania dotyczących kalkulacji ceny przez Przystępującego, a jedynie podniósł zarzuty sformułowane ogólnie. Izba zauważa ponadto, iż Odwołujący w odwołaniu powoływał się na wyjaśnienia ceny oferty, które Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.12.2023 r. Nie odnosił zarzutów odwołania wprost do złożonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 09.11.2023 r. Odnośnie zarzutu 3 – naruszenia (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z​ podstawowych zasad udzielania zamówień, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zarzut sformułowano na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3 odwołania (przy czym wydaje się, że chodziło o pkt 1-2, bowiem pkt 3 obejmuje przedmiotowy zarzut ewentualny). Rozstrzygnięcie co do zarzutu 3, stanowiącego konsekwencję naruszenia danych przepisów wskazanych powyżej w zarzutach odwołania, wobec niepotwierdzenia się tych zarzutów odwołania, nie wymaga w ocenie Izby szerszego uzasadnienia. Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł, określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 595/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lutego 2024 r. prz ez wykonawcę Zbigniewa Fuchsa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew F uc hs "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy W.B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta z siedzibą w Imielinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy) na rzecz zamawiającego Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 595/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy – Zadania nr 1-6", nr referencyjny: DO.261.15.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r. pod nr 2023/S 238-00749090 przez Tyski Zakład Usług Komunalnych, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 23.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Z.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy, zwany dalej „Odwołującym”, na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej w odniesieniu d​ o zadania 2 i 3, polegające na czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Berylbola W.B., zwana dalej także „Berylbola” oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Berylbola i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola - w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola, a także wobec faktu, iż w zakresie zamówienia DO.261.8.2023 nigdy nie wykonywania koszenia trawników miejskich w ilości 100 000 m2, a mimo tego Berylbola oświadczyła w wykazie usług, iż takie wykonywała - w zakresie zadania 2. 3)naruszenie art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie powinna być wybrana. Gdyby Izba jednakże uznała, iż nie ma do czynienia z nieprawdziwymi informacjami Odwołujący postawił zarzut ewentualny: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec tego, iż wskazał, iż uzyskał doświadczenie w zakresie koszenia trawy na terenach miejskich podczas realizacji zadania DO.261.8.2023, które takiego zakresu nie przewidywało – w zakresie zadania 2. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji i jest to zarzut jego zdaniem wiodący. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Berylbola w zakresie zadania 2 i 3; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegania wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania 2 i 3 oraz z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3) żądanie, co do zarzutu ewentualnego - wezwanie do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnień) w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pomocą Platformy Przetargowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.02.2024 r. wykonawca W.B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta, ul. Orla 1A, 41-407 Imielin, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego. W dniu 07.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 08.03.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do treści odwołania i wskazał, że jest ono całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu pisma procesowego, na okoliczności w nim wskazane. Do pisma załączył dowody: - Umowę nr 261.8.2023 (DO.262.16.2023), - Protokół odbioru prac z dnia 6 lipca 2023 r., - Protokół odbioru prac z dnia 11 lipca 2023 r., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.Z., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.J., - Pismo z dnia 28 czerwca 2023 r., - Pismo z dnia 13 lipca 2023 r., - Pismo z dnia 26 czerwca 2023 r., - Notę księgową, - Umowę z dnia 28 września 2023 r. nr DO.261.13.2023 (DO.262.23.2023). W dniu 10.03.2024 r. dokumentację fotograficzną (8 zdjęć) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11.03.2024 r. wniosek dowodowy wraz z dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dokumenty: - Umowę o pracę z S.B. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z Ł.S. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z D.P. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z P.T., - Fakturę VAT 30/2023, wystawioną przez AGRO-MAT M.J. na Przystępującego na kwotę 29 610,50 zł, -Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto AGRO-MAT M.J. na kwotę 29 610,50 zł, - Fakturę VAT 16/07/2023, wystawioną przez Larix Forest Sp. z o.o. na Przystępującego na kwotę 70 024,50 zł, - Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto Larix Forest Sp. z o.o. na kwotę 70 024,50 zł. W dniu 11.03.2024 r. Oświadczenie G.F. z dnia 10.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 18.03.2024 r. pismo procesowe wraz z wnioskiem dowodowym i dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dowody: - Umowę o pracę D.C. z dnia 25.05.2023 r., - Fakturę VAT nr FV 8/06/2023 wystawioną przez MMHC Sp. z o.o. za sprzedaż kosiarki profesjonalnej, - Oświadczenia D.C., S.B., Ł.S. oraz D.P., - Mapę miasta Tychy – obszar objęty terenem koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I zgodnie z załącznikiem 1 B, od Al. Bielskiej w kierunku Dworca PKP, centrum zachodniej części Tychów, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Chmura a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Papciak a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms Ł.S. wraz z oświadczeniem, - Dokumentację mailową prowadzonej przez wykonawcę Berylbola z Zamawiającym (37 str.), -Poświadczenie nr 18/2024 o wykonaniu zamówienia po wykonaniu umowy nr DO.262.23.2023. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w odniesieniu do złożonych oświadczeń i dowodów Przystępującego złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. Przystępujący złożył dowody (bez sformułowania wniosku dowodowego): -Fakturę VAT nr FV/293/05/2023/BBHAN wystawioną przez „ARMAX” Sp. z o.o. na Przystępującego z tytułu sprzedaży kosiarki bijakowej Kubota Koala 1200 na kwotę 30 750,00 zł, - Zestawienie środków trwałych. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz z dowodami (Oświadczenia Odwołującego co do przeprowadzonych rozmów z M.Z. i M.K.) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. pismo dotyczące udostępnienia informacji publicznej z 18.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11 i 19.03.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o dopuszczenie ​i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z.F. oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka Z.F., który jest Odwołującym (na podstawie art. 540 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z.F. wypowiedział się na rozprawie jako Odwołujący; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wniósł o przeprowadzenie dowodu ​z zeznań świadka M.Z.. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ​z zeznań świadka M.Z.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu (przy czym co do dokumentacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Izba nie zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji – w szczególności co do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawcy, bowiem sama treść literalna oświadczenia nie była sporna i nie wymagała dowodzenia, ponadto Odwołujący dysponował dowodami, które otrzymał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, a także z uwagi n​ a to, że nie jest rolą Izby poszukiwanie materiału dowodowego na potwierdzenie zarzutów odwołania), odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 6 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców: Warunki udziału w postępowaniu ​i podstawy wykluczenia z postępowania” ppkt 6.2 a), co do zadania 2 i 3: „Zadanie nr 2 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie mniejszej niż 100 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej ​na koszeniu traw która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż ​100 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 100 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach ​o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Zadanie nr 3 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych ​na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 150 000 m2 - usługa ta powinna być realizowana lub zrealizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, ​o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 150 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 150 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy.”. Do oferty Przystępujący załączył: 1)Wykaz usług, Zadanie nr 2, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SW Z” podał: „Koszenie traw na terenach miejskich”, w kolumnie „Powierzchnia koszenia trawy na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 2)Wykaz usług, Zadanie nr 3, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SWZ” podał: „Koszenie traw w pasach zieleni dróg publicznych”, ​w kolumnie „Powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i​ miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 3)Poświadczenie nr 16/2023 z dnia 14.07.2023 r. o wykonywanym zamówieniu, o treści: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach informuje, że w wyniku przeprowadzonej procedury zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych firma: -BERYLBOLA W.B., ul. Orla 1a, 41-407 Imielin z siedzibą w Imielinie została wyłoniona na wykonawcę usługi (…) prowadzonej pn.: Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Zadania nr 1 – Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I numer sprawy DO.261.8.2023 polegającej na: 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I na łączną kwotę 203 659,00 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.16.2023 Usługi (…) wykonywane są od dnia 1 czerwca ​2023 r. Do dnia 30.06.2023r. zostały wykonane następujące usługi (…): 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon II Powyższe usługi (…) zostały wykonane terminowo i należycie. Na Wykonawcę została naliczona kara umowna ​w wysokości 4 000 tysięcy złotych za przypadek wystąpienia zwłoki w wywiezieniu skoszonej trawy. Na łączną wartość 203 659,00 zł brutto.”; 4)Oświadczenie z dnia 24.01.2024 r., o treści: „Dotyczy zadania nr 2 Potwierdzając spełnienie warunku: „koszenia trawy na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 100 000 m2” do poświadczenia nr 16 o wykonanym zamówieniu wystawionym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych załączamy załącznik 1B (wykaz terenów) będącyintegralną częścią SWZ z postępowania DO.261.8.2023.”; 5)załącznik nr 1B do IWZ, DO.261.8.2023, „Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I”. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania 2 i 3 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno dla zadania 2 jak i 3 najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również okoliczności faktyczne nie podniesione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak zatem z powyższego wynika zarówno dla zadania 2 i 3 zostało dołączone to samo poświadczenie nr 16/2023, które zawiera w swej treści tylko poświadczenie wykonania usług – koszenie trawników w pasach drogowych. Co istotne, poświadczenie nr 16/2023 odnosi się do postępowania o numerze DO.261.8.2023 Wykonawca wskazuje, że do tego postępowania odnosi się także załącznik 1B. W postępowaniu nr DO.261.8.2023 przedmiotem zamówienia było utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2023 roku – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I”. Szczegółowy zakres rzeczowy oraz opis prac do wykonania ujęte zostały w załącznikach nr 1A i 1B do SW Z. Załącznik 1A jest instrukcją wykonywania zamówienia, a załącznik 1 B to wykaz terenów n​ a których trzeba wykonać koszenie trawników i rowów. Wykonawca Berylbola został zaproszony do złożenia oferty w trybie z wolnej ręki ​ postępowaniu nr DO.261.8.2023. W formularzu ofertowym w punkcie 4 swojej oferty wskazał, że powierza w podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. koszenie trawników i rowów ​w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta Tychy REJON I zgodnie z​ załącznikiem nr 1B., wywóz skoszonej trawy. (…) Jak zatem z powyższego wynika wykonawca Berylbola W.B. w postępowaniu n​ r DO.261.8.2023 całość zleconego jej zamówienia powierzyła podwykonawcy, o czym świadczy sformułowanie w pkt 4 formularza ofertowego. Nie było bowiem żadnego innego załącznika merytorycznego (wskazującego wykaz terenów) oprócz załącznika 1 B. Powierzenie podwykonawcy koszenia trawników i rowów oraz wywóz skoszonej trawy (jedyne czynności do realizacji w tym postępowaniu) zgodnie z załącznikiem 1 B wyczerpują zakres merytoryczny realizacji zadania objętego postępowaniem DO.261.8.2023. Wobec powyższego wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nie posiada żadnego doświadczenia, a tym bardziej doświadczenia którym się legitymuje ​ przedmiotowym postępowaniu. w Nadto należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5.2 a) Zamawiający wskazał, iż wymaga „skierowania przez wykonawcę do realizacji zamówienia minimum: - co najmniej 1 osoby pełniącej nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem zieleni; Osoba, o której mowa powyżej musi posługiwać się językiem polskim lub w przypadku braku znajomości języka polskiego, wykonawca zobowiązany jest na własny koszt do zapewnienia tłumacza języka polskiego w celu stałego tłumaczenia w kontaktach pomiędzy przedstawicielem zamawiającego, a osobą, o której mowa powyżej. - co najmniej 1 osoby posiadającej zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydane przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego.” Wykonawca Berylbola w wykazie usług wskazał jako osobę posiadająca zaświadczenie o​ ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z​ kierowaniem ruchem drogowym Pana M.Z.. Jak wskazano w formularzu ofertowym Pan M.Z. jest Prezesem podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. , a zatem ponownie Berylbola nie wykonywała czynności, a wykonywał te czynności podwykonawca. (…) Mimo tego, iż w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest zobowiązania d​ o oddania do dyspozycji zasobów kadrowych, czyli Pana M.Z. (co zgodnie z przepisami Pzp powinno być wymagane od wykonawcy), to fakt realizacji tego zamówienia przez Pana Z.ego potwierdzają także wszystkie protokoły odbioru prac, w których brał udział Pan M.Z.. O tym, że całą tą inwestycję realizował podwykonawca świadczy także fakt, iż e- maila z dnia 14.07.2023 roku w sprawie kar umownych, pismo z dnia 18.07.2023 roku w sprawie kar umownych sporządzone zostało przez Larix forest. W piśmie tym z dnia 18.07.2023 roku ewidentnie Larix forest utożsamia się z wykonawcą przedmiotowego zamówienia i wskazuje wykonanie określonych czynności. Należy także wskazać, że zamówienie z wolnej ręki realizowane było w 2023 roku, a zatem obowiązywał przepis art. 118 ust.2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl zatem powyższego przepisu nie ma możliwości, by podmiot udostępniający zasoby nie zrealizował prac do których udostępniony był jego zasób. W świetle zatem powyższego, w szczególności na zlecenie całości prac podwykonawcy (​ co wynika wprost z formularza ofertowego w punkcie 4), udostępnienia swoich zasobów przez podwykonawcę – całość prac zrealizował podwykonawca. Zatem firma Berylbola nie posiada stosownego doświadczenia w tym zakresie, a zatem nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co do zadania 2 i 3. w Na aspekt legitymowania się doświadczeniem własnym zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wprawdzie dotyczyło legitymowania się doświadczeniem w Konsorcjum, jednakże istota tego wyroku jest fakt, że nie można posługiwać się doświadczeniem cudzym, a jedynie swoim doświadczeniem zdobytym poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia. Inaczej mówiąc fizyczny udział w realizacji zamówienia. W przywołanym powyżej wyroku (C-387/14) wskazano cyt:” (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) […], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział ​w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Przenosząc ten wyrok na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Berylbola nigdy nie brała fizycznego udziału w realizacji zamówienia oznaczonego nr DO.261.8.2023, bowiem cały zakres tego zamówienia powierzyła swojemu podwykonawcy. Z informacji, którymi dysponuje Odwołujący wynika, że oprócz podwykonawcy Larix Forest również i inni podwykonawcy realizowali zamówienie. Zatem z całą pewnością wykonawca Berylbola nie brał fizycznego udziału w realizacji zamówienia, nie wykonał koszenia trawy na terenach miejskich oraz nie wykonał koszenia pasów zieleni dróg publicznych. Wobec powyższego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Berylbola w ogóle nie posiada takiego doświadczenia, gdyż nigdy nie brał udziału w takich postępowaniach i nigdy ich nie realizował. (dowód; lista ogłoszeń z platformy e-zamówienia). (…) Z uwagi na to, że trudno nabyć doświadczenie w zakresie koszenia trawników miejskich o​ ilości 100 000 m2 (podobnie koszenie w pasach dróg publicznych) u podmiotów prywatnych. należy założyć, że jest ono możliwe do uzyskania tylko u podmiotów publicznych. ​Z uzyskanych informacji wynika, że Berylbola nawet nie brała udziału w takich postępowaniach, (oprócz dwóch zleconych z wolnej ręki), a raczej zajmowała się usługami ​ zakresie ochrony przeciwpowodziowej i koszeniu roślin wodnych. Nie ma zatem doświadczenia w koszeniu trawników w w pasach dróg publicznych, czy trawnikach miejskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w punkcie 6.2 swz zawarł następujące sformułowanie cyt; „UWAGI: 1) Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późniejszymi zmianami) zgodnie z​ § 9 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o​ którym mowa w punkcie 6.2 4) SW Z, dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Informacja o bezpośrednim uczestnictwie będzie wymagana ​ dokumentach na wezwanie Zamawiającego.” (…) A zatem także i dla Zamawiającego było istotne doświadczenie w dotyczące bezpośredniego uczestniczenia w realizowanych usługach. Wobec powyższego Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 i 3. Berylbola przedstawiła także nieprawdziwe informacje w odniesieniu do legitymowania się doświadczeniem i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że nie posiada takiego doświadczenia, a w odniesieniu do tego doświadczenia które wskazała, jako uzyskanego z wolnej ręki nigdy go nie nabyła, nabył je bowiem podwykonawca Larix. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu ​ wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy co do zakresu zadania 2 w i​ tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie zaś zadania 3 oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2b) ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyby Izba nie uznała zarzutu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do zadania 2 należy jeszcze wskazać na następujący aspekt, a mianowicie n​ a fakt, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 został postawiony ​ następujący sposób: „wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie w mniejszej niż 100 000 m2 .” Warunek ten skorelowany jest ściśle z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5B – wykaz terenów nr 2 dotyczy ściśle terenów miejskich. Przykładowo wskazuje wycinek z załącznika 5B, gdzie ewidentnie wskazano teren szkoły, przystanku, targowiska itd. (…) Natomiast, zadanie 3 i kolejne zadania dotyczą koszenia w pasach drogowych. Na co wskazuje także załącznik nr 5 C – wykaz terenów nr 3, będący częścią OPZ. Przykładowo poniżej także wycinek z załącznika nr 5 C: (…) Jak wskazano powyżej to są postępowania na zupełnie odrębne zakresy. Odrębność zadania 2 podkreślił także zamawiający w analizie potrzeb i wymagań wskazując na opis przedmiotu zamówienia: (…) Jak zatem z powyższego wynika – zadanie 3, 4 i 5 obejmuje zadania koszenia trawników ​w pasach drogowych dróg publicznych. Zadanie 2 jest zupełnie inaczej opisane. Wynika to także ze specyfikacji warunków zamówienia (strona 3), gdzie zadanie 2 ma inny zakres i opis niż pozostałe zadania, które wskazują ewidentnie na koszenie w pasach dróg publicznych. Wobec powyższego w odniesieniu do zadania 2 Zamawiający wymagał legitymowania się zupełnie innym doświadczeniem niż koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych. W tym miejscu trzeba wskazać, że Wykonawca Berylbola legitymuje się ​ niniejszym postępowaniu Poświadczeniem nr 16/2023, gdzie wskazano, iż Wykonawca Berylbola wykonywał tylko w zadanie w zakresie koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych. Nigdzie w poświadczeniu nie ma informacji o wykonywaniu koszenia trawników na terenach miejskich. Mało tego, cała nazwa postępowania wskazana w poświadczeniu nosi nazwę – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych.”. Zatem, wykonawca Berylbola nie może nawet powoływać się na spełnienie doświadczenia formalnego w zadaniu 2. Nigdy bowiem nie wykonywał takich usług jak w zadaniu 2, bowiem w zadaniu na które się powołuje - DO.261.8.2023 opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał takich zadań (koszenie trawników na terenach miejskich), a odnosił się tylko do koszenia w pasach drogowych dróg publicznych. Z poświadczenia wynika zatem, iż wykonawca Berylbola nie wykazał się takim doświadczeniem. Oczywiście z poświadczenia (referencji) nie musi wynikać cały zakres, ale powinno ono chociaż odwoływać się do zrealizowania prac będących przedmiotem warunku. Poświadczenie nr 16/2023 odnosi się tylko do realizacji prac, będących przedmiotem zadania 3. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w koszeniu trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2. Zatem, zdaniem Odwołującego Berylbola w zakresie zadania 2 w ogóle nie może się legitymować nawet doświadczeniem podwykonawcy, bo zamówienie DO.261.8.2023 obejmowało koszenie trawników i rowów, ale w pasach drogowych. Co więcej, w opinii Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje. W przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle znamienne, że mimo, iż Zamawiającym, który wydał poświadczenie jest Tyski Zakład Usług Komunalnych to inny podmiot odpowiada za przeprowadzenie postępowania. Zgodnie z​ punktem 1.2 swz Zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania cyt: „Zamawiający zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późniejszymi zmianami) powierzył przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia osobie trzeciej, tj. GMINIE MIASTA TYCHY.” ​W wykazie usług zrealizowanych, które Berylbola złożyła do zadania 2 wskazała, iż na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych realizowała koszenie traw na terenach miejskich, c​ o jest ewidentną nieprawdą i czego nawet nie potwierdza Poświadczenie nr 16/2023. (…) Wobec powyższego Wykonawca Berylbola wprowadził w błąd Gminę Miasta Tychy przedstawiając nieprawdziwe informacje, iż wykonywał koszenie traw na terenach miejskich. W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 6.6. swz Zamawiający określił podstawy wykluczenia w postępowaniu w między innymi w następujący sposób: cyt: „ Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w: 4. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP); 6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).” Wobec przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia w postaci podania nieprawdziwych informacji oraz podania przez Berylbola nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) Wykonawca Berylbola winien być wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w stosunku do zadania 2. Ponadto jego oferta winna być odrzucona na podstawie a​ rt. 226 ust.1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy, co do zakresu zadania z wolnej ręki (obejmuje tylko pasy drogowe) oraz co do tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji w odniesieniu do zadania 2 i 3 Odwołujący wskazuje, że dotyczył one warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i miały wpływ na czynności zamawiającego. Na podstawie tych informacji dokonano bowiem wyboru oferty Wykonawcy Berylbola, która winna podlegać odrzuceniu. Niezależnie jednak od przedstawienia nieprawdziwych informacji Odwołujący wskazuje, ż​ e Zamawiający, który przeprowadzał postępowanie i otrzymał wykaz usług w zadaniu 2 i​ Poświadczenie 16/2023 powinien co najmniej zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie przedstawienia sprzecznych informacji. Berybola załączyła poświadczenie nr 16/2023 oraz załącznik 1 B do postępowania, będący częścią postępowania DO.261.8.2023, jednakże z​ załączonego załącznika także nie wynika koszenie trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2 nie związanych z pasami w drogach publicznych. W zakresie powyższych zarzutów Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 b) co do zadania 2 i 3 wskazuje także na zarzut ewentualny tj. zaniechanie d​ o wyjaśnień i uzupełnień, przy czym do zadania 2 tylko w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu nieprawdziwych informacji. Odwołujący wnosi także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oznaczonej postępowaniem i włączenia wszystkich dokumentów jako dowodów do niniejszego postępowania odwoławczego. Wszystkie bowiem argumenty, na które powołuje się Odwołujący wynikają z dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich informacji z tego postępowania. Odwołujący wskazuje, iż na rozprawie przedstawi dodatkowo jeszcze zdjęcia na okoliczność niewykonywania zadania przez Berylbola, jednakże wnosi także o dopuszczenie dowodu z​ zeznań świadka – Z.F., jako osoby wykonującej zdjęcia. (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność wskazaną powyżej”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego w przedmiocie niezasadności zarzutów odwołania z uwagi na treść warunku udziału w postępowaniu, sformułowaną w SWZ – a to ​ zakresie tego, iż doświadczenie w koszeniu trawy na terenach miejskich w pasie drogowym mieści się w zakresie w warunku doświadczenia koszenia trawy na terenach miejskich. W ocenie Izby powyższe wynika wprost z literalnego brzmienia warunku, w którym nie wyłączono wprost koszenia trawy w pasie drogowym. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykonał koszenia traw na terenach miejskich. W drugiej kolejności Izba uważa za niezasadny również zarzut w przedmiocie tego, ż​ e Przystępujący nie wykonał w żadnym zakresie zamówienia udzielonego mu w trybie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, a wykonał je jak twierdził Odwołujący jedynie podwykonawca. Izba podziela pogląd, przedstawiony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 215/22: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.”. Zatem sam fakt oświadczenia o zakresie przekazanej części zamówienia d​ o realizacji danemu podwykonawcy nie może stanowić w ocenie Izby dowodu, ż​ e Przystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia. Oświadczenie w ofercie Przystępującego o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowi dowodu w ocenie Izby, ż​ e zamówienie wykonał jedynie podwykonawca, także dlatego, że zarówno z dokumentacji zamówienia, jak i w toku postępowania dowodowego potwierdzono, że zamówienie było wykonane z udziałem i podwykonawców i przystępującego. Świadczą o tym zarówno przedstawione przez Przystępującego dowody – umowa nr DO.262.16.2023, zawarta przez Gminę Miasto Tychy z Wioletą Borkiewicz, zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Zamawiający powierzył wykonawcy Berylbola do wykonania zadanie pn. „Utrzymanie zieleni niskiej dróg publicznych (Rejon I) (…)”, zaś obowiązki wykonawcy Berylbola zostały określone w §4 umowy, jednocześnie zgodnie z § 8 ust. 5 umowy wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i​ zaniechania podwykonawców jak za swoje własne działania i zaniechania; wykaz osób z dnia 2​ 9.05.2023 r., w którym wskazano oprócz M.Z. – przedstawiciela podwykonawcy, także Bogdana Latochę – przedstawiciela Przystępującego i inne osoby zatrudnione przez Przystępującego, także oświadczenia tych osób co do wykonywania zamówienia; protokoły odbioru prac, w których obok podwykonawcy M.Z., podpis złożył także Bogdan Latocha – przedstawiciel Przystępującego; umowy o​ podwykonawstwo, zawarte z M.Z. (przedstawiciel podwykonawcy Larix Forest Sp. z o.o.) i M.J. (przedstawiciel podwykonawcy AGRO-MAT), przedmiotem których było wykonanie jedynie części prac, składających się na referencyjne zamówienie; nota księgowa nr TZUK/000009/NO/2023 nakładająca karę umowną ​na Przystępującego w wykonaniu umowy nr DO.262.16.2023, korespondencja Zamawiającego, kierowana do Przystępującego w toku wykonywania umowy dotycząca kar umownych nr DO.262.16.2023, jak i samo oświadczenie Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 18.03.2024 r.: „Odwołujący natomiast nie neguje, że Berylbolla wykonywała jakieś śladowe ilości prac.”. Pomimo obszernego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, ​ ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania, a w szczególności tego, w ż​ e zamówienie, które Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie doświadczenia wykonał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o. czy podwykonawcy, przeciwnie sam w toku postępowania odwoławczego przyznał, że wykonywał je także Przystępujący. Przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, a w szczególności dokumentacja zdjęciowa, w ocenie Izby nie potwierdziły, że referencyjne zamówienie wykonywał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o., a także, że usługa referencyjna nie była wykonywana na terenach miejskich. Były to bowiem wyrywkowe dokumentacje o ogólnym charakterze (wybrane dni), niewystarczające do udowodnienia twierdzeń Odwołującego co do wykonania zamówienia referencyjnego w całym okresie realizacji. W związku ze sprzecznymi ze sobą zeznaniami świadka M.Z. (dowód Przystępującego) i oświadczeniem Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej przez Marcina Fuchsa i​ M.Z. rozmowy na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, a​ także w zakresie oświadczenia Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej rozmowy z M.K. na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, w związku z chorobą rozmówcy i niemożliwym powołaniem go jako świadka, a​ także podnoszeniem przez strony argumentacji w zakresie odpowiedzialności karnej, I​ zba nie oparła na tych dowodach rozstrzygnięcia, uznając powyższe dowody z​ a niewiarygodne. Nie jest rolą Izby przesądzanie o dokonaniu lub niedokonaniu czynów zabronionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowaniu odwoławczym, zaś do tego powołane są organy ścigania i Sądy karne. Izba stoi także na stanowisku, jak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 507/23: „W ocenie Izby w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie d​ o zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP. Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.” (). Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, i​ ż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio j​ e zaoferował.”. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Przystępujący nabył doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie dostaw lub usług”, realizowanych dla Zamawiającego, a tym samym Przystępujący spełnia warunek udziału ​ postępowaniu określony w pkt 6.2 pkt 4) Zadanie 2 i Zadanie 3 SWZ. w Nadto skoro referencyjne zamówienie wykonywał zarówno w części podwykonawca jak i wykonywał je Przystępujący, to Przystępujący był uprawniony wskazać na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wykonanie tego referencyjnego zamówienia. W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający jak podkreślał w toku postępowania odwoławczego, miał wystarczającą wiedzę o realizacji referencyjnego zamówienia, gdyż to zamówienie było wykonane na rzecz Zamawiającego i​ uczestniczył on w jego realizacji. W związku z powyższym jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp i Zamawiający nie naruszył także art. 252 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania do wyjaśnień i uzupełnień, ​ ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku w z​ art. 128 ust. 1 i 4, gdyż Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z SW Z (kompletne i niezawierające błędów), zaś Zamawiający mógł, ale nie musiał skorzystać z uprawnienia wezwania do wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co do złożonych dokumentów, to nie miał racjonalnych podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), oraz z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty na podstawie § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …