Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2597/23, KIO 2608/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Protokolant: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 i 27 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez: A.wykonawcę Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu ​ (KIO 2597/23), B.wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2608/23) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 2597/23), przy udziale wykonawcy Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 2597/23, KIO 2608/23), orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach KIO 2597/23 i KIO 2608, 2.Kosztami postępowania w sprawach KIO 2597/23 i KIO 2608/23 obciąża stosownie ​ do wyniku postępowania odwołujących Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. ​ z siedzibą w Radomiu i Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu ​ tytułem wpisu od odwołania i kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Członkowie: ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2597/23, KIO 2608/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.(ul. Targowa 74, 03-414 Warszawa) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, z późn. zm.) – dalej „Pzp”, „PZP”, p​ n. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom)”, numer referencyjny: 9090/IREZA1/11699/03052/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 sierpnia 2023 r., za numerem 2023/S 146-467839. KIO 2597/23 W dniu 4 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Zakłady Automatyki Kombud S.A.(ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom) – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie na treść warunków zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w zakresie zmienionym przez Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2023 r. (dalej „Zmiana”), odnoszącym się do treści Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp ​ związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w związku z art. 362 Pzp, poprzez w sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) obejmującego: 1​ . nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania pozytywnej opinii właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK (nowy ppkt. 4.3.11.ff) PFU w zakresie odnoszącym się do zaimplementowanych interfejsów po stronie istniejących urządzeń SRK), 2. nałożenia na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK, zgodnie z aktualnym rozporządzeniem (nowy ppkt 4.3.11.gg) PFU w zakresie odnoszącym się do implementacji interfejsu w istniejących urządzeniach SRK), - z naruszeniem wskazanych przepisów prawa, nakładając na wykonawców nieuzasadnione obowiązki - w zakresie opracowania dokumentacji po stronie istniejących urządzeń SRK innego producenta -​ o zbędnym, niejasnym i wewnętrznie sprzecznym zakresie, w sytuacji gdy wykonawcy nie mają możliwości technicznych ani prawnych do ich realizacji bez zaangażowania ich producenta, a przez to także ograniczając uczciwą konkurencję i powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (producenta/ dostawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: dokonanie odpowiedniej zmiany treści SW Z - pkt 4.3.11 PFU, polegającej na: 1. usunięciu ppkt 4.3.11.ff) PFU w zakresie odnoszącym się do urządzeń i systemów SRK, 2. usunięciu ppkt 4.3.11.gg) PFU w zakresie odnoszącym się do urządzeń i systemów SRK, 3. i w konsekwencji usunięciu ppkt 4.3.11.hh) PFU w zakresie odnoszącym się do urządzeń i systemów SRK. Nadto, Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego -​ na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Ewentualnie, na wypadek uznania przez Izbę, że następujące okoliczności: 1) brak możliwości wprowadzenia zmiany technicznej (implementacji interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskania dla tej zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej, bez zaangażowania producenta tych urządzeń lub jego upoważnionego przedstawiciela; 2) brak możliwości dokonania wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z​ implementacji interfejsu w urządzeniach SRK warstwy podstawowej, b​ ez zaangażowania producenta tych urządzeń lub jego upoważnionego przedstawiciela n​ ie zostały wykazane przez Odwołującego w sposób wystarczający w drodze pozostałych środków dowodowych przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 539 Pzp wniósł o powołanie biegłego i dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny kolejnictwa ze specjalności sterowanie ruchem kolejowym dotyczącej ww. okoliczności. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: 1. Wstęp. Zamawiający prowadzi wszczęte w drodze ogłoszenia z dnia 1 sierpnia 2023 r. postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom). W toku postępowania zostały złożone dwa odwołania, rozstrzygnięte nieprawomocnym na dzień wniesienia niniejszego odwołania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2383/23, 2387/23). Odwołania te referowały do pierwotnej treści opublikowanych wraz ze wszczęciem postępowania warunków zamówienia. W dniu 25 sierpnia 2023 r., Zamawiający opublikował zmianę treści SW Z. Dowód: Zmiana treści SW Z z dnia 25 sierpnia 2023 r. (​ w aktach sprawy oraz w załączeniu do odwołania). W ramach jej pozycji 13, Zamawiający dodał szereg nowych podpunktów do punktu 4.3.11 PFU „Inne wymagania”, w tym lit. ff), gg) i​ hh), które jako wcześniej niesformułowane wymogi co do realizacji zamówienia stanowią przedmiot niniejszego odwołania. 2. System ERTMS/ETCS. Tytułem wstępu, Odwołujący wyjaśnił, że system ERTMS/ETCS t​ o unijny system sterowania ruchem kolejowym o wysokim poziomie złożoności technicznej. Jego funkcją jest umożliwienie interoperacyjności systemu kolejowego w ramach Unii Europejskiej wraz z jednoczesnym zwiększeniem jego standardu bezpieczeństwa. Przedmiotem zamówienia jest system ERTMS/ETCS poziomu 2, którego zasady implementacji określają tzw. Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności podsystemu „Sterowanie” (dalej „TSI CCS”) określone w rozporządzeniu Komisji (UE) 2016/919 z dnia 2​ 7 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 158, str. 1, z późn. zm.). W uproszczeniu, system poziomu 2 spełnia przede wszystkim zadania sygnalizacji kabinowej – przekazuje informacje o wskazaniach semaforów do urządzeń pokładowych zainstalowanych na pojazdach kolejowych, np. lokomotywach, drezynach i​ składach zespolonych. Urządzenia pokładowe nadzorują prawidłową obsługę pojazdów kolejowych przez maszynistę i w razie potrzeby wywołują reakcję bezpieczną. Co istotne, prawidłowa praca systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest możliwa tylko w przypadku odpowiedniej komunikacji z systemami sterowania ruchem kolejowym (dalej: „SRK”) ​ warstwie podstawowej, obsługiwanymi przez dyżurnego ruchu urządzeniami odpowiadającymi za bezpieczeństwo na w danym obszarze. Można spośród nich wyróżnić urządzenia stacyjne (odpowiedzialne za ruch w obrębie stacji) i liniowe (za jazdę pociągu pomiędzy dwoma kolejnymi stacjami). Na odcinku linii kolejowej (obejmującym LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom, tj. od stacji Warszawa Aleje Jerozolimskie do stacji Radom), urządzenia SRK warstwy podstawowej już się znajdują – zostały zabudowane w ramach realizacji odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (”Zaprojektowanie i​ wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym n​ a odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8 w ramach projektu POIiŚ 7.1-9.1”, zamówienie udzielone w roku 2013) i są to urządzenia produkcji Thales (obecna nazwa: Ground Transportation Systems), co jest okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, przyznaną przez Zamawiającego także w toku postępowania odwoławczego 2387/23. Typy tych urządzeń zostały przedstawione w ppkt 2.2.2.6 obecnego PFU – Urządzenia sterowania ruchem kolejowym. Dowód: treść PFU, ppkt 2.2.2.6 (w aktach sprawy). Innymi słowy, zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem system ERTMS/ETCS poziom 2 - polega na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 8 oraz nr 440, a nie zabudowa urządzeń SRK warstwy podstawowej. 3. Wymogi Pzp względem Zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia. Niniejsze odwołanie odnosi się do nowych ppkt 4.3.11.ff) i 4.3.11.gg) PFU, a w konsekwencji także d​ o ppkt 4.3.11.hh) PFU, wskazanych w jako „Inne wymagania”, które to nakładają n​ a wykonawców nieuzasadnione i nietransparentne, wewnętrznie sprzeczne oraz niekonkurencyjne obowiązki w zakresie opracowania dokumentacji po stronie zainstalowanych już, istniejących urządzeń innego producenta (a nie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2, które będzie dostarczał wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu). W tym miejscu Odwołujący podkreślił, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Naruszeniem tej zasady jest sytuacja, w której wykonawcy muszą domyślać się zakresu swoich przyszłych obowiązków, czy przygotowywać ofertę n​ a postawie nietransparentnych zapisów SW Z. Ponadto, zgodnie z powszechnie przyjętą zasadą, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być wyjaśniane na korzyść wykonawców (Por. np. wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1419/22, wyrok SO w Warszawie z dnia 28 lipca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 79/22, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lipca 2​ 022 r., sygn. akt XXIII Zs 79/22). Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a​ instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Co więcej, w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (​ art. 99 ust. 4 Pzp), co stanowi przedmiot niniejszego odwołania, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, co potwierdza utrwalona linia orzecznicza (por. m.in. wyrok KIO z 27 marca 2015 r., sygn. akt KIO 496/15, wyrok SA w Warszawie z​ 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11. Za uchwałą Izby z dnia 3 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO-KD 36/17): „dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i​ obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. ​Z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp [obecnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp - przyp. aut.] należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia”. Jak wskazano z kolei w wyroku Izby z dnia 11 sierpnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 1694/20), prawo zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający jak najlepszą realizację swoich potrzeb, nie jest nieograniczone. W orzecznictwie podnosi się także, i​ ż ograniczający konkurencję jest wymóg uzależniający wykonawców od konkretnego podmiotu - producenta, konkurującego na rynku usług będącego przedmiotem zamówienia. Powyższe już samo w sobie wskazuje na ryzyko uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z uwagi na narzuconą im konieczność współpracy z określonym podmiotem (2022-08-19, KIO 2009/22). W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. ​W szczególności Odwołujący pragnie przywołać tezy niedawnego wyroku KIO z dnia 13 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 209/23: „Ustalony stan rzeczy wprost wpisuje się w podnoszone przez odwołującego naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta jest jedną z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia, zakazującą opisywania go ​ sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez scharakteryzowanie produktów w dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów, jak miało miejsce ​ rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca posłużył się sformułowaniem "mógłby w utrudniać uczciwą konkurencję". Powyższe powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia - nie doszło lub nie może dojść zostaje przerzucony na zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący w ramach niniejszego odwołania dąży do wykazania wszelkich relewantnych dla niniejszego odwołania okoliczności faktycznych, jednakże dla jego skuteczności wystarczające będzie, by zostały one uprawdopodobnione. Wszystkie powyższe wymogi Pzp zostały naruszone przez Zamawiającego w wyniku dodania nowej treści SWZ w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu. 4. Charakter obowiązków z pkt 4.3.11.ff) PFU, 4.3.11.gg) oraz 4.3.11.hh) PFU, uprzywilejowanie jednego wykonawcy. Zgodnie z wprowadzoną Zmianą, pkt 4.3.11.ff) PFU stanowi, że „Wykonawca, dla zaimplementowanych interfejsów po stronie urządzeń objętych obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu uzyska pozytywną opinię właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK. Wyżej wymieniona opinia będzie zawierała potwierdzenie, ż​ e rozwiązania zastosowane w niniejszym projekcie nie zmieniają cech typu istniejących systemów SRK i dSAT oraz zachowują zgodność z typem określonym w świadectwach wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego”. Zgodnie natomiast z nowym pkt 4.3.11.gg) PFU „Wykonawca przeprowadzi wycenę i ocenę ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z​ implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT. Wyżej wymieniona ocena zostanie przeprowadzona zgodnie z aktualnym rozporządzeniem. Raport z wyżej wymienionej przeprowadzonej wyceny i oceny Wykonawca przedłoży Zamawiającemu”. W wyżej wymienionym ppkt PFU Zamawiający wymaga zatem od Wykonawcy przedłożenia (pozyskania) ekstensywnej dokumentacji technicznej dla interfejsów po stronie istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej, a więc urządzeń innego producenta, j​ uż zainstalowanych u Zamawiającego, a nie stanowiących przedmiotu niniejszego postępowania. Tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. W kontekście ppkt 4.3.11.ff) PFU wskazać należy, że urządzenia sterowania ruchem kolejowym (SRK) służą do zapewnienia bezpieczeństwa i sprawności ruchu kolejowego przy założeniu, że tabor oraz pozostałe obiekty i urządzenia związane z​ ruchem kolejowym spełniają również odpowiednie wymagania w zakresie ruchu kolejowego. Aby to zagwarantować urządzenia SRK objęte są obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu zgodnie z zapisami art. 22f ustawy z dnia 28 marca 2023 r. o transporcie kolejowym (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 602. Obowiązek ten nie dotyczy elementów systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (które są składnikami interoperacyjności) zgodnie z art. 22f ust. 12. „Uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu nie jest wymagane dla typów urządzeń i typów budowli, o których mowa w ust. 1, ujętych w TSI jako składniki interoperacyjności i objętych deklaracją W E zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności.”). Natomiast rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z​ dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1923) określa w rozdziale 3 wykaz rodzaju budowli i urządzeń oraz pojazdów kolejowych, dla których wymagane jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu. W skład urządzeń wymagających świadectw są wymienione: a) Stacyjne urządzenia sterowania ruchem kolejowym, b) urządzenia blokady liniowej, c) Systemy zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych, d) urządzenia d​ o wykrywania stanów awaryjnych pojazdów kolejowych, e) system zdalnego sterowania ruchem kolejowym. Są to typy urządzeń, które są wymienione w tabeli „Zakres podstawowy - stan odcinka Warszawa Aleje Jerozolimskie – Radom”, która jest umieszczona w tomie III SW Z – PFU w pkt 2.2.2.6 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym. Należy je wyraźnie odróżnić od zamawianych w niniejszym postępowaniu urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Każde kolejne zabudowane urządzenie musi zostać zweryfikowane na zgodność z​ typem i przed przekazaniem do eksploatacji producent albo jego upoważniony przedstawiciel musi wystawić deklarację zgodności z typem dla danego urządzenia. Proces ten dla istniejących na linii nr 8 urządzeń SRK warstwy podstawowej produkcji firmy GTS (d. Thales) został już zrealizowany w ramach wcześniejszego przetargu na zabudowę urządzeń SRK. Dokumentacja zmiany technicznej może być wykonana tylko przez podmiot realizujący zmianę. Tylko producent/dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej może zrealizować implementację interfejsu po stronie tych urządzeń. Tym samym opracowanie wymaganych prawem dokumentów, też musi być zrealizowane przez tego producenta/dostawcę – dotyczy to uzyskania opinii jednostki upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych d​ o uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych d​ o prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK. Tym samym opracowanie dokumentów, o których mowa w ppkt 4.3.11.ff) PFU, też musi być zrealizowane przez tego producenta/dostawcę, a nie powinno stanowić odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Odwołujący podkreślił doniosły zakres tych dokumentów wynikający z obowiązujących przepisów prawa – ich opracowanie zwyczajnie nie jest możliwe bez dostępu do pełnej specyfikacji urządzeń. W tym kontekście należy także zauważyć, iż dokumentacja techniczna urządzeń SRK warstwy podstawowej nie stanowi załączników do SW Z w niniejszym postępowaniu, a z treści SW Z nie wynikają jakiekolwiek uprawnienia do ingerencji w tę dokumentację po stronie wykonawcy innego niż producent urządzeń SRK. Dowód: treść SW Z, w tym PFU (w aktach sprawy). Analogiczny charakter ma wycena i ocena ryzyk, o której mowa w pkt 4.3.11.gg) PFU. Tylko producent/dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej może zrealizować implementację interfejsu po stronie tych urządzeń, a co za tym idzie przygotowanie stosownej dokumentacji. Sporządzenie takiego dokumentu bez dostępu i​ znajomości pełnej specyfikacji urządzenia SRK zwyczajnie nie jest możliwe. Tym samym opracowanie tego dokumentu również będzie musiało zostać zrealizowane przez producenta/dostawcę wdrażającego zmianę. Tymczasem Zamawiający dąży do tego, b​ y odpowiedzialność za opracowanie wyżej wymienionych dokumentów ponosił wykonawca zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, co nie jest możliwe bez udziału bezpośredniego konkurenta wykonawcy. Nadmienił, iż w pkt 4.3.11.gg) PFU, Zamawiający odwołuje się niesprecyzowanego rozporządzenia, co jednak, jak należy się domyślać, odnosi się do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. ​ sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka w i​ uchylające rozporządzenie (W E) nr 352/20098. W ramach obecnego postępowania, wykonawca systemu ERTMS/ETCS poziom 2 ma obowiązek realizować proces zarządzania ryzykiem zgodnie z tym rozporządzeniem (pkt 4.8. PFU). W ramach powyższego wykonawca systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powinien opracować stosowną dokumentację dla wprowadzanej zmiany w systemie kolei wynikającym z zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Czym innym jest jednak zmiana w dostarczanych urządzeniach systemu ERTMS/ETCS poziom 2 lub zmiana wynikająca z powiązania i integracji, a czym innym zmiana w urządzeniach SRK warstwy podstawowej, do której prawo ma producent tych urządzeń. Konsekwencją modyfikacji ppkt 4.3.11.ff) i gg) PFU powinna być także odpowiednia zmiana pkt 4.3.11.hh) PFU. Reasumując podał, że jedynie producent urządzeń SRK posiada niezbędną wiedzę i możliwości prawne realizacji obowiązków z pkt ff), gg) i hh) z pkt 4.3.11 PFU – w tym pełną specyfikację swoich urządzeń niezbędną do wprowadzenia w nich zmian (a także odpowiednie know-how co do ich działania). Podkreślił, że Zamawiający nie opublikował, ani nie ma (jak wynika z dokumentacji postępowania) prawa do wykorzystania żadnych dokumentów producenta/dostawcy, które umożliwiłyby wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania wykonanie tych obowiązków. Ingerencja w urządzenia oraz oprogramowanie, jak i w przedmiocie dokumentacji technicznej dla takiej ingerencji (​ w tym dane, informacje, kody źródłowe czy licencje) są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych. Co za tym idzie, dokonanie integracji w dokumentację techniczną przez podmiot inny niż Thales (obecnie Ground Transportation Systems) nie tylko nie byłoby faktycznie, ale również i prawnie niemożliwe. W konsekwencji, nałożenie obowiązków z pkt 4.3.11 ppkt ff), gg), hh) PFU - w ramach zamówienia na system ERTMS/ETCS poziom 2 - powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie w postępowaniu producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej. Wykonawca warstwy podstawowej na linii objętej przedmiotem postępowania jest podmiotem konkurencyjnym względem innych wykonawców, posiadającym rozwiązania systemu ERTMS/ETCS, o czym świadczy fakt złożenia przez niego odwołania w niniejszym postępowaniu o sygn. KIO 2383/23. Na każdym innym zainteresowanym wykonawcy, w tym Odwołującym, ciąży tymczasem obowiązek zaangażowania wykonawcy SRK warstwy podstawowej oraz uzależnienie od jego warunków technicznych oraz handlowych. Producent urządzeń SRK warstwy podstawowej ma tym samym przewagę i możliwość dyktowania warunków cenowych i handlowych, zwłaszcza ​ sytuacji braku jakichkolwiek standardów rynkowych czy gwarancji kontraktowych ze strony Zamawiającego. Wskazana w sytuacja zaburza konkurencyjność postępowania. Może to także realistycznie doprowadzić do sytuacji, w której jedynie wykonawca warstwy podstawowej będzie w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę. Ma to szczególne znaczenie w kontekście ustalonego kryterium oceny ofert – 100 % cena. Podkreślił, że w razie zajścia konieczności realizacji spornych obowiązków dotyczących dokumentacji technicznej dla urządzeń Thales, to odnoszą się one do rozległej, sensytywnej dokumentacji technicznej, której sporządzenie wymaga dostępu i znajomości dokumentacji oraz know-how charakterystycznego jedynie dla producenta/dostawcy. ​ a marginesie wskazał, że bez znaczenia pozostaje tutaj wynikające z PFU N d​ la zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej zobowiązanie nałożone na tego wykonawcę do współpracy z wykonawcą zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Zobowiązanie to ma charakter bardzo ogólny, nie określając w żaden sposób warunków tej współpracy. Ponadto, okoliczność ta potwierdza uzależnienie od jednego wykonawcy, a więc i także niekonkurencyjność postępowania. Dowód: wyciąg z PFU z​ poprzedniego postępowania na wykonanie SRK warstwy podstawowej (w załączeniu). 5. Zbędność, brak jasności oraz wewnętrzna sprzeczność wymogów pkt 4.3.11.ff) PFU, 4.3.11.gg) oraz 4.3.11.hh) PFU. Odwołujący podniósł ponadto, iż opublikowana przez Zamawiającego SW Z, w tym treść PFU, nie zawiera explicite wymagania w przedmiocie zabudowy części interfejsu po stronie urządzeń SRK. Co więcej, w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2387/23 dotyczącym innego punktu PFU (pkt 4.3.1 ppkt 8 PFU), Zamawiający wskazywał, iż nie ma konieczności ingerencji w część sprzętową systemu, a​ urządzenia warstwy podstawowej są przystosowane do współpracy z systemem Euroradio+/Subset098, jednocześnie wskazując w toku postępowania odwoławczego przystosowanie urządzeń SRK warstwy podstawowej do powiązania. Dowód: pkt 18-20 odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dn. 25 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt 2387/23 (wyciąg w załączeniu do odwołania). Dowód: wyciąg z PFU z poprzedniego postępowania na wykonanie SRK warstwy podstawowej (w załączeniu do odwołania). ​W związku z powyższym, skoro istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej są przygotowane do powiązania z system ERTMS/ETCS poziom 2, to kwestionowane obecnie zapisy pkt 4.3.11.pkt ff), gg) i hh) PFU są bezprzedmiotowe, wprowadzając dodatkowy brak transparentności i jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem nie ma potrzeby dokonywania zmian w urządzeniach SRK warstwy podstawowej w celu ich powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, to tym samym również nie ma konieczności opracowywania dedykowanej dokumentacji dla wprowadzanej zmiany, ponieważ takiej zmiany nie będzie. W istocie, wskazane dokumenty w pkt ff) i gg), tj.: - pozytywna opinia właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK, -​ dokumentacja wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK, powinny zostać już opracowane i dostarczone zamawiającemu pkt hh) przez wykonawcę realizującego zadanie na zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej na linii kolejowej n​ r 8. Oczekiwanie dostarczenia takiej dokumentacji przez wykonawcę zadania zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest nieuzasadnione i faworyzuje dotychczasowego dostawcę urządzeń SRK warstwy podstawowej, ponieważ dokumentacja ta - jak również wszelkie dane niezbędne do jej przygotowania – powinny być w posiadaniu tego wykonawcy i​ Zamawiającego, a która nie została udostępniona w ramach obecnego postępowania. Powyższe dwa stanowiska Zamawiającego (w postępowaniu odwoławczym sygn. akt 2387/23 oraz Zmianie do SW Z) są ze sobą sprzeczne. Przygotowanie rzetelnej oferty kontraktowej przez wykonawcę wymaga jednak precyzyjnych informacji ze strony Zamawiającego. Brak konieczności zmian w celu implementacji interfejsu po stronie tych urządzeń jest równoznaczny z brakiem konieczności wytworzenia i dostarczenia dokumentacji Zamawiającemu. Jeszcze raz podkreślić należy, że konieczność opracowania dokumentów wymienionych w pkt ff) i gg) oraz przekazania ich Zamawiającemu zgodnie z pkt hh) wynika z​ konieczności udokumentowania prawidłowości wprowadzanej zmiany w urządzeniach objętych obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu (de facto – urządzeniach SRK warstwy podstawowej). Ponownego podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga także fakt, iż czym innym jest implementacja interfejsu SRKETCS po stronie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 wraz ze stosowną dokumentacją techniczną (do czego zobowiązany będzie wykonawca realizujący zamówienie objęte niniejszym postępowaniem), a czym innym implementacja interfejsu SRK-ETCS dla urządzeń SRK warstwy podstawowej wraz z​ dokumentacją (obecny pkt ff) i gg)), dostarczonych w przeszłości Zamawiającemu przez wykonawcę Thales. 6. Podsumowanie. Według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców l​ ub produktów. Nadto, Pzp w art. 16 ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z​ zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, ż​ e zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku d​ o poniesionych nakładów. Zachowanie spornych wymogów PFU w obecnym kształcie prowadziłoby zatem do naruszenia art. 99 Pzp oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Utrzymanie zaskarżonych wymogów doprowadziłoby d​ o nałożenia na wykonawców bądź to obowiązków nadmiarowych i przez to nie znajdujących uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, bądź to bliżej niesprecyzowanych, a w każdym wypadku faktycznie niemożliwych do realizacji samodzielnie przez jakiegokolwiek innego wykonawcę innego niż pierwotny wykonawca urządzeń SRK warstwy podstawowej, który nie tylko posiada wiedzę o zakresie przystosowania i jego urządzeń, ale dysponuje już wymaganą dokumentacją. Prowadzi to do konkluzji, że utrzymanie spornych wymogów jest nieproporcjonalne, nadmiarowe i uzależniające wykonawców od podmiotu konkurencyjnego ​ obecnym postępowaniu oraz podrażające koszt oferty, a w związku z tym nieefektywne, biorąc w szczególności pod w uwagę, że obowiązki te nie muszą być realizowane w ramach obecnego postępowania. Również i względy przejrzystości wskazują na konieczność zmiany spornych wymogów PFU. Dokumentacja postępowania nie zawiera ani danych niezbędnych do realizacji zaskarżonych obowiązków umownych, ani nawet do określenia ich zakresu – niezbędne do tego będzie know-how i dokumentacja, którym dysponuje jedynie wykonawca urządzeń SRK warstwy podstawowej. Narusza to w sposób oczywisty art. 99 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, przytoczone postanowienia SW Z świadczą o naruszeniu przede wszystkim art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 103 ust. 2 i 3 Pzp wynikającym z nienależytego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a pośrednio też podstawowe zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 Pzp: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a także zasady efektywności, gdyż takiego rodzaju naruszenie może mieć bardzo realne przełożenie na ceny złożone w postępowaniu. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu odpowiedzi n​ a odwołanie Zamawiający podał w szczególności: Zamawiający podkreślił, iż przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykazał się należytą starannością, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powyższym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może zmienić treść SWZ w każdym momencie przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z z własnej inicjatywy gdyż podczas wniesionych poprzednio odwołań w niniejszym postępowaniu, spostrzegł, że postanowienia SWZ nie odpowiadają ​ pełni jego zamierzeniom (nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały). Jednocześnie Zamawiający w wskazał, że wprowadzone zmiany nie zmieniają charakteru zamówienia. Powyższe potwierdza przywołana Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 1 grudnia 2021 r., sygn. akt. KIO KIO/KU 23/21. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2013 r, sygn. akt. KIO 898/13. Zamawiający wskazał również, że dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla Odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, ​ szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj w i​ charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb Zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 704/23. W odniesieniu do zarzutów odnośnie zapisów punktu 4.3.11, lit. ff) PFU zdaniem Zamawiającego bezpodstawne jest twierdzenie, że tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Zamawiający, wykonawca czy też inny podmiot zaangażowany w prace projektowe może wskazać czy też stwierdzić konieczność zatrudnienia jednostki organizacyjnej. Niezależnie o​ d wybranego Wykonawcy, nawet jeśli tym podmiotem będzie Producent/Wykonawca urządzeń warstwy podstawowej, taki sam obowiązek będzie przed nim postawiony ​ kontekście zatrudnienia jednostki organizacyjnej. w Przyjęcie takiego postępowania, świadczy o przejrzystości działań podmiotu, który dokłada wszelkich starań, aby jego prace zostały poparte obiektywną oceną, w tym przypadku jednostki organizacyjnej. Takie zlecenie może wynikać nie tylko z uwarunkowań kontraktowych, ale również sam wykonawca może uznać, że istnieje taka potrzeba. Istotnym zagadnieniem w przedmiotowym kwestii jest sama funkcja i kompetencje jednostki organizacyjnej. Zgodnie z art. 22f ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym: „Warunkiem dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i typów urządzeń mających wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie ust. 14 pkt 2, jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu dla pierwszego ich egzemplarza.”. Zamawiający podkreślił, że system kolei to złożony technicznie układ, którego bezpieczna integracja wymaga uwzględnienia wszystkich zagrożeń i sprawdzenia interfejsów w danym, rzeczywistym środowisku technicznym. Podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie wydawania opinii technicznych, certyfikatów zgodności typu czy certyfikatów zgodności z typem jest przedmiotowa jednostka organizacyjna. Zgodnie z art. 22g ust 2 ustawy o transporcie kolejowym, jednostka ta zapewnia przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, jest bezstronna w stosunku do podmiotów bezpośrednio bądź pośrednio związanych z produkcją urządzeń, zapewnia niezbędny sprzęt do przeprowadzenia badań oraz posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji ​ przedmiocie swojej działalności. Co za tym idzie, podmiot ten jest gwarantem określenia zgodności technicznej i w spełnianie zasadniczych wymagań urządzeń, które podlegają jego ocenie, a które niewątpliwe mają bezpośrednie przełożenie na bezpieczeństwo transportu kolejowego. Co więcej, w zakresie swojej działalności związanej z dopuszczaniem do eksploatacji urządzeń typu oraz stwierdzania zgodności z typem, ma opracowywanie opinii technicznych, co zostało jasno wskazane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczenia do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i​ pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1923). Bezpodstawnym jest także stwierdzenie, że zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej, ponieważ w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie. Jak już wykazano powyżej, zgodnie ze wskazanymi regulacjami jednostka organizacyjna zachowuje bezstronność w stosunku co do producenta urządzeń. Natomiast zgodnie z art. 22f ust. 8 ustawy o transporcie kolejowym „Kolejne urządzenia albo budowle zgodne z typem, dla którego Prezes UTK wydał świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, uznaje się za dopuszczone do eksploatacji, jeżeli: ​a) producent albo jego upoważniony przedstawiciel przeprowadził procedurę oceny zgodności z typem, a następnie wystawił deklarację zgodności z typem, albo b) podmiot zamawiający, wykonawca modernizacji, importer, inwestor, dysponent, zarządca, użytkownik bocznicy albo przewoźnik kolejowy wystawił deklarację zgodności z typem dla urządzeń albo budowli, które zamierza wprowadzić do eksploatacji, po uprzednim przeprowadzeniu przez jednostkę organizacyjną, o której mowa w art. 22g ust. 9, badań technicznych niezbędnych d​ o stwierdzenia zgodności z typem, zakończonych wydaniem certyfikatu zgodności z typem. Zgodnie z powyższym deklarację taką może wystawić producent bądź inny podmiot n​ ie będący producentem, chociażby wykonawca modernizacji. Natomiast, aby inny podmiot niż producent mógł wystawić deklarację zgodności z typem, zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych d​ o stwierdzenia zgodności z typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania, co skutkuje wystawieniem certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. Dopiero po otrzymaniu wyżej wymienionego dokumentu podmiot inny niż producent może wystawić deklaracje zgodności z typem. Zamawiający podkreślił, ż​ e w przypadku tym, jak i w przypadku wskazanym w punkcie 4.3.11.ff) PFU brak jest konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Dlatego też, ponad wszelką wątpliwość, jednostka organizacyjna posiada odpowiednie uprawnienia, wiedzę i doświadczenie w kontekście stwierdzania zgodności z dopuszczanym typem, jest podmiotem całkowicie bezstronnym i może być zatrudniona przez każdy podmiot na zasadach rynkowych. Zamawiający, jako zarządca narodowej sieci infrastruktury kolejowej, odpowiedzialny z​ a bezpieczeństwo ruchu kolejowego, wskazał na konieczność zatrudnienia jednostki organizacyjnej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a także podstawowo z uwagi n​ a świadomość wpływu na bezpieczeństwo jakie mają urządzenia SRK objęte świadectwami dopuszczenia do eksploatacji typu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w celu całkowitej pewności co do braku wpływu realizowanych prac na zgodność techniczną i bezpieczeństwo urządzeń z którymi będzie wiązał się przyszły wykonawca systemu ETCS (obowiązek braku naruszalności urządzeń wynika z SW Z) Zamawiający wymaga zatrudnienia jednostki organizacyjnej niezależnie, również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym zadanie w niniejszym postępowaniu będzie producent obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych. Wobec powyższego nieprawdziwa jest argumentacja Odwołującego, który wskazuje, ż​ e zatrudnienie jednostki organizacyjnej narusza zasady uczciwej konkurencji i stawia ​ uprzywilejowanej pozycji jeden podmiot. w Odwołujący wniósł również o usunięcie pkt. 4.3.11.gg) PFU w zakresie odnoszącym się d​ o urządzeń i systemów SRK. Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołania w tym zakresie są również całkowicie niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z zapisami Rozdziału 4.8 PFU wykonawca ma obowiązek realizować proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (W E) nr 352/2009 (dalej: „Rozporządzenie”), więc zapis, że Wykonawca przeprowadzi wycenę i ocenę ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT, nie jest novum a jedynie podkreśleniem istotności przeprowadzenia takiej analizy. Zgodnie z art. 3 pkt. 11 Rozporządzenia „wnioskodawca" oznacza jedno z poniższych: a​ ) przedsiębiorstwo kolejowe lub zarządcę infrastruktury, którzy wdrażają środki nadzoru ryzyka zgodnie z art. 4 dyrektywy 2004/49/W E; b) podmiot odpowiedzialny za utrzymanie, który podejmuje działania zgodnie z art. 14a ust. 3 dyrektywy 2004/49/W E; c) podmiot zamawiający lub producenta, który wzywa jednostkę notyfikowaną do zastosowania procedury weryfikacji W E zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2008/57/W E lub podmiot wyznaczony zgodnie z art. 17 ust. 3 tej dyrektywy; d) podmiot składający wniosek o zezwolenie n​ a dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych.”. Natomiast zgodnie z art. 5 Rozporządzenia: „Wnioskodawca jest odpowiedzialny z​ a stosowanie niniejszego rozporządzenia w tym za ocenę znaczenia zmiany na podstawie kryteriów określonych w art. 4, oraz realizację procesu zarządzania ryzykiem określonego ​ załączniku I. 2. Dodatkowo, przedmiotowe Rozporządzenie definiuje konieczność analizy zmiany także w aspekcie w interfejsów. W odniesieniu do systemu ETCS zarządzanie dokonywanymi zmianami w zakresie bezpieczeństwa definiuje punkt 3.2.1. TSI CCS, a punkt 4.5.2. określa odpowiedzialność podmiotu występującego z wnioskiem o weryfikację podsystemu, w zakresie uwzględnienia zagrożeń wynikających ze wzajemnych oddziaływań różnych składników podsystemu o​ raz interfejsów z innymi podsystemami. Zabudowa systemu ETCS poziom 2 wraz z implementacją powiązania (w tym interfejsów) przez Wykonawcę jest przedmiotem zamówienia, czyli przedmiotem zmiany w istniejącym systemie kolejowym (rozumianym jako ogół infrastruktury kolejowej), dlatego też powinno zostać kompleksowo ocenione przez Wykonawcę zgodnie z PFU. Natomiast Zamawiający ​ pkt. 4.3.11.gg) PFU jedynie doprecyzowuje zakres tej oceny, ażeby ponad wszelką wątpliwość wykonawca w przeprowadził ją w zakresie wymaganym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego zarzut dotyczący procesu zarządzania ryzykiem jest bezpodstawny, gdyż to przepisy prawa narzucają obowiązek przeprowadzenia przez producenta, wykonawcę czy wnioskodawcę oceny znaczenia zmiany. To wykonawca jako odpowiedzialny realizator zmiany na własną odpowiedzialność i kierując się własnym doświadczeniem i kompetencjami decyduje o konieczności bądź nie w przedmiotowej ocenie uwzględniania przedstawicieli podmiotów stron trzecich związanych z daną zmianą. Takie same działania musi realizować zamawiający czy inne podmioty działające na rynku kolejowym, co wynika bezpośrednio z​ przepisów prawa. To tylko od danego podmiotu i przepisów prawa zależy zakres, forma i​ stopień szczegółowości przedmiotowych ocen oraz skład zespołu oceniającego. Odnosząc się do pkt. 4.3.11.hh) PFU, Zamawiający wskazał, że dotyczy wprowadzenia terminów dostarczenia dokumentów i jest ściśle powiązany z pkt. 4.3.11.ff) o​ raz pkt. 4.3.11.gg), z których wynika obowiązek dostarczenia dokumentów dotyczących bezpiecznego interfejsu urządzeń sterowania ruchem i co z tym związane, potwierdzenie przeprowadzenia analizy ryzyka. Punkt hh) jedynie wskazuje na termin i sposób przekazania wyżej wymienionych dokumentów. Wprowadzenie tego punktu jest tylko usystematyzowaniem działań. Ponadto Zamawiający podkreślił, że taki sposób opisu przedmiotu zamówienia zawierający tożsame wymagania jak w punktach 4.3.11.ff) 4.3.11.gg) oraz 4.3.11.hh) stosowany był niejednokrotnie podczas realizowanych zadań związanych z zabudową systemu ETCS poziom 2 i dotychczas nie budził wątpliwości, i nie był przedmiotem odwołania. Przykładowo Zamawiający wskazał poniższe umowy, będące w fazie realizacji: Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, Korytów – Zawiercie (załącznik nr 3), Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego) (załącznik nr 4), „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże - Rzeszów” (załącznik nr 5), Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 odcinek Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa systemy ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 6), „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok” w ramach projektów CEF I ”Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” i CEF II „Prace na linii E 75 na odcinku Czyżew – Białystok” (załącznik nr 7), Roboty budowlane n​ a linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach Projektu". Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do Portu Gdańsk" (załącznik nr 8). Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 9). Powyższa argumentacja wyraźnie potwierdza, że wymóg wskazany w pkt. 4.3.11.ff) 4.3.11.gg) o​ raz 4.3.11.hh) PFU jest podyktowany ważnymi względami zagwarantowania i zapewnienia współpracy, integracji i bezpieczeństwa użytkowania urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, które Zamawiający już posiada. Tym samym zarzuty i wnioski Odwołującego sformułowane względem omówionych wyżej zapisów PFU są niezasadne i stanowią wyłącznie próbę dostosowania brzmienia dokumentacji przetargowej pod indywidulane potrzeby lub możliwości Odwołującego. Należy zdaniem Zamawiającego podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu wszystkich podmiotów działających na danym rynku. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia w publicznego dochodzi do ograniczenia konkurencji ​ pewnym stopniu z uwagi na opis wymagań zamawiającego, postawione warunki udziału w ​ postępowaniu czy kryteria oceny ofert. w Zamawiający mając na uwadze swoje potrzeby, a także zobowiązania wynikające z​ obowiązujących przepisów krajowych oraz przepisów unijnych jest uprawniony do ich odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, o ile krąg wykonawców zdolnych do jego realizacji nie zostanie w sposób bezzasadny znacząco ograniczony. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2021 r., sygn. akt. KIO 3395/21. Zamawiający wskazał, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII ​ s 86/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 674/23. Z Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia nastąpiła w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy, co może doprowadzić d​ o wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości. Wobec tego, zarzut w tym zakresie nie zasługuje n​ a uwzględnienie. KIO 2608/23 W dniu 4 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Alstom Polska S.A. (ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa) – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie polegających na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem poprzez modyfikacje dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności treści Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) w zakresie dotyczącym obowiązku adaptacji istniejących urządzeń SRK (urządzeń warstwy podstawowej) niezgodnie z​ przepisami PZP oraz na nienależytym przygotowaniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP, art. 103 ust. 2-3 PZP w zw. z art. 362 PZP oraz w zw. z​ art. 433 pkt 3 PZP, poprzez sporządzenie OPZ w zakresie obowiązku wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń SRK warstwy podstawowej, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie wskazanych wyżej przepisów PZP i skutkuje uniemożliwieniem złożenia oferty w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto które prowadzi d​ o uprzywilejowania jednego wykonawcy kosztem innych, którzy mogą zostać wyeliminowani z ubiegania się o zamówienie, w szczególności w okolicznościach, gdy tak określony opis przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia oraz nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, które są niedostosowane do określonych przez samego Zamawiającego warunków realizacji zamówienia, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający – w szczególności z​ a niezapewnienie odpowiednich praw własności intelektualnej umożliwiających ingerencję ​ interfejs urządzeń warstwy podstawowej. Skutkuje to nadto uniemożliwieniem wykonawcom prawidłowego w przygotowania i wyceny ofert, a w konsekwencji skutkuje również nieporównywalnością ofert, jakie zostałyby ewentualnie złożone w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z w pkt 4.3.11 lit. bb), dd), ff), gg), hh) PFU (dodane zmianą z 25 sierpnia 2023 r.) poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia w niniejszym postępowaniu obowiązku Wykonawcy polegającego n​ a zaprojektowaniu i wykonaniu adaptacji istniejących urządzeń SRK (urządzeń warstwy podstawowej) w zakresie, który jest konieczny do ich powiązania i integracji z​ urządzeniami ERTMS/ETCS poziomu 2, poprzez wykreślenie z SW Z wskazanych powyżej postanowień pkt 4.3.11 lit. bb), dd), ff), gg), hh) PFU alternatywnie uszczegółowienie i​ uzupełnienie wprowadzonych zmianą z dnia 25 sierpnia 2023 r. postanowień pkt 4.3.11 l​ it. bb), dd), ff), gg), hh) PFU poprzez sprecyzowanie, że wykonanie adaptacji istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej w zakresie niezbędnym do ich powiązania i integracji z​ urządzeniami ERTMS/ETCS poziomu 2 nie wchodzą w zakres przedmiotowego postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021 – 2027. 2. W dniu 25 sierpnia 2023 r. na platformie zakupowej Zamawiającego pojawiła się informacja o zmianie SW Z, m.in. w zakresie zmian dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK, urządzeń dSAT, urządzeń CUiD z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Wprowadzona zmiana zakłada m.in.: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania interfejsów do urządzeń SRK, urządzeń przejazdowych i urządzeń dSAT. Wszelkie dane niezbędne do realizacji ww. interfejsów wykonawca zobowiązany jest uzyskać własnym sumptem; b) nałożenie wymogu, że urządzenia systemu ERTMS/ETCS nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, ​ których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; w c​ ) nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania dla zaimplementowanych interfejsów p​ o stronie urządzeń objętych obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia d​ o eksploatacji typu pozytywnej opinii właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej d​ o przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia d​ o eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK. Wskazana wyżej opinia ma zawierać potwierdzenie, że rozwiązania zastosowane w niniejszym projekcie nie zmieniają cech typu istniejących systemów SRK i dSAT oraz zachowują zgodność z typem określonym w świadectwach wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego; d​ ) przeprowadzenie przez wykonawcę wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT. Wyżej wymieniona ocena zostanie przeprowadzona zgodnie z aktualnym rozporządzeniem. Raport z wyżej wymienionej przeprowadzonej wyceny i oceny Wykonawca przedłoży Zamawiającemu. 3. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując wyżej wymienionych zmian istotnie zmienił zakres zamówienia, wprowadzając obowiązek dokonania adaptacji urządzeń SRK z​ systemem ERTMS/ETCS. Pierwotne brzmienie SW Z, w szczególności pkt 4.3.1 ppkt 8 PFU nie wskazywał nawet pośrednio na konieczność dokonania adaptacji przez wykonawcę i​ Odwołujący nie zamierzał i nie zamierza kwestionować jakichkolwiek postanowień specyfikacji znajdujących się w niej przed dokonaniem zmian w dniu 25 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że dotychczasowy punkt 4.3.1.8 PFU odnosi się wyłącznie d​ o powiązania i integracji, do potrzeb których można wykorzystać wskazane w tym punkcie protokoły: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. W brzmieniu SWZ do 25 sierpnia 2023 r. wykonawca miał prawo zakładać, że adaptacja nie wchodzi ​ zakres przedmiotowy tego zadania. w 4. Szczególną uwagę należy zwrócić na różnice pomiędzy zakresami prac do wykonania przez wykonawcę, to jest a) powiązanie i integrację za pomocą specyfikacji warstwy aplikacyjnej (co nie oznacza ingerencji w urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej –​ zgodnie z dotychczasowym brzmieniem SW Z), a b) wykonaniem interfejsu do urządzeń SRK (czego nie da się zrobić bez ingerencji w istniejące urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej i wymaga szerokiego/istotnego zakresu prac do wykonania po stronie producenta istniejących na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej), a która to konieczność wyrażona została w sposób dostateczny przez Zamawiającego dopiero w wyniku dodania punktu 4.3.11 PFU. Stąd potrzeba odwołania zaistniała dopiero na tym etapie. 5. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że system ERTMS/ETCS, który podlegać ma zabudowie n​ a wyżej wymienionej linii kolejowej, to wdrażany w całej Unii Europejskiej system sterowania ruchem kolejowym, kompatybilny pomiędzy różnymi państwami. Celem wdrażania tego systemu jest zapewnienie interoperacyjności transportu kolejowego, czyli możliwości swobodnego poruszania się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów. Celem działania tego systemu jest również zwiększenie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym (np. poprzez automatyczne informowanie o zajętości danego toru oraz o innych zagrożeniach). System ten ma złożony technicznie charakter i​ bazuje na istniejącej infrastrukturze kolejowej, działa w oparciu o urządzenia sterowania ruchem kolejowym i współpracuje tylko z określonymi standardami tych urządzeń. Podstawowe dane niezbędne dla jego działania pochodzą z już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i systemów (dSAT). Z tego względu, istotne dla przygotowania wyceny i późniejszego zaprojektowania oraz zabudowy systemu ERTMS/ETCS są dane dotyczące: lokalizacji, odległości, pochyleń miarodajnych itp. Każda zmiana danych geograficznych (np. zmiany istniejącego układu torowego) ma bezpośredni znaczący wpływ na projektowanie systemu ERTMS/ETCS. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS wymaga ​ związku z tym odpowiedniego uprzedniego przygotowania linii kolejowej poprzez wyposażenie jej w wyżej wymienione w urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, urządzenia łączności kolejowej i systemy teletransmisyjne. 6. Innymi słowy, system ERTMS/ETCS stanowi co do zasady pewnego rodzaju „nakładkę” n​ a uprzednio odpowiednio przygotowane i zmodernizowane urządzenia sterowania ruchem kolejowym tzw. warstwy podstawowej. Zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem polega na wykonaniu „nakładki” ERTMS/ETCS na urządzenia warstwy podstawowej, zaś sama warstwa podstawowa realizowana jest na zlecenie Zamawiającego ​ odrębnym zamówieniu, przez wybranego dla tego zamówienia wykonawcę. w 7. Wykonanie opisywanej wyżej „nakładki” ERTMS/ETCS na urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej wymaga zapewnienia wzajemnej komunikacji pomiędzy urządzeniami warstwy podstawowej a urządzeniami („nakładką”) ERTMS/ETCS. Standardem na sieci PKP PLK jest komunikacja w oparciu o 3 protokoły (dokumenty): „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. Powyższe protokoły mają być stosowane zarówno po stronie urządzeń tzw. warstwy podstawowej, jak również po stronie nakładki ERTMS/ETCS. Po stronie warstwy podstawowej, wdrożenie wyżej wymienionych protokołów wymaga bezpośredniej ingerencji ​ same urządzenia warstwy podstawowej oraz ich oprogramowanie i wyposażenie tych urządzeń w odpowiednie w funkcjonalności umożliwiające ich późniejszą komunikację z​ wykonaną nakładką ERTMS/ETCS. Ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Z tego względu, wdrożenie takie realizowane jest zwykle w ramach zamówienia dotyczącego wykonania warstwy podstawowej urządzeń sterowania ruchem kolejowym (co zazwyczaj przewidywane jest przez Zamawiającego od razu ​ materiałach przetargowych na wykonanie warstwy podstawowej, lub – jeżeli z jakichś względów nie zostało to w przewidziane - jako prace dodatkowe). 9. Odnosząc się do treści wprowadzonych zmian – z punktu 4.3.11 lit. bb) PFU jednoznacznie wynika obowiązek wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń SRK warstwy podstawowej i zdaniem Odwołującego postanowienie to nie powinno być odczytywane w inny sposób, tym bardziej, że pozostałe nowo wprowadzone postanowienia potwierdzają wyżej wymienioną interpretację. Dodatkowo wskazać należy, że nałożenie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych danych „własnym sumptem” wskazuje na brak przygotowania ze strony Zamawiającego odpowiednich warunków do wykonania zamówienia przez wykonawców niebędących producentami urządzeń SRK warstwy podstawowej. Odwołujący wskazuje, że pozyskanie odpowiednich uprawnień jest potencjonalnie bardzo kosztownym procesem w porównaniu do szacowanej wartości wykonania całego zamówienia, co znacząco wpływa na konkurencyjność ofert oraz przejrzystość postępowania. Reasumując – wykonanie interfejsów do urządzeń SRK, urządzeń przejazdowych i dSAT jest faktycznie uzupełnianiem czynności niezleconych przez Zamawiającego na wcześniejszym etapie oraz przerzucaniem odpowiedzialności n​ a wykonawców za swoje uprzednie zaniechania. 10. Wskazał na punkt 4.3.11. lit dd), gdzie Zamawiający wyraźnie sugeruje, ż​ e implementacja interfejsów w urządzeniach SRK i dSAT do współpracy z systemem ERTMS/ETCS może naruszyć właściwości tych urządzeń, gdyż wtedy wymagane są nowe świadectwa, dopuszczenia itp. Sama implementacja interfejsu w dostosowanych d​ o współpracy urządzeniach nie powinna naruszać typu tych urządzeń, tak więc czyniąc wykonawcę odpowiedzialnym za certyfikację, Zamawiający czyni go odpowiedzialnym również za adaptację. Jednocześnie w punkcie 4.3.11. lit. gg Zamawiający stwierdza jednoznacznie, że zmiana będzie konieczna w urządzeniach SRK warstwy podstawowej poprzez nałożenie n​ a wykonawcę obowiązku „przeprowadzenia wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z​ implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT”. Postanowienie to nie jest warunkowane w żaden sposób, co wskazuje, że taka ocena jest konieczna d​ o przeprowadzenia. 11. Odwołujący podniósł, że istniejące urządzenia SRK i dSAT nie są przystosowane d​ o współpracy z systemami ERTMS/ETCS – wbrew twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym w toku postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 2387/23 dotyczącym niniejszego zamówienia. Świadczy o tym redakcja wprowadzonej zmiany w punkcie 4.3.11 l​ it. ff) PFU. W przypadku, w którym takie przystosowanie do współpracy między urządzeniami istniałoby, oznaczałoby to że Zamawiający posiada „dopuszczony” i zaimplementowany typ interfejsu do współpracy z ERTMS/ETCS bez warstwy aplikacyjnej (SA) w ramach dopuszczonego typu. W takim wypadku Zamawiający musiałby pozyskać jedynie opinię o​ d właściwej jednostki potwierdzającą, że zaimplementowany interfejs jest zgodny z​ dopuszczonym typem interfejsu. 12. Zamawiający czyniąc odpowiedzialnym wykonawcę za dopuszczenie interfejsu po stronie istniejących urządzeń SRK, czyni wykonawcę odpowiedzialnym za dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z systemami ERTMS/ETCS. 13. Ponadto, w poprzednim postępowaniu na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 8 (unieważnionym z uwagi na przekroczenie budżetu zamawiającego przez najkorzystniejszą ofertę) Zamawiający potwierdził ​ sprostowaniu do odpowiedzi nr 243, że urządzenia SRK warstwy podstawowej nie są dostosowane do współpracy z w systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica. Dowód: pismo Zamawiającego z​ 22 października 2021 r. – wyjaśnienia do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ postępowaniu na „Zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej w n​ r 7 w ramach projektu POIiŚ 5.1 -10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C,D,E) nr postępowania 9090/IREZA1/10303/02941/21/P – na okoliczność potwierdzającą brak dostosowania urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z​ systemem ERTMS/ETVS poziom 2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica. 14. W zakresie prac przedmiotowego przetargu dla linii kolejowej nr 8 na odcinku Warszawa – Radom jest powiązanie urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 tj. komputera RBC d​ la LCS Okęcie obejmującego 4 systemy zależnościowe typu ESTW (warstwa podstawowa) oraz komputera RBC dla LCS Radom obejmującego 6 systemów zależnościowych typu ESTW (warstwa podstawowa) (załącznik nr 4 do PFU "Specyfikacja interfejsu CBI-CBR"). Wymagana jest również obsługa granic wjazd/wyjazd do ERTMS/ETCS poziom 2 na posterunkach: a​ l. Jerozolimskie, Okęcie, Czachówek Płd, Radom Wschodni, Radom Główny. Zgodnie z​ informacją przekazaną nam przez jednego z wykonawców urządzeń warstwy podstawowej w ramach innego zadania realizowanego dla PKP PLK rozwiązanie techniczne ​ urządzeniach ESTW warstwy podstawowej implementowane dotychczas na sieci PKP PLK w ramach zabudowy w systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na jednej z głównych linii kolejowych przy wykorzystaniu specyfikacji warstwy aplikacyjnej interfejsu RBC – nastawnica umożliwia jedynie współpracę istniejącego interfejsu pomiędzy dwoma systemami zależnościowymi typu ESTW do RBC innego producenta. Dodatkowo rozwiązanie techniczne urządzeń SRK warstwy podstawowej ESTW nie obejmuje obsługi granic wjazd/wyjazd do ERTMS/ETCS poziom 2 z RBC innego Producenta przy wykorzystaniu specyfikacji warstwy aplikacyjnej intefejsu RBC – nastawnica. 15. Według wyżej wymienionego wykonawcy urządzeń SRK przygotowanie oferty podwykonawczej w zakresie dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, których producentem jest wyżej wymieniona spółka do współpracy z systemem ETCS produkcji Alstom (RBC) nie jest aktualnie możliwe ze względów technicznych, jak i organizacyjnych. Ewentualnie rozszerzenie rozwiązania technicznego byłoby możliwe do wykonania, a​ le wiązałoby się z przeprowadzeniem odpowiednich prac rozwojowych, programistycznych i​ inżynierii bezpieczeństwa, co skutkowałoby znacznym kosztem i niewspółmiernym wydłużeniem czasu realizacji całego projektu. Tym samym, podkreślany przez Zamawiającego, wymóg ewentualnej współpracy na warunkach rynkowych pomiędzy wykonawcą a producentem urządzeń obarczony jest bardzo wysokim ryzykiem nieustalenia takich warunków między dwoma podmiotami niezależnymi od Zamawiającego, co może mieć kluczowe znaczenie dla należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez podmiot niebędący producentem urządzeń warstwy podstawowej. Za wysoce prawdopodobne należałoby uznać, że analogiczna sytuacja miałaby miejsce także w przypadku realizacji zamówienia na podstawie postępowania, którego dotyczy odwołanie – niezależnie o​ d okoliczności który z podmiotów trzecich jest wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Odwołujący wskazuje, że ewentualne ryzyko braku współpracy pomiędzy wykonawcą systemu ERTMS/ETCS a wykonawcą urządzeń warstwy podstawowej rzutuje n​ a terminy wykonania zamówienia, sytuację majątkową wykonawcy – w tym konieczność uwzględnienia niedochowania terminów wskazanych przez Zamawiającego, a tym samym poniesienia odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia – de facto z przyczyn, ​na które wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności. Bowiem do obowiązków Zamawiającego należy zapewnienie odpowiednich warunków realizacji zamówienia, ​ niniejszym postępowaniu zapewnienie dostosowania urządzeń SRK warstwy podstawowej w d​ o systemów ERTMS/ETCS. Dowód: pismo wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej do Odwołującego dotyczące realizacji zabudowy systemu ERTMS/ETCS na jednej z linii kolejowych znajdujących się w zarządzie PKP PLK – na okoliczność uprzywilejowania przez Zamawiającego jednego z potencjalnych wykonawców w nieuzasadniony sposób wskazany ​ niniejszym odwołaniu, a także na okoliczność przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które w wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz na okoliczność nienależytego przygotowania postępowania. Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, iż wyżej wymieniony dowód stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego będącego wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Z tego też względu wskazane wyżej pismo zostanie przedstawione Izbie oraz Zamawiającemu w toku rozprawy. 16. W świetle powyższego, Odwołujący wskazał, że nałożenie takiego obowiązku n​ a wykonawcę zamówienia objętego postępowaniem, mimo iż wdrożenie wskazanych 3​ protokołów, w zakresie warstwy podstawowej, może być bezpośrednio zrealizowane wyłącznie przez konkretnego producenta – wykonawcę zadania dotyczącego realizacji warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym, powoduje uprzywilejowanie ​ postępowaniu tegoż właśnie podmiotu. Przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia każdy bowiem inny w wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie musiał, w celu przygotowania i skalkulowania swojej oferty ​ postępowaniu, wpierw zwrócić się do wykonawcy warstwy podstawowej o przedstawienie jego oferty współpracy w w zakresie zrealizowania wyżej wymienionych 3 protokołów o​ raz uwzględnić takie warunki w swojej własnej ofercie w postępowaniu, czego z kolei nie będzie musiał czynić wykonawca warstwy podstawowej. Zamawiający nie przewidział przy tym w postępowaniu w wyżej wymienionym zakresie żadnych środków, które zapewniłyby równą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Odwołujący również wskazał, że wykonawca warstwy podstawowej również posiada rozwiązania nakładki ERTMS/ETCS i z pewnością zainteresowany jest również postępowaniem. 17. Powyższe okoliczności w oczywisty sposób stawiają producenta urządzeń SRK ​ uprzywilejowanej pozycji, gdyż wyłącznie on jest w posiadaniu niezbędnego know-how w o​ raz praw własności intelektualnej do dostosowania urządzeń warstwy podstawowej celem umożliwienia współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 18. Opisane działania Zamawiającego wiążą się w związku z powyższym z ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców oraz nieuzasadnionego faworyzowania jednego podmiotu i​ tym samym do dyskryminowania innych wykonawców i producentów, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców l​ ub produktów. Jak przykładowo wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ lipca 2017 r. (sygn. akt: KIOKD 36/17): „dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 29 ust. 1 i 2 PZP [obecnie art. 99 ust. 1 i 4 PZP - przyp. aut.] należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia”. Jak wskazano z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 1694/20): „Zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb. Nie jest to jednak prawo nieograniczone. Swoboda Zamawiającego w tym zakresie nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 29 ust. 2 PZP [obecnie art. 99 ust. 4 PZP – przyp. aut.] należy ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać.”. Mając na uwadze powyższe, przytoczone postanowienia SWZ należy uznać z​ a niezgodne z art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP oraz art. 103 ust. 2 i 3 PZP określającymi zakres obowiązków spoczywających na Zamawiającym w zakresie należytego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, jak również naruszające wyrażone w art. 16 PZP wymogi dotyczące przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 19. Redakcja wprowadzonych zmian do SWZ wskazuje, zdaniem Odwołującego, ż​ e wykonawca zadania objętego postępowaniem odpowiedzialny będzie za zapewnienie powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z 3 protokołami. Wykonawca będzie zatem odpowiedzialny za efekt końcowy w postaci wdrożenia działającego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na modernizowanej linii kolejowej. Pomimo jednak podkreślenia takiej odpowiedzialności Wykonawcy, Zamawiający jednocześnie zaniechał jednoznacznego opisania stanu linii kolejowej, na której prace prowadzić będzie miał wykonawca, ​ szczególności co do stanu urządzeń SRK warstwy podstawowej, z którymi wykonawca dokonywać będzie miał w wymaganego powiązania i integracji. Zamawiający odmówił bowiem jednoznacznego określenia, czy urządzenia te są już do takiej współpracy dostosowane bądź dostosowane będą (co – jak wyjaśniono powyżej – determinuje możliwość wykonania niniejszego zamówienia przez wykonawcę), a jeśli tak: kiedy to nastąpi, w szczególności czy nastąpi to w terminie umożliwiającym wykonawcy wywiązanie się z ciążących na nim zobowiązań w terminach narzuconych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego. ​ treści zmodyfikowanego SWZ można natomiast wręcz interpretować w ten sposób, Z i​ ż Zamawiający w ogóle nie przewiduje dokonania przezeń dostosowania urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, a mimo to oczekuje od wykonawcy niniejszego zamówienia, iż ten wdroży działający system ERTMS/ETCS poziom 2, współpracujący z tymi urządzeniami SRK, i obciąża wykonawcę ryzykami wynikającymi z tego tytułu (w tym ryzykiem terminowej realizacji zamówienia i​ sankcjami z tytułu kar umownych za niedotrzymanie tego terminu). 20. Wskutek dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SW Z, Zamawiający nie dopełnił spoczywającego na nim obowiązku jednoznacznego określenia, jaki konkretnie zakres prac i​ czynności wykonawcy mają uwzględnić (a w konsekwencji również wycenić) w swoich ofertach, tj. czy mają uwzględniać konieczność dokonywania modernizacji urządzeń SRK warstwy podstawowej oraz w jakim zakresie. Ewentualnie złożone w postępowaniu oferty obarczone będą zatem wadą w postaci ich nieporównywalności, bowiem w świetle zmodyfikowanej treści SW Z i opisanych niejednoznaczności, każdy z wykonawców może poczynić w tym zakresie odmienne założenia. 21. Tym samym, Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia oraz stanu linii kolejowej, n​ a której wykonana ma zostać zabudowa systemu ERTMS/ETCS w sposób zgodny z​ powołanymi wyżej przepisami prawa, zgodnie z którymi to na Zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego i wyczerpującego przedstawienia wykonawcom informacji na temat zakresu zamówienia i jego uwarunkowań, na potrzeby sporządzenia (w tym kalkulacji) ofert. W szczególności, stosownie do powołanych regulacji prawnych Zamawiający zobowiązany jest przedstawić w PFU aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia (a zatem również wiążący Zamawiającego wobec wykonawców, stan linii kolejowej, na jakiej ma zostać zrealizowane zamówienie, oraz założenia, jakie wykonawcy mają przyjąć w tym względzie) czy dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. 22. Ponadto, Zamawiający przeniósł również na wykonawcę zamówienia objętego postępowaniem w sposób nieuzasadniony ryzyka związane z realizacją zamówienia, niedostosowane do określonych przez Zamawiającego uwarunkowań realizacji zamówienia, a​ za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co czyni postanowienia takie również niedopuszczalnymi na gruncie art. 433 pkt 3 PZP. W przypadku, w którym wykonawca odpowiadać miałby za efekt końcowy w postaci zapewnienia funkcjonowania systemu ERTMS/ETCS poziom 2, a przy tym poza zakresem jego obowiązków leżałoby wykonanie dostosowania urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, wykonawca odpowiadać miałby (tak terminowo, jak i finansowo) za okoliczności odeń niezależne, a leżące wyłącznie w gestii Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział przy tym w opisywanym przypadku uprawnień dla wykonawcy do dochodzenia np. zmiany terminu realizacji zamówienia czy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, w którym Zamawiający nie wywiązałby się z obowiązków co do przekazania wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia linii kolejowej w stanie umożliwiającym wykonanie „nakładki” systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Ponadto Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, że zarówno same urządzenia, jak i oprogramowanie znajdujące się w ich wyposażeniu podlegają ochronie prawnoautorskiej. W związku z powyższym, obowiązkiem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było zapewnienie każdemu z wykonawców odpowiednich licencji w odniesieniu do wszelkich kodów źródłowych, danych dotyczących urządzeń SRK warstwy podstawowej, tak aby wykonawca mógł wykonać zamówienie w sposób nienaruszający własności intelektualnej podmiotu trzeciego. Powyższa okoliczność powoduje w oczywisty sposób nieuzasadnione uprzywilejowanie dostawy urządzeń warstwy podstawowej względem innych wykonawców, gdyż ci ostatni są faktycznie „zmuszeni” do uzyskania odpowiednich praw umożliwiających ingerencję w urządzenia warstwy podstawowej, co znacząco wpływa na konkurencyjność ofert, ich cenę oraz faktyczną możliwość złożenia oferty przez innego wykonawcę. Powyższe ograniczenia należy uznać za rażąco sprzeczne z PZP, tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu cena jest jedynym kryterium oceny ofert. 23. W konsekwencji, w świetle przytoczonych przepisów oraz mając na uwadze wynikający z​ art. 99 ust. 1 i 2 PZP obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązku powiązania określonych przez Zamawiającego cech robót budowlanych z przedmiotem zamówienia i ich proporcjonalności do jego wartości i celów, j​ ak również wynikającą z art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności, bezpodstawnym jest obciążanie wykonawcy obowiązkami oraz ryzykami wynikającymi z braku należytego przygotowania przez Zamawiającego urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z​ systemem ERTMS/ETCS poziom 2. 24. Mając powyższe na uwadze, przedstawiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań przewidzianych w powołanych przepisach PZP, Rozporządzenia i Kodeksu cywilnego, zaś Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko i​ odpowiedzialność za sytuacje nieleżące w gestii wykonawcy. Tym samym, Zamawiający ​ powyższym zakresie nadużył również swojej pozycji dominującej jako autora dokumentacji postępowania. w W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. ​ uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał w szczególności: W Przygotowując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wykazał się należytą starannością, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powyższym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może zmienić treść SW Z w każdym momencie przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z z własnej inicjatywy gdyż podczas wniesionych poprzednio odwołań ​ niniejszym postępowaniu, spostrzegł, że postanowienia SW Z nie odpowiadają w pełni jego zamierzeniom (nie oddają w jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały). Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wprowadzone zmiany nie zmieniają charakteru zamówienia. Powyższe potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2021 r., s​ ygn. akt. KIO KIO/KU 23/21. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2013 r, sygn. akt. KIO 898/13. Zamawiający wskazał również, że dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla Odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, ​ szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj w i​ charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb Zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 704/23. Zamawiający poinformował, że system ETCS poziom 2 będący przedmiotem niniejszego postępowania jest systemem kontroli jazdy pociągu zgodnym ze standardem europejskim zdefiniowanym w Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” („TSI CCS”) stanowiącej załącznik do rozporządzenia Komisji (UE) 2016/919 z​ dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.U.UE.L.2016.158.1 z dnia 2016.06.15). Wymóg jego instalacji na liniach kolejowych w Polsce wynika bezpośrednio z​ przepisów unijnych celem zapewnienia jednolitego systemu sygnalizacji w skali Unii Europejskiej (tzw. interoperacyjności), poprawy bezpieczeństwa ruchu kolejowego o​ raz poprawy osiągów eksploatacyjnych. System ETCS nie może jednak funkcjonować samodzielnie, a informacje niezbędne d​ o zapewnienia właściwego działania, określonego w PFU wymagają zapewnienia współpracy z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym tzw. warstwy podstawowej, urządzeniami zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowo-drogowych, urządzeniami detekcji stanów awaryjnych taboru (dSAT) oraz centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD), które obecnie są zabudowane na odcinku linii objętej przedmiotowym zamówieniem. Celem zapewnienia współpracy systemu ETCS poziom 2 będącego przedmiotem niniejszego zamówienia niezbędne jest zapewnienie tzw. powiązania (w tym interfejsu) pomiędzy systemem ETCS poziom 2 a ww. urządzeniami. Odwołujący odnosząc się do treści wprowadzonych przez Zamawiającego zmian ​ zakresie pkt. 4.3.11 lit. bb) wskazał, że „jednoznacznie wynika obowiązek wykonania (implementacji) interfejsu do w urządzeń SRK warstwy podstawowej i zdaniem Odwołującego postanowienie to nie powinno być odczytywane w inny sposób, tym bardziej, że pozostałe nowo wprowadzone postanowienia potwierdzają ww. interpretacje. Dodatkowo należy wskazać, że nałożenie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych danych „własnym sumptem” wskazuje na brak przygotowania z​ e strony Zamawiającego odpowiednich warunków do wykonania zamówienia przez wykonawców niebędących producentami urządzeń SRK warstwy podstawowej. Odwołujący wskazuje, że pozyskanie odpowiednich uprawnień jest potencjalnie bardzo kosztownym procesem w porównaniu do szacowanej wartości wykonania całego zamówienia, co znacząco wpływa na konkurencyjność ofert oraz przejrzystość postępowania.”. W odniesieniu do powyższego Zamawiający poinformował, że wymagania te zostały zawarte w PFU przed wprowadzeniem modyfikacji, wobec powyższego twierdzenia należy ​ tym zakresie uznać za spóźnione. w Powyższe wymaganie zostało zawarte, w PFU w punkcie 4.3.1, ppkt 8, o następującej treści: W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Należy przy tym, zdaniem Zamawiającego, odnieść się do twierdzenia Odwołującego, który podkreśla różnicę pomiędzy „powiązaniem i integracją” a „wykonaniem interfejsu”. Zamawiający zwrócił uwagę, że pojęcie „powiązania” jest pojęciem szerszym i zawiera w sobie interfejs. W związku z powyższym poprzez zawarcie w PFU wymogu „powiązania i integracji” Zamawiający oczekuje przeprowadzenia wszelkich niezbędnych prac, w tym interfejsów umożliwiających współpracę urządzeń systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Obecnie trudno znaleźć w regulacjach prawnych definicji pojęć „powiązania” oraz „interfejsu” w urządzeniach sterowania ruchem kolejowym. Dlatego Zamawiający przywołał artykuł autorstwa Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej zamieszczony w czasopiśmie popularno-naukowym „Logistyka” wydanie 4/2015 pt. „Powiązania krajowych urządzeń SRK warstwy podstawowej i ETCS” (załącznik nr 4), w którym autorzy przedstawiają definicję „powiązania” i „interfejsu”, które brzmią następująco: Interfejs – jest to układ wejść i​ wyjść danego urządzenia (systemu, podsystemu) wraz z sygnałami przez nie przesyłanymi oraz odpowiadającą im logiką i sekwencjami działania urządzenia, umożliwiający łączenie i​ współpracę pomiędzy tym urządzeniem a innymi urządzeniami. Powiązanie - jest to układ połączeń wykorzystujący interfejsy urządzeń, mogący zawierać dodatkowe elementy, który umożliwia łączenie i współpracę pomiędzy urządzeniami połączonymi za jego pośrednictwem. Współpraca rozumiana jest jako przenoszenie energii i/lub sygnałów o określonej postaci. Ponadto, w ww. artykule stwierdza się, że: „…powiązanie jest pojęciem szerszym, obejmującym zawsze interfejsy łączonych urządzeń”. Dowód: Wyciąg z artykułu Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej pt. „Powiązania krajowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i ETCS”. Tak więc wymóg zawarty w bazowej treści PFU dotyczący powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zawiera w sobie interfejsy. Wyżej przywołane zapisy PFU zawierające wymóg dokonania powiązania urządzeń były już przedmiotem wcześniejszego odwołania o sygn. akt KIO 2383/23, KIO 2387/23, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty Odwołującego ​ tym zakresie. w W odniesieniu do wymogu wykonawca jest zobowiązany do wykonania interfejsów d​ o urządzeń przejazdowych i dSAT. Powyższe wymaganie zostało zawarte w punkcie 3.3.2.1, ppkt 1, lit a) PFU (załącznik nr 5), o treści: Wykonawca opracuje koncepcję projektową (koncepcję wyposażenia linii), opisującą proponowane rozwiązania techniczne uwzględniające wieloetapowość niniejszego zadania. Koncepcja zawierać będzie, co najmniej opis: f) powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami zabezpieczenia ruchu ​na przejazdach kolejowo-drogowych, g) powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z​ urządzeniami dSAT, h) powiązania systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym. W dalszej części SW Z to jest Tom IV Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”), Zamawiający odpowiednio w części 3 Tabeli Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2, poz. 3.5 wymaga: „Powiązanie urządzeń ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, CUiD i dSAT”, natomiast w poz. 4.2 Tabeli „Testy funkcjonalno-integracyjne z urządzeniami SRK”, nałożył wręcz obowiązek powiązania istniejących urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) o​ raz dSAT (detekcji stanu awaryjnych taboru) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2. Przy czym dla potwierdzenia poprawności działania powyższego powiązania, również przewidział dokonanie testów funkcjonalno-integracyjnych z urządzeniami SRK z urządzeniami ERTMS/ETCS Poziom 2. Zamawiający wskazał, że powyższe wymagania wskazane w dokumentacji niniejszego postępowania nie były zakwestionowane przez wykonawców i nie stanowiły zarzutów odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo wymóg powiązania urządzeń systemu ETCS z urządzeniami SRK w tym przypadku ssp (samoczynny system przejazdowy), został również przewidziany w SW Z Tom III w pkt. 4.3.9 ppkt. 10 Wymagania dla urządzeń zewnętrznych, zgodnie z którym: „​ w przypadku powiązania urządzeń systemu ETCS z urządzeniami zabezpieczenia ruchu n​ a przejazdach kolejowo-drogowych i przejściach wyposażonych w Top z wykorzystaniem koderów LEU i balis, grupy balis, składające się z balisy przełączalnej i nieprzełączalnej zabudowane zostaną przed Tarczami Ostrzegawczymi Przejazdowymi. Szczegółowa konfiguracja powiązania urządzeń zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych z​ urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zostanie przedstawiona przez Wykonawcę w ramach opracowania Koncepcji wyposażenia linii. Zaproponowane w koncepcji rozwiązanie techniczne musi umożliwiać przejazd pojazdu jadącego pod nadzorem systemu ETCS obok tarczy ostrzegawczej przejazdowej wskazującej sygnał Osp 2 z maksymalną dozwoloną prędkością.”. Ponadto konieczność powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami zabezpieczenia ruchu kolejowego na przejazdach kolejowo-drogowych oraz urządzeniami dSAT wynika z​ wymagań funkcjonalnych określonych w dokumencie stanowiącym załącznik nr 7 do PFU pn.: Scenariusze operacyjne – wymagania eksploatacyjne dla systemu ETCS poziomu 2 zgodnego z wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0). Wyżej wymieniony dokument definiuje wymaganą funkcjonalność systemu ETCS poziom 2 z​ uwzględnieniem współpracy z innymi systemami, w tym z urządzeniami zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowo-drogowych (urządzenia przejazdowe) i urządzeniami dSAT. Dowód: Wyciąg z dokumentu pn.: Scenariusze operacyjne – wymagania eksploatacyjne dla systemu ETCS poziomu 2 zgodnego z wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0) – wymagania funkcjonalne dla współpracy z urządzeniami zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowo-drogowych; Wyciąg z dokumentu pn.: Scenariusze operacyjne – wymagania eksploatacyjne dla systemu ETCS poziomu 2 zgodnego z wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0) – wymagania funkcjonalne dla współpracy z urządzeniami detekcji stanów awaryjnych taboru (dSAT). Zapewnienie funkcjonalności określonej w wyżej wymienionych Scenariuszach Operacyjnych wymaga dokonania powiązania (w tym implementacji interfejsów) urządzeń systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami przejazdowymi i dSAT. Powyższa argumentacja jednoznacznie wskazuje, że zarzut w zakresie punktu 4.3.11 l​ it. bb) PFU należy uznać za spóźniony, gdyż jak to zostało wykazane powyżej to wymaganie zostało już wskazane w pierwotnej treści SWZ. Nawet jeżeli można uznać, że jest inaczej (co Zamawiający kwestionuje) to należy podkreślić, że nie jest to wymaganie nadmiarowe, niemożliwe do wykonania, które Odwołujący może skutecznie kwestionować. Ponadto Zamawiający podkreślił, że taki sposób opisu przedmiotu zamówienia zawierający wymóg zapewnienia współpracy z urządzeniami przejazdowymi i dSAT i realizowany ​ obecnej formule był stosowany niejednokrotnie podczas realizowanych zadań związanych z zabudową systemu ETCS w poziom 2 i dotychczas nie budził wątpliwości a także nie był przedmiotem odwołania. Przykładowo Zamawiający wskazał na poniższe umowy, będące ​ trakcie realizacji : 1) Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady w liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, Korytów – Zawiercie (załącznik nr 8), 2) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice –​ Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego) (załącznik nr 9), 3) „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże - Rzeszów” (załącznik nr 10), 4​ ) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 odcinek Wrocław - Poznań ​ ramach projektu Zabudowa systemy ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 11), 5) „Projekt i w zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok” w ramach projektów CEF I ”Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” i CEF II „Prace na linii E 75 na odcinku Czyżew – Białystok” (załącznik nr 12), 6​ ) Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach Projektu". Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do Portu Gdańsk" (załącznik nr 13), 7​ ) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 14). W odniesieniu do kwestii wymagania zawartego w PFU, punkt 4.3.11, lit. dd), o treści: d​ d) zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia systemu ERTMS/ETCS nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, ​ których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w Zamawiający wyjaśnił, że wyżej wymienione wymaganie nie stanowi sugestii, ż​ e implementacja interfejsów po stronie urządzeń SRK i dSAT z systemem ERTMS/ETCS może naruszyć właściwości tych urządzeń, a kierowana jest troską o zapewnienie takiej implementacji ich powiązania z urządzeniami systemu ETCS, żeby nie naruszyć ich konstrukcji na tyle, żeby miało to wpływ na cechy typu urządzenia określonego w świadectwie dopuszczenia typu do eksploatacji, a w konsekwencji zapewnienia bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego z ich wykorzystaniem. W odniesieniu do kwestii przystosowania istniejących systemów SRK i dSAT d​ o współpracy Zamawiający podkreślił, że: 1) urządzenia dSAT współpracują z systemem ETCS poziom 2. Na sieci zarządzanej przez PLK S.A. funkcjonują urządzenia dSAT tylko jednego dostawcy. Urządzenia te współpracują poprawnie z urządzeniami systemu ETCS poziom 2 na już zrealizowanych projektach zabudowy tego systemu w ramach następujących zadań: I. "Modernizacja linii kolejowej E30, etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce n​ a odcinku Legnica - Węgliniec - Bielawa Dolna – w części ETCS II", II. „Projekt, budowa i​ wdrożenie systemu ERTMS na odcinku linii kolejowej E30 Legnica – Wrocław – Opole oraz opracowanie rezultatów studium wykonalności i sporządzenie załączników do wniosku o​ dofinansowanie”, III. „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/ ​ SM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 G ​L CS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa – Gdynia”; 2) w odniesieniu do kwestii wykonania interfejsów do urządzeń przejazdowych Zamawiający poinformował, że taki interfejs stanowi część urządzeń systemu ETCS tzw. koderów LEU. Potwierdza się w treści przywołanego wcześniej artykułu autorstwa Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej, zgodnie z​ którym: I. ”Interfejs ten opracowuje konstruktor kodera LEU biorąc pod uwagę rozwiązania konstrukcyjne urządzeń warstwy podstawowej”; 3) urządzenia SRK są przystosowane d​ o współpracy z systemem ETCS poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Zapewnienie takiego przystosowania do współpracy zostało zrealizowane w ramach postępowania na zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej na tej linii pn.: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie - Radom linii nr 8” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom”. Dowód: Wyciąg z PFU dla zadania: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie - Radom linii nr 8” ​ ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom”. w Ponadto w odniesieniu do kwestii posiadania przez Zamawiającego „do…

…Sygn. akt: KIO 1894/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie przy ul. Wyzwolenia 12C (43-190 Mikołów) oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu przy ul. Budowlanych 52 (45-124 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59 (00-120 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MAGOTTEAUX S.A. z​ siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont przy Rue A. Dumont BE 0422984633 (4051 Vaux-sous-Chèvremont, Królestwo Belgii) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółki akcyjnej z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwa Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółki akcyjnej z siedzibą w Opoluna rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1894/24 Uzasadnie nie PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa układów mielących do młynów 7M65-E w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczyo numerze: POST/PEC/PEC/UZI/01218/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2024 r. pod numerem publikacji ogłoszenia 00049909-202. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie or az Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” S.A. z siedzibą w Opolu(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magotteaux S.A. dokonany w dniu 22 maja 2024 r. i zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jego zdaniem oferta powyżej wskazanego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 3.3.1. i 3.1.2 Załącznika Nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”). Odwołujący wskazał, że zamawiający w punkcie 3.3.1 OPZ wymagał wykonania pierścieni miażdżących ze staliwa stopowego, podczas gdy wykonawca oferuje wykonanie tych pierścieni z żeliwa chromowo-molibdenowego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie czynności zamawiającego ​ postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez Magotteaux S.A. i powtórzenie wyboru w najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Jego zdaniem zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia przedmiotowej oferty i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia i osiągnięcie wynikającego z tego tytułu przychodu oraz zysku. Efektem tego jest szkoda polegająca na stracie kosztów poniesionych w związku z przygotowaniem oferty i​ udziałem w postępowaniu (wynagrodzenie pracowników, koszt materiałów i urządzeń biurowych) oraz na utracie spodziewanego przychodu i zysku w związku z wykonaniem zamówienia. Powyższe miało być skutkiem naruszenia przez zamawiającego wskazanego przepisu ustawy. Odwołujący podniósł, że gdyby nie to naruszenie, to miałby realną możliwość pozyskania zamówienia, zwłaszcza, że z treści oferty złożonej przez wykonawcę ZM Technika Sp. z o.o. S. k. wynikało, że wykonawca ten nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Szkoda miała także charakter niemajątkowy. Odwołujący stwierdził, że gdyby nie naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, miałby możliwość wykonania zamówienia w związku z którym uzyskałby dalsze doświadczenie i​ zwiększyłby swoją renomę i pozyskałby dalsze referencje na rynku. W uzasadnieniu odwołujący w stwierdził, że zamawiający w OPZ w punkcie 3.1.1. wskazał, że nie jest właścicielem dokumentacji technicznej. W związku z tym dopuścił wykonanie zamówienia na podstawie dokumentacji technicznej własnej wykonawcy lub na podstawie obmiaru z natury. W związku z tym wskazał, że jedynym wymaganiem co do dostaw jest to, aby spełniały one kryteria równoważności określone w punkcie 3.1.2 OPZ. ​W punkcie 3.1.2. c) OPZ zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy. Zamawiający uznał, że dostarczone zamienniki będą równoważne, jeśli będą spełniały warunki wskazane w tym punkcie. Wszystkie wskazane warunki odnoszą się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych. Jednocześnie w punkcie 3.3.1 OPZ zamawiający wskazał, że odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego. W uwadze zamieszczonej w punkcie 3.4 zamawiający wskazał: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy. Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. Zdaniem odwołującego cytowana powyżej uwaga odnosiła się zarówno do wymagań dotyczących pierścieni jak i do kul, o czym świadczyło sformułowanie Kule oraz pierścienie..., zatem uwaga ta odnosiła się do wymagań określonych w punktach 3.4 i 3.3 OPZ. Odwołujący tym samym uznał, że wymogi określone w punkcie 3.3. były wymagane bezwzględnie i w tym zakresie zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego. W tak sformułowanym OPZ równoważność dotyczy jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której wykonane zostaną zespoły mielące i części. Natomiast nie obejmuje ona cech wskazanych w punkcie 3.3 OPZ, w tym materiału, z którego zostaną one wykonane, co zostało w OPZ podkreślone cytowaną uwagą, która dodatkowo, dla pokreślenia jej znaczenia została sformatowana pogrubioną czcionką. Odwołujący wskazał, że wykonawca Magotteaux S.A. do swojej oferty dołączył Załącznik nr 9 Opis technologii wykonania produktu równoważnego. Na stronie 4 tego załącznika wskazano, że pierścień miażdżący wykonany jest w technologii bimetalicznej Duocast. Na stronie 7 została opisana ta technologia. Z opisu wynika, że odlew pierścienia wykonywany jest z żeliwa chromowomolibdenowego. Tak wykonany odlew pokrywany jest osnową ze staliwa narzędziowego, zatem materiał, z którego wykonany jest oferowany pierścień jest wykonywany z materiału innego niż wymaga tego bezwzględnie zamawiający w OPZ. ​ związku z tym, zdaniem odwołującego, oferta ww. wykonawcy nie była zgodna W z​ warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowa oferta, jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaniechanie jej odrzucenia a następnie dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej naruszało w ten sposób ustawę. Jednocześnie to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, gdyż prowadziło do wyboru oferty, która gdyby nie nastąpiło to naruszenie, nie zostałaby wybrana, na skutek czego wybór oferty najkorzystniejszej dotyczyłby oferty innego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że wymaganie co do materiału sformułowane w OPZ nie było przypadkowe i jego podkreślenie przez zamawiającego miało głębokie uzasadnienie. Odmienność materiału oznaczała przede wszystkim, że materiał posiada inne właściwości fizyko-chemiczne oraz wytrzymałościowe. Niewątpliwie wywiera to znaczący wpływ na przebieg i bezpieczeństwo procesu obróbczego. Oznaczało to, że zastosowanie pierścienia wykonanego z innego materiału należało uznać za modernizację istniejącego urządzenia, która powinna zostać poprzedzona analizą zagrożeń i zdolności operacyjnych HAZOP (znormalizowaną normą PN-IEC 61882). Wymóg przeprowadzenia takiej procedury wynika ​z Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. 2008.199.1228 z dnia 2008.11.07), które to rozporządzenie realizuje regulacje i wymagania określone Dyrektywą 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE (przekształcenie), czyli tzw. Dyrektywy Maszynowej. Jednocześnie odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedstawił dowodów wykazujących, że produkt oferowany z innego materiału posiada właściwości wskazane przez zamawiającego jako kryteria równoważności. Nie stanowią takiego dowodu nieuwierzytelnione kopie fragmentów protokołów z pomiarów zużycia zestawów mielących (str. 9 Załącznika nr 9 do oferty). Z ich treści nie wynika, że przedmiotem pomiarów były zespoły mielące (i ich części) wykonane w opisywanej w tym załączniku technologii. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont (Królestwo Belgii). W dniu 13 czerwca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu w zakresie opinii biegłego na okoliczność, że oferta przystępującego opiewa na dostawę pierścieni miażdżących wykonanych z materiału innego niż wymagany przez zamawiającego; - oddalenie odwołania w całości. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: - odrzucenie odwołania z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, względnie o: - oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony w piśmie procesowym tego wykonawcy. Przystępujący stwierdził, że odwołanie podlegało odrzuceniu z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. W celu poparcia swojego wniosku przystępujący wskazał, że odwołujący twierdził, iż odlewy winny być wykonane ze staliwa narzędziowego i powinny być obrabiane mechanicznie, w przeciwnym razie będzie to podstawa do odrzucenia oferty. ​W rzeczywistości odwołujący miał zaproponować pierścień miażdżący, który nie jest elementem staliwnym, ani nie jest obrobiony mechanicznie. Jego oferta podlegałaby więc odrzuceniu. W tej sytuacji trudno mówić o wykazaniu przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. W przedstawionej sytuacji przystępujący domniemywał, że celem odwołującego nie jest podpisanie umowy na dostawy, lecz doprowadzenie do unieważnienia przetargu. Skład orzekający stwierdził, że powyżej wskazany wniosek przystępującego był niezasadny. W pierwszej kolejności należało wskazać, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 Pzp, nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanki odrzucenia odwołania wymienione zostały w art. 528 Pzp. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Po drugie argumentacja przystępującego odnosiła się do treści oferty odwołującego i wskazywała, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i w procesie rozstrzygania odwołania nie może wykraczać poza zakres odwołania. Odwołanie dotyczyło niezgodności z warunkami zamówienia oferty przystępującego, a nie odwołującego. W związku z tym Izba nie miała podstaw w zakresie przedmiotowego postępowania odwoławczego do rozstrzygania o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia oferty odwołującego, a do tego de facto prowadziła argumentacja przystępującego związana z wnioskiem o odrzucenie odwołania. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, która wskazywała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości ponieważ odwołujący nie legitymował się prawem do jego wniesienia ​ postępowaniu. w Jak ustalił skład orzekający oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ocen. W pkt. 12.1 SW Z zamawiający wskazał, że skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust. 1 Pzp, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, ​ zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił w w odpowiedzi na odwołanie, że oferta ZM Technika Sp. z o.o. sp. k. uplasowała się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert i nie była oceniana w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia przez wniesienie odwołania, w którym skierował zarzuty wyłącznie wobec oferty wybranego wykonawcy, ponieważ ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz wyeliminowanie oferty dotychczasowego lidera rankingu. Po tej czynności zamawiający byłby zobowiązany dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy ZM Technika Sp. z o.o. sp. k. i albo wybrałby ofertę tego wykonawcy albo ją odrzucił. Zarówno pierwsza jak i druga sytuacja dałaby odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ mógłby on kwestionować dokonany wybór przez wniesienie odwołania w związku z uznaniem, że oferta wybranego wykonawcy nie spełniła warunków udziału w postepowaniu lub ziściły się wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, albo wobec odwołującego zamawiający prowadziłby czynności dotyczące kwalifikacji podmiotowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą ​ Vaux-sous-Chèvremont (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika, odwołujący wniósł o​ niedopuszczenie pełnomocnika przystępującego, którego pełnomocnictwo zostało złożone wraz z pismem procesowym w związku z tym, że osoba ta nie wykazała, że pozostaje z​ przystępującym w stosunku umowy zlecenia. Osoba ustanowiona pełnomocnikiem przystępującego złożyła oświadczenie, że pozostaje z przystępującym w stosunku zlecenia oraz wyjaśniła, że zlecenie, które posiada z przystępującym, zostało sporządzone w języku francuskim i nie dysponuje zleceniem w tłumaczeniu na język polski. Izba postanowiła oddalić powyżej wskazany wniosek odwołującego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Wraz z pismem procesowym przystępujący złożył pełnomocnictwo, z którego wynikało, że osoba w nim wskazana została umocowana do reprezentowania go przed Krajową Izbą Odwoławczą we wszelkich sprawach dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których stroną lub uczestnikiem postępowania będzie przystępujący, a także do wykonywania wszelkich czynności procesowych – w tym reprezentowania przystępującego przez udział w posiedzeniach i​ rozprawach, wnoszenia pism procesowych, składania oświadczeń i wyjaśnień w toku postępowania, składania wniosków dowodowych i innych czynności. Ponadto osoba wskazana w treści pełnomocnictwa oświadczyła, że pozostaje z przystępującym w stosunku zlecenia, a odwołujący poza zgłoszonym wnioskiem nie przedstawił żadnych okoliczności lub dowodów, które mogłyby podważyć lub zakwestionować treść pełnomocnictwa oraz oświadczenie pełnomocnika. W ocenie Izby okoliczności te pozwalały uznać, że osoba wskazana treści pełnomocnictwa pozostawała z przystępującym w stosunku zlecenia. Przy czym Izba zauważa, że ustawodawca nie postawił wymogu stałego zlecenia, jednakże ​ ocenie Izby stosunek zlecenia powinien dotyczyć określonych czynności prawnych prawa materialnego, zaś w pełnomocnictwo powinno być wynikiem potrzeby obrony interesów strony w związku z podejmowanymi przez zleceniobiorcę czynnościami w ramach stosunku zlecenia. Ponadto zdaniem Izby nie ma obowiązku załączania umowy zlecenia do pełnomocnictwa, a także składania go przy pierwszej czynności procesowej, gdyż treść art. 511 ust. 2 Pzp wskazuje na braki pełnomocnictwa lub w składzie właściwych organów, a​ w ocenie Izby samo pełnomocnictwo takich braków nie zawierało. Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik pozostający w stosunku zlecenia był w stanie ten fakt wykazać ​ sytuacji zaistnienia wątpliwości, co do istnienia tego stosunku czy jego charakteru, jednakże w ocenie Izby brak jest w przepisu obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia tego stosunku. Przepis art. 516 ust. 2 pkt. 2 Pzp mówi o obowiązku załączenia dowodu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, a nie uczestnika postępowania. Ewentualne wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa zostały rozwiane przez oświadczenie i wyjaśnienie osoby wymienionej w treści pełnomocnictwa. Izba ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła powodów do zakwestionowania tego oświadczenia. W stosunku w do uczestnika postępowania odwoławczego przepisy Pzp pozwalają na uznanie, że jeżeli uczestnik ustanawia pełnomocnika to należy domniemywać, że osoba ta pozostaje z mocodawcą w jednej z relacji wymienionych w art. 510 Pzp. Domniemanie to może zostać obalone przez stosowne dowody lub wskazane okoliczności, które mogą poddać pod wątpliwość spełnienie wymogów określonych w ww. przepisie. Odwołujący takich okoliczności ani dowodów nie podniósł, zatem Izba stwierdziła, że pełnomocnik przystępującego został ustanowiony prawidłowo. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 czerwca 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 maja 2024 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego – arkusze danych technicznych, na które powołał się w piśmie procesowym, tj. arkusze dotyczące drutu spawalniczego-rdzeniowego, hart face HC-O, CNV-O, CN-O z tłumaczeniem na język polski. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Zgodnie z art. 539 Pzp dopuszczając dowód z opinii biegłego, skład orzekający, ​ postanowieniu, określa przedmiot opinii i dziedzinę, z której biegły jest powoływany, w a​ także wskazuje dokumentację niezbędną do sporządzenia opinii. O przeprowadzenie przedmiotowego dowodu wnioskował odwołujący. Wniosek ten sprowadzał się właściwie do wskazania, że powinien zostać dopuszczony dowód z opinii biegłego. Przy czym odwołujący nie wskazał z jakiej dziedziny ma zostać powołany biegły, ani nie zakreślił dokładnie dokumentacji niezbędnej do sporządzenia opinii oraz przedmiotu tej opinii. Braki w tym zakresie ze strony odwołującego, w ocenie składu orzekającego, dyskwalifikowały przedmiotowy wniosek, ponieważ rola wnioskującego o przeprowadzenie takiego dowodu nie może sprowadzać się wyłącznie do zasygnalizowania czy też zgłoszenia wniosku, bez podawania niezbędnych informacji umożliwiających jego przeprowadzenie. Ponadto Izba uznała, że wydanie rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu o zgromadzony materiał procesowy, w tym w szczególności w ramach weryfikacji brzmienia załącznika nr 1 do SW Z tj. OPZ, co nie wymagało wiedzy specjalnej i dokonywane jest przez skład orzekający w ramach subsumpcji. Tym samym zebrany w sprawie materiał procesowy czyli przede wszystkim OPZ w zupełności wystarczał do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy dopuszczenie i przeprowadzenie przedmiotowego dowodu doprowadziłoby jedynie do zwłoki, zatem dowód w powyższym zakresie nie mógł zostać przeprowadzony. Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SW Z. Pkt 3.1.1., 3.1.2. i 3.3.1. OPZ posiadały następującą treść: 3.1.1. Dokumentacja techniczna: a) Zamawiający informuje, że posiadane przez niego młyny 7M65-E zostały wyprodukowane przez FPM S.A., która to firma jest właścicielem ich dokumentacji źródłowej. b) W trakcie wieloletniej eksploatacji młyny podlegały modernizacjom. c) Numery rysunków przywołane w tabeli powyżej występują w DTR młynów przekazanych Zamawiającemu na etapie budowy. Numery te należy traktować tylko i wyłącznie jako oznaczenia katalogowe. d) Zamawiający nie wymaga aby dostarczone części były wykonane na podstawie dokumentacji przywołanej w załącznikach cenowych. Wykonawca może dostarczyć części wykonane na podstawie dokumentacji własnej lub obmiaru z natury. e) Jedynym wymaganiem Zamawiającego wobec dostarczonych zespołów mielących i​ części zamiennych jest ich równoważność, której warunki opisano w punkcie 3.1.2. f) Zamawiający nie posiada i nie będzie udostępniał żadnej dokumentacji wykonawczej układów mielących ani części zamiennych będących przedmiotem zamówienia 3.1.2. Przedmiot zamówienia – produkt równoważny a) Przedmiotem zamówienia są układy mielące wyspecyfikowane w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy. b) Podstawą identyfikacji zespołów i części zamiennych są numery katalogowe przywołane w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy. c) Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Zamawiający uzna, że dostarczone zamienniki są równoważne, jeśli będą spełniały następujące warunki: · zapewnią pełną kompatybilność z urządzeniami, do których będą wbudowane, · ich montaż nie będzie wymagał od Zamawiajacego wprowadzenia jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach, · w żaden sposób nie pogorszą warunków eksploatacyjnych urządzeń (wydajność, jakość zmielonego paliwa, żywotność własna oraz całego urządzenia), w których będą zabudowane, · żywotność dostarczonych części będzie zgodna z czasami określonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do Umowy. d) Przedmiot zamówienia musi być wykonany zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawem, a w szczególności nie naruszać praw własności intelektualnej lub tajemnicy przedsiębiorstwa innego podmiotu. (…) 3.3.1. Odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego. a) Kształt i wymiary odlewów powinny odpowiadać wymaganiom określonym na rysunku surowego odlewu. Tolerancje wymiarowe powinny być zgodne z PN-72/H-83154 dla V-tej klasy dokładności. b) Odchylenie od masy odlewów powinny być zgodne z PN-72/H-83154 i odpowiadać V-tej klasie dokładności. c) Powierzchnie odlewów podlegające obróbce skrawaniem powinny mieć naddatki na obróbkę wg PN-72/H-83154 odpowiadającej V-tej klasie dokładności. d) Badania pierścieni: · kontrola składu chemicznego na podstawie końcowej analizy z wytopu, · twardość należy badać na odlewie obrobionym cieplnie, na powierzchni tocznej w 6-ciu miejscach rozstawionych na obwodzie pierścienia co 60º. e) Cechowanie pierścieni. Pkt 3.3. i 3.4 OPZ dotyczyły odpowiednio pierścieni dociskowych i miażdżących oraz kuli. W części końcowej pkt 3.4 OPZ zamawiający wskazał następującą uwagę: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy. Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferty złożyli odwołujący, przystępujący ​i wykonawca ZM TECHNIKA Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bolechowie. Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 9 tj. Opis technologii wykonania produktu równoważnego. W dniu 22 maja 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba w znacznej mierze przyjęła stanowisko zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie argumentował zamawiający na podstawie postanowienia określonego w pkt 3.1.2. OPZ dopuścił on możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy. Literalne brzmienie pkt 3.1.2 lit. a) i b) jak i umiejscowienie w OPZ postanowienia o dopuszczeniu dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że postanowienia w tym zakresie należało odnieść do całości dostaw opisanych szczegółowo w OPZ, tj. bez żadnych wyjątków. Postanowienie z​ pkt 3.1.2 OPZ nie zawierało również wyłączenia jego stosowania do składu/typu materiału z jakiego mają być wykonane odlewy pierścieni czy odlewy kul miażdżących. Na okoliczność, że równoważność nie dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej wskazywało literalne brzmienie pkt 3.1.2. c) OPZ, w którym zamawiający wprost wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych ​ oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Wykładnia pkt 3.1.2. c) OPZ nie mogła być dokonana w oderwaniu od w pozostałych postanowień tego punktu, który został opatrzony tytułem Przedmiot zamówienia – produkt równoważny. W lit. a) czy b) ww. punktu wskazane zostało co było przedmiotem zamówienia – produktem. Przedmiotem zamówienia były części zamienne dla trzech kompletów układów mielących dla młynów 7M65-E, a nie dokumentacja. Ponadto odwołujący z jednej strony wskazywał, że warunki równoważności ​ pkt 3.1.2. c) OPZ odnosiły się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych z drugiej twierdził, że równoważność w dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której wykonane zostaną zespoły mielące i części. Przedmiotem zamówienia nie była dostawa dokumentacji tylko dostawa układów mielących dla młynów 7M65-E. Odnośnie uwagi zamieszczonej pod koniec pkt 3.4 OPZ, na którą powoływał się odwołujący, Izba uznała, że dotyczyła ona poszczególnych dostaw w ramach wykonania umowy, a nie oferty. Tym samym nieuprawnione było wskazanie, że wykonanie odlewu pierścieni czy odlewu kul miażdżących z innego materiału niż ze staliwa stopowego było podstawą do odrzucenia oferty. Ponadto treść uwagi cyt. może skutkować wskazywała na uprawnienie do odrzucenia dostaw, a nie na obowiązek odrzucenia oferty. Ponadto zamawiający nie oczekiwał od wykonawców składających oferty na produkty równoważne (zamienniki) dołączenia do oferty opisu technicznego tychże produktów. Zamawiający wymagał, aby w przypadku zaoferowania produktów równoważnych (zamienników) spełniały one warunki równoważności wskazane w ust. 3.1.2. c) OPZ. Już samo umiejscowienie ​ OPZ postanowienia o dopuszczeniu dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o w dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że odnosiło się ono do całości przedmiotu dostawy opisanego szczegółowo poniżej wskazanego postanowienia, w tym w pkt 3.3.1. do 3.4.1 OPZ, bez żadnych wyjątków. Gdyby zamawiający wymagał, aby odlewy pierścieni i kul miażdżących były wykonane ze staliwa stopowego powinno to być umiejscowione w pkt 3.1.2. OPZ, jako wyjątek od zasady dopuszczenia produktów równoważnych (zamienników). Ponadto Izba nie miała powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego wskazującego, że odwołujący zastosowanie odmiennego materiału określił jako „modernizację istniejącego urządzenia” równocześnie odwołując się wymogów Dyrektywy 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn (zwanej dalej jako: „Dyrektywa Maszynowa”), która nie przewiduje czynności „modernizacji”. Występuje w niej za to czynność „modyfikacji” i tym słowem należałoby się posługiwać ​ przypadku dokumentowania zmian w konstrukcji maszyn z jednoczesnym powoływaniem się na treść Dyrektywy w Maszynowej. Zgodnie z Dyrektywą Maszynową przez modyfikację należy rozumieć takie czynności jak zwiększenie zakresu funkcji, rozszerzenie strefy niebezpiecznej czy istotne zmiany przeprowadzanych przez nią procesów, czyli tak istotne przekształcenie lub przebudowanie maszyn używanych, że można je uznać za nowe maszyny. Wymiana części zamiennych (zużywających się) dla trzech kompletów układów mielących dla młynów 7M65-E, nawet na produkty równoważne (zamienniki), nie zmienia charakteru pracy maszyny, zatem nie zachodzi podstawa do nazwania jej modyfikacją ​ rozumieniu przywołanej Dyrektywy Maszynowej. W przedmiotowej sprawie można jedynie mówić o wymianie części w zużywającej się na część zamienną, którą jest produkt równoważny (zamiennik), wykonany z tego samego rodzaju materiału, przy czym nie należy mylić rodzaju materiału ze składem/typem materiału, gdzie rodzaj materiału to np. metal, drewno, tworzywo sztuczne, szkło, natomiast skład/typ to żeliwo, staliwo itp. Okoliczność podniesienia przez odwołującego analizy HAZOP jako czynnika, który kategorycznie wyklucza dostawców produktów równoważnych (zamienników) do młynów 7M65-E, pozostała gołosłowna i jako niewykazana nie znalazła uznania ze strony składu orzekającego. Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferowany przez przystępującego produkt równoważy (zamiennik) nie spełnił wymagań równoważności określonych pkt 3.1.2. lit. c) OPZ. Na marginesie Izba doszła do przekonania, że nawet gdyby uznać, że stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie było niezasadne to można było co najwyżej stwierdzić, że treść postanowień OPZ wskazanych przez odwołującego była niejednoznaczna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby niejednoznaczność postanowień SW Z, w tym stanowiących opis przedmiotu zamówienia, nie może skutkować wyciąganiem niekorzystnych skutków wobec wykonawcy, czyli w tym przypadku przystępującego. W takiej sytuacji niedopuszczalnym, niekorzystnym skutkiem byłoby odrzucenie oferty przystępującego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł) – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2422/22 WYROK z dnia 30 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 roku przez wykonawcę ADT Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Indata.systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2422/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ADT Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2422/22 Uzasadnienie Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Zakup i dostawa serwerów do centrów przetwarzania danych ARiMR”, numer referencyjny DPiZP.2610.30.2021. zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości przedmiotu zamówienia przekraczającego progi unijne, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 082-220498. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych, w zakresie części nr 1 i części nr 2. Przedmiotowe odwołanie składane jest w zakresie części nr 1. W dniu 15 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, sytuacji gdy rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszach nr 2 „Procesor” oraz nr 3 „Pamięci”; 2. art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z warunki zamówienia, zaś oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, treść tej oferty pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, a w tym odrzucenia oferty wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o., 3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 538 ust. 1 w zw. z art. 539 Pzp wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki — w celu wykazania faktu, że rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Indata.systems Sp. z o.o., tj. serwery komputerowe x86 Dell PowerEdge R6525 wyposażone w procesor AMD EPYC 7413 24Core Processor — kości RAM 64GB - nie spełnia warunków w zakresie poziomu wydajności pracy rozwiązania przy obsłudze pamięci RAM sformułowanych w opisie przedmiotu zamówienia w tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszach nr 2 „Procesor” oraz nr 3 „Pamięci”. Odwołujący wskazał, iż interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nieprawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. (dalej również jako „Indata.systems”) uznając, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybrał tą ofertę jako najkorzystniejszą. W szczególności Zamawiający uznał, że zaoferowane przez wykonawcę Indata.systems rozwiązanie spełnia wszystkie wymogi sformułowane w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem treść oferty wykonawcy Indata.systems pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie. W tym zakresie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Indata.systems z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. W konsekwencji opisanego powyżej nieprawidłowego postępowania Zamawiającego — doszło do wyboru oferty wykonawcy Indata.systems jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy treść tej ofetT pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia oraz podczas gdy to oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, jej treść pozostaje zgodna z warunkami zamówienia oraz spełnia on warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy Indata.systems — odrzuciłby ofertę tego wykonawcy w związku z jej niezgodnością z warunkami zamówienia oraz jednocześnie wybrałby ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, Odwołujący uzyskałby i prawidłowo zrealizował zamówienie, osiągnąłby z tego tytułu zysk ekonomiczny oraz potwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia. Natomiast w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych — Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia oraz jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie części nr 1 zamówienia w ramach: - tabeli nr 1 - Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy - tabeli nr 2 - Minimalne parametry technicznej macierzy dyskowych — 16 szt., - tabeli nr 3 - Dodatkowe parametry techniczne oceniane w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w rozdz. XI pkt 1.1.2 p pkt 1.1.3 SWZ. W tabeli nr 1 — Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86 w ramach wiersza nr 2 „Procesor” Zamawiający określił następujące minimalne wymogi w odniesieniu do procesora stanowiącego element oferowanych serwerów komputerowych klasy x86: Serwer musi być wyposażony w 2 procesory o parametrach przedstawionych poniżej. Procesor klasy x86-64-bit osiągający wyniku min. 400 pkt w testach SPEC CPU2017 Integer Rate Results dla oferowanego serwera w konfiguracji dwuprocesorowej. Zamawiający wymaga, aby wynik testu był dostępny publicznie na stronie w dniu składania ofert. Obsługa pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s. Liczba rdzeni w każdym procesorze - 24. Jednocześnie w tabeli nr 1 — Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86 w ramach wiersza nr 3 „Pamięci RAM” Zamawiający określił następujące minimalne wymagania w odniesieniu do pamięci RAM stanowiących element oferowanych serwerów komputerowych klasy x86: Zainstalowane 1152 GB RAM DDR4 3200 MT/s RDIMM z korekcją błędów Advanced ECC lub równoważne w kościach o pojemności 64 GB. Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały procesora. W kontekście przytoczonych wymogów, w szczególności uwagę zwrócić należy na parametry dotyczące wydajności pracy pamięci RAM w ramach rozwiązania będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga w tej mierze, aby zaoferowane rozwiązanie wyposażone było: - w pamięć RAM, która pracowała będzie z częstotliwością 3200 MT/s (wiersz nr 3 „Pamięć RAM”, zdanie 1); - procesor, który zapewni obsługę pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s (wiersz nr 2 „Procesor", wiersz nr 4). Ponadto Zamawiający wymaga, aby zaoferowane rozwiązanie obejmowało łączną pojemność pamięci RAM na poziomie 1152 GB RAM oraz że pojemność ta ma być uzyskana przy wykorzystaniu kości o pojemności 64 GB. Wynika z tego, iż wymagane jest zaoferowanie rozwiązania wyposażonego co najmniej w 18 kości po 64 GB każda (1152 GB RAM / 64 GB RAM = 18) (wiersz nr 3 „Pamięci RAM, zdanie 1). Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby ilość modułów pamięci RAM obsługiwała wszystkie kanały procesora (wiersz nr 3 „Pamięci RAM”, zdanie 2). W trakcie postępowania wykonawcy zadawali pytania, w których informowali Zamawiającego, że w przypadku niektórych modeli procesorów — może być problem z łącznym spełnieniem wymagań łącznej pojemności pamięci RAM na poziomie 1152 GM RAM oraz częstotliwości 3200 MT/s lecz Zamawiający podtrzymał wszystkie wymagania swz (nie zmniejszył częstotliwości), wskazując na możliwość oferowania rozwiązania opartego o 18 kości RAM (ale podtrzymując pozostałe wymagania). Uwzględniając powyższe — odwołujący zaoferował produkt spełniający wymagania — zarówno w zakresie łącznej pojemności pamięci (1152 GB) jak również częstotliwości (3200 MT/s) — oparte o 18 kości pamięci: Serwer producenta: ASUSTeK Computer Inc, model: RS700-EIO-RS4U z procesorem: producenta Intel model: Xeon Gold 6342. Co istotne — produkt ten jest dostępny dla wszystkich wykonawców, którzy chcieliby złożyć ofertę (zarówno serwer jak również procesor), ale w cennikach producentów droższy niż rozwiązanie wykonawcy Indata Systems. Zgodnie z wiedzą odwołującego - na rynku występują również inne rozwiązania spełniające wymogi, dostępne dla wszystkich wykonawców. Z treści oferty wykonawcy Indata.systems wynika, iż zaoferował on serwery komputerowe x86 Dell PowerEdge R6525 wyposażone w procesor AMD EPYC 7413 24Core Processor. W ofercie wykonawca Indata spersonalizował formularz i jednoznacznie rozwiązanie, które oferuje — pamięć RAM opartą o kości o pojemności 64GB. Z dokumentacji technicznej producenta Dell EMC (producent serwerów komputerowych x86 Dell PowerEdge R6525) oraz dokumentacji technicznej producenta AMD (producent procesora AMD EPYC 7413 24-Core Processor) - wynika, iż rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Indata.systems w niniejszym postępowaniu nie spełnia warunków w zakresie poziomu wydajności pracy rozwiązania przy obsłudze pamięci RAM określonych w tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszach nr 2 „Procesor” oraz nr 3 „Pamięci” — wydajność pracy rozwiązania to 2933 MT/s. Wykonawca Indata.systems zaoferował rozwiązanie tańsze, lecz niespełniające jednego z kluczowych wymogów opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego wydajności pracy rozwiązania przy obsłudze pamięci RAM. Zaoferowanie rozwiązania spełniającego wymagania Zamawiającego wiązałoby się ze wzrostem ceny jego oferty. W ocenie odwołującego — spowodowałoby to, że zaoferowane przez Indata rozwiązanie — byłoby droższe niż oferta odwołującego. W konsekwencji — przy uczciwej konkurencji ze strony Indata — odwołujący uzyskałby więcej punktów i to jego oferta byłaby wybrana. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszach nr 2 „Procesor” oraz nr 3 „Pamięci": Z treści oferty wykonawcy Indata.systems wynika, iż zaoferował serwery komputerowe x86 Dell PowerEdge R6525. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Indata.systems wyposażone jest w procesor AMD EPYC 7413 24-Core Processor. Wykonawca Indata.systems załączył do oferty wyniki testu SPEC CPU2017 Integer Rate Results dotyczące tego właśnie procesora. Z zestawienia konfiguracji zaoferowanych serwerów komputerowych x86 Dell PowerEdge R6525 wyposażonych w procesor AMD EPYC 7413 24-Core Processor - z wymogami opisu przedmiotu zamówienia - wynika, że rozwiązanie to nie spełnia warunków w zakresie poziomu wydajności pracy przy obsłudze pamięci RAM określonych w opisie przedmiotu zamówienia: a) Zamawiający w rozdziale I. „Przedmiot zamówienia”, pkt 1.2 „Opis części zamówienia”, ppkt 2.1.1 SWZ wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i wdrożenie 45 sztuk serwerów komputerowych klasy x86 spełniających co najmniej parametry i funkcjonalności opisane w tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86”. b) Dalej w ramach tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszu nr 2 „Procesor” Zamawiający wymagał, aby procesor objęty serwerami komputerowymi klasy x86 spełniał parametr — obsługa pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s. Przedmiotowy wymóg — w zakresie zawartego zwrotu „obsługa pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s” - odnosi się w istocie do wydajności procesora. Zamawiający wymaga, aby procesor był na tyle wydajny, by mógł obsłużyć pamięci RAM pracujące z częstotliwością 3200 MT/s. Jednocześnie w ramach tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszu nr 3 „Pamięci” Zamawiający wymagał, aby serwery komputerowe x86 wyposażone były w pamięć RAM o łącznej pojemności 1152 GB RAM DDR — pracującą z częstotliwością 3200 MT/s - w kościach o pojemności 64 GB, gdzie ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały procesora. Powyższy wymóg odnosi się do wielkości pamięci RAM, wydajności pamięci RAM oraz obsługi wszystkich kanałów procesora. W zakresie wielkości pamięci RAM Zamawiający wymaga, aby łączna pojemność pamięci RAM wynosiła 1152 GB RAM. Pojemność ta uzyskana ma być w wyniku posłużenia się kościami o pojemności 64 GB. Oznacza to, iż aby spełnić przedmiotowy wymóg, konieczne jest zaoferowanie rozwiązania obejmującego 18 kości o pojemności 64 GB RAM każda (18 kości x 64 GB RAM =1152 GB UM). Powyższe znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2022 r. oraz 30.05.2022 r., gdzie Zamawiający wskazał, na możliwość opartą o 18 kości (modułów pamięci). Zestawiając powyższe z parametrami rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Indata.systems, tj. serwerów komputerowych x86 Dell PowerEdge R6525 wyposażonych w procesory AMD EPYC 7413 24-Core Processor należy wskazać co następuje: a) Zaoferowane serwety komputerowe x86 Dell PowerEdge R6525 posiadają 16 kanałów pamięci. Wynika to z dokumentacji technianej producenta Dell EMC PowerEdge R6525 „Installation and Service Manual”. Dokumentacja ta dostępną jest na stronie: ism pub/systemmemoryguidelines?guid=guid-9e1fff44-fb33-4a66-8d3b-8c1410aa5088&lang=en-us . W dokumentacji tej wskazano, iż pamięć systemu dzielona jest na 8 kanałów dla każdego procesora. Jednocześnie wykonawca Indata.systems zaoferował serwery wyposażone w 2 procesory, w związku z czym - każdy serwer posiada sumarycznie 16 kanałów pamięci. Uwzględniając wymóg, że łączną pojemność pamięci RAM na poziomie 1152 GB RAM ma być uzyskana przy zastosowaniu 18 kości po 64GB każda (tak jak w ofercie Indata systems), to w przypadku serwera komputerowego x86 Dell PowerEdge R6525 spośród 16 dostępnych kanałów pamięci należy minimum 2 kanały pamięci obsadzić 2 kościami po 64 GB każda, a pozostałe 1 kością po 64 GB każda. Dopiero w takiej konfiguracji — to jest przy obsadzeniu 16 kanałów pamięci łącznie 18 kościami po 64 GB każda - spełniony jest wymóg, aby łączna pojemność RAM na poziomie 1152 GB RAM była uzyskana przy zastosowaniu modułów 64GB (18 kości x 64GB= 1152 GB RAM). Dla porównania - gdyby w przypadku serwera komputerowego x86 Dell PowerEdge R6525 wszystkie 16 kanałów pamięci obsadzić tylko 1 kością po 64 GB każda - to przy obsadzeniu 16 kanałów pamięci łącznie 16 kośćmi po 64 GB każda - łączna pojemność wynosiłaby zaledwie 1024 GB RAM (16 kości x 64 GB=1024 GB RAM). Z treści ofert/ wykonawcy Indata.systems wynika, iż zaoferował on konfigurację, gdzie zastosowano 18 kości po 64 GB każda i w ten sposób rozwiązanie spełnia wymóg, aby łączna pojemność RAM wynosiła 1152 GB RAM. Jednak w przypadku procesora AMD EPYC 7413 24-Core Processor - w który wyposażone są zaoferowane przez wykonawcę Indata.systems serwery komputerowe x86 Dell PowerEdge R6525 — zastosowanie konfiguracji 18 kości po 64 GB każda — spowoduje spadek wydajności obsługi pamięci RAM. Zamiast wymaganej przez Zamawiającego w wierszu nr 2 „Procesor” oraz wierszu nr 3 „Pamięci RAM” wydajności 3200MT/s realizowana jest wydajność na poziomie jedynie 2933 MT/s. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji technicznej producenta serwerów komputerowych x 86 Dell EMC pn. „PowerEdge R6525 Installation and Service Manual”. Na stronie 67 przedmiotowej dokumentacji technicznej wskazano, iż w przypadku serwerów komputerowych x86 Dell PowerEdge R6525 zainstalowanie dwóch modułów pamięci RAM (tutaj modułów DIMM) - na jednym kanale procesora — powoduje, iż wydajność pracy pamięć RAM wynosi 2933MT/s. Ponadto twierdzenia Odwołującego znajdują potwierdzenie w dokumentacji technicznej producenta AMD (producent procesora AMD EPYC 7413 24-Core Processor, w który wyposażone są serwery komputerowe x86 Dell PowerEdge R6525). Dokumentacja ta dostępną jest na stronie: . Jest to oficjalny dokument producenta AMD pn. "Memory Population Guidelines for AMD EPYCTM 7003 Series". W dokumencie tym określono możliwości i ograniczenia tej serii procesorów. Na stronie 8 dokumentacji zamieszczono tabelę, z której wynika potwierdzenie, iż zastosowanie dwóch modułów pamięci RAM (tutaj modułów DIMM) - na jednym kanale procesora — powoduje, iż wydajność pracy pamięć RAM wynosi 2933MT/s. Zatem w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Indata.systems, w celu spełnienia wymogu, aby łączna pojemność pamięci RAM wynosiła 1152 GB RAM, zastosował on konfigurację serwerów komputerowych x 86 z wyposażeniem ich w 18 kości po 64GB każda. Jednak zastosowanie takiej konfiguracji prowadzi do niespełnienia przez zaoferowane rozwiązanie wymogu wydajności pracy pamięci na poziomie 3200 MT/s. W zaoferowanym przez wykonawcę Indata.systems rozwiązaniu — w takiej konfiguracji by spełnić wymóg łącznej pamięci RAM na poziomie 1152 GB RAM - wydajności pracy pamięci wynosi zaledwie 2933 MT/s. Zatem zachodzi niezgodność rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Indata.systems z wymogami określonymi w wierszu nr 2 „Procesor”, zdanie 4 oraz wierszu nr 3 „Pamięci RAM” zdanie 1. Natomiast jeżeli wykonawca Indata.systems założył taką konfigurację zaoferowanego rozwiązania, że spełniony ma być wymóg w zakresie parametru wydajności obsługi pamięci RAM na poziomie 3200MT/s, to zaoferowane serwery komputerowe x86 powinny być wyposażone w 16 kości po 64 GB. Jednak w takim przypadku łączna pojemność pamięci RAM wynosi 1024 GB RAM, a nie 1152 GB RAM jak wymaga tego Zamawiający. W konsekwencji w takiej konfiguracji nie jest spełniony wymóg dotyczący łącznej wielkości pamięci RAM. Zachodzi w tym przypadku niezgodność rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Indata.systems z wymogami określonymi wierszu nr 3 „Pamięci RAM”, zdanie 1. Z kolei jeżeli wykonawca Indata.systems założył taką konfigurację zaoferowanego rozwiązania, że serwery komputerowe x86 wyposażone są w liczbę kości mniejszą niż 16 kości po 64 GB (a co za tym idzie spełniony jest wymóg w zakresie parametru wydajności obsługi pamięci RAM na poziomie 3200MT/s), to niespełniony jest wymóg, gdzie Zamawiający żądał, aby ilość modułów RAM obsługiwała wszystkie kanały procesora. Zachodzi w tym przypadku niezgodność rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Indata.systems z wymogami określonymi wierszu nr 3 „Pamięci RAM”, zdanie 2. Na marginesie — należy wskazać, że nawet gdyby uznać, że Indata Systems chciał oprzeć swoje rozwiązanie o produkt Dell EMC (i to o serwer, który zaoferował) — to miał możliwość zaoferowania Zamawiającemu serwera komputerowego x86 Dell PowerEdge R6525 z procesorem AMD EPYC 7413 24-Core Procesor, ale w konfiguracji, gdzie serwer wyposażony byłby w 16 kości, ale większych niż 64 GB (model oparty o kości o pojemności 128 GB). W takiej konfiguracji — nie miałoby miejsca podwójne obsadzenie niektórych kanałów pamięci RAM, a co za tym idzie nie byłaby obniżona wydajność obsługi pamięci RAM W tym miejscu zwrócić uwagę należy, iż Zamawiający określił w wierszu nr 3 „Pamięci RAM” wymogi minimalne w zakresie specyfikacji pamięci RAM, a więc nie zabronił stosowania elementów lepszych, czyli np. większych kości RAM. Wskazać należy, iż od kości 64GB większą są chociażby kości 128GB i one też pracują z wydajnością 3200 MT/s. Zatem gdyby wykonawca Indata.systems zastosował konfigurację 16 kości po 128 GB, zamiast konfiguracji 18 kości po 64 GB, spełnione byłyby wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w wierszach nr 2 „Procesor” oraz nr 3 „Pamięci RAM”, tj. zapewniona byłaby wydajność pracy pamięć RAM na poziomie 3200 MT/s, łączna pojemność pamięci RAM wynosiłaby ponad 1152 GB RAM oraz taka pojemność uzyskana byłaby przy zastosowaniu w kościach co najmniej o pojemności 64 GB. Niemniej w takiej sytuacji ogólna wartość oferty wykonawcy Indata.systems byłaby wyższa o 2 718 067,80 PLN netto ( 3 343 223,39 PLN brutto). Wartość tej oferty wynosiłaby więc 14 411 993,39 PLN brutto, zamiast 11 068 770,00 zł brutto. Ilość oraz pojemność kości to jeden z najbardziej cenotwórczych czynników w ofercie, mającym wpływ na konkurencję z pozostałymi wykonawcami. Zatem wartość oferty wykonawcy Indata.systems - obejmującej rozwiązanie zgodne z wymogami opisu przedmiotu zamówienia — nie byłaby najniższa spośród cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. W szczególności niższa byłaby cena oferty Odwołującego na poziomie 12 574 905,00 zł, który zaoferował rozwiązanie odpowiadające wymogom opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z warunki zamówienia, zaś oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, treść tej oferty pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Treść oferty wykonawcy Indata.systems nie odpowiada warunkom zamówienia. Gdyby prawidłowo ocenił zgodność treści jego oferty z warunkami zamówienia, odrzuciłby ją na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W takiej sytuacji w ramach postępowania nie miałaby miejsca czynność wyboru oferty wykonawcy Indata.systems. Jednocześnie doszłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bowiem obejmuje ona najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oznacza to, że w istocie najkorzystniejszą ofertą w niniejszym postępowaniu, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest oferta Odwołującego. Wybór oferty wykonawcy Indata.systems jako najkorzystniejszej w takich okolicznościach stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ oraz nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W konsekwencji uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. W dniu 19 września 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Indata.systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Uczestnik postępowania) wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 27 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 28 września 2022 r. Uczestnik postępowania odwoławczego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 29 września Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonej do pisma Ekspertyzy Informatycznej z 21 września 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w tabeli nr 1 „Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86” w wierszach nr 2 „Procesor” oraz nr 3 „Pamięci", w ocenie Izby zarzut należy uznać za niezasadny. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Istota zarzutu podniesionego w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia przez Odwołującego, iż oferta Uczestnika postępowania, w zakresie zaoferowanych serwerów komputerowych x86 Dell PowerEdge R6525 wyposażonych w procesor AMD EPYC 7413 24-Core Processor jest niezgodna z warunkami zamówienia wskazanymi w wierszach 2 i 3 tabeli nr 1 Minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86 w zakresie procesora oraz pamięci RAM. Spór między stronami dotyczy sposobu rozumienia postanowień zawartych w warunkach zamówienia, określających minimalne parametry techniczne procesorów oraz pamięci RAM i odnosi się do tego, czy określone przez Zamawiającego minimalne parametry techniczne należy rozumieć jako wymagania techniczne dla poszczególnych, określonych elementów serwera (poszczególnych komponentów) czy dla funkcjonalności, którą musi zapewnić oferowany serwer w ujęciu całościowym. W celu rozstrzygnięcia powyższego sporu, konieczna jest analiza warunków zamówienia określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) w kontekście wymagań technicznych ustanowionych przez Zamawiającego. W treści SWZ na str. 5 oraz w Załączniku nr 1 do Załącznika nr 6.1 do SWZ projektowane postanowienia umowy - część 1, Zamawiający określił minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych klasy x86 w następujący sposób: Lp. Element/cecha Opis - wymagania minimalne 1 (...) (...) Serwer musi być wyposażony w 2 procesory o parametrach przedstawionych poniżej. Procesor klasy x86-64-bit osiągający wyniku min. 400 pkt w testach SPEC CPU2017 Integer Rate Result dla 2 Procesory oferowanego serwera w konfiguracji dwuprocesorowej. Zamawiający wymaga, aby wynik testu był dostępny publicznie na stronie w dniu składania ofert. Obsługa pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s. Liczba rdzeni w każdym procesorze - 24. Zainstalowane 1152 GBRAM DDR4 3200MT/s RDIMM z korekcją 3 Pamięć RAM błędów Advanced ECC lub równoważne w kościach o pojemności 64GB. Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. 4 (...) W ocenie Izby, powyższe wskazuje, iż Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i precyzyjny minimalne parametrów technicznych, które muszą zostać spełnione przez poszczególne elementy (komponenty) wchodzące w skład oferowanego serwera. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym powyższe parametry techniczne odnoszą się do funkcjonalności oferowanego serwera a nie do jego elementów. Takie stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SWZ. Już sam układ tabeli z opisem minimalnych parametrów technicznych (kolumn 2 - Element/cecha) wskazuje, że opis minimalnych parametrów zawartych w kolumnie 3 odnosi się do poszczególnych elementów serwera, wyszczególnionych w kolumnie 2, a nie do funkcjonalności serwera jako urządzenia całościowego. Ponadto, co należy podkreślić, w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie odniósł się do funkcjonalności serwerów rozumianych jako całościowych urządzeń. Nie określił definicji funkcjonalności serwera, wymagań ani sposobu przeprowadzenia weryfikacji tej funkcjonalności. Stanowisko Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia w przywołanych pytaniach i odpowiedziach Zamawiającego do treści SWZ: odpowiedź na pytanie nr 18 z 20 maja 2022 r., odpowiedź na pytanie nr 3 z 30 maja 2022 r. i odpowiedź na pytanie nr 6 z 29 czerwca 2022 r. dotyczących parametrów technicznych serwerów i pamięci RAM w kontekście wydajności pamięci, ponieważ Zamawiający podtrzymał w całości wymagania zawarte w SWZ, bez ich modyfikacji, odpowiadając, iż oczekuje konfiguracji opisanej w SWZ. Zamawiający utrzymał zatem w mocy dotychczasowe wymagania zawarte w SWZ, w których nie odnosił się do funkcjonalności serwerów, a której brak spełnienia zarzuca Odwołujący. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie określając minimalne parametry techniczne serwerów komputerowych celem nie było otrzymanie optymalnej wydajnościowo konfiguracji pamięci, lecz konfiguracja optymalna pojemnościowo poprzez zamiar, żeby ilość modułów zaoferowanych była większa niż ilość kanałów pamięci dla 2-ch procesorów równym 16. Zamawiający w odpowiedzi jednoznacznie wskazał, że oczekuje konfiguracji jaką opisał w SWZ z zaznaczeniem, że muszą być wykorzystane wszystkie kanały pamięci plus dodatkowe moduły pamięci. Sumarycznie 18 modułów pamięci. Tym samym, biorąc pod uwagę treść pytania, Zamawiający potwierdził, iż nie oczekuje rozwiązania, które jest optymalne wydajnościowo tj. obsadzenia 16 kanałów, a jedynie oczekiwanej konfiguracji w postaci 18 modułów co wskazuje, iż Zamawiający miał świadomość, że wymagana konfiguracja wpływa na wydajność co w połączeniu z innymi zapisami SWZ ostatecznie potwierdza, że w SWZ nie ma nigdzie zawartego wymogu, na który wskazuje odwołujący. Jednym z wymaganych parametrów technicznych dla procesora była obsługa pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s. Spełnienia tego parametru dla procesora, jako komponentu serwera oferowanego przez Uczestnika postępowania, Odwołujący nie zakwestionował. Z treści oferty Uczestnika postępowania wynika, że oferowany przez niego serwer jest wyposażony w 2 procesory o parametrach przedstawionych poniżej. Procesor klasy x86-64-bit osiąga wynik 408 pkt w testach SPEC CPU2017 Integer Rate Results dla oferowanego serwera w konfiguracji dwuprocesorowej. Wynik testu jest dostępny publicznie na stronie w dniu składania ofert. Procesor zapewnia obsługę pamięci RAM pracujących z częstotliwością 3200 MT/s. Liczba rdzeni w każdym procesorze - 24. W ocenie Izby, treść oferty Uczestnika postępowania potwierdziła spełnienie parametrów technicznych dla procesorów, wymaganych przez Zamawiającego. Procesor miał mieć możliwość obsługi pamięci RAM pracy z częstotliwością 3200 MT/s. Jest to wymaganie dotyczące parametrów technicznych, które w oferowanym rozwiązaniu zostało osiągnięte. Zaoferowany procesor Dell pozwala na pracę pamięci RAM z częstotliwością 3200 MT/s. w tym zakresie również Odwołujący dokonując interpretacji, nadinterpretuje postanowienia SWZ i konstruuje własne wymagania dotyczące funkcjonalności. Także w zakresie oferowanej pamięci RAM, Uczestnik postępowania oświadczył, iż Serwer posiada zainstalowane 1152GB RAM DDR4 3200MT/s RDIMM z korekcją błędów Advanced Memory Device Correction w kościach o pojemności 64GB. Ilość modułów RAM obsługuje wszystkie kanały pamięci procesor. Zarzut Odwołującego nie znajduje zatem potwierdzenia w treści oferty, z której wprost wynika zgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez Uczestnika postępowania rozwiązanie dla konfiguracji serwerów nie spełnia warunków w zakresie poziomu wydajności pracy serwera przy obsłudze pamięci RAM, pomijając zupełnie okoliczność, że Zamawiający nigdzie w treści warunków zamówienia, nie wymagał poziomu wydajności pracy serwera ani nie odnosił się do takiej funkcjonalności. Wszelkie postanowienia SWZ oraz wzoru umowy, na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, odnoszą się do wymagań wskazanych w treści SWZ, wśród których nie znalazły się te, dotyczące poziomu wydajności pracy serwera, których niespełnienie zarzuca Odwołujący. Warto również podkreślić, co przyznał Odwołujący podczas rozprawy przed Krajową Izba Odwoławczą, że nie wie on jaki dokładnie typ pamięci RAM został zaoferowany przez Uczestnika postępowania, zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, jaka będzie ostateczna konfiguracja. Odwołujący opiera konstrukcję zarzutu o przypuszczalne, możliwe sposoby konfiguracji serwera, odnosząc się do Podręcznika Instalacji i serwisowania Dell EMC PowerEdge R6521 (dowodu złożonego podczas rozprawy) twierdząc, że w wymaganym przez Zamawiającego układzie, tj. dwóch procesorów, zainstalowane rozwiązanie musi być identyczne dla każdego procesora. Pomija jednak okoliczność, iż w rozdziale: Ogólne wskazówki dotyczące instalacji modułów pamięci producent wskazał, że: System obsługuje elastyczną konfigurację pamięci, co oznacza, że system można skonfigurować i uruchomić w dowolnej prawidłowej konfiguracji architektonicznej mikroukładu. W ocenie Izby powyższy opis dopuszcza elastyczną konfigurację modułów pamięci i nie wyklucza możliwości szeregowej instalacji kości pamięci RAM w pojedynczych kanałach (jak w ofercie Uczestnika postępowania), co pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Odwołującego, w zakresie konieczności zainstalowania rozwiązania identycznego w obu procesorach. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że dowód ten został złożony przez Odwołującego na potwierdzenie, że nie został spełniony wymóg Zamawiającego dotyczący wydajności pracy, który to wymóg nie został zawarty w treści warunków zamówienia, ale raczej wynikał z własnej konstrukcji wymagań co do funkcjonalności serwera, dokonanej przez Odwołującego. Takie stanowisko Odwołującego, zostało również wyrażone podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, kiedy to Odwołujący w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego: czy pamięć RAM osiąga 3 200 MT/s - odpowiedział, że nie w konfiguracji, jaka jest zaoferowana w ofercie, czym potwierdził, że spełnienie parametrów pamięci RAM odnosi nie do faktycznego spełnienia wymagania Zamawiającego opisanego w wierszu 3 Tabeli nr 1 ze str. 5 SWZ i Załącznika nr 1 do Załącznika 6.1 wzoru umowy, lecz ocenia ją w kontekście funkcjonalności, niewynikającej z treści warunków zamówienia. Zamawiający bowiem wymagania takiego w swojej dokumentacji nie postawił. Ponadto treść powyższego dowodu potwierdza, że oferowana pamięć może osiągnąć częstotliwość pracy RAM na poziomie 3 200 MT/s, co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Podsumowując, mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień SWZ polegającej na wywiedzeniu z jej treści wymagań w niej nie zawartych, co stało się podstawą zarzutu wobec treści oferty złożonej przez Uczestnika postępowania. Odwołujący zarzucił brak spełnienia parametrów funkcjonalności serwera, których Zamawiający nie wymagał w warunkach zamówienia, przy czym oferta Uczestnika postępowania spełniła te paramenty, których wymagał Zamawiający w treści SWZ. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z Ekspertyzy Informatycznej. Izba przeanalizowała treść ekspertyzy, traktując ją jako rozszerzenie stanowiska Odwołującego, jako dokument prywatny, który stanowi jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, i nie korzysta on z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. W ocenie Izby, przedstawione ekspertyza opiera się na założeniu, że w zaoferowanym przez Uczestnika postępowania rozwiązaniu, prędkość pracy serwera nie spełnia minimalnych wymagań, co nie znajduje potwierdzenie w postanowieniach SWZ. W tych okolicznościach, zarzut jako niezasadny podlega oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z warunki zamówienia, zaś oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, treść tej oferty pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Powołując się na naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, Odwołujący winien wykazać, że wybór najkorzystniejszej oferty, nastąpił w oparciu o inne okoliczności, niż kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Zarzut Odwołującego sprowadza się natomiast do argumentacji, że oferta Uczestnika postępowania nie odpowiada warunkom zamówienia (która nie zostało przez Izbę uwzględniona w ramach rozpoznania zarzutu pierwszego), oraz, że prawidłowa ocena zgodności ofert z warunkami zamówienia doprowadziłaby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Podsumowując, wobec braku wykazania naruszenia przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określonych w dokumentach zamówienia, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: 17 …

…Sygn. akt: KIO 2838/25 WYROK Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ocenę ​i nieprawidłowe uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu, z uwagi na negatywną ocenę samooczyszczenia odwołującego ​i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w obu częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i odwołującego wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Poznaniu kwotę 6 067 zł 57 gr (słownie: sześć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w części, w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2838/25 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (​ 2 części)”, numer referencyjny postępowania: W.ROZ.2710.45.2025/JRP LIFE PILICA (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie Części: (i) Część 1 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów Gminy Lelów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (dalej jako: „Część 1”); (ii) Część 2 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno -​ ściekowej dla obszarów Gminy Końskie nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (dalej jako: „Część 2”). Przedmiotem odwołania objęto czynności zamawiającego dokonane w obu Częściach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 28 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00209274. W dniu 9 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego uznanego za podmiot podlegający wykluczeniu, zaniechaniu odrzucenia oferty SANMAT Usługi Projektowe M.K. (dalej jako: „SANMAT”), a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Biuro Inżynieryjno Projektowe BIPROJEKT P.B. (dalej jako: „BIPROJEKT”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1)art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, ​że oferta odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu, jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, a to z uwagi ​na negatywną ocenę w postępowaniu przez zamawiającego samooczyszczenia odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena Karty dot. self-cleaning Sweco oraz wszystkich zgromadzonych w postępowaniu informacji i dokumentów winna prowadzić zamawiającego do wniosku, że samooczyszczenie zostało dokonane zgodnie z prawem, tj. art. 110 ustawy Pzp, tym samym odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie ​art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta w odniesieniu do Części 1 ​i Części 2 postępowania nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp; zamawiający tym samym nieprawidłowo nie zastosował przepisu art. 110 Pzp nakazującego nie wykluczać wykonawcy, który wykazał spełnienie przesłanek samooczyszczenia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANMAT jako uzasadniających zaoferowaną w postępowaniu cenę za wykonanie obu Części zamówienia mimo, ​że wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania oferty BIPROJEKT jako oferty najkorzystniejszej mimo, że oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu; 4)art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odmowę zastosowania tej regulacji przez zamawiającego do oferty odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania mimo, że zastosowanie sankcji wykluczenia jest nieproporcjonalne ​w analizowanym przypadku, zaś twierdzenia zamawiającego o wysokim ryzyku zaistnienia opóźnień w terminowym realizowaniu umowy przy realizacji zadania wynikającego z postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i Części 2; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 1 i Części 2; ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty SANMAT a także zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony n​ a rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołującego w piśmie z 19 sierpnia 2025 r. (dalej „Odpowiedź 1”) oraz w piśmie z 20 sierpnia 2025 r. (dalej „Odpowiedź 2”). Wykonawca Sweco odniósł się do argumentacji zamawiającego zaprezentowanej ​ Odpowiedzi 1 i Odpowiedzi 2 w piśmie z 1 września 2025 r. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskami stron zawartymi w złożonych do akt sprawy pismach procesowych, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał na swój interes we wniesieniu odwołania, opisując go ​ następujący sposób. Odwołujący ubiega się o zamówienie publiczne będące przedmiotem prowadzonego w postępowania, złożył w tym postępowaniu ważną i nie podlegająca odrzuceniu ofertę oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów i dopuszczenia się opisanych nieprawidłowych działań i zaniechań, oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona, a tym samym interes odwołującego doznaje istotnego uszczerbku. Gdyby oferta odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona, to zostałaby uznana za najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie na obie Części, w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący podkreślił, że zaoferował jedne z niższych cen (kryterium ceny miało wagę 60%), ​ szczególności ceny niższe niż te zaoferowane przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez w zamawiającego jako najkorzystniejsza, a ponadto w ocenie odwołującego ​ kryteriach pozacenowych odwołujący uzyskałby maksymalną liczbę punktów (kryteria pozacenowe miały wagę 40%). w Tym samym oferta odwołującego odnośnie obu Części zadania miałaby realną możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ​ postępowaniu, jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący załączył do odwołania tabelę samooceny w kryteriach oceny w ofert, która obrazowała liczbę punktów prawidłowo naliczonych ofercie odwołującego. Powyższe, w ocenie Izby, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez nie wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego, sformułowany na podstawie art. 538 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 539 ustawy Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu zarządzania projektami na fakt adekwatności szkoleń personelu z zakresu zarządzania projektami dla zapobiegania zakłóceniom w projekcie (w szczególności opóźnieniom) w odniesieniu do usług intelektualnych wysokich specjalizacji (w tym usług projektowych, koncepcyjnych etc.), w tym adekwatności środków podjętych w ww. zakresie ​ ramach samooczyszczenia przez Sweco. w Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na jakie dowód ten został zgłoszony sformułowane wyżej, dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie ​ w. dowodu spowodowałoby jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego oraz, że nie jest to dowód niezbędny do w wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Przedmiotem postępowania jest „Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodnościekowej dla obszarów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu I​ P LIFE PL Pilica Basin CTRL (2 części)”. Zamówienie zostało podzielone na dwie Części: (​ i) Część 1 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno -​ ściekowej dla obszarów Gminy Lelów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL; (ii) Część 2 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów Gminy Końskie nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL. Izba ustaliła, że odwołujący złożył swoją ofertę na obie Części. Jednym z załączników do oferty wykonawcy Sweco było Oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodne z​ wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ. W dokumencie tym Sweco wskazało ​ szczególności, że: pkt I ppkt 2) (rozpoczynający się na str. 1): „Sweco nie podlega wykluczeniu z postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp, gdzie ​ zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przekazujemy Załącznik nr 1 do dokumentu Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy w Pzp (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp”) - składający się z 22 sekcji…”. W dalszej części ww. oświadczenia oraz ww. załączniku o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp” (tytuł w treści dokumentu: „Załącznik do Oświadczenia - w zakresie przesłanek opisanych ​ art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”) Sweco wyszczególniło 22 sekcje odpowiadające 22 różnym kontraktom (innym niż zadanie w Zator), przedstawiło okoliczności faktyczne związane z ich realizacją i wskazało m.in., że „Opisane w Sekcjach od I do XXII Załącznika do dokumentu Oświadczenie okoliczności: rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi wynikają z okoliczności innych niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie Sweco Polska sp. z o.o., albo odpowiednio, za które Sweco Polska sp. z o.o. ponosi wyłączną odpowiedzialność”. Dalej, w pkt I, ppkt 1 (rozpoczynający się na str. 4): „Jeśli dotyczy, należy zaznaczyć i​ wypełnić poniższą część oświadczenia: 1. Oświadczam(y), że zachodzą w stosunku d​ o mnie/ nas podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że ​ związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem/ podjęliśmy następujące środki w naprawcze: przekazujemy Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSWIADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning” - zawierający: -/ opis sprawy, w której Sweco zostało obciążone karami umownymi oraz -/ wdrożone przez Sweco działania samooczyszczające jak również jako oddzielne pliki: -/ dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających Oświadczam, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: przedkładamy dokument o nazwie własnej: Sweco Załącznik nr 2 do oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 nPzp. Opisane zostały w załączniku o nazwie własnej jak powyżej wraz z​ dowodami. Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1) Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”); 2) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających”. Z kolei w załączniku „Karta dot. self-cleaning” (nazwa pliku: „Sweco Załącznik nr 2 d​ o OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”; dalej: „Karta self-cleaning”) Sweco przedstawiło okoliczności związane z realizacją zadania Zator i samooczyszczenie związane z nieprawidłowościami stwierdzonymi w związku z jego realizacją, załączając d​ o Karty self-cleaning dowody potwierdzające ziszczenie się przesłanek samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ustawy Pzp. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Sweco przedłożyło wyjaśnienia z dnia 9 czerwca 2025 r. wraz z zaktualizowaną Kartą self-cleaning oraz załącznikami (pismo Sweco z 9 czerwca 2025 r., nr SW/KJ/19212W/2025 wraz z​ załącznikami; zaktualizowana Karta self-cleaning - plik o nazwie „Sweco Załącznik nr 2 d​ o Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Karta self-cleaning Aktualizacja 22.05.2025”). Ponadto zamawiający pismem z dnia 27 maja 2025 r. wezwał wykonawcę SANMAT do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych wskazując, że cena brutto oferty SANMAT w Części 1 oraz w Części 2 jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia z podatkiem VAT. W wezwaniu zamawiający wskazał, że „wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z​ prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z​ powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Zamawiający zaznaczył przy tym, że „ze względu na obligatoryjny charakter przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia Wykonawcy powinny zawierać co najmniej informację potwierdzającą, że wykonawca dokonując wyliczenia ceny ofertowej, uwzględnił w jej wartości przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Ponadto w piśmie wskazał, że „w ramach składanych dowodów, Wykonawca powinien złożyć szczegółowe kalkulacje wszystkich pozycji formularza wyceny ofertowej, uwzględniające takie elementy jak koszty robocizny, pracy sprzętu, zakupu materiałów, zysku. Jeśli na wysokość ceny, podanej w ofercie, wpłynęły czynniki cenotwórcze, takie jak: ewentualne rabaty, upusty, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, itp., Wykonawca powinien je uwzględnić w składanych wyjaśnieniach.”. Pismem z dnia 30 maja 2025 r. SANMAT złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zamawiający uznał za wystarczające. W konsekwencji, pismem z 4 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w odniesieniu do Części 1 i Części 2, za którą uznał ofertę BIPROJEKT (dalej „Informacja” lub „Powiadomienie o odrzuceniu”). Na miejscu drugim rankingu ofert uplasowała się oferta SANMAT, który to wykonawca w toku postępowaniu został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie obydwu Części zamówienia. W Informacji zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu z postępowania oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez zamawiającego, że samooczyszczenie odwołującego nie jest skuteczne i nie może być podstawą do odstąpienia od wykluczenia Sweco z​ postępowania. W szczególności zamawiający wskazał, że: a) „Wykonawca zaś składając wyjaśnienia stwierdził wprost, że „(…) przekazuje (kartę self cleaning), jak niżej działa jak najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez Ustawodawcę obowiązek informacyjny””; b) „W karcie self - cleaningu Wykonawca wskazał ze Zgodnie z kartą dot. self -​ cleaning, podczas realizacji zamówienia publicznego pn. Sweco w ocenie RZGW ​ Warszawie wskazał ze składa dokument self - cleaning z daleko posuniętej ostrożności. Oznacza to że w pełni Sweco w nie poczuwa się do winy jako podmiot odpowiedzialny z​ a zaistniałą w postępowaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie zwłoki ​ wykonaniu umowy z ZATOR przerzucając tą odpowiedzialność także na Zamawiającego. Ta postawa Oferenta w sprawia ze instytucja self-cleaning staje się pozorną.”; c) „Dodatkowo przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna. Jako przyczynę opóźnienia SW ECO wskazało problemy, którym przeciwdziałać miały szczegółowo opisane i przeprowadzone przez SW ECO szkolenia zarówno wewnętrzne jak i zewnętrze jak również stawiane nowozatrudnionym pracownikom wymagania c​ o do kwalifikacji i wykształcenia również na poziomie studiów MBA. W ocenie RZGW ​ Warszawie problem Wykonawcy w szczegółowo analizowanym postępowaniu na etapie realizacji nie polegał na w brakach w zakresie wiedzy co do konstruowania oferty bądź/ i wiedzy na temat metodologii BIM ale wynikało z nieterminowego realizowania zadań wskazanych ​ OPZ jak i braku sprawdzania przez kilku specjalistów prawidłowości wykonanych opracowań tj. dokumentacji w projektowej.”; d) „samo przeprowadzenie szkoleń przez SWECO ​ e wskazanym zakresie nie eliminuje rzeczywistego problemu. Dodatkowo w tym miejscu Zamawiający wskazuje, że w sama informacja o przeprowadzonych szkoleniach i ewaluacjach jak również dbanie o wysoki poziom posiadanego wykształcenia i kwalifikacji nie przekłada się wprost na terminowe realizowanie zadań projektowych. W rzeczywistości prawidłowe, terminowe realizowanie zamówienia to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej, Sweco nie wskazało jak szkolenia przełożą się na terminowe realizowanie zadań. Złożyło dokument Self - Cleaning z ostrożności procesowej kwestionując swoją odpowiedzialność za zaistniałe w omawianym postępowaniu opóźnienia dlatego Zamawiający biorąc pod uwagę ww. przesłanki jak również literalne brzmienie art. 109 ust. 1 pkt. 7 n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a należy SWECO odrzucić.” Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Potwierdziły się bowiem zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz ust. 3 ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 109 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez w błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, że oferta odwołującego ​ odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego w wykluczeniu, z uwagi na negatywną ocenę samooczyszczenia wykonawcy Sweco. Na wstępie należy wskazać, że w zakresie uwzględnionych zarzutów, skład orzekający miał na uwadze regulacje zawarte w niżej wskazanych przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne w zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia ​lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W myśl art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek n​ a ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Z kolei art. 110 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez błędną ocenę w i​ nieprawidłowe uznanie, że oferta odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez zamawiającego ​ piśmie z 4 lipca 2025 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. w W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przewidział w rozdziale 7 SW Z fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 7.1. SWZ: ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę, na podstawie: (7.1.2.) w następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: /3 w pkt 7 - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na tej podstawie zamawiający badał czy wobec Sweco zaistniała podstawa d​ o wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w wyniku czego uznał, że przeprowadzona przez niego ocena w tym zakresie dała wynik negatywny. Swoją decyzję zakomunikował odwołującemu w piśmie z 4 lipca 2025 r. W tym miejscu Izba podkreśla, że kontrola zgodności czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty odbywa się wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w wyżej wskazanym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty ​ szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw w decyzji zamawiającego. Obowiązkiem zamawiającego jest, i dotyczy to wszystkich przypadków wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia jego oferty przedstawić w sposób kompleksowy i​ rzetelny podstawy prawne i faktyczne, które były podstawą podjęcia przez niego decyzji. Z kolei informacja przekazana wykonawcy Sweco w tym przypadku, w ocenie Izby pomimo, że dość obszerna, w istocie nie zawiera wystarczających zarzutów merytorycznych wobec treści dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia. Opierając się na treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego Izba stwierdziła, że zamawiający wskazał następujące okoliczności, które spowodowały, że zamawiający uznał, że procedura samooczyszczenia dokonana przez wykonawcę Sweco nie mogła przez zamawiającego zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. W pierwszej kolejności wskazywał, że: „Wykonawca zaś składając wyjaśnienia stwierdził wprost, że „(…) przekazuje (kartę self cleaning), jak niżej działa jak najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez Ustawodawcę obowiązek informacyjny” oraz „​ W karcie self - cleaningu Wykonawca wskazał ze Zgodnie z kartą dot. self-cleaning, podczas realizacji zamówienia publicznego pn. Sweco w ocenie RZGW w Warszawie wskazał ż​ e składa dokument self - cleaning z daleko posuniętej ostrożności. Oznacza to, że w pełni Sweco nie poczuwa się do winy jako podmiot odpowiedzialny za zaistniałą w postępowaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie zwłoki w wykonaniu umowy z ZATOR przerzucając tą odpowiedzialność także na Zamawiającego. Ta postawa Oferenta sprawia, ż​ e instytucja self-cleaning staje się pozorną.” Oznacza to, że w ocenie zamawiającego odwołujący nie przyznał okoliczności, stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych, stąd procedura taka nie mogła być uznana za skutecznie przeprowadzoną. W dalszej części pisma zamawiający podawał również, że „przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna. Jako przyczynę opóźnienia SW ECO wskazało problemy, którym przeciwdziałać miały szczegółowo opisane i​ przeprowadzone przez SW ECO szkolenia zarówno wewnętrzne jak i zewnętrze, jak również stawiane nowozatrudnionym pracownikom wymagania co do kwalifikacji i wykształcenia również na poziomie studiów MBA. W ocenie RZGW w Warszawie problem wykonawcy ​ szczegółowo analizowanym postępowaniu na etapie realizacji nie polegał na brakach w ​ zakresie wiedzy co do konstruowania oferty bądź/ i wiedzy na temat metodologii BIM ale wynikało z nieterminowego w realizowania zadań wskazanych w OPZ jak i braku sprawdzania przez kilku specjalistów prawidłowości wykonanych opracowań tj. dokumentacji projektowej.” W konsekwencji zamawiający wywiódł, że „samo przeprowadzenie szkoleń przez SW ECO we wskazanym zakresie nie eliminuje rzeczywistego problemu. Dodatkowo w tym miejscu Zamawiający wskazuje, że sama informacja o przeprowadzonych szkoleniach i ewaluacjach jak również dbanie o wysoki poziom posiadanego wykształcenia i kwalifikacji nie przekłada się wprost na terminowe realizowanie zadań projektowych. W rzeczywistości prawidłowe, terminowe realizowanie zamówienia to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej, Sweco nie wskazało jak szkolenia przełożą się na terminowe realizowanie zadań. Złożyło dokument Self Cleaning z ostrożności procesowej kwestionując swoją odpowiedzialność za zaistniałe w omawianym postępowaniu opóźnienia”. Mając na uwadze tak wskazane podstawy decyzji zamawiającego należy stwierdzić, że zamawiający zakwestionował spełnienie przez odwołującego przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, stąd też uznał, że podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, były niewystarczające do wykazania jego rzetelności i wykluczył wykonawcę z postępowania. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego Izba w pierwszej kolejności n​ ie podzieliła oceny zamawiającego, jakoby Sweco w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą nie przyznał, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane ​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też, że nie poczuwał się do winy jako podmiot odpowiedzialny za zaistniałą w w postępowaniu realizowanym przez GDDKiA Oddział ​ Krakowie zwłoki w wykonaniu umowy w zadaniu Zator, przerzucając tą odpowiedzialność także na zamawiającego, a w w konsekwencji, że przeprowadzona przez niego procedura s​ elf-cleaningu dokonana została „z ostrożności”. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła bezspornie, że w odniesieniu do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie (zadanie Zator) odwołujący ​ oświadczeniu złożonym zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z (str. 4) wprost oświadczył, że w zachodzi wobec niego wskazana przesłanka wykluczenia. Dalej wskazał, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca podjął następujące środki naprawcze: przekazujemy Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning” - zawierający: (i) opis sprawy, w której Sweco zostało obciążone karami umownymi oraz (ii) wdrożone przez Sweco działania samooczyszczające jak również jako oddzielne pliki: (iii) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających. Dalej, w zakresie podjętych środków naprawczych oświadczył, że przedkłada dokument o nazwie własnej: Sweco Załącznik nr 2 do oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Opisane zostały w załączniku o nazwie własnej jak powyżej wraz z dowodami. Na potwierdzenie powyższego przedłożył także następujące środki dowodowe: (​ 1) Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”); (2) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających. Nie sposób jest zatem zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że wykonawca nie przyznał się do winy, a samooczyszczenie należy uznać za pozorne. Izba nie dopatrzyła się w treści żadnego ze złożonych w postępowaniu przez Sweco dokumentów, czy to w Karcie self-cleaning czy jej aktualizacji, jak też w treści składanych wyjaśnień przez odwołującego z dnia 9 czerwca 2025 r., w końcu też takie twierdzenia nie padły na rozprawie, że Sweco prezentowało informacje dotyczące zadania Zator i związanego z nim samooczyszczenia jedynie „z ostrożności”. Przeczy temu także okoliczność, ż​ e odwołujący w sposób jednoznaczny odnosił się do elementów wymaganych z perspektywy art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, chcąc wykazać, że pomimo zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności. Z kolei cytowane przez zamawiającego fragmenty, w których odwołujący rzeczywiście użył sformułowania, że działa z jak najszerzej pojętej ostrożności - nie odnoszą się do zadania Zator, ale do informacji, gdzie Sweco w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przekazało Załącznik nr 1 do dokumentu Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp”) - składający się z 22 sekcji, wymieniając w nim 22 innych zadań (innych niż zadanie Zator). To w odniesieniu do nich Sweco stwierdzając, że okoliczności: rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi wynikają z okoliczności innych, niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie Sweco, albo odpowiednio, za które Sweco ponosi wyłączną odpowiedzialność. Nie sposób też zgodzić się z zamawiającym, który w piśmie procesowym z 20 sierpnia 2025 r. (Odpowiedź 2) wskazywał na nieprawidłowe wypełnienie Załącznika nr 3 twierdząc, ż​ e skoro nie został zaznaczony kwadracik dotyczący oświadczenia o podleganiu wykluczeniu - to zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej oceny samooczyszczenia wykonawcy Sweco. W pierwszej kolejności należy wskazać, że taka argumentacja nie znalazła się w informacji o​ wykluczeniu Sweco z postępowania. Ponadto podejście zamawiającego należy w tym przypadku uznać za zbyt formalistyczne. Brak znaku „X” na kwadraciku nie niweluje przecież treści złożonego przez odwołującego oświadczenia i pozostaje bez wpływu na treść składanych wyjaśnień. Te z kolei prowadzą do jednoznacznych wniosków. Izba pominęła także argumentację zamawiającego, który w tym samym piśmie (Odpowiedź 2) przywołuje fragmenty zamieszczone w karcie dotyczącej self-cleaningu (pkt 3 - Stanowisko projektanta), z którego to ma wynikać, że odwołujący nie uznaje w całości swojej winy w procesie naliczania kar umownych. Po raz kolejny Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonując wykluczenia wykonawcy czy odrzucając jego ofertę ma obowiązek w sposób wyczerpujący wskazać i opisać jakie okoliczności i dokumenty legły u podstaw podjętej przez niego decyzji. Niedopuszczalne jest przywoływanie przez zamawiającego dodatkowej argumentacji dopiero na rozprawie przed Izbą, gdyż odwołujący nie znając jej wcześniej nie jest w stanie ani się do niej odnieść już w treści odwołania, ani też zdecydować w konsekwencji czy wnoszony środek ochrony prawnej jest zasadny. Tym niemniej, odnosząc się do tego argumentu, Izba stwierdziła, że zamawiający ponownie opierając się na niewielkich fragmentach wyjaśnień wyciąga zbyt daleko idące wnioski co do tego, jakoby Sweco miało nie przyznać się do winy, prezentując ocenę projektanta wobec stanowiska GDDKiA. Trafnie też zauważył odwołujący, że zamawiający odnosi się do treści pierwszych wyjaśnień, z kolei ​ karcie złożonej na wezwanie zamawiającego, dotyczącej self-cleaningu, brak jest w ogóle takich twierdzeń (nie ma pkt w 3, na który zamawiający się powołuje). Tym samym konkluzja zamawiającego jakoby samooczyszczenie zostało złożone jedynie „z ostrożności” nie znajduje odzwierciedlenia w aktach sprawy, w szczególności ​ treści złożonego przez Sweco w postępowaniu oświadczenia w Załączniku nr 3, karcie self-cleaning, aktualizacji tej w karty i składanych wyjaśnieniach. Wszystkie one łącznie prowadzą ​do jednego wniosku, że Sweco wypełniło przesłankę opisaną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do zadania Zator. Z kolei zamawiający, opierając się na fragmentach oświadczenia, odnoszącego się do innych zadań realizowanych przez odwołującego, ​ sposób dowolny i nie mający oparcia w treści tego dokumentu, całkowicie też pomijając inne, złożone wraz z nim w wyjaśnienia - dokonał nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Izba całkowicie pominęła przy orzekaniu tezy zawarte w przywoływanym przez strony wyroku o sygn. akt KIO 1818/25 i 1845/25, w którym Izba rozpoznawała między innymi zarzuty dotyczące samooczyszczenia wykonawcy Sweco w szczególności mając na uwadze, że nie sposób dokonywać oceny zarzutów na podstawie oceny karty selfcleaning złożonej w innym postępowaniu, której dodatkowo treść (co zaznaczył odwołujący) jest odmienna od tej, która została złożona zamawiającemu. Odnosząc się z kolei do drugiego z argumentów zamawiającego dotyczącego faktu, ż​ e „przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna”, tj. Sweco w ramach dokonanego samooczyszczenia nieprawidłowo zidentyfikowało przyczyny nieprawidłowości zaistniałych po jego stronie przy realizacji zadania Zator - Izba doszła do przekonania, że diagnoza zamawiającego dotycząca zarówno przyczyn nieprawidłowości, które miały miejsce po stronie wykonawcy Sweco przy realizacji zadania Zator, jak też wnioski w zakresie przyczyn zaistniałych po stronie tego wykonawcy problemów, w konsekwencji też ocena w zakresie tego czy podjęte przez Sweco środki naprawcze ​ istocie zapobiegną nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości - została dokonana w ​ sposób pobieżny, nie oparty na dogłębnej analizie. Taki wniosek należy wyprowadzić bowiem analizując treść w informacji przekazanej dowołującemu w piśmie z 4 lipca 2025 r., ​ której zamawiający podaje powody podjęcia decyzji w tym zakresie. w Izby przypomina, że instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, c​ o pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego, albo też w przypadku negatywnej oceny wyjaśnień - za niewiarygodnego. Przy tym jakkolwiek, jak wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a​ sama ustawa w swojej treści nie zawiera żadnych szczegółowych wytycznych czy instrukcji, w jaki sposób należy oceniać przeprowadzoną przez wykonawcę procedurę i załączone d​ o niej dowody, to jednak ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez zamawiającego nie może być zatem dowolna, ale opierać się na rzeczywistych podstawach, ustalonych faktach, prawidłowo wyciąganych wnioskach. Przyjęcie, że to wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z​ zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego n​ ie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do ustalonych przez wykonawcę przyczyn zaistniałych po stronie wykonawcy nieprawidłowości, jak też środków zaradczych, podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy. Tym samym ocena dokonana przez zamawiającego w tym zakresie musi być w sposób wyraźny i przejrzysty zakomunikowana wykonawcy, w tym przypadku odwołującemu. Przyczyny, dla których zamawiający uznał, że przeprowadzona przez Sweco diagnoza ​ zakresie tego, że odwołujący takie przyczyny nieprawidłowości zdiagnozował w sposób nieprawidłowy - winna być w opisana na tyle wyczerpująco, by odwołujący uzyskał pełną wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Trafnie odwołujący przywołuje w tym kontekście tezy zawarte w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1007/21, w którym Izba zwróciła ​ szczególności uwagę, że w ramach postępowania odwoławczego „Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte w przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i​ uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP”. W niniejszej sprawie taki wniosek nie może być wyprowadzony z treści uzasadnienia o​ wykluczeniu Sweco z postępowania z 4 lipca 2025 r. Argumentacja zawarta w informacji o​ wykluczeniu sprowadzała się więc zasadniczo do tego, że zamawiający wskazał swoją własną diagnozę dotyczącą tego jakie były przyczyny nieprawidłowości, które wystąpiły p​ o stronie Sweco przy realizacji zadania Zator. Diagnozuje przy tym problemy występujące p​ o stronie wykonawcy, wskazuje na przyczyny naliczenia kar, którymi to jego zdaniem była nieterminowa realizacja zadań, w konkluzji wyrażając swoje obawy, że również ​ realizowanym przez niego postępowaniu występuje ryzyko, że wykonawca nie dotrzyma terminów określonych w w harmonogramie tego projektu. Tak lakoniczna argumentacja, zdaniem Izby oznacza, że zamawiający nie zaakceptował przedstawionej przez odwołującego przyczyny niepowodzenia w realizacji wskazanej umowy dla zadania Zator, jak też podjętych środków naprawczych, nie wskazując jednak jaka, jego zdaniem, była przyczyna rzeczywista i jakie powinny być prawidłowe środki i dlaczego. Argumentacja zamawiającego w tym przypadku związana była zatem raczej z ogólną niewiarą w podjęte przez odwołującego środki zaradcze lub samą instytucję self-cleaningu, n​ iż poparta konkretną analizą czynności podjętych przez odwołującego. Samo stwierdzenie zamawiającego, że odwołujący błędnie zdiagnozował problem, w konsekwencji podjął nieadekwatne środki zaradcze, i stwierdzenie, że „to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej” nie może być uznana za wystarczającą dla stwierdzenia, ż​ e przeprowadzona procedura została dokonana w sposób niezadowalający d​ la zamawiającego. Zamawiający powinien podać konkretne wskazania, dlaczego ustalone przez wykonawcę przyczyny i podjęte środki zaradcze nie są wystarczające - i argumentacja ta powinna być znacznie szersza od tej, przedstawionej w piśmie. Izba podziela również twierdzenia odwołującego, że zamawiający w swojej diagnozie myli przyczyny powstałych na zadaniu Zator nieprawidłowości ze skutkami. Problemy, które przywołuje zamawiający w postaci: braku terminowego realizowania zadań, braku sprawdzenia dokumentacji przez kilku specjalistów stanowią skutek popełnionych przez odwołującego błędów. Odwołujący zatem, w ramach procedury samooczyszczenia zobowiązany był wskazać zamawiającemu przyczyny, dla których powyższe nieprawidłowości wystąpiły, dokonać stosownej analizy i wskazać jakie środki przedsięwziął celem niedopuszczenia powstania podobnych naruszeń w przyszłości. Z kolei przeprowadzona przez Izbę analiza treści dokumentów przedłożonych przez Sweco wskazuje ponad wszelką wątpliwość, że odwołujący tę przyczynę zdiagnozował i jako powody powstałych problemów w realizacji zamówienia, zaistniałych po swojej stronie, Sweco wskazał na niewłaściwą komunikację między uczestnikami projektu, w tym co do właściwego odczytywania wymagań, wyraźnego rozdzielania obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia od elementów dodatkowych wymagających odrębnych zleceń lub aneksów, itp., a także niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania, w tym kwestie związane z weryfikacją przygotowywanych opracowań przed ich przekazywaniem do klienta. Zamawiający do tak wskazanych przyczyn się nie odniósł w swoim piśmie o​ wykluczeniu Sweco z postępowania, w żaden sposób nie wyjaśnił odwołującemu z jakich powodów uznał, że diagnoza taka była niewłaściwa. Przy tym, co wynika z przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu ​ postaci pisma GDDKiA Oddział w Krakowie z 29 kwietnia 2025 r. informującego odwołującego o odrzuceniu jego oferty w w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia p​ n. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej n​ r 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) - Bulowice (z węzłem)” i „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (​ z węzłem) - Kalwaria Wschód (z węzłem)”, w tym z powodu negatywnej oceny przeprowadzonej przez tego wykonawcę procedury samooczyszczenia, również GDDKiA, t​ j. inwestor dla zadania Zator, wskazało między innymi na przyczyny podawane przez Sweco stwierdzając: „w ocenie Zamawiającego, zwłoka w realizacji Umowy ZATOR nie wynikała jedynie z niewłaściwego procesu komunikacji między uczestnikami projektu i nadzoru nad przebiegiem procesu projektowania, ale przede wszystkim z braku weryfikacji przedkładanych Zmawiającemu do odbioru opracowań oraz braku znajomości opisu przedmiotu zamówienia” oraz „Biorąc pod uwagę fakt, że naruszenia występujące na tej umowie, skutkujące istotną zwłoką w wykonaniu etapu I Umowy ZATOR dotyczyły nie tylko aspektów związanych z BIM, a w dużej mierze były wynikiem niestosowanie się do wymagań OPZ, braku wzajemnej zgodności przekazywanych do odbioru opracowań (w szczególności dokumentacji projektowej i STWIORB”. Jeśli zatem sam zamawiający - GDDKiA, która była stroną umowy i​ w konsekwencji ma najlepszą wiedzę o powstałych przyczynach nieprawidłowości w taki właśnie sposób diagnozuje przyczyny powstałych naruszeń, nie sposób podzielić oceny zamawiającego, zaprezentowanej w tym postępowaniu, w której zamawiający te właśnie przyczyny kwestionuje, jako nieprawidłowo zdiagnozowane przez Sweco. Konsekwencją tego właśnie ustalenia zamawiającego było uznanie, że podjęte przez Sweco środki zaradcze były nieodpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości oraz, niewystarczające dla wykazana jego rzetelności. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem, przede wszystkim z powodów wskazanych wyżej, tj. dlatego, że zamawiający w sposób arbitralny, bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy i wyjaśnienia przedstawił swoją ocenę w zakresie przyczyn nieprawidłowości związanych z realizacją zadania Zator przez Sweco. Tym samym na podstawie błędnych wniosków w tym zakresie, nie był w stanie w sposób prawidłowy ocenić także czy podjęte środki były adekwatne dla celu, jakiemu mają służyć. Jeśli z kolei przyjąć stanowisko Sweco, poparte jak już wcześniej zauważono stanowiskiem zamawiającego GDDKiA co do przyczyn tychże, to uznać należy, ż​ e wykazywane przez Sweco działania polegające na dokształcaniu pracowników w postaci przeprowadzenia dodatkowych szkoleń, w szczególności wśród kadry menedżerskiej zajmującej się prowadzeniem tematów projektowych, w formie studiów podyplomowych dotyczących tematyki Zarządzania Projektami oraz BIM, a także wewnętrznych szkoleń z​ metodyk zarządzania projektami dla kadry menedżerskiej (z metodyki Agile oraz metodyki Prince 2), jak również w postaci stawiania wymagań co do posiadania stosownych kompetencji przez osoby rekrutowane do zespołów projektowych, w szczególności na stanowiska menedżerskie, uznać należy za konkretne działania i takie środki, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, wystarczające dla wykazana rzetelności Sweco. Powyższa uwaga poczyniona została przez Izbę wyłącznie z tego powodu, ż​ e zamawiający pomimo, że nie odnosił się do kwestii szkolenia pracowników w informacji o​ odrzuceniu oferty wykonawcy Sweco, w piśmie procesowym z 20 sierpnia 2025 r. (Odpowiedź 2) argumentował w tym zakresie, że same szkolenia również nie mogą być ​ okolicznościach tej sprawy uznane za wystarczające, gdyż „nawet najbardziej wyszkolony pracownik, nadmiernie w obciążony obowiązkami może nie wykonać zadania w wyznaczonym terminie”. Wbrew tym twierdzeniom nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że szkolenia służą właśnie między innymi temu, aby lepiej zarządzać czasem, polepszając jednocześnie jakość pracy, która jest przedmiotem usług świadczonych przez Sweco, i mają przeciwdziałać powtórzeniu w przyszłości analogicznych nieprawidłowości, jak w przypadku realizacji zamówienia będącego przedmiotem samooczyszczenia Sweco. W szczególności dotyczy t​ o takich zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze intelektualnym, o wysokim stopniu specjalizacji, takich jak usługi projektowe czy koncepcyjne. Wobec braku przekonujących argumentów ze strony zamawiającego, Izba uznała z​ a skuteczną procedurę samooczyszczenia dokonaną przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Izba wzięła także pod uwagę przedstawioną przez odwołującego ekspertyzę, załączoną do pisma odwołującego z 1 września 2025 r. pn. „Ekspertyza i Rekomendacje Dotyczące Znaczenia Szkoleń z Zarządzania Projektami dla Pracowników Firmy Świadczącej Usługi Nadzoru Budowlanego i Inwestycyjnego oraz Usług Projektowania” autorstwa dr. hab. Jacka Trębeckiego, prof. UEP, na następujące fakty i okoliczności: adekwatności szkoleń personelu z zakresu zarządzania projektami dla zapobiegania zakłóceniom w projekcie (​ w szczególności opóźnieniom) w odniesieniu do usług intelektualnych wysokich specjalizacji (w tym usług projektowych, koncepcyjnych etc.); adekwatności środków podjętych w ramach samooczyszczenia przez Sweco; skutecznego dokonania przez Sweco samooczyszczenia ​ postępowaniu, a w związku z tym braku występowania po stronie Sweco podstaw wykluczenia z postępowania i w odrzucenia oferty Sweco uznając, że dowód ten potwierdza stanowisko prezentowane przez odwołującego w przedkładanych w postępowaniu dokumentach self-cleaningu, jak też adekwatność podjętych przez niego działań w przypadku tego rodzaju projektów. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawca Sweco nie podlega wykluczeniu z​ postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający został wobec powyższego zobowiązany do powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta powinna podlegać przywróceniu do postępowania w ramach unieważnionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 1 i Części 2 zamówienia. Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT z tego powodu, że oferta ta w ocenie odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANMAT jako uzasadniających zaoferowaną w postępowaniu cenę za wykonanie obu Części zamówienia mimo, ż​ e wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba, przy orzekaniu, kierowała się treścią niżej cytowanych przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Odwołujący, kwestionując wyjaśnienia złożone przez SANMAT w piśmie z dnia 30 maja 2025 r. podnosi, że te nie wyjaśniają ani nie wykazują należycie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę dla obu Części zamówienia i stanowią wyjaśnienia ogólnikowe, nie wypełniające spoczywającego na SANMAT zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężaru wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwraca też uwagę, że wyjaśnienia prezentują wyłącznie wyszczególnienie kategorii kosztów i ich zakładanej przez SANMAT wysokości, nie wyjaśniając jednak oraz nie wykazując w żaden sposób podstaw ich ustalenia, ​ tym założonych nakładów pracy (sposobu ustalenia przez wykonawcę zakładanych liczb godzin na poszczególne w czynności). W szczególności, wykonawca nie prezentuje żadnych dowodów na potwierdzenie kosztów założonych dla poszczególnych pozycji w przedstawionej kalkulacji, takich jak np. przykładowe umowy (które pozwalałyby potwierdzić założone stawki, w tym wynagrodzeń), faktury itp. Tym samym nie budzi wątpliwości, że to ogólnikowość wyjaśnień przedłożonych przez SANMAT oraz brak załączenia stosownych dowodów, do złożenia których jak twierdzi odwołujący SANMAT był zobowiązany, nie zaś sam poziom zaoferowanej ceny, stały się podstawą zarzutów. Istotne zatem, dla oceny zasadności zarzutów w niniejszej sprawie była treść wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 27 maja 2025 r. skierowanego do SANMAT, które to Izba uznała za ogólnikowe. Ustalenie tej okoliczności miało swoje konsekwencje, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności, należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wzywanemu wykonawcy ​ przedstawianiu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie mają zostać bezrefleksyjnie uznane przez zamawiającego za wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak ​i przedstawionych środków dowodowych. Tym niemniej sporządzone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie, jaki wyznacza treść wezwania. Z kolei Izba, w ramach czynności kontrolnych nie ocenia czy w danych okolicznościach cena za wykonanie zamówienia publicznego jest, czy też nie jest, rażąco niska, ale dokonuje kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu. Co prawda odwołujący podkreślał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści wezwania, zawierać konkretne założenia, szczegółowe kalkulacje oraz powinny wykazywać, że zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w końcu też, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ma obowiązek poprzeć swoje twierdzenia dowodami, tym niemniej w ocenie składu orzekającego należało spojrzeć na treść złożonych wyjaśnień przez pryzmat wezwania, które zamawiający do SANMAT skierował. To z kolei ograniczało się w zasadzie do trzech elementów: przytoczenia treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazania na przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp i pouczenia, że wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać co najmniej informację potwierdzającą, że wykonawca dokonując wyliczenia ceny ofertowej, uwzględnił w jej wartości przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z​ zakresu prawa pracy izabezpieczenia społecznego, obowiązujące wmiejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a także, że w ramach składanych dowodów - powinien złożyć szczegółowe kalkulacje wszystkich pozycji formularza wyceny ofertowej, uwzględniające takie elementy jak koszty robocizny, pracy sprzętu, zakupu materiałów, zysku. Analizując zatem całościowo przedmiotowe wezwanie skład orzekający uznał, ż​ e w żaden sposób nie można było uznać tego wezwania za szczegółowe. Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia konkretnych elementów budzących jego wątpliwości, czy też nie sformułował konkretnych pytań dotyczących ceny w odniesieniu do konkretnych pozycji mogących wynikać z SW Z. Przytoczony powyżej fragment, mimo tego, że zawierał określenia odnoszące się do szczegółowości dowodów i kalkulacji czy też konkretnych wymagań ​ zakresie obowiązku uwzględnienia w kalkulacji kosztów pracy, nie opisywał ani nie precyzował poziomu tej w szczegółowości. Ponadto sformułowanie zawierające zwrot odnoszący się do szczegółowości, bez podania zakresu czy też sprecyzowanego opisu przedmiotu wyjaśnień jest de facto sformułowaniem ogólnikowym. Nie sposób zarzucać wykonawcy SANMAT, że w taki, a nie inny sposób zinterpretował pojęcie "szczegółowa kalkulacja" lub "wszystkie pozycje ceny ofertowej", jeśli zwrot ten nie został wyjaśniony i doprecyzowany. Tym samym w okolicznościach tej sprawy zamawiający pozostawił SANMAT znaczną swobodę w prezentowaniu wyjaśnień i, w konsekwencji sposób w jaki wykonawca ten swoje wyjaśnienia złożył, należało uznać za wystarczający. Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał, że wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie zostały poparte żadnymi dowodami, mając na uwadze wyżej poczynione spostrzeżenia, również w zakresie dowodów należało uznać pełną dowolność wykonawcy. Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że takim dowodem, potwierdzającym rzetelność i realność kalkulacji może być również własne wyliczenie wykonawcy, które prezentuje jakie koszty składają się na realizację zamówienia, składowe ceny ofertowej, i już na tej podstawie zamawiający może dokonać weryfikacji pod kątem występowania rażąco niskiej ceny oferty. Tak też się stało w tym przypadku. SANMAT, do złożonych wyjaśnień ​ piśmie z 30 maja 2025 r. załączył „Wyliczenie kosztów” i jak wskazał zamawiający w piśmie procesowym i na w rozprawie wyliczenia te szczegółowo przeanalizował i uznał, że za podaną cenę możliwa jest realizacja zamówienia publicznego. Pozostałe zarzuty, które odwołujący formułuje wobec treści wyjaśnień złożonych przez SANMAT, Izba potraktowała wyłącznie jako polemikę z treścią złożonych wyjaśnień, które jak zauważono wyżej mogły przybrać dowolną formę, wobec ogólnej treści wezwania. To, że SANMAT zdecydował się w swoich wyjaśnieniach wymienić określone elementy i do nich przypisać koszty, nie powoduje jeszcze, że wyjaśnienia należy uznać za niewiarygodne. Tym samym Izba nie dopatrzyła się po stronie zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty złożonych przez SANMAT. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia zostały w istocie przedstawione w sposób dość ogólny, ale czyniły zadość wymaganiom wskazanym w treści ogólnego wezwania zamawiającego, a ich ocena została przeprowadzona przez zamawiającego z uwzględnieniem kalkulacji dołączonej do wyjaśnień, której odwołujący nie kwestionował. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT - nie potwierdziły się. Biorąc jednak pod uwagę, że zasadne okazał się zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Izba uwzględniła odwołanie i​ nakazała zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ Części 1 i Części 2; unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części 1 w i​ Części 2 a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba obciążyła kosztami zamawiającego i odwołującego, każdego w części 1/2, t​ j. w takiej, w jakiej odpowiadają za wynik postępowania. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2784/23 WYROK z dnia 6 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2023 r. przez wykonawcę EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy C-Trace Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy XTrack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2784/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów” (numer referencyjny: RZP.27.17.2023.LK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 102-320526. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 września 2023 r. wykonawca EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego we wszystkich zadaniach objętych postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, tj. odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4, Zadania 5, Zadania 6, Zadania 7, Zadania 8, Zadania 9, Zadania 10, Zadania 11, Zadania 12, Zadania 13, pomimo iż jej treść jest zgodna warunkami zamówienia, w szczególności oferowany system wagowy spełniał wymagania określone w pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ i pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie jego czynności z dnia 11 września 2023 r. polegających na unieważnieniu czynności z dnia 20 lipca 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez EVPL sp. z o. o. w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4, Zadania 5, Zadania 6, Zadania 7, Zadania 8, Zadania 9, Zadania 10, Zadania 11, Zadania 12, Zadania 13 orazodrzuceniu oferty EVPL sp. z o. o. złożonej w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4, Zadania 5, Zadania 6, Zadania 7, Zadania 8, Zadania 9, Zadania 10, Zadania 11, Zadania 12, Zadania 13. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty Odwołującego, powołując się na treść opisu przedmiotu zamówienia oraz pismo Zamawiającego z 11 września 2023 r. Następnie podniósł, że zaoferowany przez niego system wagowy na dzień złożenia oferty spełniał wszystkie wymogi określone w SW Z, w szczególności zaś w pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ oraz pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ, zaś okoliczności przywołane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 września 2023 r. albo są nieprawdziwe, albo nie prowadzą do wniosku, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia (błąd non-sequitur). W rezultacie brak było podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2023 r. przemilczał, iż kwestie poruszane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2023 r. były uprzednio przedmiotem wezwania z dnia 30 czerwca 2023 r. Odwołujący odpowiedział na pytania zawarte w tym wezwaniu w piśmie z dnia 4 lipca 2023 r., a treść odpowiedzi okazała się dla Zamawiającego satysfakcjonująca, co przejawiło się w wyborze oferty złożonej przez Odwołującego się jako najkorzystniejszej. Natomiast brak odpowiedzi na pytania postawione w piśmie z dnia 8 sierpnia 2023 r. wynikał przede wszystkim z faktu, iż wezwanie z tego dnia zostało dokonane z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Mianowicie Zamawiający powołał się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy badanie i ocena ofert kończy się czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, co w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu 20 lipca 2023 r. Wynikało stąd, że w dniu 8 sierpnia 2023 r. przepis powołany przez Zamawiającego nie mógł znaleźć zastosowania. Co istotne, Zamawiający ponawiał pytania w kwestiach poruszonych w piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r., na które Odwołujący już odpowiedział. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący w pełni podtrzymał prezentowane do tej pory stanowisko. Oznacza to, że w żadnym wypadku odmowa udzielenia odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 sierpnia 2023 r. nie może być poczytana za pośrednie potwierdzenie zarzutów stawianych systemowi wagowemu oferowanemu przez niego Odwołującego. Następnie Odwołujący wskazał kilka bardziej ogólnych uwag. Po pierwsze, iż odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia (zob. wyrok KIO z 3 marca 2023 r., sygn. KIO 438/23). Co istotne, „Podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w stopniu zasadniczym” (wyrok KIO z 11.04.2023 r., sygn. KIO 830/23). W orzecznictwie Izby zauważono także, iż „Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma charakter jednoznaczny. Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa” (wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn. KIO 646/23). Po drugie Odwołujący wskazał, iż „Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z” (wyrok KIO z 16.03.2023 r., sygn. KIO 560/23). „Izba, aby stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, musi najpierw być w stanie ustalić, że zamawiający dany warunek postawił” (wyrok KIO z 2.02.2023 r., sygn. KIO 394/23). „Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia” (wyrok KIO z 31.03.2023 r., sygn. KIO 708/23). „Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z 23.03.2023 r., sygn. KIO 673/23). „Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu” (wyrok KIO z 6.04.2023 r., sygn. KIO 799/23). Po trzecie Odwołujący podniósł, iż ustaleniu, czy oferowany produkt spełnia wymogi określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia, służy instytucja tzw. przedmiotowych środków dowodowych” (zob. art. 104 ustawy Pzp i nast.). W dokumentacji niniejszego postępowania Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia takich środków dowodowych. „Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy obowiązek informacyjny ma znaczenie newralgiczne, gdyż zakreśla względem wykonawców wymagania przedmiotowe. Odstąpienie od tych wymagań czy ich rozszerzenie ponad treść wskazaną w dokumentach zamówienia i żądanie dokumentów, których w dokumentach zamówienia nie wskazano jako przedmiotowych środków dowodowych, nie jest uprawnione, prowadzi bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO z 14.01.2022 r., sygn. KIO 3742/21). Oznacza to, że ocena zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia powinna zostać dokonana w oparciu o dokumenty wymagane od wykonawcy w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów lub informacji nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania, a odmowa ich przedstawienia przez wykonawcę nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. W ocenie Odwołującego nieprawdą jest, iż tylko członkowie CiA mogli zapoznać się dokumentacją niezbędną do implementacji protokołu CleANopen. Jak sam Zamawiający zauważył, wymagania protokołu CleANopen zostały ustandaryzowane zarówno na poziomie europejskim, jak i polskim. W tym ostatnim wypadku nastąpiło to poprzez ustanowienie przez Prezesa Polskiego Komitety Normalizacyjnego normy PN-EN 16815:2019-05. Zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji, Polskie Normy są chronione prawem autorskim jak utwory literackie, a autorskie prawa majątkowe do nich przysługują Polskiemu Komitetowi Normalizacyjnemu. Polski Komitet Normalizacyjny prowadzi sprzedaż Polskich Norm oraz innych wydawnictw normalizacyjnych w formie papierowej i elektronicznej. Sposoby uzyskania dostępu do norm, w tym normy PN-EN 16815:2019-05, zostały wskazane m.in. na stronach internetowych Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Zob. https://www.pkn.pl/strefa-klienta/produkty-i-uslugi/normy. Informacje o ogólnej dostępności norm należy traktować jak fakt notoryjny, nie wymagający dowodu, niemniej jednak dla usunięcia wszelkich wątpliwości Odwołujący załączył do odwołania dowód nabycia normy PN-EN 16815:2019-05 przez ELTE GPS sp. z o. o. (jedyny udziałowiec Odwołującego). Dodał, że do polskich norm, jak każdego utworu literackiego, stosuje się przepisy o dozwolonym użytku, w tym art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach powszechnych, na mocy którego każdy zainteresowany może się zapoznać z treścią polskich norm w bibliotece uczelni technicznych. Zgodnie z treścią pkt 10.2.6 normy PN-EN 16815:2019-05 opis obiektu 1018h i jego wpisu podano w dokumencie CiA 301, który jest udostępniany przez stowarzyszenie CAN in Automation zarówno członkom, jak i podmiotom, które nie są członkami stowarzyszenia, i to bez pobierania jakichkolwiek opłat. Jako dowody Odwołujący wskazał: pkt 10.2 normy PN-EN 16815:2019-05 wraz z tłumaczeniem na język polski – na okoliczność dokumentacji wymaganej do implementacji protokołu CleANopen; zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/groups/specifications/-, wraz z tłumaczeniem – na okoliczność bezpłatnego udostępnienia dokumentu CiA 301 wersja 4.2.0. zarówno członkom, jak i nieczłonkom stowarzyszenia. Odwołujący podniósł, iż na możliwość wdrożenia protokołu CleANopen przez podmioty niebędące członkami CiA wskazuje ponadto nadawanie przez to stowarzyszenie numeru vendor-ID wszystkim zainteresowanym podmiotom. CiA nadaje ten numer swoim członkom za darmo, zaś podmiotom, które nie są członkami, za opłatą w wysokości 1.500 euro. (Dowód: zrzut strony internetowej CiA wraz z tłumaczeniem -– na okoliczność możliwości nabycia nr ID-VENDOR przez podmiot nie będący członkiem CiA). Nadanie numeru vendor-ID nie jest konieczne do wdrożenia protokołu CleANopen oraz korzystania z tego protokołu, w szczególności w celu sprawdzenia poprawności jego działania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego uzyskanie numeru vendor-ID nie jest konieczne do wdrożenia protokołu w danym urządzeniu oraz sprawdzeniu poprawności jego funkcjonowania. Odwołujący podkreślił, że brak numeru vendor-ID nie jest tożsamy z brakiem w protokole obiektu 1018h: Tożsamość wymaganego w pkt 10.2.6. normy. W takim wypadku obiekt 1018h jest obsługiwany przez urządzenie, a na zapytania urządzenia odpowiada wartościami domyślnymi. Zerowy Vendor-ID wskazuje nieprawidłowy numer ID wytwórcy, ale jest wartością dopuszczalną. Po skonfigurowaniu urządzenia, czyli m.in. po wpisaniu numeru vendor-ID, obiekt na zapytania zacznie odpowiadać wartościami skonfigurowanymi. Na powyższe wskazuje m.in. treść comiesięcznego newslettera CiA (CAN Info Mail) z września 2023 r., załączonego do pisma Zamawiającego z 11 września 2023 r., gdzie wskazano, że dostawcy bibliotek protokołu CANopen zgodnych z CiA 301 lub CiA 1301 mogą wstępnie ustawić 32-bitowy parametr vendor-ID (index/sub-index 1018 01h) na wartość 0000 0000h (nieprawidłowy vendor-ID) albo alternatywnie zastosować własny prawidłowy identyfikator dostawcy. W tym pierwszym wypadku dostawca powinien uzyskać następnie prawidłowy vendor-ID, ale samo wdrożenie i testowanie urządzenia może nastąpić w oparciu numer zawierający wartości zerowe. (Dowody: newsletter CiA (CAN Info Mail) z września 2023 r. – na okoliczność jego treści; opinia biegłego specjalisty z zakresu informatyki i systemu monitorowania pojazdów w przedmiocie czy wdrożenie i testowanie protokołu CleANopen wymaga uprzedniego uzyskania numeru vendor-ID). Mając na względzie powyższe, Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, iż dostosowanie systemu wagowego LABTRONIK do wymagań protokołu CleANopen wyłącznie w zakresie wprowadzenia do protokołu wartości w postaci numeru vendor-ID nadanego przez CiA wymagałoby wprowadzenia zmian funkcjonalnych urządzenia umożliwiających jego pełną identyfikację w sieci opartej na magistrali CAN pojazdu odbioru odpadów. Taką czynność należy uznać za konfigurację urządzenia, a więc typową czynność, mającą zwykle miejsce przy wdrożeniu systemu informatycznego lub podłączeniu danego urządzenia do działającego systemu informatycznego. Wskutek jej przeprowadzenia urządzenie nie uzyskuje także charakteru prototypowego. Za takim postawieniem sprawy przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, na obiekt 1018h Tożsamość nie składa się wyłącznie nr vendor-ID, lecz także kod produktu, numer rewizji oraz numer seryjny produktu. Należy podkreślić, że jedynie wprowadzenie tego ostatniego numeru wraz z kodem produktu gwarantuje pełną identyfikowalność urządzenia, na której bardzo zależy Zamawiającemu. Sam vendor-ID umożliwia jedynie identyfikację producenta/dostawcy urządzenia. Ze swojej natury, numer seryjny urządzenia jest unikalny dla danego urządzenia, przy czym wprowadzenie tej wartości do protokołu CleANopen przez producenta/dystrybutora urządzenia niczym nie różni się od wprowadzenia do protokołu CleANopen numeru vendor-id producenta/nabywcy. Jeżeli teraz sam fakt wprowadzenia wartości w postaci numeru seryjnego urządzenia do protokołu CleANopen miałby oznaczać, że urządzenie będzie miało charakter prototypowy, to każde z seryjnie produkowanych i powszechnie używanych urządzeń miałoby taki charakter. Podobnie nie sposób uznać, że wprowadzenie tej wartości stanowi „zmianę funkcjonalną urządzenia”. Wbrew odmiennej opinii Zamawiającego jest to typowa czynność z zakresu konfiguracji oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu (Dowód: s.89, 109-111 dokumentu CiA 301 wraz z tłumaczeniem – na okoliczność struktury obiektu tożsamości 1018h). Po drugie, za konfiguracyjnym charakterem ww. czynności przemawia także wymóg zawarty w pkt 5 Wymagania dotyczące dynamicznego systemu wagowego OPZ, wedle którego wykonawca w dniu odbioru pojazdu, po dokonaniu systemu wagowego, przekaże Zamawiającemu protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Taki termin udostępnienia protokołu został trafnie wskazany przez Zamawiającego, ponieważ prawidłowe używanie protokołu wymaga uwzględnienia w nim wartości wprowadzonych do protokołu podczas konfiguracji urządzenia, co ma miejsce dopiero podczas podłączania urządzenia do pokładowej sieci pojazdów opartej na magistrali CAN. Brak wprowadzenia ww. wartości do protokołu zaimplementowanego w urządzeniu już w dniu złożenia oferty nie może więc świadczyć o niezgodności oferowanego urządzenia z warunkami zamówienia w tym dniu. Nota bene, konkretne urządzenia, które w związku z uzyskaniem zamówienia publicznego zostaną dostarczone Zamawiającemu, w dniu złożenia oferty nie muszą już być wyprodukowane, tym bardziej skonfigurowane. Wynika stąd, że dokonanie w czasie montażu urządzenia na pojeździe jego konfiguracji polegającej na wprowadzeniu określonych wartości do zainstalowanego w nim uprzednio oprogramowania nie oznacza, że mamy do czynienia z urządzeniem prototypowym lub iż przed dokonaniem konfiguracji urządzenie nie spełniało postanowień dokumentacji postępowania wymagających wdrożenia w nim określonych aplikacji czy protokołów wymiany danych (np. CleANopen), np. w dniu złożenia oferty na dostawę takiego urządzenia. Następnie Odwołujący podniósł, iż przeprowadzenie przez CiA testu zgodności urządzeń posługujących się protokołem CleANopen nie jest obowiązkowe. Odwołujący wyjaśnił, że norma PN-EN 16815:2019-05 nie wymaga przeprowadzenia testu zgodności protokołu CleANopen przez CiA lub dokonania przez to stowarzyszenie certyfikacji urządzenia posługującego się protokołem CleANopen. Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2011 r. nie wskazał zresztą postanowienia normy PN-EN 16815:2019-05, z której mógłby wywieść taki obowiązek. Również z informacji zamieszczonych przez CiA na swoich stronach internetowych jednoznacznie wynika, że przeprowadzenie testu zgodności dla urządzeń posługujących się protokołem CANopen jest fakultatywne, zaś obligatoryjne jest wyłącznie dla urządzeń posługujących się protokołem CANopen FD, który jest rozwiązaniem odmiennym od tego, który jest wymagany przez Zamawiającego pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ, dedykowanym dla rozwiązań przewidujących znacznie większą ilość przesyłanych danych. (Dowód: zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/sevices/test-center/ wraz z tłumaczeniem- na okoliczność fakultatywnego charakteru testów zgodności protokołów CANopen przeprowadzanych przez CiA). Nadto żadne postanowienie dokumentacji postępowania nie wprowadziło wymogu przeprowadzenia przez CiA testu zgodności systemu wagowego oferowanego przez wykonawców pod kątem zgodności z wymogami zawartymi w dokumentach technicznych opracowanych przez to stowarzyszenie lub certyfikacji przez CiA urządzenia posługującego się protokołem CleANopen. Dlatego rozważania przedstawione przez Zamawiającego na s. 6-7 pisma z dnia 11 września 2023 r. są bezprzedmiotowe w kontekście ustaleń, czy zaoferowany przez Odwołującego system wagowy jest zgodny z warunkami zamówienia zawartymi w dokumentacji postępowania. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż system oferowany przez Odwołującego nie jest rozwiązaniem prototypowym, nadto był wykorzystywany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które były eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego system wagowy w wersji oferowanej Zamawiającemu na dzień złożenia oferty był wykorzystywany na co najmniej 5 pojazdach bezpylnych, które były eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż na rozprawie przedstawi w tym zakresie dowody w postaci referencji firm zajmujących się odbiorem odpadów, które będą potwierdzać ww. okoliczność. Wyjaśnił, że pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ stanowi, iż „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów”. Wypada zauważyć, że postanowienie to nie wymaga, aby system wagowy wykorzystywany na co najmniej 5 pojazdach bezpylnych komunikował się z innymi urządzeniami lub systemem informatycznym za pomocą protokołu CleANopen. W systemie wagowym oferowanym przez Odwołującego zaimplementowano więcej niż jeden protokołów wymiany danych, w tym protokół CleANopen, zaś od klienta zależy, z którego z ww. protokołów skorzysta na potrzeby swojej działalności. Dokładnie taki sam system wagowy jest oferowany Zamawiającemu, tj. system wagowy umożliwiający skorzystanie z różnych protokołów wymiany danych, za pośrednictwem których komunikuje się z innymi urządzeniami i systemami informatycznymi, w tym z protokołu CleANopen. Mając na względzie powyższe, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego po dniu 20 lipca 2023 r. nie ujawniła się żadna nowa okoliczność, która wskazywałaby na niezgodność oferowanego przez Odwołującego systemu wagowego z warunkami zamówienia. Oznacza to, że w postepowaniu nie zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty przewidziana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że dokonanie tej czynności nastąpiło z naruszeniem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 3 października 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 3 października 2023 r. pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi złożył wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - C-Trace Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 3 października 2023 r. pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi złożył wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - XTrack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę C-Trace Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej „Przystępujący CTrace”) oraz wykonawcę XTrack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej „Przystępujący XTrack”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w Zadaniach 1-13 wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami (w tym OPZ oraz Formularzem oferty), ofertę Odwołującego, wezwania do wyjaśnień kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego (pisma z dnia 30 czerwca 2023 r. oraz 8 sierpnia 2023 r.) wraz z odpowiedziami Odwołującego (pisma z dnia 4 lipca 2023 r. oraz 10 sierpnia 2023 r.), zawiadomienie z dnia 11 września 2023 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich Zadaniach objętych postępowaniem. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników, tj.: 1.z dowodów załączonych do odwołania: -zamówienie nr SIG/6271103/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. (dokumentujące zakup normy PN-EN 16815:2019-05 przez ELTE GPS Sp. zo.o.) – załącznik nr 5 do odwołania; -wyciąg z normy PN-EN 16815:2019-05: pkt. 10.2.6 wraz z tłumaczeniem na język polski – dotyczy Obiektu 1018h Tożsamość – załącznik nr 6 do odwołania; -zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/groups/specifications/ wraz z tłumaczeniem (dotyczy publikacji dokumentacji technicznej CiA) – załącznik nr 7 do odwołania; - zrzut strony internetowej CiA: ww.can-cia.org/fileadmin/resources/documents/ vendor_id_order_form_20230621.pdf wraz z tłumaczeniem (formularz rejestracji zamówienia Vendor-ID) – załącznik nr 8 do odwołania; -wyciąg ze specyfikacji CiA301: pkt 7.4.8.4 oraz pkt 7.5.2.21 wraz z tłumaczeniem na język polski (dotyczy specyfikacji rekordu tożsamości oraz obiektu 1018h Tożsamość) – załącznik nr 9 do odwołania; - zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/sevices/test-center/ wraz z tłumaczeniem (dotyczy testowania zgodności urządzeń CANopen) - załącznik nr 10 do odwołania; 2.z dowodów załączonych do pisma Zamawiającego: -dokumentacja postępowania nr NBZ-390-8/12 na „Zakup, dostawę i wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania flotą pojazdów i maszyn komunalnych przy wykorzystaniu technologii GPS wraz z transmisją danych o lokalizacji i stanie pojazdów przy wykorzystaniu pakietowej transmisji danych GPRS” (dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie); -dokumentacja postępowania nr ZP/GP/271/IV-75/13 pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnychz terenu m.st. Warszawy” (dowód nr 2 do odpowiedzi na odwołanie); -umowa zawarta przez Zamawiającego z M.st. Warszawa nr GO/B/III/1/8/U-7/19-22 z dn. 27 marca 2019(dowód nr 3 do odpowiedzi na odwołanie); -Polska Norma PN-EN 16815:2019-05 „CleANopen - Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych” – tłumaczenie (dowód nr 4 do odpowiedzi na odwołanie); -Wyciąg z normy PN-EN 16815:2019(E) str. 17-20 dotyczący Vendor-ID – tłumaczenie d( owód nr 5 do odpowiedzi na odwołanie); -Specyfikacja CiA301 Ver. 4.2.0: „CANopen - application layer and communication profile – tłumaczenie (dowód nr 6 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk ze strony internetowej CAN in Automation: „Aktualizacja CleANopen” z 8.01.2019 r. – tłumaczenie d( owód nr 7 do odpowiedzi na odwołanie); -dokumentacja postępowania nr DZA.ZOZ.27.29.2020.LK pn. Modernizacja „ Urządzeń Rejestrujących w pojazdach do zbiórki odpadów komunalnych zintegrowanych z systemem informatycznym Zamawiającego” (dowód nr 8 do odpowiedzi na odwołanie); -wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2255/23 (dowód nr 9 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 11.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem (dowód nr 11 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 12.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem (dowód nr 12 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 11:39 wraz z tłumaczeniem (dowód nr 13 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 15:28 wraz z tłumaczeniem (dowód nr 14 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation dotyczący dostępu do specyfikacji Seria CiA® 422: Profil aplikacji CANopen dla pojazdów komunalnych – tłumaczenie (dowód nr 15 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation dotyczący dostępu do specyfikacji CiA („Sprzedaż specyfikacji CiA”) – tłumaczenie (dowód nr 16 do odpowiedzi na odwołanie); -wyciąg ze specyfikacji CiA 301 wer. 4-2-0 str. 1-15 i 82 - 114 – tłumaczenie ( dowód nr 17 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: Architektura urządzenia wewnętrznego CANopen – tłumaczenie (dowód nr 18 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: CANopen vendor-ID – tłumaczenie dowód ( nr 19 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk wiadomości e-mail z 1.09.2023 r. – newsletter CAN Info Mail, Wrzesień 2023: Artykuł „Słowo od Dyrektora Zarządzającego CiA” – tłumaczenie (dowód nr 20 do odpowiedzi na odwołanie); 3.z dowodów załączonych do pisma Przystępującego C-Trace: -zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/groups/specifications/ dotyczący dokumentów dostępnych wyłącznie dla członków CiA – tłumaczenie (dowód nr 1); -wyciąg z dokumentu CiA301 ver. 4.2.0. wraz z tłumaczeniem na język polski – dotyczący znaków towarowych CAN in Automation (dowód nr 2); -wydruk fragmentu newslettera CAN Info Mail, Wrzesień 2023 wraz z tłumaczeniem (dowód nr 3); -wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. Dyrektorem Technicznym C-Trace (dowód nr 3A); -graficzna ilustracja informacji odnoszących się do ustawienia Vendor-ID (dowód nr 3B); -wydruk ze strony internetowej www.can-cia.org/groups/technical-groups/ dotyczący doświadczenia p. T.K. (dowód nr 3C); -wyciąg ze specyfikacji CiA422-2 wer.2.1.0. wraz z tłumaczeniem na język polski, dotyczący znaków towarowych CANopen, CANopen FD, CiA (dowód nr 4); -wyciąg ze specyfikacji CiA422 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 4.2.6 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID (dowód nr 5) -wyciąg ze specyfikacji CiA301 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 7.5.2.21 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID (dowód nr 6) -wydruk korespondencji e-mail z 28.09.2023 r. z p. T.K. Dyrektorem Technicznym C-Trace dotyczącej konfiguracji urządzeń (dowód nr 7); -wydruk ze strony internetowej www.can-cia.org/services/canopen-vendor-id/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen, wyszukiwanie po haśle „EVPL” - tłumaczenie (dowód nr 8); -wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID Zakładowi Elektroniki Cyfrowej Labtronik wraz z tłumaczeniem (dowód nr 9); -wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID ELTE GPS Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem (dowód nr 10); 4.z dowodów załączonych do pisma Przystępującego XTrack: -zrzut ze strony internetowej https://www.pkn.pl/strefa-klienta/obsluga-klienta/prawa-do-polskich-norm; -zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/services/canopen-vendor-id/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; -zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/canopen/ dotyczący systemu komunikacji CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; -wyciąg z normy PN-EN 16815:2019 - pkt. 10.1 wraz z tłumaczeniem; 5.z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie – oświadczenia firmy Remondis Sp. z o.o. z dnia 19 września 2023 r.; 6.z dowodów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie – wydruków ze strony internetowej CAN in Automation odnoszących się do przeprowadzenia testów zgodności CiA (broszura informacyjna „Test zgodności CANopen – zasady i przepisy” oraz wyniki wyszukiwania urządzeń, które przeszły test zgodności CiA po hasłach: Labtronic, Labtron 1.4, ELTE, EVPL; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Strony i Uczestników w złożonych pismach oraz podczas rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów. Przedmiot zamówienia został podzielony na 13 zadań, różniących się zakresem ilościowym (zadanie 1-11 Dostawa i montaż na 3 szt. pojazdów bezpylnych fabrycznie nowych dynamicznych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, zadanie 12-13 Dostawa i montaż na 2 szt. pojazdów bezpylnych fabrycznie nowych dynamicznych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego). W ramach określonych w OPZ wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego (dotyczy wszystkich zadań) w pkt 5 wskazano: „System wagowy musi spełniać wymagania protokołu CleANopen. Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia w Formularzu oferty oświadczenia, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym).” W ramach zawartych w OPZ wymagań dodatkowych w pkt 3 wskazano: „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów.” W Formularzu ofertowym, którego wzór załączono do SW Z, w pkt 1 należało podać dane dotyczące oferowanego systemy wagowego, tj. jego markę, typ oferowanej wagi oraz typ oferowanego komputera wagowego. W pkt 2 znajdowało się oświadczenie „Oświadczamy, że spełniamy wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentami zamówienia i przyjmujemy warunki zamówienia w nich określone do stosowania i ścisłego przestrzegania w okresie obowiązywania umowy.” W pkt 3 formularza znajdowało się oświadczenie: „Oświadczamy, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że, w przypadku wybrania naszej oferty jako najkorzystniejszej przekażemy Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym).” W postępowaniu na każde z trzynastu zadań oferty złożyli Odwołujący, Przystępujący C-Trace i Przystępujący XTrack. Odwołujący w zakresie każdego z zadań wskazał w formularzu ofertowym, iż oferuje system wagowy marki LABTRONIK, typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4, typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4. Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, iż Odwołujący w pkt 1 każdego ze złożonych Formularzy ofertowych (złożonych odpowiednio dla zadań 1-13) oświadczył, że oferuje realizację zamówienia, w zakresie każdego z ww. zadań, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia oraz warunkami oferty i zaoferował (w zakresie każdego z ww. zadań system wagowy) jak niżej: Marka oferowanego systemu wagowego: LABTRONIK, Typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4, Typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4. Jednocześnie w pkt 2 Formularzy ofertowych, o których mowa powyżej, Wykonawca oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, a w pkt 3 tych formularzy, Wykonawca oświadczył, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że, w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podał w ofercie, że przedmiotowe zamówienia wykona przy udziale podwykonawcy ELTE SMART Sp. z o.o., a podwykonawstwo to będzie dotyczyło montażui serwisu systemów wagowych. Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę, fakt, iż do Zamawiającego wpłynęła korespondencja od innego wykonawcy (w załączeniu), w której zarzucił on, iż Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji zawartych w ofercie oraz że oferta złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenie poniższych wyjaśnień: 1.w jakim standardzie komunikuje się oferowane urządzenie rejestrujące masę odpadów? 2.czy w oferowanym rozwiązaniu (urządzeniu rejestrującym masę odpadów) stosowana jest konwersja protokołu komunikacji RS-485 do protokołu CleANopen i czy wykorzystywane do tego celu urządzenia peryferyjne stanowią integralną składową systemu wagowego? 3.czy Wykonawca EVPL Sp. z o.o. posiada uprawnienia do wykorzystywania standardu komunikacyjnego CleANopen? 4.czy Wykonawca EVPL Sp. z o.o. posiada certyfikacje oferowanych modułów i urządzeń zgodnych z CleANopen? 5.czy oferowany system wagowy przechowuje dane w nieulotnej pamięci pozwalającej na przechowywanie informacji o co najmniej 10 000 ostatnich ważeniach? 6.czy autoryzowana przez producenta zamontowanego na każdym pojeździe systemu wagowego, stacja obsługi zapewniająca naprawę systemów, przewidziana do realizacji przedmiotowego zamówienia, zlokalizowana jest na terenie m.st. Warszawy czy w odległości do 50 km od granicy administracyjnej miasta? 7.z jakiej stali wykonane są/będą czujniki obciążenia w oferowanych przez Państwa urządzeniach? 8.czy oferowane komórki wagowe jako składnik systemu wagowego uwzględniają możliwość 100 % przeciążenia? Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień, o których mowa w treści niniejszego pisma, Wykonawca może przedłożyć Zamawiającemu dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, w tym w szczególności instrukcje i specyfikacje, a także inne dowody potwierdzające spełnienie poszczególnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia 4 lipca 2023 r., wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc, iż treść wezwania budzi jego zdumienie. Na wstępie pisma Zamawiający przytoczył szereg oświadczeń i deklaracji wykonawcy zawartych w ofercie, które są całkowicie jasne i klarowne. Nie powinno to specjalnie dziwić, ponieważ oferta została złożona przy wykorzystaniu formularza załączonego do SW Z opracowanego przez Zamawiającego. Formularz zawiera oświadczenia, do których złożenia był zobowiązany wykonawca decydujący się na przedstawienie oferty. Treść oświadczeń została opracowana przez Zamawiającego. Na pierwszy rzut oka zaistniała więc kuriozalna sytuacja, w której Zamawiający oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia mu znaczenia oświadczeń opracowanych przez samego Zamawiającego. Jednakże bliższa analiza pytań zawartych w wezwaniu wskazuje, że zadane pytanie nie odnoszą się do deklaracji i oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, ponieważ Zamawiający zmierza do uzyskania dodatkowych informacji o produkcie oferowanym przez wykonawcę, co nie było przewidziane w dokumentach postępowania. Oznacza to, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie ma oparcia w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zmierza do uzyskania dodatkowych informacji o produkcie zaoferowanym przez wykonawcę, których przekazanie nie było przewidziane w SW Z ani w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Z kontekstu wezwania, tj. faktu, iż pismo Zamawiającego jest skutkiem donosu, w którym bliżej niesprecyzowany podmiot kwestionuje jakość zaoferowanego przez wykonawcę produktu, wynika, że Zamawiający zmierza do ustalenia, czy oferowany produkt spełnia wymagania określone w SW Z, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Należy więc przypomnieć, że temu celowi służy instytucja tzw. „przedmiotowych środków dowodowych” (zob. art. 104 ustawy Pzp i nast.). Szkopuł w tym, że Zamawiający nie zobowiązał wykonawców w dokumentacji postępowania do przedstawienia takich środków dowodowych. „Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy obowiązek informacyjny ma znaczenie newralgiczne, gdyż zakreśla względem wykonawców wymagania przedmiotowe. Odstąpienie od tych wymagań czy ich rozszerzenie ponad treść wskazaną w dokumentach zamówienia i żądanie dokumentów, których w dokumentach zamówienia nie wskazano jako przedmiotowych środków dowodowych, nie jest uprawnione, prowadzi bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO z 14 I 2022 r., sygn. KIO 3742/21). Niezależnie od powyższych uwag, wykonawca wskazał, iż z grzeczności udziela Zamawiającemu następujących odpowiedzi na zadane przez niego pytania. Ad. 1: Oferowany system wagowy posiada szereg protokołów komunikacyjnych, jednym z nich jest CleANopen. Oferowane przez EVPL Sp. z o.o. urządzenie rejestrujące masę odpadów komunikuje się w standardzie CleANopen. Ad. 2: W oferowanym rozwiązaniu (urządzeniu rejestrującym masę odpadów) nie jest stosowana konwersja z protokołu komunikacji RS-485 do protokołu CleANopen. Ad. 3: Oferowane przez EVPL sp. z o.o. moduły i urządzenia wykorzystują standard komunikacyjny CleANopen zgodnie z prawem. Ad. 4: Oferowane przez EVPL Sp. z o.o. moduły i urządzenia zgodne z CleANopen posiadają wymagane przez Zamawiającego w SWZ certyfikacje. Ad. 5: Tak, oferowany przez EVPL sp. z o.o. system wagowy przechowuje dane w nieulotnej pamięci pozwalającej na przechowywanie informacji z ponad 10 000 ostatnich ważeń. Ad. 6: Autoryzowana przez producenta zamontowanego na każdym pojeździe systemu wagowego, stacja obsługi zapewniająca naprawę systemów, przewidziana przez EVPL Sp. z o.o do realizacji przedmiotowego zamówienia, jest zlokalizowana w odległości do 50 km od granicy administracyjnej m.st. Warszawa. Ad. 7: Czujniki obciążenia w oferowanych przez EVPL Sp. z o.o. urządzeniach są wykonane ze stali nierdzewnej. Ad. 8: Tak, oferowane przez EVPL Sp. z o.o komórki wagowe jako składnik systemu wagowego uwzględniają możliwość 100% przeciążenia. Ponadto Odwołujący poinformował, iż przedstawione urządzenia na kartach załączonych do wezwania pt.: „na zdjęciu uszkodzone komórki wagowe firmy EVPL – dowód do pkt.5” oraz „na zdjęciu uszkodzona komórka wagowa firmy EVPL – dowód do pkt.5”wbrew ww. tendencyjnym ich opisom, nie są produktem firmy EVPL Sp. z o.o., jak również nie są przedmiotem złożonej oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów”. Odwołujący zaznaczył, iż zaoferowane przez niego systemy wagowe z powodzeniem są wykorzystywane od wielu lat w ramach umów na odbiór odpadów komunalnych na terenie m.st. Warszawa przez takie Spółki jak PARTNER D.A., PREZERO Sp. z o.o. oraz REMONDIS Sp. z o.o. Potwierdzeniem faktu, że zaoferowane urządzenie rejestrujące masę odpadów komunikuje się w standardzie CleANopen są m.in. dotychczasowe wdrożenia Spółkach PREZERO i REMONDIS obsługujących m.st. Warszawę - gdzie na ich pojazdach z zabudową m.in. firm EKOCEL/ZOELLER i TERBERG zamontowane są przedmiotowe systemy wagowe, a wymiana danych pomiędzy urządzeniem rejestrującym (systemem wagowym) a elementami fabrycznymi będącymi na wyposażeniu pojazdu odbywa się właśnie z wykorzystaniem protokołu CleANopen. Odwołujący wskazał, iż należy Zamawiającemu przypomnieć, że wobec braku stosownego zobowiązania zawartego w dokumentacji postępowania, wykonawca nie jest zobowiązany do wykazywania, że oferowany przez niego produkt spełnia wymogi określone w SW Z. To na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że treść oferty jest niezgodna z wymogami określonymi w dokumentacji postępowania: „W sytuacji, kiedy po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SW Z, właściwe przeprowadzenie badania i oceny ofert wymaga uzyskania jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający może zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać co w ofercie wykonawcy nie jest zgodne z warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje - w konfrontacji z klarownie wskazanymi wymaganiami SW Z” (wyrok KIO z 21 III 2022 r., sygn. KIO 543/22). Niezależenie od powyższej uwagi, wykonawca oświadczył, że oferowane przez niego rozwiązanie (urządzenia i moduły) spełnia wszelkie wymogi określone w dokumentacji postępowania. Pismem z dnia 20 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 1-13. Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca, w pkt 1 każdego ze złożonych Formularzy ofertowych (złożonych odpowiednio dla zadań 1-13) oświadczył, że oferuje realizację zamówienia, w zakresie każdego z ww. zadań, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia oraz warunkami oferty i zaoferował (w zakresie każdego z ww. zadań system wagowy) poniższy system wagowy: Marka oferowanego systemu wagowego: LABTRONIK, Typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4, Typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4. Jednocześnie w pkt 2 Formularzy ofertowych, o których mowa powyżej, Wykonawca oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, co oznacza, że Wykonawca oświadczył, że system wagowy, wraz z zastosowanymi urządzeniami peryferyjnymi, posiada certyfikat zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE, a w przypadku wybrania jego oferty, jako najkorzystniejszej, przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu, po montażu systemu wagowego, protokół wraz z dokumentacją jego użycia. Wykonawca wskazał w ofercie, że przedmiotowe zamówienia wykona przy udziale podwykonawcy ELTE SMART Sp. z o.o., a podwykonawstwo to będzie dotyczyło montażu i serwisu systemów wagowych. Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca C-Trace sp. z o.o. złożył do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym zarzucił, że Wykonawca EVPL Sp. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji zawartych w ofercie oraz, że oferta złożona przez firmę EVPL Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w świetle obowiązującej w niniejszym postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zwrócił uwagę na następujące punkty Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) ściśle precyzujące wymagania dotyczące dostawy dynamicznego systemu wagowego (dotyczące Zadania 1 - Zadania 13): pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 10, pkt 15, pkt 21, pkt 23, pkt 24, pkt 25, pkt 26, a także Wymagania dodatkowe – Pkt 3 (Zamawiający w treści wezwania przytoczył treść ww. wymagań). Zamawiający zwrócił uwagę, że te wymagania muszą być bezwzględnie spełnione przez Wykonawcę. Najpóźniej w dniu zdania wykonanego montażu przedmiotowego systemu wagowego, zostanie przeprowadzony szczegółowy odbiór oparty nie na oświadczeniach Wykonawcy, lecz w oparciu o udokumentowane fakty. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia poniższych wyjaśnień: 1.W świetle Pkt. 3 Wymagań dodatkowych SW Z (w pkt. (k) powyżej) - czy oferowany przez Wykonawcę system wagowy nie jest rozwiązaniem prototypowym, oraz czy Wykonawca posiada referencje potwierdzające fakt spełnienia tego wymagania? 2.W świetle Pkt. 3 Wymagań dodatkowych SW Z (w pkt. (k) powyżej) - czy oferowany przez Wykonawcę system wagowy został wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów? 3.W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (pkt. (c) powyżej) - czy Wykonawca EVPL sp. z o.o. należy do organizacji CAN in Automation (CiA) i dysponuje nadanym przez organizację identyfikatorem Vendor_lD (Identyfikator Sprzedawcy (Dostwcy)) gwarantującym prawidłowość przesyłania danych zgodnie z protokołem komunikacji CleAN Open? 4.W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (pkt. (c) powyżej) czy jeśli Wykonawca posiada identyfikator Vendor_lD (Identyfikator Sprzedawcy (Dostwcy)) świadczący o poprawności przesyłanych danych zgodnie z protokołem komunikacji CleAN Open, to czy jest w stanie przedstawić ten identyfikator w trakcie odbioru zamontowanego systemu wagowego? Dalej Zamawiający wskazał, iż w świetle treści Pkt.5 przedstawionego przez Odwołującego, Certyfikatu Typu wydanego w dniu 12 Października 2020 r. przez Czeski Instytut Metrologii, Oddział Regionalny w Brnie (EU-TYPE EXAMINATION CERTIFICATE Document No: TCM 128/15 - 5297) i którego wydanie zostało potwierdzone przez Czeski Instytut Metrologii, Oddział Regionalny w Brnie pismem nr CMI-1256/2014/0413 z dnia 2.08.2023 skierowanym do Zakładu Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK, jest niezbędne celem jednoznacznego wyjaśnienia podnoszonych przez Odwołującego zastrzeżeń, uzyskanie od Wykonawcy odpowiedzi na następujące pytania: 1)Zgodnie z treścią zapisu Pkt. 5.1 Certyfikatu TCM 128/15 - 5297 system LABDYN 1.4 wykorzystuje następujące interfejsy komunikacyjne: i) RS232 do podłączenia komputera PC z oprogramowaniem umożliwiającym konfigurację skali lub rejestrację danych lub do podłączenia drukarki, ii) RS485 - do podłączenia urządzenia rejestrującego dane lub drukarki, iii) CAN-Bus - podłączenie do istniejącej liny CAN-BUS pojazdu lub podnośnika w celu odczytania informacji o położeniu mechanizmu podnośnikowego. Można go wykorzystać do określenia okna ważenia zamiast czujników zbliżeniowych. W jaki sposób jest wykorzystany w oferowanym w ramach każdego z zadań przez Wykonawcę systemie wagowym (systemie LABTRONIC - składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4, protokół CleANopen i jak są spełnione Wymagania pkt. 5 SW Z (pkt. (c) powyżej), gwarantujące prawidłowe działanie systemu wagowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego? 2)Zgodnie z treścią zapisu Pkt. 5.2 Certyfikatu TCM 128/15-5297 system LABTRONIC (składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) może wykorzystywać urządzenia peryferyjne, które posiadają certyfikat badania lub certyfikat części zgodny z dyrektywą 2004/22/W E i które posiadają oznakowanie zgodności CE z odpowiednimi dyrektywami lub pod następującymi warunkami: - urządzenie peryferyjne musi nosić oznakowanie CE na zgodność z dyrektywą EMC; -urządzenie peryferyjne nie jest w stanie przestać żadnych danych lub instrukcji do wagi, z wyjątkiem wydania wydruku, sprawdzenia poprawności transmisji danych lub walidacji; -urządzenie peryferyjne drukuje wyniki ważenia i inne dane otrzymane z wagi bez żadnych modyfikacji lub dalszego przetwarzania. Zasadnym zatem są pytania do Wykonawcy w świetle Pkt 24 OPZ (pkt. (h) powyżej): a) Czy oferowany przez Wykonawcę, w zakresie każdego z zadań, system wagowy LABTRONIC (składający się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) wykorzystuje urządzenia peryferyjne zgodne z treścią Pkt. 5.2 Certyfikatu TCM 128/15- 5297? B) Czy wykorzystywane urządzenia peryferyjne w oferowanym przez Wykonawcę, w zakresie każdego z zadań, systemie wagowym LABTRONIC (składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) posiadają osobne certyfikaty CE zgodności z Dyrektywą 2014/32/EU? C) Czy zastosowana w oferowanym przez Wykonawcę, w zakresie każdego z zadań, systemie wagowym LABTRONIC (składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) pamięć nieulotna, która jest wymieniona w punkcie 21 i 23 SW Z (pkt (f) i (g)) jest zgodna z Dyrektywą 2014/32/EU? d) Czy Wykonawca posiada inne certyfikaty badania typu UE zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE potwierdzające zgodność oferowanego systemu wagowego wraz z elementami składowymi z wymaganiami pkt. 24 SW Z (pkt. (h) powyżej)? Zasadniczym pytaniem Zamawiającego jest oczekiwanie od Wykonawcy podania informacji o sposobie serwisowania Systemu Wagowego LABTRONIC (składającego się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4): Czy firma ELTE Smart odpowiedzialna wg Wykonawcy za montaż i serwis jest jedynym upełnomocnionym do świadczenia usług serwisowych? Jaką rolę pełni w trakcie serwisu firma LABTRONIC — producent systemu wagowego, posiadacz Certyfikatu Typu? Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień Wykonawca może przedłożyć dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń oraz inne dowody potwierdzające spełnienie poszczególnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający poifnormował, że w przypadku realizacji dostawy systemu wagowego, w trakcie dokonywanego odbioru będzie wymagał tych dowodów i dokumentacji, które są wymagane w SW Z postępowania. Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień Wykonawca może przedłożyć dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, w tym w szczególności instrukcje i specyfikacje, a także inne dowody potwierdzające spełnienie poszczególnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. W odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r., Odwołujący wskazał, iż odmawia udzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu z następujących powodów. Odwołujący przytoczył treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślając, że badanie i ocena ofert kończy się czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, co w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu 20.07.2023 r. Oznacza to, że w chwili obecnej powołany przepis nie może znaleźć zastosowania, a wystosowane żądanie nie znajduje podstawy prawnej. Co więcej, wezwanie wystosowane przez Zamawiającego jest bezprawne także z innych powodów. Zamawiający motywuje potrzebę uzyskania dodatkowych wyjaśnień treścią odwołania złożonego przez wykonawcę C-Trace sp. z o. o. Należy jednak zauważyć, że (a) w dniu 04.08.2023 r. EVPL złożyła stosowne wyjaśnienia Zamawiającemu, w tym oświadczenie jednostki notyfikującej, które jednoznaczne wskazują na niezasadność zarzutu podniesionego w odwołaniu, (b) większość kwestii podniesionych w wezwaniu nie ma związku z treścią odwołania, (c) Zamawiający ponownie żąda wyjaśnień w kwestiach poruszonych w wezwaniu z dnia 30.06.2023 r., EVPL sp. z o. o. odpowiedziała na pytania zawarte w tym wezwaniu w piśmie z dnia 04.07.2023 r., a w chwili obecnej w pełni podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w tym piśmie. Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego złożenie odwołania stanowi wyłącznie pretekst do żądania przez Zamawiającego dodatkowych informacji o systemach wagowych oferowanych przez EVPL, do których złożenia wykonawca nie jest obligowany treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca C-Trace próbował pozyskać szczegółowe informacje o typie wagi Labdyn 1.4. z komputerem wagowym Labtron 1.4. bezpośrednio od jednostki notyfikowanej, która certyfikowała oferowany typ wagi. Czeski Instytut Metrologiczny w Brnie stanowczo odmówił przekazania tych informacji, mając na względzie Załącznik II Moduł B pkt 5 dyrektywy nr 2014/32/UE, który stanowi, że „Jednostka notyfikowana sporządza sprawozdanie z oceny, w którym odnotowuje działania podjęte zgodnie z pkt 4 i ich rezultaty. Bez uszczerbku dla swoich obowiązków wobec organów notyfikujących jednostka notyfikowana udostępnia treść takiego sprawozdania, w całości lub w części, wyłącznie za zgodą producenta”. Wynika stąd, że przedmiotowe dane techniczne są chronione prawem, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa producenta wagi. W tym kontekście wezwanie z dnia 08.08.2023 r. może jawić się jako kontynuacja prób pozyskania informacji chronionych prawem, tym razem w wydaniu Zamawiającego pozorującego realizację uprawnień przewidzianych w Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia formułuje wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia na różnym poziomie ogólności. W przypadku bardziej ogólnego ujęcia wymogu, wykonawca może go zrealizować w jakikolwiek sposób, który nie naruszy postanowień SW Z, zaś Zamawiający na etapie badania ofert lub realizacji przedmiotu zamówienia nie może wykonawcy w tym zakresie ograniczać: „Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z” (wyrok KIO z 16.03.2023 r., sygn. KIO 560/23). Wynika stąd jednoznacznie, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy na etapie badania ofert albo realizacji zamówienia nowych wymogów, nieprzewidzianych w SW Z, jak również nie może interpretować wymogów postawionych w SW Z rozszerzającą lub na niekorzyść wykonawcy. „Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania” (wyrok KIO z 18.04.2023 r., sygn. KIO 891/23). Wszelkie wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (wyrok KIO z 6.04.2023 r., sygn. KIO 799/23). Konsekwentnie Zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawcy informacji o przedmiocie oferty, które nie dotyczą okoliczności wyraźnie ujętych w SW Z, w szczególności, jeżeli stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy lub innego podmiotu. Jeżeli zaś chodzi o wezwanie do przedstawienia referencji od podmiotów korzystających z oferowanego systemu wagowego, to wezwanie w tym zakresie stanowi oczywiste naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp, bowiem warunki udziału w postępowaniu powinny zostać wprost określone w SW Z (wyrok KIO z 8.03.2023 r., sygn. KIO 341/23), zaś żądanie środków podmiotowych, np. referencji, nieprzewidzianych w SW Z od danego wykonawcy stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp (wyrok KIO z 10.03.2023 r., sygn. KIO 514/23). Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego wezwanie z dnia 08.08.2023 r. stanowi oczywiste naruszenie przez Zamawiającego zasad przewidzianych w art. 16 ustawy Pzp „Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Pzp, a w konsekwencji materialnych przepisów ustawy, w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianom. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów, jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty” (wyrok KIO z 13.01.2023 r., sygn. KIO 3534/22). W dniu 11 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 lipca 2023 r. Równocześnie Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie zadań 1-13, ponieważ jej treść (w zakresie każdego z zadań) jest niezgodna z: a)pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ - albowiem oferowany na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę System wagowy LABTRONIKnie spełniał wymagania protokołu CleANopen z uwagi na brak wymaganego w pkt 10.2.6 normy PN-EN 16815:2019-05 identyfikatora dostawcy/producenta VENDOR-ID; oraz z b)pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ — albowiem oferowany Zamawiającemu na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę przedmiot zamówienia, nie był wykorzystany na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów, czyli jest rozwiązaniem prototypowym w rozumieniu SWZ. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający w odniesieniu do lit. a) podniósł, iż w Części Il SW Z - Opisie przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), wskazał wymagania dotyczące dynamicznego systemu wagowego (dotyczy zadania 1 - zadania 13): „5. System wagowy musi spełniać wymagania protokołu CleANopen. Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia w Formularzu oferty oświadczenia, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym).” Wykonawca, w pkt 1 każdego ze złożonych Formularzy ofertowych (złożonych odpowiednio dla zadań 1-13) oświadczył, że oferuje realizację zamówienia, w zakresie każdego z ww. zadań, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia oraz warunkami oferty i zaoferował (w zakresie każdego z ww. zadań) system wagowy: Marka oferowanego systemu wagowego: LABTRONIK; Typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4; Typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4.Jednocześnie w pkt 2 Formularzy ofertowych, o których mowa powyżej, Wykonawca oświadczył, że spełnia na dzień złożenia oferty tj. 14.06.2023 r., wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a w pkt 3 tych formularzy, Wykonawca oświadczył, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że, w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Zamawiający wskazał, iż obowiązek złożenia w pkt 3 oferty szczegółowego oświadczenia o spełnianiu przez oferowany system wagowy wymagań protokołu CleANopen świadczy o zasadniczym znaczeniu wymogu ujętego w pkt 5 OPZ, którego spełnienia Zamawiający oczekiwał w dniu złożenia oferty. Pojęcie „protokół CleANopen” jest ściśle znormalizowane. Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) wprowadził standaryzację określającą „CleANopenApplication profile for municipal vehicles” (norma EN 16815:2019-05) publikując w dniu 17 kwietnia 2019 r. normę EN 16815 określającą profil aplikacji CleANopen precyzującym.in. ścisłe wymagania wobec protokołu CleANopen wymiany danych dla pojazdów komunalnych do wywozu odpadów. W ślad za decyzją CEN, w dniu 9 maja 2019 r. decyzją Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (PKN) została wprowadzona Polska Norma PN-EN16815:2019-05 „CleANopen Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych”, ISBN 978-83-8182-153-7 [od tego dnia norma europejska EN 16815:2019 „CleANopen - Application profile for municipal vehicles" ma status Polskiej Normy Komitetem krajowym odpowiedzialnym za tę normę jest Komitet Techniczny nr 263 ds. Sprzętu do Gromadzenia i Usuwania Odpadów Komunalnych]. Aby oferowany System wagowy spełniał wskazane z pkt 5 OPZ wymagania protokołu CleANopen musi spełniać wymagania zapisane w Normie PN-EN 16815:2019-05 „CleANopen Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych” definiującej obligatoryjnie w swoich zapisach (tłumaczenie robocze): „10.2 Ogólne obiekty komunikacyjne (str. 16 PN-EN 16815:2019-05) Urządzenia CANopen zgodne z profilem aplikacji CleANopen używają wartości domyślnych dla niektórych obiektów komunikacyjnych (od 1000h do IFFFh), które nie sq szczegółowo określone w [CiA301 - CANopen application layer and communication profile]. 10.2.6 Obiekt 1018h: Tożsamość (str. 17 PN-EN 16815:2019-05); Ten obiekt jest obowiązkowy i zawiera w subindeksie 01h unikalny identyfikator dostawcy VENDOR-ID przypisany przez CiA. Subindeks od 02h do 04h jest opcjonalny. Opis obiektu i wpisu podano w [CiA301].” Oznacza to, że aby być w zgodzie z pkt. 5 Części Il SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. abyna dzień złożenia oferty przez Wykonawcę, tj. 14.06.2023 r., oferowany system spełniał wymagania protokołu CleANopen, podmiot oferujący ten system musi posiadać identyfikator dostawcy/producenta VENDOR-ID stanowiący integralną część Obiektu Tożsamości, służący jako unikatowy na skalę światową adres oferowanego urządzenia/systemu, który jest nadawany wyłącznie przez CAN in Automation (CiA) i jest obligatoryjnie przypisany producentowi oferowanego produktu CANopen/CleANopen. CiA odpowiada za rejestrację i ogłaszanie publicznego istnienia każdego identyfikatora dostawcy (VENDOR-ID) urządzenia CANopensłużącego do identyfikacji jego producenta (w przypadku pojazdów komunalnych urządzenia CleANopen). Znormalizowany Obiekt Tożsamości zawierający m.in. identyfikator (kod producenta) VENDORID, służy jako unikatowy na skalę światową adres urządzenia CANopen/CleANopen, co pozwala wykorzystać ten obiekt do prawidłowej identyfikacji urządzeń CANopen (czy urządzeń CleANopen dla pojazdów komunalnych służących do odbioru odpadów), celem m.in. umożliwienia zastosowania zasady tzw. plug and play i sprawdzenia integralności całego systemu pokładowego pojazdu. Znormalizowane profile urządzeń posiadających wskazany Obiekt Tożsamości z identyfikatorem (kodem producenta) VENDOR-ID, dla standardu opartego na protokole CleANopen dokładnie określają, jaki rodzaj obiektów komunikacyjnych i aplikacyjnych musi być obsługiwany w sieci pojazdu komunalnego opartej o magistralę CAN (Controller Area Network (tłum. Szeregowa Magistrala Komunikacyjna)), tak aby daneurządzenie działało poprawnie na pokładzie pojazdu do odbioru odpadów. Ponadto zapisano w nich specyfikację danych charakterystycznych dla danego urządzenia/aplikacji oraz zasady, według których urządzenie będzie standardowo reagować na wiadomości przychodzące z sieci sterowania/monitoringu - zatem musi funkcjonować dwukierunkowo. Zamawiający wskazał, iż lista posiadaczy identyfikator dostawcy/producenta VENDOR-ID jest publicznie dostępna na stronach CAN in Automation (CiA) pod adresem https://www.can-cia.org/services/canopenvendor-id/. Wykonawca, jego właściciel jak i producent oferowanego systemu wagowego LABTRONIK(Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z. z siedzibą w Krakowie), na dzień złożenia oferty, tj. 14.06.2023 r., nie byli wymienieni na stronach CiA jako dostawcy z nadanym dla oferowanych przez nich produktów, tzw. identyfikatorem dostawcy/producenta VENDOR-ID. Zamawiający pismem znak RZP.27.17.2023.12.LK z dnia 08.08.2023 r., wezwał Wykonawcę EVPL Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień: „3. W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (...) - czy Wykonawca EVPL sp. z o.o. należydo organizacji CAN in Automation (CiA) i dysponuje nadanym przez tę organizacjęidentyfikatorem VENDOR-ID (Identyfikator Sprzedawcy (Dostawcy)) gwarantującymprawidłowość przesyłania danych zgodnie z protokołem komunikacji CleANopen? 4. W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (...) - czy jeśli Wykonawca posiada identyfikator VENDOR_ID (Identyfikator Sprzedawcy (Dostawcy)) świadczący o poprawności przesyłanych danych zgodnie z protokołem komunikacji CleANopen, to czy jest w stanie przedstawić ten identyfikator w trakcie odbioru zamontowanego systemu wagowego?” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 10.08.2023 r. złożył pismo, w którym Wykonawca odmówił udzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu. Powyższa odpowiedź Wykonawcy potwierdza pośrednio również brak zaoferowania systemu wagowego z nadanym tzw. identyfikatorem dostawcy/producenta VENDOR-ID i spełnianiu na dzień złożenia oferty wymagania protokołu CleANopen. Zgodnie z informacją uzyskaną przez Zamawiającego od CiA w dniu 6.09.2023 r. firma Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z. z siedzibą w Krakowie, oraz Współwłaściciel Wykonawcy uzyskali identyfikator VENDOR-ID (stanowiący znormalizowaną część tzw. Obiektu Tożsamości) dopiero w sierpniu 2023 r. Należy podkreślić, że Wykonawca podjął działania celem uzyskania przez producenta systemu wagowego prawa do dysponowania identyfikatorem dostawcy/producenta VENDOR-ID, dopiero po wysłaniu przez Zamawiającego ww. pisma z dnia 08.08.2023 r. Mając powyższe na względzie, oferowany na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę System wagowy LABTRONIK w ocenie Zamawiającego nie spełniał wymagania protokołu CleANopen, albowiem system wagowy nie posiadał nadanego identyfikatora dostawcy/producenta VENDOR-ID wymaganego w pkt 10.2.6 normy PN-EN 16815:2019-05. Powyższe narusza pkt 5 wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego ujętych w OPZ stanowiąc podstawę do odrzucenia oferty. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wskazanej pod lit. b) Zamawiający podniósł, iż w OPZ wskazał wymagania dodatkowe dotyczące przedmiotu zamówienia (dotyczy zadania 1 - 13): „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów.” Odwołując się do potocznego pojęcia prototypu1 - jest to „pierwszy egzemplarz nowego wyrobu. Jego specyfika polega na tym, że odróżnia się od już oferowanych produktów istotnymi zmianami konstrukcyjnymi, nowymi funkcjonalnościami lub parametrami jakościowymi.” Zamawiający wskazał, iż jest faktem, że system wagowy LABTRONIK nie został opracowany w oparciu o dostępną wyłącznie dla członków Stowarzyszenia non-profit CAN in Automation (dalej: „CiA") dokumentację wymagań protokołu CleANopen i w oparciu o wymagany normą PN-EN16815:2019-05 oraz CiA 301 Obiekt Tożsamości z identyfikatorem VENDOR-ID ze względu na to,iż: po pierwsze, produkt nie posiadał na dzień złożenia oferty tego identyfikatora (kodu producenta); po drugie, wykonawca EVPL sp. z o. o., i producent oferowanego systemu wagowego Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z. z siedzibą w Krakowie, nie są członkami CiA zaś z informacji udostępnionych publicznie przez CiA między 14.08.2023 r., a 1.09.2023 r. członkiem CiA został Współwłaściciel Wykonawcy, tj. Elte GPS sp. z o. o. (Zamawiający załączył do pisma informacje z CiA). Zamawiający wskazał, iż CiA opracowuje i publikuje dokumenty techniczne, które są ograniczone tylko do członków CiA, a specyfikacje CiA zawierają wymagania funkcjonalne uprawnienia do wdrożenia w sprzęcie, urządzeniach lub oprogramowaniu, zaś Raporty Techniczne CiA zawierają zalecenia, wytyczne dotyczące wdrażania czy użytkowania uwagi dotyczące aplikacji, opisy przypadków użycia itp. Dostępna dla członków CiA dokumentacja obejmuje m.in. protokół CleANopen (dla pojazdówdo zbierania odpadów) czy CANopen, a także opisy profili, a zalecenia CiA są opisamipreferowanych rozwiązań. Elte GPS Sp. z o.o. dopiero po 14.08.2023 r. mógł zapoznać się w CiA z dokumentacją techniczną niezbędną do implementacji protokołu CleANopen w jakimkolwiek produkcie. Ze względu na fakt, że CiA autoryzuje i reguluje testowanie urządzeń CANopen, którego celem jest ułatwienie interoperacyjności między urządzeniami CANopen pochodzącymi od wielu dostawców, w tym urządzeń dla pojazdów do odbioru odpadów CleANopen, działających w pokładowej sieci pojazdu opartej o magistralę CAN, konieczne jest przeprowadzanie testu interoperacyjności zaprojektowanego i zbudowanego urządzenia wyposażonego w interfejs CANopen. Aby móc przeprowadzić takie testy interoperacyjności wymagane po implementacji protokołu CleANopen w jakimkolwiek produkcie, producent musi NAJPIERW dysponować dokumentacją techniczną CiA udostępnianą wyłącznie członkom CiA, a produkt MUSI posiadać identyfikator (kod producenta) VENDOR-ID, stanowiący znormalizowaną i niezbędną częśćtzw. Obiektu Tożsamości będącego zgodnie z wymaganiami protokołu CleANopen, unikatowym na skalę światową adresem urządzenia CANopen/CleANopen, niezbędny dla wykorzystaniado prawidłowej identyfikacji wszystkich urządzeń w sieci opartej o magistralę CAN. Aby umożliwić producentom sprawdzenie czy interfejs CANopen ich urządzeń jest zgodny np. ze specyfikacją CleANopen, członkowie CiA opracowali narzędzie do testowania zgodnościCANopen o nazwie „CANopen Conformance"(obecnie wer. 3.0.3.10) służące do sprawdzenia czy urządzenia CANopen są zgodne z CiA 301. Za pomocą tego narzędzia można z wyprzedzeniem, już na etapie rozwiązań prototypowych, przetestować samodzielnie implementacje CANopen (w tym CleANopen), a następnie przetestować swoje urządzenie w CiA w ramach tzw. testów zgodności. Dostęp do narzędzia testowania zgodności „CANopen Conformance” (wer. 3.0.3.10) dla członków CiA jest bezpłatny po zarejestrowaniu każdorazowego jego użycia w CiA. Osobyfizyczne czy prawne niebędące członkami CiA, mogą otrzymać to narzędzie do testowania zgodności CANopen tylko wtedy, gdy złożą wiążące zamówienie na testy zgodności CANopen swoich urządzeń w biurze CiA. Dostosowanie systemu wagowego LABTRONIK do wymagań protokołu CleANopen określonych normą PN-EN 16815:2019-05 oraz CiA 301, jest możliwe wyłącznie na bazie dostępnej dla członków CiA dokumentacji i w oparciu o posiadany przez producenta wymagany normą PN-EN 16815:2019-05 oraz specyfikacją CiA 301, Obiekt Tożsamości z identyfikatorem VENDOR-ID, ale wymaga co najmniej wprowadzenia zmian funkcjonalnych urządzenia umożliwiających jego pełną identyfikację w sieci opartej na magistrali CAN pojazdu do odbioru odpadów, tak aby dostarczone urządzenie działało poprawnie, a cały system pokładowy (szczególnie zabudowy) pojazdu działał w sposób zintegrowany i pewny. Zamawiający podkreślił, że w przypadku oferowanego urządzenia LABTRONIK, zaimplementowanie w nim protokołu CleANopen (wraz z Obiektem Tożsamości) wymaga pełnego dwukierunkowego wykorzystania specyfikacji danych charakterystycznych dla urządzenia wraz ze znormalizowanymi parametrami protokołu wymiany danych CleANopen, według których urządzenie będzie reagować na sygnały sterujące w sieci CAN na pokładzie pojazdu do odbioru odpadów. Oferowany system wagowy, który zostałby dostosowany po dniu złożenia oferty, tj. po 14.06.2023 r. do ww. wymagań protokołu wymiany danych CleANopen, nie mógłby być przed dniem złożenia oferty, wykorzystany na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, eksploatowanych w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Tak zmodyfikowany system wypełniałoby podaną wyżej definicję prototypu i wymagałoby przeprowadzenia jego niezbędnej weryfikacji i przetestowania pod kątem zgodności i interoperacyjności z siecią pokładową pojazdu do odbioru odpadów. Mając na względzie, iż oferowany na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę System wagowy LABTRONIK nie spełniał wymagania protokołu CleANopen, a jego dostosowanie do tych wymogów oznacza dostarczenie produktu prototypowego, który nie był wykorzystany na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów, produkt ten w ocenie Zamawiającego nie spełnia wymogów pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie Zadania 1-13 oraz naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W tym miejscu dodatkowo zaakcentować należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba rozstrzygając sprawę dokonuje swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (por. art. 542 ust. 1 oraz art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Wynik postępowania odwoławczego jest zasadniczo determinowany inicjatywą dowodową stron i uczestników tego postępowania. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza stanowisko Zamawiającego, iż zaoferowany przez Odwołującego w każdym z zadań objętych przedmiotem zamówienia system wagowy nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym nie jest zgodny z warunkami zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia i dowody nie wytrzymują konfrontacji z obszernym materiałem dowodowym przedstawionym przez jego przeciwników procesowych. Skład orzekający podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego i obu Przystępujących w złożonych pismach procesowych, uznając załączone do nich dowody z dokumentów za wiarygodne. Izba uznała, iż treść opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazywała, że oferowany system wagowy musiał spełniać wymagania protokołu CleANopen (vide pkt 5 OPZ). W związku z tym każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia w Formularzu oferty oświadczenia, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Ponadto w pkt 3 wymagań dodatkowych zawartych w OPZ Zamawiający zastrzegł, że oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Wskazane wymagania nie budziły wątpliwości wykonawców na etapie składania ofert. Z powyższych postanowień OPZ wprost wynikało, iż Zamawiający wymaga, aby oferowany system wagowy spełniał wymagania protokołu CleANopen, co więcej - że należało zaoferować rozwiązanie już wykorzystywane na minimum 5 pojazdach bezpylnych w takiej wersji, jaka jest oferowana Zamawiającemu. Innymi słowy przedmiotem oferty mógł być wyłącznie system wagowy spełniający wymagania protokołu CleANopen, już stosowany w oferowanej wersji (tj. spełniającej wymagania protokołu CleANopen) w innych pojazdach odbierających odpady. Wykonawcy składając ofertę oświadczali w pkt 3 Formularza oferty (dla każdego z zadań), że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen, ponadto w pkt 2 ww. Formularza składali oświadczenie, że spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Przywołane postanowienia OPZ, jak i treść formularza ofertowego niewątpliwie wskazywały, iż Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia nacisk na to, aby oferowane systemy wagowe spełniały wymagania protokołu CleANopen i były już wykorzystywane w praktyce (eksploatowane). Jak wyjaśnił Zamawiający wynikało to z faktu, iż obecnie we wszystkich śmieciarkach Zamawiającego, urządzenia (m.in. waga, urządzenie rejestrujące, komputer pokładowy), służące do rejestracji i przekazywania danych o odebranych odpadach (waga, ilość, miejsce odbioru itd.) stosują do dwustronnego przesyłania danych (wysyłanie i odbieranie danych), tylko protokół CleANopen. Stosowanie tego protokołu we wszystkich urządzeniach pozwala na bezbłędne i niezakłócone przesyłanie danych do Miasta st. Warszawa, a także szybkie przemontowanie poszczególnych urządzeń pomiędzy śmieciarkami np.: w razie uszkodzenia bez konieczności wymiany wszystkich urządzeń i całego systemu komunikacji między urządzeniami w danej śmieciarce. W konsekwencji w przypadku zakupu nowych urządzeń wagowych Zamawiający w dokumentach zamówienia przewiduje wymóg, aby urządzenia te przesyłały i odbierały dane wyłącznie przy zastosowaniu protokołu CleANopen. Zamawiający podkreślił także, iż w celu zagwarantowania, że oferowane w przetargu urządzenie posługujące się w komunikacji protokołem CleANopen jest już wdrożone i jest oferowane na rynku, a zainstalowanie w nim protokołu CleANopen nie jest rozwiązaniem prototypowym, które wykonawca będzie dopiero wdrażał przy montażu na śmieciarkach Zamawiającego, wprowadził w OPZ pkt 3 w zakresie wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia, iż oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Mając na względzie treść dokumentów zamówienia, w ocenie Izby, przedmiotem oferty nie mógł być system wagowy, który dopiero w przyszłości, na potrzeby realizacji umowy, zostanie dostosowany do wymagań protokołu CleANopen i będzie je wówczas spełniał. System wagowy w oferowanej wersji miał być systemem, który jest już eksploatowany w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. W oparciu o materiału dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie dowiódł, aby oferowany przez niego system wagowy w istocie spełniał wymagania protokołu CleANopen i nie odparł argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w tym uzasadnieniu znalazło potwierdzenie w dowodach z dokumentów złożonych przez Zamawiającego i Przystępujących w postępowaniu odwoławczym. W szczególności Izba za wiarygodne i znajdujące poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym uznała stanowisko przeciwników procesowych Odwołującego, iż dla zaimplementowania w urządzeniu protokołu CleANopen konieczne jest posiadanie prawidłowego identyfikatora dostawcy Vendor-ID przez dostawcę/producenta urządzenia. Odwołujący nie przeczył, że pojęcie „protokół CleANopen” jest ściśle znormalizowane w normie PN-EN 16815:2019-05 przedstawiono zbiór danych konfiguracyjnych protokołu CANopen, które tworzą CleANopen, czyli dedykowany protokół wymiany danych dla pojazdów komunalnych, np. pojazdów do wywozu odpadów, opisany w dokumencie CiA422. Zgodnie z ww. normą identyfikator producenta/dostawcy (Vendor-ID) urządzenia CANopen z protokołem CleANopen jest częścią tzw. Obiektu Tożsamości urządzenia CANopen. Obiekt Tożsamości 1018h zawierający m.in. w swoim subindeksie 01h obligatoryjnie identyfikator producenta (Vendor-ID), służy jako adres urządzenia CANopen, identyfikujący producenta produktu CANopen. Podmiot działający na rynku zastosowań dla pojazdów do odbioru odpadów, bezwzględnie zobowiązany jest spełniać m.in. wymagania zapisane w normie PN-EN 16815:2019-05 „CleANopen - Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych” definiującej obligatoryjnie w swoich zapisach: 10.2 Ogólne obiekty komunikacyjne; 10.2.6 Obiekt 1018h : Tożsamość o brzmieniu (tłum. Zamawiającego): „Ten obiekt jest obowiązkowy (ang. mandatory) i zawiera w subindeksie 01h unikalny identyfikator dostawcy (ang. VENDOR-ID) nadawany przez CiA. Subindeksy od 02h do 04h są opcjonalne. Opis obiektu i wpisu podano w [CiA301].” Specyfikacja CiA301 wskazuje m.in. w pkt 7.5.2.21 Obiekt 1018h: Obiekt Tożsamości o brzmieniu (tłum. Zamawiającego): „Ten obiekt zawiera ogólne informacje identyfikacyjne urządzenia CANopen. DEFINICJA WARTOŚCI Subindeks 01h zawiera unikalną wartość (identyfikator VENDOR-ID)(nadawaną jednoznacznie przez CAN in Automation (CiA)), która jest przydzielana jednoznacznie każdemu producenta z grupy Urządzenie CANopen. Wartość 0000 0000h oznacza nieprawidłowy identyfikator dostawcy.” Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentach przedstawionych przez Zamawiającego (m.in. wyciąg z normy PN-EN 16815:2019(E) str. 17-20 dotyczący Vendor-ID – tłumaczenie, wyciąg ze specyfikacji CiA 301 wer. 4-2-0 str. 1-15 i 82 - 114 – tłumaczenie; wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: Architektura urządzenia wewnętrznego CANopen – tłumaczenie; wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: CANopen vendor-ID – tłumaczenie, newsletter CAN Info Mail, Wrzesień 2023),w dokumentach przedstawionych przez Przystępującego CTrace (wydruk fragmentu newslettera CAN Info Mail, Wrzesień 2023 wraz z tłumaczeniem, wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. Dyrektorem Technicznym C-Trace - dowód nr 3A, wyciąg ze specyfikacji CiA422 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 4.2.6 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID, wyciąg ze specyfikacji CiA301 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 7.5.2.21 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID), a także w dokumentach przedstawionych przez Przystępującego XTrack (zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/services/canopen-vendorid/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/canopen/ dotyczący systemu komunikacji CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg z normy PN-EN 16815:2019 - pkt. 10.1 wraz z tłumaczeniem). Jak podnosili Zamawiający i Przystępujący struktura Obiektu Tożsamości 1018h wraz z jego subindeksami jest wykorzystywana do prawidłowej identyfikacji urządzeń CANopen (Obiekt Tożsamości pozwala wykazać, że protokół został wytworzony u danego producenta) oraz umożliwienia tzw. plug-and-play (oznaczającego podłączenie urządzenia bez konieczności jego konfiguracji i weryfikacji integralności całego systemu). Odwołujący nie przeczył, że posiadanie prawidłowego Vendor-ID przez dostawcę/producenta systemu wagowego jest elementem obligatoryjnym Obiektu Tożsamości 1018h w świetle normy PN-EN 16815:2019-05 i dokumentu CiA301. Skoro zatem prawidłowy Vendor-ID jest elementem obligatoryjnym tego Obiektu (który to Obiekt również jest bezwzględnie wymagany), to jego implementacja jest jednym z wymagań protokołu CleANopen, które należy spełnić. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Odwołujący składając ofertę nie dysponował prawidłowym identyfikatorem Vendor-ID. Nie dysponował takim identyfikatorem także producent systemów wagowych (Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z.) ani podmiot, który został przez Odwołującego wskazany w ofercie jako podwykonawca mający odpowiadać za montaż i serwis systemów wagowych (ELTE Smart Sp. z o.o.). Nie było także kwestionowane przez Odwołującego to, że producent systemu wagowego LABTRONIK wystąpił o przyznanie mu VendorID dopiero po dacie składania ofert (w sierpniu 2023 r.), podobnie jak spółka ELTE GPS Sp. z o.o. będąca jedynym udziałowcem firmy Odwołującego. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie w dokumentach złożonych przez Zamawiającego (m.in. korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 11.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem, korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 11:39 wraz z tłumaczeniem, korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 15:28 wraz z tłumaczeniem) oraz przez Przystępującego C-Trace (wydruk ze strony internetowej www.cancia.org/services/canopen-vendor-id/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen, wyszukiwanie po haśle „EVPL” – tłumaczenie, wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID Zakładowi Elektroniki Cyfrowej Labtronik wraz z tłumaczeniem, wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID ELTE GPS Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem). Informacje dotyczące członków stowarzyszenia CAN in Automation, jak i podmiotów posiadających Vendor-ID, są możliwe do pozyskania na stronie internetowej ww. podmiotu, co nie było w sprawie sporne. Odwołujący nie wskazywał także, aby producent/dostawca systemu wagowego wdrażając protokół CleANopen i korzystając z niego dysponował prawidłowym Vendor-ID jakiegokolwiek innego podmiotu (właściciel Vendor-ID może zezwolić, udzielić licencji, partnerom na używanie jego identyfikatora - zob. dowód nr 12 do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 12.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem). Ponadto Odwołujący nie zaprzeczył, że wyłącznie podmiot posiadający członkostwo w CAN in Automation lub Vendor-ID może nazwać stworzony protokół komunikacji protokołem CANopen. Jak wyjaśnił Przystępujący C-Trace nazwa CANopen jest zarejestrowanym w UE znakiem towarowym i korzystanie z niej jest ograniczone do członków CiA (CAN in Automation) lub właścicieli CANopen Vendor-ID (potwierdza to m.in. treść specyfikacji CiA301 oraz CiA422 załączonych do pisma Przystępującego C-Trace). Zamawiający mając tego świadomość wprowadził w pkt 13 wymagań ogólnych dotyczących sposobu realizacji zamówienia postanowienie o treści: „Wykonawca oświadcza, że stosując protokół CleANopen nie narusza praw autorskich, praw majątkowych podmiotów trzecich, licencji prawnej (licencji/sublicencji/licencji otwartej) wykorzystania przez Wykonawcę protokołu CleANopen oraz że udostępnienie Zamawiającemu urządzeń wykorzystujących protokół nie spowoduje konieczności zakupu przez Zamawiającego licencji i ponoszenia kosztów związanych z jego użytkowaniem.” Odwołujący podnosił jedynie, że stowarzyszenie CiA nadaje Vendor-ID wszystkim zainteresowanym podmiotom (swoim członkom bezpłatnie, innym podmiotom za opłatą), niemniej nie wykazał, aby składając ofertę taki identyfikator posiadał (ani aby posiadał go producent systemu wagowego czy inny właściwy podmiot). Kwestia samego sposobu pozyskania Vendor-ID pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia, nie była sporna między stronami. Załączony do o d w o ł a n i a zrzut strony internetowej CiA: ww.can-cia.org/ fileadmin/resources/documents/vendor_id_order_form_20230621.pdf wraz z tłumaczeniem (formularz rejestracji zamówienia Vendor-ID) wskazuje jedynie na możliwość zakupu Vendor-ID i nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Istotna jest bowiem okoliczność, czy takim prawidłowym Vendor-ID (nadawanym obligatoryjnie producentowi danego urządzenia CANopen/CleANopen, programowanym w ramach jego Obiektu Tożsamości 1018h) faktycznie dysponowano składając ofertę, a tego Odwołujący nie wykazał. Dalej należy wskazać, iż Odwołujący nie dowiódł, że nadanie prawidłowego Vendor-ID nie jest konieczne do wdrożenia protokołu CleANopen i korzystania z tego protokołu. W świetlenormy PN-EN 16815:2019 oraz dokumentu CiA301, prawidłowy Vendor-ID, nadawany przez CAN in Automation, jest wymaganym elementem Obiektu Tożsamość, na co wskazano powyżej. W związku z tym dostawca urządzeń, aby korzystać z protokołu CleANopen powinien posiadać prawidłowy Vendor-ID. Powyższe potwierdza także treść newslettera CAN Info Mail, Wrzesień 2023,na który powoływał się m.in. sam Odwołujący, gdzie wskazano, iż „Dostawca urządzenia implementujący stos protokołów CANopen musi zażądać od CiA prawidłowego vendor-ID.” Na taką konieczność wskazuje też m.in. złożony przez Przystępującego CTrace wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. (dowód nr 3A do pisma). Nie można tym samym zgodzić się z Odwołującym, iż wdrożenie Obiektu Tożsamości bez prawidłowego Vendor-ID jest wystarczające do uznania, że produkt spełnia wymagania CleANopen. Aby protokół CleANopen został wdrożony zgodnie z normą musi spełniać wszystkie jej obligatoryjne elementy, a wprowadzenie Vendor-ID producenta/dostawcy urządzenia do Obiektu Tożsamości jest jednym z takich właśnie elementów. Izba nie uznała za przekonujące stanowiska Odwołującego, iż wdrożenie i testowanie urządzenia może nastąpić w oparciu o tzw. nieprawidłowy, zerowy Vendor-ID. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby taką okoliczność. Stanowisko to zostało zakwestionowane przez przeciwników procesowych Odwołującego, którzy przedstawili szczegółową argumentację w tym zakresie, popartą dowodami. Izba w szczególności za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego i Przystępujących, iż podmiot wdrażający protokół CANopen, może skorzystać z tzw. stosów bibliotek protokołu CANopen, które obejmują gotowe rozwiązania w postaci oprogramowania, kodów źródłowych, opisu protokołu lub biblioteki definicji, które mogą być sprzedawane za opłatą lub udostępniane za darmo - jeśli twórca wyraził na to zgodę. Dostawcami stosów bibliotek CANopen mogą być firmy informatyczne lub inne podmioty tworzące takie rozwiązania. Dostawca stosów bibliotek CANopen może ustawić Vendor-ID na 0000 0000h (zerowy Vendor-ID), ponieważ nie zna producenta/sprzedawcy urządzenia, który używa lub kupuje stos bibliotek. Natomiast prawidłowy Vendor-ID musi identyfikować producenta/sprzedawcę urządzenia, a nie dewelopera/dostawcę stosów bibliotek. Podmiot implementujący w opracowanym urządzeniu protokół CleANopen musi użyć uzyskany od CiA prawidłowy identyfikator dostawcy czyli Vendor-ID. Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego CTrace (m.in. newsletter CAN Info Mail, Wrzesień 2023,korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 12.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem, wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. dowód nr 3A do pisma C-Trace). Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, iż aby wdrożyć (czyli zaimplementować pozyskane biblioteki stosu protokołu CleANopen bądź pozyskane moduły interfejsu) w zaprojektowanym urządzeniu, producent musi wystąpić do stowarzyszenia CAN in Automation o nadanie identyfikatora dostawcy, tj. Vendor-ID. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby to stanowisko. Teza Odwołującego, iż wdrożenie i testowanie urządzenia mogą nastąpić w oparciu o nieprawidłowy (zerowy) Vendor-ID pozostała gołosłowna. Odwołujący powołał się w tym zakresie jedynie na newsletter CAN Info Mail z dnia 1.09.2023 r. (załączony do zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty), niemniej z dowodu tego wynika okoliczność przeciwna – a mianowicie, że dostawca urządzenia implementujący stos protokołów CANopen musi zażądać od CiA prawidłowego Vendor-ID. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący na str. 10 odwołania na potwierdzenie stawianych tez przywołał dowód nr 10: „opinia biegłego specjalisty (…)” niemniej żadnej prywatnej opinii eksperckiej do odwołania nie załączył, jak i nie złożył ani w odwołaniu, ani na rozprawie formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, o którym mowa w art. 539 ustawy Pzp. Nie zostało także poparte żadnymi dowodami twierdzenie Odwołującego, iż dostosowanie systemu wagowego do wymagań protokołu CleANopen w zakresie wprowadzenia numeru Vendor-ID sprowadza się do wykonania czynności konfiguracyjnych podczas podłączania urządzenia do pokładowej sieci pojazdów opartej na magistrali CAN. Jak wskazywał Zamawiający i obaj Przystępujący, jeśli protokół CleANopen został prawidłowo zaimplementowany w urządzeniu zgodnie z normą PN-EN 16815:2019, dokumentacją CiA301 oraz innymi dokumentami dostępnymi dla członków CiA oraz został on przetestowany dla wskazanego środowiska (pojazd do zbiórki odpadów), nie są potrzebne żadne dodatkowe konfiguracje protokołu ani wprowadzenie do niego żadnych wartości. Istotą działania protokołu CleANopen jest zasada plug and play: urządzenie z zaimplementowanym protokołem CleANopen podłączone do magistrali CAN samo przekazuje wszystkie wymagane wartości wysyłane automatycznie, bez konieczności konfiguracji protokołu CleANopen, w tym Vendor-ID nadawane przez CiA. Jak wskazano w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie „protokół CleANopen z samej swojej istoty jest protokołem znormalizowanym, którego poszczególne parametry (zapisane w tzw. Słowniku Obiektów) muszą być ściśle zdefiniowane w oparciu o poszczególne zapisy normy PN-EN 16815:201905 oraz specyfikacji CiA 301 lub CiA 422. Normalizacja protokołu gwarantuje, że każde urządzenie z właściwie zaimplementowanym protokołem CleANopen, dzięki użyciu znormalizowanego Obiektu Tożsamości 1018h zawierającego zgodnie z wymaganiami normy, obligatoryjny numer identyfikatora Vendor-ID służący jako unikatowy na skalę światową adres urządzenia CANopen, będzie właściwie się identyfikować w sieci pokładowej pojazdu opartej na magistrali CAN. Każde urządzenie zainstalowane na pojeździe, którego sieć pokładowa rozmawia w języku protokołu CleANopen - może być użyte, zainstalowane na dowolnym innym pojeździe z taką siecią, bez jakiejkolwiek konfiguracji. Właściwie zaimplementowany protokół CleANopen w produkowanym urządzeniu, gwarantuje umożliwienie zastosowania zasady tzw. plug-and-play oraz zapewnia integralność całego systemu pokładowego pojazdu, nie wymaga żadnej dodatkowej konfiguracji tego protokołu. Prawidłowo zaimplementowany protokół CleANopen jest stworzony właśnie po to, aby nie definiować, nie wprowadzać, nie konfigurować wartości wysyłanych z urządzenia lub wartości otrzymywanych do urządzenia za pośrednictwem magistrali CAN. Protokół CleANopen sam w sobie definiuje wszelkie wartości, z tego powodu zostało to znormalizowane na poziomie europejskim (szerzej – światowym). Urządzenie musi działać na zasadzie plug-and-play tj. po „wyjęciu urządzenia z pudełka” i podłączeniu tego urządzenia do magistrali CAN zabudowy pojazdu przeznaczonego do odbioru odpadów - wszystkie wymagane informacje są wysyłane automatycznie, bez żadnej dodatkowej konfiguracji protokołu CleANopen.” Stanowisko Zamawiającego jest zbieżne także z informacjami wynikającymi z korespondencji e-mail z 28.09.2023 r. z p. T.K. dotyczącej konfiguracji urządzeń (dowód nr 7…

…Sygn. akt: KIO 1197/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w Warszawie w dniu 9 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 kwietnia 2023 r. przez: wykonawcę J. Chodacki, A. Misztal „Medica” Spółka Jawna z siedzibą w Lublinie, ul. Przemysłowa 4a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im Dr. Władysława Biegańskiego z siedzibą w Grudziądzu, ul. L. Rydygiera 15/17 przy udziale wykonawcy Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1197/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1197/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n a : „Dostawy fartuchów chirurgicznych i niesterylnych na okres 24 miesięcy”, znak sprawy: Z/81/PN/22 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 listopada 2022 r. za numerem 2022/S 219-630079. W dniu 20 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 28 kwietnia 2028 r. wykonawca J. Chodacki, A. Misztal „Medica” Spółka Jawna z siedzibą w Lublinie, ul. Przemysłowa 4a wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez obu wspólników łącznie. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 253 ust 1 pkt 1 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5, oraz w związku z art. 104-107 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego. 2. Art. 253 ust 1 pkt 1 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5, oraz w związku z art. 104-107 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez: 1. EM Poland, ul. Aleja Piłsudskiego 63, 05-070 Sulejówek 2. Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15, Łozienica, 72-100 Goleniów 955-21-28-71 3. ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze 648-1997-718, 4. Bialmed Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa 5. Modus S.A. ul. Karola Szajnochy 11, 85-738 Bydgoszcz 6. Skamex Spółka z o.o., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź 7. Firma Produkcyjno-Usługowo Handlowa M.K. ul. Chorwacka 45, 51-107 Wrocław 895-00-07-015, 8. Lohmann & Rauscher Polska Sp. z o.o. ul. Moniuszki 14, 95-200 Pabianice 9. AB-MED Hurtownia Farmaceutyczna B.B., ul. Damrota 147, 43-100 w zakresie zadania 2, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3. Art. 253 ust 1 pkt 1 w związku z art. 226 ust 1 pkt 10 oraz w związku z art. 104-107 ustawy przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez: 1. EM Poland, ul. Aleja Piłsudskiego 63, 05-070 Sulejówek 2. Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15, Łozienica, 72-100 Goleniów 955-21-28-71 3. ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze 648-1997-718, 4. Bialmed Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa 5. Modus S.A. ul. Karola Szajnochy 11, 85-738 Bydgoszcz 6. Skamex Spółka z o.o., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź 7. Firma Produkcyjno-Usługowo Handlowa M.K. ul. Chorwacka 45, 51-107 Wrocław 895-00-07-015, 8. Lohmann & Rauscher Polska Sp. z o.o. ul. Moniuszki 14, 95-200 Pabianice 9. AB-MED Hurtownia Farmaceutyczna B.B., ul. Damrota 147, 43-100 w zakresie zadania 2 zawierających błędy w obliczeniu ceny. 4. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców: 1. EM Poland, ul. Aleja Piłsudskiego 63, 05-070 Sulejówek 2. Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15, Łozienica, 72-100 Goleniów 955-21-28-71 3. ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze 648-1997-718, 4. Bialmed Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa 5. Modus S.A. ul. Karola Szajnochy 11, 85-738 Bydgoszcz 6. Skamex Spółka z o.o., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź 7. Firma Produkcyjno-Usługowo Handlowa M.K. ul. Chorwacka 45, 51-107 Wrocław 895-00-07-015, 8. Lohmann & Rauscher Polska Sp. z o.o. ul. Moniuszki 14, 95-200 Pabianice 9. AB-MED Hurtownia Farmaceutyczna B.B., ul. Damrota 147, 43-100 Wniósł o: 1) Powołanie biegłego i dopuszczenie opinii biegłego na temat spełniania przez zaoferowane wyroby definicji wyrobu medycznego na podstawie artykułu 539 Pzp. 2) Dopuszczenie dowodu w postaci zeznań świadka, wyznaczonego przedstawiciela Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na podstawie artykułu 540 Pzp. 3) Uwzględnienie odwołania w całości, 4) Nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie zadania 2, 5) Nakazania zamawiającemu dokonanie czynności ponownej oceny ofert wykonawców w zakresie zadania 2 6) Nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawców: 1. EM Poland, ul. Aleja Piłsudskiego 63, 05-070 Sulejówek 2. Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15, Łozienica, 72-100 Goleniów 955-21-28-71 3. ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze 648-1997-718, 4. Bialmed Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa 5. Modus S.A. ul. Karola Szajnochy 11, 85-738 Bydgoszcz 6. Skamex Spółka z o.o., ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź 7. Firma Produkcyjno-Usługowo Handlowa M.K. ul. Chorwacka 45, 51-107 Wrocław 895-00-07-015, 8. Lohmann & Rauscher Polska Sp. z o.o. ul. Moniuszki 14, 95-200 Pabianice 9. AB-MED Hurtownia Farmaceutyczna B.B., ul. Damrota 147, 43-100 w zakresie zadnia 2. 7) Nakazanie ponownej czynności oceny ofert w zakresie pakietu 2 z uwzględnieniem oferty odwołującego, przywrócenie i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 8) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę spełniającą wymagania zamawiającego zawarte w SWZ. W dniu 28 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Zarys International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18 wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ oddalenie odwołania spowoduje zawarcie umowy z przystępującym. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 września 2022 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 9 maja 2023 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 11 maja 2023 r. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 i ust. 2 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 13 500,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 308/21 315/21 322/21 340/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak Andrzej Niwicki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 03 i 11 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 28 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "U." Z.U. (ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki) (KIO 308/21) B.w dniu 29 stycznia 2021 r. przez wykonawcę STANPOL P.P. Sp. k. (ul. Makowa 28, 18-400 Łomża) (KIO 315/21) C.w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę ABRAMSS Sp. z o.o. (ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa) (KIO 322/21) D.w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę GARDEN-COM Sp. z o.o. (ul. Octowa 4C, 15-339 Białystok) (KIO 340/21) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok) przy udziale wykonawców: - STANPOL P.P. Sp. k. (ul. Makowa 28, 18-400 Łomża) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 308/21 po stronie zamawiającego - ZABERD S.A. (ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 315/21 po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MPO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe MAKSBUD Sp. z o.o. (ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok) zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 322/21, KIO 340/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A.oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 308/21 1B.oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 315/21 1C.oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 322/21 1Doddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 340/21 2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców: A.Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "U." Z.U. (ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki) (KIO 308/21) B.STANPOL P.P. Sp. k. (ul. Makowa 28, 18-400 Łomża) (KIO 315/21) C.ABRAMSS Sp. z o.o. (ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa) (KIO 322/21) D.GARDEN-COM Sp. z o.o. (ul. Octowa 4C, 15-339 Białystok) (KIO 340/21) i: 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od odwołań oraz kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w tym: 3.Akwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "U." Z.U. (ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki) tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 308/21 3.Bkwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę STANPOL P.P. Sp. k. (ul. Makowa 28, 18-400 Łomża) tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 315/21 3.Ckwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę ABRAMSS Sp. z o.o. (ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 322/21 3.Dkwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę GARDEN-COM Sp. z o.o. (ul. Octowa 4C, 15-339 Białystok) (KIO 340/21) tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 340/21 4.Azasądza od wykonawcy Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "U." Z.U. (ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki)na rzecz zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok)kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 4.Bzasądza od wykonawcy STANPOL P.P. Sp. k. (ul. Makowa 28, 18-400 Łomża) na rzecz zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok)kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 4.Czasądza od wykonawcy ABRAMSS Sp. z o.o. (ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa)na rzecz zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 4.Dzasądza od wykonawcy GARDEN-COM Sp. z o.o. (ul. Octowa 4C, 15-339 Białystok) na rzecz zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok)kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Członkowie: ……………………….. ……………………….. UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 308/21 Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest są „Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku Rejon w Augustowie, Białymstoku, Suwałkach i Zambrowie, w sezonach zimowych 2020 - 2024" Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 227-558226 Odwołujący Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „U." Z.U. wniósł odwołanie (w zakresie części I zamówienia), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w sytuacji gdy wezwany Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia potwierdzają, że cena jest rażąco niska z ostrożności: 2)naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, art. 90 ust. 1 i la Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób należyty, w sytuacji gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do zgodności oferty z treścią SIWZ oraz realności ceny Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k., 3) w konsekwencji, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k., w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie została wybrana zgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k., ewentualnie nakazanie wezwania Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. do złożenia wyjaśnień potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ lub w zakresie realności zaoferowanej ceny, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W Części I postępowania - Rejon Augustów Obwód Drogowy Augustów Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. złożył ofertę zawierającą cenę 5.605.048,80 zł brutto. Zamawiający oszacował wartość Części I na kwotę 7.787.306,00 zł netto. Przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizacją zamówienia kwotę 8.410.292,64 zł. Odwołujący wskazał, że niniejsze postępowanie poprzedziło postępowanie, które w części I zostało unieważnione. W poprzednim postępowaniu cena oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. złożona dla części I postępowania - Rejon w Augustowie Obwód Drogowy w Augustowie wynosiła 11.840.515,20 zł. Zakres rzeczowy Rejonu w Augustowie Obwód Drogowy w Augustowie z poprzedniego postępowania oraz z obecnego postępowania nie uległ zmniejszeniu. W obecnym postępowaniu w Części I, Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. złożył ofertę niższą o 33.36% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ponad dwukrotnie niższą od swojej własnej oferty, złożonej kilka miesięcy wcześniej (11.05.2020 r.), na ten sam zakres. Zamawiający wezwał Wykonawcę Stanpol P.P. sp. k., na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1, oraz art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ W opinii Odwołującego Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. nie złożył merytorycznych i szczegółowych wyjaśnień, ani żadnego materiału dowodowego odnoszącego się do elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny. W treści wyjaśnień Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. powołał okoliczność realizacji umowy nr 2413/10/1.2016 z dnia 03.08.2016 r. oraz umowy nr 2413.10/V.2016 z dnia 02.11.2016 r., oraz załączył referencje wystawione dla tych umów. Zdaniem Odwołującego, okoliczność realizacji innych umów na rzecz Zamawiającego nie stanowi wyjaśnienia, które dotyczyłoby elementów oferty złożonej w tym postępowaniu, mających wpływ na wysokość jej ceny. Podobnie, jak referencje wskazane w treści wyjaśnień, które wykonawca ten złożył w tym postępowaniu dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty z referencji, czy powoływanie się na wcześniejszą wiarygodność wykonawcy, mogą mieć znaczenie jedynie w kontekście warunku udziału w postępowaniu. W żaden sposób nie stanowią jednak materiału dowodowego, który potwierdzałby realność zaoferowanej ceny. Dokumenty te w ogóle nie odnoszą się w swojej treści do poszczególnych elementów oferty, ani sposobu ich wyceny. Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. w treści wyjaśnień wskazał również, że aktualnie zaoferowana cena jest niższa o ok. 32% od ceny zaoferowanej w postępowaniu z 2016 r. Zdaniem Odwołującego odwołanie się do cen z 2016 r. nie stanowi wyjaśnienia, które dotyczyłoby elementów oferty złożonej w tym postępowaniu, mających wpływ na wysokość jej ceny. Nie potwierdza realności ceny zaoferowanej w 2020 r. Odwołujący wskazał na poszczególne pozycje formularza cenowego w ofercie Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k., w którym ceny jednostkowe są w obecnym postępowaniu niższe. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. nie złożył żadnych merytorycznych wyjaśnień, które tłumaczyłyby, w jaki sposób zdolny był do zaoferowania wyceny poszczególnych zakresów zadania, po cenach niższych, niż wycena z 2016 r. Szczególną uwagę Odwołujący zwrócił na pozycje związane z kosztami pracy, gdzie zaoferowano cenę niższą [pkt 12] lub nieznacznie wyższą od tej z 2016 r. [pkt 2.2, pkt 1.2], podczas gdy koszty pracy w ostatnich latach uległy podwyższeniu, chociażby z uwagi na coroczną podwyżkę płacy minimalnej. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. w poprzednim postępowaniu prowadzonym w maju 2020 roku, złożył ofertę dla części I, z ceną ponad dwukrotnie wyższą niż obecna. Skoro Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. zdecydował się nawiązać do poziomu wyceny z okresów wcześniejszych, powinien wyjaśnić, co spowodowało, że w przeciągu ok. 5 miesięcy, był w stanie, dla tego samego zakresu rzeczowego zamówienia, „zejść" z ceny 11.840.515,20 zł, do ceny 5.605.048,80 zł brutto. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska. Jak wskazał Odwołujący: „Wykonawca wycenił pkt. 1.1 i pkt 2.1. formularza cenowego na minimalnym poziomie 23 zł, zastrzeżonym przez Zamawiającego w pkt 5.10 Opisu przedmiotu zamówienia. Skoro stawka 23 zł jest stawką pozwalającą na pokrycie minimum kosztów za gotowość sprzętu wraz z operatorem, to oczywistym pozostaje to, że z owego minimum nie pozostaje żadna rezerwa na finansowanie pozostałego zakresu wykonywania przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób zaoferowanie stawki na poziomie minimalnym za gotowość sprzętu wraz z operatorem pozwala jednocześnie na zmniejszenie kosztów wykonania umowy przy pomocy pozostałego sprzętu wymienionego w pkt 4-11 formularza cenowego. Jest to stwierdzenie ogólnikowe, ale przede wszystkim nielogiczne. Nie da się bowiem zmniejszyć kosztów wykonania umowy w poz. 4-11 formularza cenowego stawką minimalną z poz. 1.1. i 2.1. Skoro jest to minimalny poziom to wystarczyć może jedynie na pokrycie kosztów tylko tych dwóch pozycji, a nie kolejnych siedmiu, gdzie w dodatku w pozycji 1.1. i 2.1. mieści się praca operatora. Przy uwzględnieniu minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2020 r. czy obowiązującej od 1 stycznia 2021 r., w cenie 23 zł za 1 godzinę, nie ma żadnej rezerwy, która pozwalałaby na rzekome zmniejszenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia z pkt 4-11 formularza cenowego”. Zdaniem Odwołującego, ta część wyjaśnień wykonawcy pozostaje w sprzeczności z dalszymi wyjaśnieniami, gdzie wskazano „cena została skalkulowana w oparciu o stawkę wynagrodzenia dla pracownika w wysokości 23 zł netto za roboczogodzinę, co jest dopuszczalną stawką minimalną”. STANPOL sam przyznał, że w stawce 23 zł netto mieszczą się tylko koszty pracownika. Wynagrodzenie pokrywające koszty pracownicze nie może więc jednocześnie zmniejszać kosztów wykonania umowy w pkt 4-11 formularza cenowego. Z wyjaśnień wykonawcy można ponadto wyprowadzić wniosek, że dokonał inżynierii cenowej, która winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z SIWZ. Skoro bowiem STANPOL wskazał, że ze stawki minimalnej 23 zł zaplanował finansowanie pozostałego zakresu przedmiotu zamówienia, to w istocie dla gotowości sprzętu wraz z operatorem zaoferował cenę niższą niż 23 zł. Pozostaje to w sprzeczności z pkt 5.10 opisu przedmiotu zamówienia”. W ocenie Odwołującego zastosowana inżynieria cenowa narusza też pkt 15.3 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że koszty, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w Formularzu cenowym, wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu cenowym. Koszty dla pkt 4-11 formularza cenowego powinny więc być uwzględniane w tych pozycjach, a nie w poz. 1.1. i 2.1. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. powołał ogólnikową, argumentację o posiadaniu sprzętu, niższym zużyciu paliwa, zmniejszenie stałych kosztów rzeczowych oraz bliskiej odległości siedziby od miejsca świadczenia usług. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, wyliczeń, które obrazowałyby, w jaki sposób te ogólnikowe wyjaśnienia przekładają się na koszty realizacji umowy. Gołosłowne pozostają argumenty o ponoszeniu niższych kosztów diet i delegacji. Nadto Odwołujący wskazał, że nie jest wiadomo, co oznacza ogólnikowe stwierdzenie, iż wykonawca ten ma „stosunkowo niskie koszty związane z dojazdem do miejsca świadczenia usług". Siedziba STANPOL oddalona jest od miejsca świadczenia usług o ok. 100 km. Nie jest to „stosunkowo nieduża odległość”. Zgodnie z 1.5 opisu przedmiotu zamówienia, miejsce stacjonowania poszczególnych jednostek sprzętowych zawsze określa Kierownik Rejonu, zaś stosownie do pkt 4.1 opisu przedmiotu zamówienia, miejsce stacjonowania sprzętu i składowania piasku nie mogą być zlokalizowane w odległości większej niż 5 km od miejsca wykonania usługi. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. powołał się na stabilną sytuację finansową oraz osiąganie zysków. Zdaniem Odwołującego kwestia sytuacji finansowanej wykonawcy mogłaby mieć znaczenie w odniesieniu do warunku zdolności finansowej i ekonomicznej. Nie jest argumentem na rzecz realności ceny. Tym bardziej, że z wyjaśnień wynika, że 90% działalności koncentruje się na innego rodzaju zadaniach. Osiąganie zysków z wydobycia i sprzedaży wykopalin, świadczenia usług budowlano - drogowych, czy świadczenia usług transportowych, nie oznacza automatycznie, że podmiot ten jest zdolny wykonać w zaoferowanej cenie usługi przedmiotowo diametralnie odmienne. Odwołujący wskazał także na fakt, że podstawowe koszty osobowe będą wynosiły ponad 4 miliony złotych. Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. posiada szereg innych kosztów - amortyzacja (ponad 800.000 zł rocznie), zużycie materiałów i energii (ok. 2 mln zł rocznie), podatki (ok. 50 tys. zł rocznie), pozostałe koszty rodzajowe (ponad 100 tys. zł rocznie). Wykonanie przedmiotu umowy nie ogranicza się do kosztów osobowych. Wykonawca odpowiada m.in. za: sprawność techniczną sprzętu, przeprowadzenie badań technicznych, ubezpieczenia OC, przystosowanie nośników do solarek i pługów, przygotowanie sprzętu do eksploatacji, przeprowadzania kontroli sprzętu, wyposażenie sprzętu w lampy sygnalizacyjne, oświetlenie, łączność komórkową, liny i łopaty, odbiorniki GPS, modem GPRS, czujniki, wyposażenie odkładnic pługów w elementy gumowe, zapewnienia stałej obsługi naprawczo-remontowej, zabezpieczenie sprzętu zastępczego przy naprawach powyżej 1 godziny, działania wspomagające sąsiednie Rejony i Obwody Drogowe, materiał do utrzymania ciągów pieszo-rowerowych, chodników i dróg serwisowych, zakup paliwa do nośników, olei i innych płynów eksploatacyjnych, konserwacja sprzętu po każdym sezonie zimowym, przeszkolenie operatorów z obsługi sprzętu, zapewnienie zmienników w przypadku długotrwałej pracy operatorów, a w przypadku punktów poboru opłat Viatoll na odcinkach dróg ponoszenie kosztów tej opłaty. Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień szczegółowych i merytorycznych wraz z załączeniem wszystkich istotnych dowodów. Wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę realności zaoferowanej ceny i nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający, który na etapie wezwania zastrzegał obowiązek złożenia wyjaśnień i dowodów konkretnych, przekonujących i pozwalających na ocenę realności zaoferowanej ceny, na etapie późniejszym zaspokoił się wyjaśnieniami ogólnikowymi, nic nie mówiącymi i nie popartymi żadnymi wyliczeniami czy dowodami. Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. nie złożył żadnej kalkulacji. Odwołujący uznał, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. Jedynie z ostrożności podniósł zarzut zaniechania ponownego wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień i dowodów dotyczących zaoferowanej ceny. Wskazał także, że Zamawiający obok wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający powziął więc wątpliwości, co do tego czy oferta STANPOL odpowiada treści SIW Z, tj. czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z. Skoro Zamawiający powziął te wątpliwości to procedurę wyjaśniającą powinien przeprowadzić w sposób należyty, tj. wskazać, których elementów dotyczą te wątpliwości i zażądać szczegółowych wyjaśnień potwierdzających, że złożona oferta uwzględnia te wymagania. Sygn. akt KIO 315/21 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku Rejon w Augustowie, Białymstoku, Suwałkach i Zambrowie, w sezonie zimowym 2020-2024 w zakresie części V: usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo - rowerowych w miejscowościach administrowanych przez rejon Zambrów. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem2020/S 227-558226 Publicznych. Odwołujący STANPOL P.P. Sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust 2 i ust 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U, z 2019 poz. 1843), dalej także PZP, poprzez błędną, dowolną ocenę wyjaśnień Wykonawcy ZABERD dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie także złożonych dowodów), skutkującą uznaniem ich za wystarczające do wykazania przez ZABERD, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 2. art. 87 ust 1 ustawy PZP, art. 90 ust 1 i ust 1a ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób należyty, w sytuacji gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty ZABERD z treścią SIWZ oraz realności ceny Wykonawcy ZABERD, 3. ewentualnie art. 90 ust 1 i ust 1a ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZABERD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, także ewentualnie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia w tym zakresie budzą wątpliwości, 4. art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZABERD, pomimo że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP poprzez wybór oferty ZABERD w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części V Postępowania, odrzucenia oferty Wykonawcy ZABERD, ewentualnie nakazanie wezwania Wykonawcy ZABERD do złożenia wyjaśnień potwierdzających zgodność oferty z treścią SIW Z lub wykazania, że zaoferowana przez ZABERD cena nie jest rażąco niska, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części V Postępowania, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 538 i art. 539 nowej ustawy PZP Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu rynku usług zwalczania śliskości i odśnieżania, na okoliczności ustalenia: aktualnych cen rynkowych, w tym cen minimalnych, zakupu soli i piasku, należytej proporcji piasku do soli w mieszance piaskowo solnej służącej do zwalczania śliskości dróg, średniego oraz minimalnego, zużycia mieszanki piaskowo - solnej podczas pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną, średniego oraz minimalnego zużycia paliwa podczas pracy ww. nośnika, oraz analizy przez biegłego zaoferowanej przez Wykonawcę ZABERD ceny i jej składników pod kątem oceny, czy cena zaoferowana przez ZABERD, jest ceną rażąco niską, w tym z uwzględnieniem analizy poszczególnych jej składników wskazanych w formularzu cenowym. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części V, tj. oferty złożonej przez Wykonawcę ZABERD z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 9.741.193,92 zł (100 pkt), co stanowi kwotę o ok. 37% niższą od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tej części zamówienia (wynoszącej 15.387.520,32 zł), oraz kwotę o ok, 28% niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w zakresie części V (wynoszącej 13.520.372,30 zł). W ocenie Odwołującego pozycja 4 formularza cenowego złożonego przez Wykonawcę ZABERD dotycząca pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną za cenę jednostkową 110 zł za 1 godz. za 1 szt. sprzętu, jest ceną rażąco niską, znacznie poniżej realnych minimalnych kosztów wykonania. Odwołujący wskazał, że przy założeniu minimalnego zużycia 1 tony mieszkanki przez 1 godzinę (h) pracy sprzętu, na bezpośredni koszt usługi z pkt 4 formularza cenowego, tj. pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną (za 1 godz. za 1 szt. sprzętu) składa się: 1. zakup soli w cenie około 200 zł netto/t, która stanowi 30% mieszanki piaskowo - solnej - ok. 66 zł, 2. zakup piasku - 15 zł/t, który stanowi 70% mieszanki piaskowo solnej -10,5 zł, 3. koszt przemieszania piasku i soli oraz załadunku - 10 zł/t, 4. koszt paliwa zużywanego podczas pracy solarki średnio 20 1 /h x 3,693 zł/netto (po cenie hurtowej oleju napędowego od Lotosu z 28.01.2021) - 73,86 zł, 5. koszt pracownika - płaca minimalna - 23 zł, co daje sumę - łączny koszt bezpośredni: 183,36 zł/h. Jak dalej argumentował Odwołujący, nawet przy przyjęciu niespotykanie niskiej stawki 150 zł netto/t soli i spalania na poziomie 151/h, otrzymamy kwotę 149,89 zł/1 h pracy jednostki sprzętowej. Przedstawiona kalkulacja nie obejmuje kosztów pośrednich: amortyzacji sprzętu, kosztów ubezpieczenia kontraktu, obsługi logistycznej taboru sprzętowego, obsługi księgowej kontraktu, gdzie te koszty z reguły faktycznie występują i muszą zostać poniesione przez Wykonawcę. Powyższe w opinii Odwołującego dowodzi, że nie jest możliwe wykonanie usługi z poz. 4 formularza cenowego za kwotę 110 zł/h. Odwołujący powołał się na znajomość rynku tego rodzaju usług, wiedzę i doświadczenie, które Odwołującego każą mu uznać, że nie ma takiej możliwości, aby było możliwe wykonanie usługi z poz. 4 formularza cenowego Wykonawcy ZABERD za podaną przez niego stawkę 110 zł/h. Tym samym Odwołujący uznał, że nie istnieje możliwość racjonalnego uzasadnienia takiej stawki. Odwołujący zwrócił uwagę, że w poz. 4 formularza cenowego Wykonawcy ZABERD cena pracy nośnika wraz z piaskarką i pługiem solarką opiewa na tę samą kwotę (110 zł/1 godz. 1 szt.), co praca samego nośnika z pługiem (poz. 5 formularza cenowego Wykonawcy ZABERD). Jest to w opinii Odwołującego dodatkowa okoliczność świadcząca o błędnie skalkulowanej, rażąco niskiej cenie w poz. 4 formularza cenowego. Odwołujący wskazał także, że w odniesieniu do Wykonawcy Zaberd należy zakładać niesprzyjające warunki wykonywania zamówienia. Wykonawca ten ma siedzibę we Wrocławiu, co spowoduje konieczność posługiwania się podwykonawcami i obcym sprzętem. Okoliczności te zaś nie sprzyjają możliwościom czynieniu oszczędności, jakie dają własne zasoby i mocne osadzenie Wykonawcy w warunkach lokalnych. Jako dowód powołał opinię biegłego sądowego specjalisty z zakresu rynku usług zwalczania śliskości zimowej i odśnieżania oraz sprzętu i materiałów do tego służących, na okoliczności ustalenia: aktualnych cen rynkowych zakupu soli i piasku, należytej proporcji piasku do soli w mieszance piaskowo - solnej służącej do zwalczania śliskości dróg, średniego oraz minimalnego zużycia mieszanki piaskowo -solnej podczas pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną, średniego oraz minimalnego zużycia paliwa podczas pracy ww. nośnika, oraz analizy przez biegłego zaoferowanej przez Wykonawcę ZABERD ceny pod kątem oceny, czy cena zaoferowana przez ZABERD, jest ceną rażąco niską, w tym z uwzględnieniem poszczególnych jej składników (pozycji) wskazanych w formularzu cenowym ZABERD. Odwołujący wskazał także, że przy założeniu, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, Wykonawca ZABERD nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Na poparcie tej tezy Odwołujący wniósł o przeprowadzenie w niniejszym postępowaniu odwoławczym dowodu z opinii biegłego. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył powyższe przepisy, w szczególności - art. 90 ust 2 i ust 3 ustawy PZP poprzez błędną, dowolną ocenę wyjaśnień Wykonawcy ZABERD dotyczących zaoferowanej ceny, skutkującą uznaniem ich za wystarczające do wykazania przez, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas, gdy powołana wyżej kalkulacja wykazuje, że nie jest realne wykonanie usługi z poz. 4 formularza ofertowego po wskazanej tam cenie 110 zł/1 godz. Z ostrożności Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 90 ust 1 i ust 1a ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, także w sytuacji, gdy ewentualnie złożenie wyjaśnienia w tym zakresie musiały budzić wątpliwości, a to z uwagi na wnioski płynące z przedstawionej w odwołaniu ww. kalkulacji minimalnej ceny, po jakiej można wykonać usługę z poz. 4 formularza ofertowego. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę ZABERD, ponieważ złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zaniechanie tego uzasadnia zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy PZP. Sygn. akt KIO 322/21 Odwołujący Wykonawca Abramss Sp. z o.o. wniósł odwołanie w postępowaniu na „Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku Rejon w Augustowie, Białymstoku, Suwałkach i Zambrowie, w sezonach zimowych 2020 – 2024." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 227-558226. Odwołujący przedstawił zarzuty w części II postępowania w zakresie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: MPO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Maksbud Sp. z o.o. (dalej: również Konsorcjum MPO lub Wykonawca konsorcjum MPO). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum MPO, w sytuacji, gdy konsorcjum MPO nie wniosło wadium lub wniesione wadium należy uznać za wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum MPO, której cena jest niezgodna z ustawą, gdyż zawiera stawkę pracy niższą niż wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w sytuacji gdy konsorcjum MPO nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia potwierdzają, że cena jest rażąco niska oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sytuacji, gdy konsorcjum MPO nie udzieliło wyjaśnień potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ, 4)art. 87 ust. 1 Pzp, art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób należyty, w sytuacji gdy Zamawiający powziął wątpliwości, co do zgodności oferty z treścią SIW Z oraz realności ceny zaoferowanej przez konsorcjum MPO. 5) w konsekwencji, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum MPO, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie została wybrana zgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum MPO, ewentualnie nakazanie wezwania konsorcjum MPO do złożenia wyjaśnień potwierdzających zgodność oferty z treścią SIW Z lub w zakresie realności zaoferowanej ceny, 4.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W pkt 16.3. SIW Z Zamawiający wskazał, że jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2,15-703 Białystok". Konsorcjum MPO złożyło gwarancję bankową z dnia 16 grudnia 2020 r., w której jako beneficjenta wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2,15-703 Białystok". Zdaniem Odwołującego złożona gwarancja bankowa określa beneficjenta gwarancji w sposób błędny i niezgodny z wymaganiami określonymi w treści SIW Z, co samoczynnie uzasadnia twierdzenie, iż wadium o tej treści nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał także, że zgodnie ze statutem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA jest urzędem, obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Oddział w Białystoku jest formą organizacyjną obsługującą pracę Dyrektora tego Oddziału, wchodzącego w skład struktury organizacyjnej GDDKiA. Konsorcjum MPO, jako beneficjenta gwarancji wskazało więc urząd [jako formę organizacyjną], który nie może realizować praw wynikających z gwarancji, gdyż jest tylko strukturą organizacyjną, a nie podmiotem uprawnionym do składania oświadczeń woli. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIW Z sposób określenia beneficjenta - a więc Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, a więc osobę będącą centralnym organem administracji rządowej [art. 18 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Dz. U. z 2020 r. poz. 470], a nie urząd, tym bardziej na szczeblu oddziału, który Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad służy do realizacji ustawowych zadań. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że złożone w ten sposób wadium nie zabezpiecza Zamawiającego. Wskazał także, że w pkt 16.3 SIW Z, Zamawiający wskazał, że wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczeń nie może być utrudnione. W niniejszej sprawie warunek ten nie został zachowany, a gwarant mógłby uchylać się od obowiązku zapłaty powołując okoliczność wystawienia gwarancji w sposób inny niż wymagany w SIW Z, oraz to, że gwarancja nie może być realizowana przez Oddział, jako formę struktury organizacyjnej, która to struktura nie może przykładowo złożyć oświadczenia o żądaniu zapłaty. Odwołujący wskazał również na okoliczność, że wadium zostało wystawione na zlecenie MPO Spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Podmiot ten określany jest w treści gwarancji, jako „Wykonawca". W przesłankach uprawniających do zatrzymania wadium, mowa jest więc o działaniach lub zaniechaniach tylko tego podmiotu, jako „Wykonawcy". Odwołujący podkreślił, że oferta została złożona przez konsorcjum i gwarancja o takiej treści nie zabezpieczenia Zamawiającego przed działaniami lub zaniechaniami Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Maksbud Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Podlaskim. Wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione jest przyjęcie jej do realizacji. W kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium jedynie w odniesieniu do zaniechań i działań „Wykonawcy” czyli jedynie MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Także w tym przypadku, nie zostało zachowane zastrzeżenie z pkt 16.3 SIW Z o płynności wadium, doprecyzowane zastrzeżeniem Zamawiającego, że „dochodzenie roszczeń nie może być utrudnione". W pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia (str. 9) Zamawiający wskazał, że okres realizacji robót zimowych ustala się w sezonach 2021-2024 dla Rejonu Białystok i Rejon Suwałki - Obwód Drogowy Sejny od dnia 01.02.2021 r. do dnia 30.04.2021 r. Jak wskazał Odwołujący, mając na uwadze, że okres realizacji zadania rozpoczyna się w roku 2021, kalkulując ofertę wykonawcy winni byli uwzględnić minimalny poziom wynagrodzenia określony rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., którego treść znana na była już na etapie przygotowania oferty. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 i 2 ww. rozporządzenia minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł. Zgodnie z argumentacją Odwołującego: „Mając na uwadze, że zgodnie z art. 129 § 1 Kodeksu pracy, czas pracy nie może przekraczać przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciotygodniowym tygodniu pracy, miesięczny czas pracy wynosi przeciętnie 160 godzin, co przy minimalnym wynagrodzeniu w wysokości 2800 zł, daje stawkę godzinową dla pracownika na poziomie 17,5 zł. Stawka w wysokości 17,00 zł, zaoferowana w pkt 1.2., 2.2., 4.1. oraz 5.1. formularza cenowego pozostaje więc niezgodna z przepisami ustawy, gdyż zawiera koszt pracy niższy niż wynikający z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Niezgodność tą można też przedstawić w ujęciu liczby godzin pracujących w danym miesiącu. Przykładowo, w styczniu 2021 r., liczba godzin pracujących wynosi 152 godziny, co przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę w wysokości 2800 zł daje stawkę na poziomie 18,42 zł.” Wykonawca Konsorcjum MPO złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że: „wynagrodzenie, które będą otrzymywały osoby pełniące dyżury będzie odpowiadało - jeśli chodzi o wysokość - wymogom, które stawiają w tym zakresie przepisy prawa. Stawka 17 zł wskazana w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego, których między innymi dotyczy pismo GDDKiA w żadnym razie nie odpowiada stawce godzinowej wynagrodzenia, które otrzymywać ma osoba pełniąca dyżur z tytułu wszelkich czynności wykonywanych na rzecz MPO lub Maksbud. Osoba ta będzie otrzymywała wynagrodzenie odpowiadające stawkom (wielkościom) wskazanym w przepisach prawa (nie będzie nigdy mniejsze niż minimalne wynagrodzenie przewidziane przez przepisy prawa). Kwota 17 zł wskazana w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego jest to stawka, na jaką wycenił wykonawca pracę tych osób w związku z wykonywaniem wyłącznie czynności z zakresu dyżuru, jednak poza dyżurem, na postawie łączącej ją z Maksbud lub MPO umowy, osoba taka będzie wykonywała również na rzecz MPO lub Maksbud inne czynności. Będą to czynności nie kolidujące z dyżurem, takie jak prace dyspozytorskie, utrzymanie sprzętu w gotowości, monitorowania realizacji zamówienia i zakupów surowców do jego realizacji, jak też raportowania zużycia surowców inne zlec one przez przełożonych czynności, które nie kolidują z dyżurem i możliwością podjęcia akcji. Łącznie, w związku z wykonywaniem na rzecz Maksbud lub MPO wszelkich czynności, w tym czynności z zakresu dyżuru, osoba taka otrzyma wynagrodzenie nie mniejsze w żadnym razie od minimalnego wynagrodzenia przewidzianego stosownymi przepisami prawa". Odwołujący wskazał, że Wykonawca Konsorcjum MPO nie przedstawił czytelnych wyjaśnień w zakresie stawki 17 zł. Nie wyjaśnił, w którym miejscu formularza cenowego i w jakiej wysokości ujęte miały zostać rzekomo, wymienione w wyjaśnieniach, koszty pracy nie kolidujące z dyżurem, w tym w którym miejscu i w jakiej wysokości zostały ujęte koszty zatrudnienia pracownika, inne niż samo wynagrodzenie zasadnicze (składki zus, premie, FŚS, podatki). Odwołujący stoi jednocześnie na stanowisku, że nawet miesięczne rozliczenie nie uprawnia do przyjmowania kosztu wynagrodzenia za godzinę pracy niższego od kosztu wynikającego z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jest to manipulowanie sposobem wyceny. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w pkt 15.3. SIW Z wymagał, aby że koszty których nie ujęto w odrębnych pozycjach w formularzu cenowym, Wykonawca ujął w cenach jednostkowych pozycji opisanych w formularzu cenowym. W pozycjach dotyczących dyżuru, jako wyszczególnionych w formularzu cenowym należało więc ująć wszystkie koszty składające się na koszty pracy. Konsorcjum MPO w kwocie 17,00 zł nie uwzględniło wszystkich kosztów, skoro stawka 17,00 zł to samo wynagrodzenie pracownika, bez pozostałych kosztów zatrudnienia pracownika ponoszonych przez pracodawcę. Wyjaśnienia konsorcjum MPO wskazują więc dodatkowo, że oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu kosztu i powinna zostać dodatkowo odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 lub art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający kierując wezwanie do konsorcjum MPO wskazał, że wymaga wyczerpującej i szczegółowej informacji, czy Część II uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum MPO są oparte na ogólnikowej argumentacji, bez przedstawienia szczegółowych wyliczeń, ani wystarczającego materiału dowodowego. Odwołujący wskazał, że powołując argument o posiadaniu własnego sprzętu, warsztatu, czy stacji paliw, Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, wyliczeń, które obrazowałyby, w jaki sposób te ogólnikowe wyjaśnienia przekładają się na koszty realizacji umowy. Złożone wyjaśnienia pokazują przy tym, że konsorcjum MPO nie uwzględniło wszystkich wymagań Zamawiającego, przyjmując arbitralnie, że zakres przedmiotu świadczenia będzie mniejszy. Wykonawca Konsorcjum MPO zaniżył w sposób sztuczny cenę za pracę sprzętu przyjmując, nie wynikające z SIW Z, dowolne założenie, że w kolejnych sezonach będzie „lekka" zima. Ponadto w opinii Odwołującego, składając wyjaśnienia, w tym w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Wykonawca konsorcjum MPO nie potwierdził zgodności treści oferty z treścią SIW Z przeciwnie złożone wyjaśnienia wskazują, że konsorcjum MPO nie uwzględniło wszystkich wymagań SIW Z, lecz stworzyło swoje własne założenia, co do przebiegu realizacji zadania. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Konsorcjum MPO powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że w ramach dowodów Wykonawca Konsorcjum MPO przedstawił tabele dotyczące jedynie 7 szt. sprzętu, podczas, gdy ilość sprzętu potrzebna do realizacji zadania wynosi minimum 43 szt., oraz karty wynagrodzeń dla 8 pracowników, gdzie realizacja przedmiotu zamówienia, mając na uwadze chociażby liczbę sprzętu do obsługi, naprawy, serwisowania, zapewnienia zmienników dla wszystkich operatorów, obsługę administracyjną zdecydowanie przewyższą tą ilość i według doświadczenia Odwołującego wynosi ponad 80 osób, w tym nie podano, czy zamówienie będzie realizowane osobami zatrudnionymi na umowę o pracę, czy również w oparciu o umowy cywilnoprawne (np. zlecenie). Całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego pozostaje działanie Zamawiającego, który ponownie przyjmuje za wystarczające wyjaśnienia ogólnikowe i nie poparte wystarczającym materiałem dowodowym i wyliczeniami. Odwołujący stoi na stanowisku, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien odrzucić ofertę konsorcjum MPO. Jedynie z ostrożności podniósł zarzut zaniechania ponownego wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień i dowodów dotyczących zaoferowanej ceny. Wskazał, że Zamawiający obok wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający powziął więc wątpliwości, co do tego czy oferta konsorcjum MPO odpowiada treści SIW Z, tj. czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z. Skoro Zamawiający powziął te wątpliwości to procedurę wyjaśniającą powinien przeprowadzić w sposób należyty, tj. wskazać, których elementów dotyczą te wątpliwości i zażądać szczegółowych wyjaśnień potwierdzających, że złożona oferta uwzględnia te wymagania. Sygn. akt KIO 340/21 Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo - rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku Rejon w Augustowie, Białymstoku, Suwałkach i Zambrowie, w sezonie zimowym 2020-2024, część II: usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo - rowerowych w miejscowościach administrowanych przez Region Białystok. Odwołujący Garden - Com Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 wraz z późn. zmianami - dalej także jako: „PZP”) w zw. z punktem 15.2. SIW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum MPO sp. z o. o. i Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe MAKSBUD sp. z o.o., w zakresie części II - usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo rowerowych w miejscowościach administrowanych przez Region Białystok w sytuacji w której nieuzasadnione pozostaje niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Wykonawcy w Konsorcjum, w sytuacji w której ma miejsce niezgodność oferty ww. Wykonawcy z ŚIW Z w aspekcie ukształtowania ceny, poprzez przekroczenie limitów ustanowionych w Formularzu cenowym, skutkującym niezgodnym z zasadami rozliczeń i niedopuszczalnym na gruncie SIWZ określeniem ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum w zakresie Części II, dokonania wyboru oferty Odwołującego w zakresie Części II jako najkorzystniejszej, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający przewidział w ramach kryterium wyboru i sposobu oceny ofert przyznanie punktów w kryterium ceny poprzez ustalenie wagi kryterium w wysokości 60%, a także czasu reakcji poprzez ustalenie wagi kryterium w wysokości 40%. Jednym z załączników do SIW Z jest formularz cenowy na usługi zwalczania śliskości i odśnieżania dróg, parkingów oraz chodników na terenie Regionu Białystok w sezonach zimowych 2021 - 2024 Część II. W pkt. 1.1. - do załadunku soli ładowarka o poj. łyżki 1,25 - 2,00 m³ - Zamawiający wskazał stosunek gotowości do ceny pracy określonej w pkt. 1 - w wysokości 1/16. Punkt 15.2. SIW Z przewidywał: „Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto, wyliczyć wartości netto, razem (Ogółem) i wartość podatku VAT oraz następnie wyliczyć razem brutto (Łączna kwota z podatkiem VAT). Tak obliczoną cenę brutto oferty należy przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym i OPZ limitów spowoduje odrzucenie oferty”. Wykonawca - Konsorcjum MPO w formularzu cenowym w pkt. 1 w kolumnie nr 6 określił cenę jednostkową za 1 godzinę pracy w wysokości 120,00 zł, natomiast w pkt. 1.1. w kolumnie nr 6 wskazał kwotę w wysokości 23,00 zł. Jak wskazał Odwołujący, kwota 23,00 zł wskazana w pkt. 1.1. w kolumnie nr 6 nie stanowi 1/16 ceny pracy wskazanej w pkt. 1 w kolumnie nr 6, ponieważ 1/16 ceny pracy w wysokości 120,00 zł to jest kwota 7,50 zł. Tym samym w ocenie Odwołującego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z oraz pkt 15.2 SIWZ. Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Konsorcjum MPO. Zdaniem Odwołującego wybór ten jest nieprawidłowy, z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIW Z. Niezgodność przejawia się w tym, że w formularzu cenowym na usługi zwalczania śliskości i odśnieżania dróg, parkingów oraz chodników na terenie Rejonu Białystok, w sezonach zimowych 2021 - 2024 nieprawidłowo wskazano 1/16 ceny pracy, co zdaniem Odwołującego stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Zgodnie z pkt. 15.2. SIW Z, w przypadku przekroczenia któregokolwiek z ustanowionych w formularzu cenowym limitów, należy mówić o obowiązku Zamawiającego do odrzucenia oferty. Niezgodność stanowi podstawę odrzucenia oferty - oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP. Jak wskazał Odwołujący, powyższa niezgodność ma istotny wpływ na całkowita cenę za usługi zwalczania śliskości i odśnieżania dróg, parkingów oraz chodników, na terenie Rejonu Białystok, w sezonach zimowych 2021 - 2024. Gdyby Wykonawca wskazał w punkcie 1.1., w kolumnie 6 Formularza cenowego kwotę zgodnie z SIW Z, tj. 7,50 zł, to łączna suma na udzielone zamówienie powinna wynieść 140.040,00 zł w zakresie pkt. 1.1., a nie jak to wskazał Wykonawca 429.456,00 zł. Wpisanie zbyt wysokiej kwoty za gotowość sprzętu - wyższej niż dopuszczalna - prowadzi do większych wydatków Zamawiającego ponoszonych za stałą gotowość, w szczególności bez względu na faktyczny nakład pracy Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zachodzi możliwość poprawy oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 PZP. Punktem odniesienia dla interpretacji omyłek rachunkowych jest wynik działań matematycznych. W niniejszym postępowaniu Wykonawca Konsorcjum MPO w sposób niezgodny wskazał cenę jednostkową danej pozycji ofertowej, a prawidłowo wykonał działania matematyczne. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Sygn. akt KIO 308/21 Odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zweryfikował pod względem podmiotowym oferty drugiego wykonawcy (Garden-Com). Potwierdzenie stawianych w niniejszym postępowaniu zarzutów względem oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. zwiększyłoby potencjalną możliwość Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Postępowanie nie zostało zakończone, zatem Odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Cena oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. wynosiła 5 605 048,80 zł i była niższa 0 33,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (8 410 292,64 zł), ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z powyżej zacytowanym artykułem, Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość ceny. W treści wyjaśnień Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. wskazał, że aktualnie zaoferowana cena opiewa na kwotę 5 605 048,80 zł i jest o 32% wyższa od ceny zaoferowanej w postępowaniu zakończonym zawarciem umowy nr 2413.10/1.2016 z dnia 03.08.2016 r. na usługi likwidacji śliskości i odśnieżania dotyczącej Oddziału w Augustowie w sezonach 2016 - 2020 (cena oferty 3 849 984,00 zł), która została wykonana z należytą starannością, bez straty po stronie Wykonawcy. Dla porównania w latach 2017 - 2020 wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych wzrósł o 10,9%. Wykonawca za samą gotowość jednostek sprzętowych w poz. 1.1 i 2.1 otrzyma stałe wynagrodzenie w wysokości 1 244 760,00 zł. Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. przedstawił okoliczności, które w jego ocenie pozwalają na obniżenie ceny. Wskazał, że na obniżenie kosztów jednostkowych wpływa posiadanie własnych pługów, solarek, ładowarek oraz nośników pod solarki i pługi, własnego zaplecza technicznego oraz doświadczonej kadry pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę. W celu zapewnienia ciągłości pracy zatrudnionej 20 osobowej załodze, założył na wykonaniu zadania minimalny zysk, co przełożyło się na wysokość zaproponowanej konkurencyjnej ceny. Wskazał także, że uwzględnił w cenie złożonej oferty wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia są wystarczająco precyzyjne, spójne i wyczerpujące dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił, że cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Stanpol P.P. sp. k. jest niższa od ceny zaoferowanej w postępowaniu w 2016 r., a określone ceny jednostkowe w pozycjach 4 - 11 formularza cenowego - rażąco niskie. Zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony. Cena zaoferowana w obecnym przez Wykonawcę Stanpol P.P. sp. k. jest o ponad 30% wyższa od tej, która została zaoferowana w postępowaniu w 2016 roku. Podstawą zarzutu Odwołującego jest okoliczność, że Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. w treści wyjaśnień ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, porównywał cenę z tą, jaka została zaoferowana w postępowaniu w 2016 roku. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie wykazał, że zaoferowana przez Wykonawcę Stanpol P.P. sp. k. cena nie jest nierealna, ale sam dokonał porównania ceny zaoferowanej przez tego Wykonawcę w niniejszym postępowaniu do ceny w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego w maju 2020 roku. Odnosząc się do argumentacji w tym zakresie należy wskazać, że okoliczność, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w maju 2020 roku Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. zaoferował cenę ponad dwukrotnie wyższą niż obecnie pozostaje bez znaczenia, bowiem nie oznacza automatycznie, że Wykonawca nie zrealizuje zamówienia za cenę wskazaną w niniejszym postępowaniu. Natomiast w ocenie Izby okolicznością mającą znaczenie, jest porównanie ceny zaoferowanej w 2016 roku oraz w obecnym postępowaniu. Skoro cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest o 32% wyższa niż cena z 2016r. (a zamówienie dotychczas było realizowane w sposób prawidłowy) i wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych wyniósł 10,9%, to oznacza, że Zamawiający nie miał podstawy do uznania, że Wykonawca nie zrealizuje zamówienia za zaoferowaną cenę. Także znaczenie ma okoliczność, że w niniejszym postępowaniu Wykonawcy otrzymują korzystniejsze warunki finansowe - Zamawiający przewidział wynagrodzenie za gotowość na poziomie 23 zł (stawka minimalna), która w powiązaniu z ilością godzin przewidzianych dla utrzymania pracowników w gotowości, pozwala uzyskać znaczącą kwotę. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, gdyż stwarza stabilizację finansową i jak - wskazywali wykonawcy - pozwala na zaoferowanie korzystnych stawek w innych pozycjach. Powyższe okoliczności potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Należy również zauważyć, że treść odwołania zawiera ogólne zarzuty - w treści odwołania Odwołujący stwierdził m.in., że Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. powołał ogólnikową argumentację o posiadaniu sprzętu, niższym zużyciu paliwa, zmniejszeniu stałych kosztów rzeczowych, bliskiej odległości siedziby od miejsca świadczenia usług. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. zastosował „inżynierię cenową”. Odwołujący wskazał w tym zakresie na poszczególne pozycje jednostkowe. Odwołujący nie uprawdopodobnił jednak, ani nie wykazał powoływanych w odwołaniu okoliczności. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, na Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania (udowodnienia), że po stronie Zamawiającego doszło do naruszenia przepisów ustawy. Odwołujący przedstawił subiektywną ocenę wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Stanpol P.P. sp. k. Tymczasem Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. przedstawił w treści wyjaśnień okoliczności indywidualne, które w jego ocenie pozwalają na obniżenie ceny. Jak wskazano powyżej, wskazał że na obniżenie kosztów jednostkowych wpływa posiadanie własnych pługów, solarek, ładowarek oraz nośników pod solarki i pługi, własnego zaplecza technicznego oraz doświadczonej kadry pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę. Okoliczność tę potwierdził Zamawiający przyznając, że Wykonawca realizuje na rzecz Zamawiającego zamówienie, którego przedmiot jest tożsamy z przedmiotem w niniejszym postępowaniu, zatem Wykonawca posiada odpowiedni sprzęt, kadrę, stąd też brak jest podstawy do stwierdzenia, że zamówienie nie zostanie zrealizowane za cenę wskazaną w ofercie. Odwołujący w treści odwołania powoływał się na „inżynierie cenową”, stosowaną przez Wykonawcę Stanpol P.P. sp. k. oraz wskazywał na pojedyncze pozycje cenowe, które zostały w obecnym postępowaniu wycenione niżej niż w dotychczas realizowanej umowie. Należy wskazać, że Zamawiający nie narzucał sposobu podziału kosztów pomiędzy poszczególne pozycje. Punkt 15.3 IDW nakazywał Wykonawcom, aby w cenie ofertowej łącznej ujęty został całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, a koszty, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w formularzu cenowym, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych. Istotne znaczenia miała więc cena całkowita za realizację zamówienia. Tym samym Zamawiający pozwolił Wykonawcom na dowolny sposób skalkulowania oferty. Ocenie w ramach kryterium oceny ofert podlegały nie pozycje indywidualne, ale cena całości oferty. Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. w treści formularza cenowego zaoferował cenę w wysokości 368 zł za godzinę pracy pługo-solarki, co stanowi wartość o 62% oraz 41% wyższą od poprzedniej realizowanej umowy. Zatem ceny jednostkowe są zróżnicowane, także wyższe niż w poprzednio realizowanej umowie o tym samym zakresie zamówienia, która to umowa została zrealizowana w sposób należyty. Jak wskazano powyżej, cena za realizację całości zamówienia w niniejszym postępowaniu znacząco przekracza cenę w postępowaniu z 2016 roku, a zatem wskazywane przez Odwołującego pojedyncze stawki, w których Wykonawca zaoferował ceny niższe, nie oznacza automatycznie, że cena całej oferty nie pozwala na zrealizowanie zamówienia. Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Stanpol P.P. sp. k. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie wykazał, aby treść wyjaśnień potwierdzała, że cena oferty tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Tym samym zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu. Zamawiający nie naruszył także art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przeprowadził postępowanie wyjaśniające, zaś Odwołujący nie wykazał, aby istniał jakiekolwiek dodatkowy brak zgodności treści oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. z treścią SIWZ, w tym w zakresie braku realności ceny tego Wykonawcy W konsekwencji, bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty Wykonawcy Stanpol P.P. sp. k. nastąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sygn. akt KIO 315/21 Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Wykonawca Zaberd S.A. złożył ofertę na łączną cenę 9.741.193,92 zł (100 pkt), co - jak wskazał Odwołujący - stanowi kwotę o ok. 37% niższą od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tej części zamówienia (wynoszącej 15.387.520,32 zł) oraz kwotę o ok, 28% niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w zakresie części V (wynoszącej 13.520.372,30 zł). Z uwagi na okoliczność, że zaistniały podstawy do złożenia wyjaśnień wskazane w zacytowanym powyżej artykule, Zamawiający wezwał Wykonawcę Zaberd S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, załączając formularz cenowy wykonany metodą szczegółową. Odwołujący przedstawił argumentację, zgodnie z którą pozycja 4 formularza cenowego złożonego przez Wykonawcę Zaberd S.A. dotycząca pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną za cenę jednostkową 110 zł za 1 godz. za 1 szt. sprzętu, jest ceną rażąco niską, znacznie poniżej realnych minimalnych kosztów wykonania. Odwołujący wskazał, że: „przy założeniu minimalnego zużycia 1 tony mieszkanki przez 1 godzinę (h) pracy sprzętu, na bezpośredni koszt usługi z pkt 4 formularza cenowego, tj. pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną (za 1 godz. za 1 szt. sprzętu), składa się: 1. zakup soli w cenie około 200 zł netto/t, która stanowi 30% mieszanki piaskowo - solnej - ok. 66 zł, 2. zakup piasku - 15 zł/t, który stanowi 70% mieszanki piaskowo solnej -10,5 zł, 3. koszt przemieszania piasku i soli oraz załadunku - 10 zł/t, 4. koszt paliwa zużywanego podczas pracy solarki średnio 20 1 /h x 3,693 zł/netto (po cenie hurtowej oleju napędowego od Lotosu z 28.01.2021) - 73,86 zł, 5. koszt pracownika - płaca minimalna - 23 zł, co daje sumę - łączny koszt bezpośredni: 183,36 zł/h”. Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne. Należy zauważyć, że przytoczone powyżej ceny szacowane przez Odwołującego odnoszą się do cen za tonę. Tymczasem kalkulacja przyjęta przez Wykonawcę Zaberd S.A., zgodnie z kosztorysem załączonym do wyjaśnień, odnosi się do kalkulacji wyrażonej w kilogramach. I tak, dla pozycji opisanej jako: „nośnik o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo – solną Wykonawcy – praca obmiar = 600,000 godz.”, Wykonawca Zaberd S.A. uwzględnił w kalkulacji wartości znacznie wyższe za 1 tonę soli, czy piasku niż wartości wskazywane w treści odwołania przez Odwołującego za 1 tonę. Wykonawca Zaberd S.A. przyjął w kalkulacji założenie dla 30 kg soli oraz 70 kg piasku. Dodatkowo należy wskazać, że stawka przyjęta przez Wykonawcę Zaberd S.A. dla tej pozycji formularza cenowego nie odbiega od ceny pozostałych wykonawców, tj. przyjętych wartości jednostkowych w wysokości 120 zł i 130 zł. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Odwołujący w postępowaniu przetargowym pn. „Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku Rejon w Augustowie, Białymstoku, Suwałkach i Zambrowie, w sezonach zimowych 2020 - 2024", prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, zaoferował cenę jednostkową dla takiej samej pozycji formularza cenowego w wysokości 160 złotych. Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym w niniejszej sprawie (sygn. akt KIO 315/21) Odwołujący zakwestionował wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę Zaberd S.A. ceny w pozycji jednostkowej twierdząc, że łączny koszt bezpośredni dla zrealizowania usługi opisanej w pozycji nr 4 formularza cenowego wynosi 183,36 zł/h. Jak dalej argumentował Odwołujący, jest wprawdzie możliwe uzyskanie kwoty 149,89 zł/1 h pracy jednostki sprzętowej, jednakże taka kalkulacja nie obejmuje kosztów pośrednich: amortyzacji sprzętu, kosztów ubezpieczenia kontraktu, obsługi logistycznej taboru sprzętowego, obsługi księgowej kontraktu, gdzie te koszty z reguły faktycznie występują i muszą zostać poniesione przez Wykonawcę. W trakcie rozprawy z udziałem stron w sprawach skierowanych do łącznego rozpoznania (w tym sprawy o sygn. akt KIO 308/21 i KIO 315/21), Odwołujący wyjaśnił, że kwotę jednostkową 160 zł zaoferował przy realizacji zamówienia (rejon Augustów) sygn. akt KIO 308/21, zaś w treści odwołania kwestionuje wartość ceny jednostkowej przyjętej przez Wykonawcę Zaberd S.A. przy realizacji zamówienia w rejonie Zambrów sygn. akt KIO 315/21. Wykonawca nie potrafił jednak racjonalnie wyjaśnić, w jaki sposób rejon wykonania zamówienia miałby wpływać na wysokość stawki, podczas gdy w treści odwołania Odwołujący wskazywał, że na wysokość ceny wpływ mają ceny zakupu soli, piasku, mieszanki, a więc czynniki obiektywne i niemające związku z rejonem, w którym realizowane jest zamówienie. Już jednak sam fakt, że Odwołujący przyjął cenę jednostkową dla takiej samej pozycji w formularzu cenowym w wysokości 160 złotych, która jest kwotą niższą od wartości 183,36 zł (a więc kwoty realnej wg obliczeń dokonanych w treści odwołania) oznacza, że dokonana przez niego wycena minimalnej stawki za realizację tej pozycji (w treści odwołania) jest nieprawidłowa, a co za tym idzie, że również zdaniem Odwołującego jest możliwe przyjęcie rzecz Wykonawców stawki niższej od wskazywanej przez niego w treści odwołania wartości minimalnej, poniżej której nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Artykuł 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na konieczność wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena całej oferty Wykonawcy Zaberd S.A. wyniosła 9.741.193,92 zł, zaś wartość kwestionowanej przez Odwołującego pozycji nr 4 formularza cenowego to 132 000 złotych, co stanowi 1,46% wartości całej oferty. Nie jest to zatem istotna część składowa oferty, do której nawiązuje powyżej wymieniony artykuł. Ponadto, jak wskazał Wykonawca Zaberd S.A., nawet łączna wartość pozycji nr 4 i 5 formularza cenowego nie przekracza wartości zysku. Powyżej wymienione okoliczności wskazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Zaberd S.A., w szczególności w pozycji nr 4 i 5 formularza cenowego, nie jest ceną nierealną. Nie jest zatem tak, że Wykonawca Zaberd S.A. nie będzie mógł zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez Wykonawcę cena realizacji zamówienia była nierealna. W żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił, że Wykonawca Zaberd S.A. nie będzie mógł zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę 9.741.193,92 zł. Nie przedstawił żadnych okoliczności, które wskazywałyby na brak możliwości zrealizowania usługi we wskazanej cenie. W treści odwołania Odwołujący przedstawił jedynie ogólne twierdzenia w odniesieniu do Wykonawcy Zaberd S.A., tj. powołał się na niesprzyjające warunki wykonywania zamówienia dla tego Wykonawcy. Ponadto wskazał na okoliczność, że Wykonawca ten ma siedzibę we Wrocławiu, co spowoduje konieczność posługiwania się podwykonawcami i obcym sprzętem. Okoliczności te zaś nie sprzyjają możliwościom czynieniu oszczędności, jakie dają własne zasoby i mocne osadzenie Wykonawcy w warunkach lokalnych. Jednakże takie ogólne twierdzenia nie dowodzą oraz nie uprawdopodabniają, że zaoferowana przez Wykonawcę Zaberd S.A. cena jest nierealna. Tym bardziej, że Wykonawca Zaberd S.A. wykazał, że od 2015r. realizuje na rzecz tego samego Zamawiającego 80 umów, obecnie 26 umów obejmujących zbliżony zakres zamówienia. Obecnie realizuje umowy w rejonie Olsztyna. Oba oddziały Olsztyn i Białystok są na tym samym obszarze pod względem utrzymania. Strefa Olsztyn i Białystok to obszar 2. Zatem podobne są koszty i ryzyka. W tym zakresie złożył jako dowód, faktury przedstawiające również poszczególne stawki w rejonie Olsztyna. Okoliczność, że Wykonawca Zaberd S.A. realizuje zamówienie na rzecz tego samego Zamawiającego na podstawie kilkudziesięciu umów (także na terenie Olsztyna – obszarze takim samym pod względem utrzymania), pomimo, iż siedziba Wykonawcy znajduje się we Wrocławiu, stanowi wystarczające potwierdzenie, że Wykonawca, wbrew twierdzeniu Odwołującego, zarówno posiada odpowiedni sprzęt, jak i jest w stanie realizować zamówienie w cenach zgodnych z tymi, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu. Odwołujący w treści odwołania wskazał także, że Wykonawca Zaberd S.A. nie zróżnicował stawki w pozycji nr 4 oraz pozycji nr 5 formularza cenowego, co w ocenie Odwołującego wskazuje na błędną kalkulację oraz rażąco niską cenę. W ocenie Izby okoliczność, że Wykonawca Zaberd S.A. przyjął taką samą wartość dla dwóch pozycji formularza cenowego nie jest argumentem, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która jednoznacznie wykazywałaby, że Wykonawca nie ma możliwości zrealizować zamówienia za wskazane stawki. Również Odwołujący przyjmował dowolne założenia przy kalkulacji oferty – w treści formularza cenowego dla zadania w rejonie Zambrowa przyjął różnicę pomiędzy pozycją 4 i 5 w wysokości 90 zł, zaś w rejonie Augustowa 50 zł, co potwierdza, że wykonawcy w sposób dowolny kształtowali wysokość stawek, co jednocześnie nie oznacza automatycznie, że kalkulacja jest błędna. Na podstawie art. 538 i art. 539 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu rynku usług zwalczania śliskości i odśnieżania, na okoliczności ustalenia: aktualnych cen rynkowych, w tym cen minimalnych, zakupu soli i piasku, należytej proporcji piasku do soli w mieszance piaskowo - solnej służącej do zwalczania śliskości dróg, średniego oraz minimalnego, zużycia mieszanki piaskowo solnej podczas pracy nośnikiem o DMC 18-26 ton z piaskarką i pługiem oraz mieszanką piaskowo - solną, średniego oraz minimalnego zużycia paliwa podczas pracy ww. nośnika, oraz analizy przez biegłego zaoferowanej przez Wykonawcę Zaberd S.A. ceny i jej składników pod kątem oceny, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę Zaberd S.A., jest ceną rażąco niską, w tym z uwzględnieniem analizy poszczególnych jej składników wskazanych w formularzu cenowym. Odwołujący wyjaśnił, że wobec faktu, że Wykonawca Zaberd S.A. utajnił wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, nie ma możliwości weryfikacji prawidłowości oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. W tym także celu wskazywał na przedstawiony wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego specjalisty. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego. Przede wszystkim, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie przedstawił argumentacji oraz nie uprawdopodobnił, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Zaberd S.A. jest nierealna. Odwołującemu znana była treść formularza cenowego i zaoferowane ceny w poszczególnych pozycjach formularza cenowego, a zatem znana była przyjęta przez Wykonawcę Zaberd S.A. kalkulacja. Poza ceną z pozycji nr 4 i 5 formularza cenowego Wykonawcy Zaberd S.A., Odwołujący nie kwestionował pozostałych wartości formularza. Nie odniósł się w żaden sposób np. do ceny pozycji nr 2 formularza cenowego, najbardziej znaczącej przy realizacji zamówienia, w której zaoferowano stawkę w wysokości 370 złotych. Okoliczności w zakresie cen rynkowych, stawek wynagrodzenia, są powszechnie dostępne i jako takie nie wymagają wiedzy specjalistycznej, a zatem nie jest konieczne powoływanie dowodu z opinii biegłego. Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Zaberd S.A. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie wykazał, aby treść wyjaśnień potwierdzała, że cena oferty tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Tym samym zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu. Zamawiający nie naruszył także art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, zaś Odwołujący nie wykazał, aby istniały jakiekolwiek dodatkowe wątpliwości co do zgodności oferty Wykonawcy Zaberd S.A. z treścią SIW Z oraz w zakresie braku realności ceny oferty tego Wykonawcy. W konsekwencji, bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty Wykonawcy Zaberd S.A. nastąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sygn. akt KIO 322/21 Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zweryfikował pod względem podmiotowym oferty drugiego wykonawcy. Potwierdzenie stawianych w niniejszym postępowaniu zarzutów względem oferty Wykonawcy Konsorcjum MPO, zwiększyłoby potencjalną możliwość Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Postępowanie nie zostało zakończone, zatem Odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia. Odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum MPO, w sytuacji, gdy konsorcjum MPO nie wniosło wadium lub wniesione wadium należy uznać za wniesione w sposób nieprawidłowy - jest niezasadny. W pkt. 16.3. SIW Z Zamawiający wskazał, że jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2,15-703 Białystok”. Wykonawca Konsorcjum MPO złożył gwarancję bankową nr 86200-02-0329517 z 16 grudnia 2020 roku, w której jako beneficjenta wskazano - „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2,15703 Białystok”. Gwarancja została wystawiona na zlecenie MPO Spółka z o.o., który został w treści gwarancji określony jako „Wykonawca”. W opinii Odwołującego złożona gwarancja bankowa określa beneficjenta gwarancji w sposób błędny i niezgodny z wymaganiami określonymi w treści SIW Z, co samoczynnie uzasadnia twierdzenie, iż wadium o tej treści nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jest urzędem, obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Oddział w Białystoku jest formą organizacyjną obsługującą pracę Dyrektora tego Oddziału, wchodzącego w skład struktury organizacyjnej GDDKiA. Jako beneficjent gwarancji został wskazany urząd, jako forma organizacyjna, który nie może realizować praw wynikających z gwarancji, gdyż jest tylko strukturą organizacyjną, a nie podmiotem uprawnionym do składania oświadczeń woli. W pkt 16.3 SIW Z, Zamawiający wskazał, żewadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczeń nie może być utrudnione. Powyższy zarzut jest bezzasadny. Gwarancja wadialna załączona przez Wykonawcę Konsorcjum MPO wystawiona została na Beneficjenta - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białystoku ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok. Jest to zgodne z oznaczeniem Zamawiającego zamieszczonym w Tomie 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) Rozdział 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Jak wyjaśnił Zamawiający, w toku postępowania przetargowego Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jest reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Autostrad Oddział w Białymstoku. Ponadto zgodnie z art. 95 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r, Nr 14, poz. 93 z późn. zm.) czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Skoro realizacja świadczenia z bankowej gwarancji wadialnej następuje na pisemne wezwanie beneficjenta reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, to stosownie do art. 95 § 2 k.c., pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego, którym w tym wypadku jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. Oddział GDDKiA w Białymstoku działa w imieniu własnym, lecz na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zatem oznaczenie w treści gwarancji jako beneficjenta GDDKiA Oddział w Białymstoku powoduje, że działania oznaczonego w treści gwarancji beneficjenta, wywołają skutki bezpośrednio dla podmiotu, którego reprezentuje beneficjent, czyli dla Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Jak zauważył Zamawiający, art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tej. Dz.U. z 2020 r. poz. 470) stanowi, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad realizuje swoje zadania przy pomocy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zaś zgodnie z ust. 2 ww. przepisu, w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wchodzą, z zastrzeżeniem ust. 3a, oddziały w województwach. Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że dochodzenie wypłaty z tytułu wadium będzie utrudnione, ale nie będzie niemożliwe. Już sam ten fakt wskazuje, że zarzut jest niezasadny. Skoro Wykonawca wniósł wadium, a Zamawiający uzyska możliwość zaspokojenia swoich roszczeń zabezpieczonych poprzez ustanowienie wadium w formie gwarancji bankowej, oznacza to, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego. Okoliczność, że z uwagi na sposób oznaczenia beneficjenta w treści gwarancji bankowej, utrudnione może być dochodzenie przez Zamawiającego wypłaty kwoty wadium, nie jest jednoznaczna i przesądzona. Dodatkowo jedynie należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania również oznaczył Zamawiającego jako Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku. Oznacza to, że także Odwołujący przyjął ten sam sposób oznaczenia Zamawiającego, a tym samym uznał go za prawidłowy. Oznacza to także, że również Odwołujący uznaje, że możliwe jest działalnie, w tym dochodzenie roszczeń przez Zamawiającego opisanego w ten sposób. Odwołujący wskazał także, że wadium zostało wystawione na zlecenie MPO Spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Podmiot ten określany jest w treści gwarancji, jako „Wykonawca”. Oferta została złożona przez konsorcjum i zdaniem Odwołującego gwarancja o takiej treści nie zabezpiecza Zamawiającego przed działaniami lub zaniechaniami Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Maksbud Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Podlaskim. Takie twierdzenie Odwołującego jest nieuprawnione. Wykonawca Konsorcjum MPO złożył oświadczenie Banku Milenium S.A. – Gwaranta (podmiotu wystawiającego gwarancję), w którym znalazła się następująca treść: „Informujemy, iż w przypadku wystąpienia przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (Beneficjent) z żądaniem zapłaty z Gwarancji (żądanie) w związku z zaistnieniem podstaw do żądania zapłaty, Bank Millennium zrealizuje żądanie niezależnie od tego, czy MPO Spółka. z o.o., Białystok (Wykonawca) złożył ofertę samodzielnie, czy też w konsorcjum z innym podmiotem, jak też niezależnie od tego czy okoliczności stanowiące podstawę realizacji Gwarancji leżały po stronie Wykonawcy określonego w gwarancji czy też uczestnika konsorcjum, z którym wspólnie złożył ofertę w postępowaniu „Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo rowerowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku Rejon w Augustowie, Białymstoku, Suwałkach i Zambrowie, w sezonie zimowym 2020-2024”. Skoro wystawca gwarancji złożył jednoznaczne oświadczenie, w jaki sposób interpretuje treść wystawionej przez siebie gwarancji, to treść oświadczenia Gwaranta decyduje o tym, jaki jest zakres zobowiązania gwaranta wynikający z udzielonej gwarancji. Oznacza to, że Gwarant (Bank Milenium S.A.) zrealizuje żądanie wypłaty wadium również w sytuacji, gdy okoliczności stanowiące podstawę realizacji Gwarancji będą leżały po stronie Wykonawcy określonego w gwarancji, czy też uczestnika konsorcjum, z którym Wykonawca wprost wskazany w treści gwarancji bankowej wspólnie złożył ofertę w postępowaniu. A zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego, przedmiotowa gwarancja zabezpiecza Zamawiającego również przed działaniami lub zaniechaniami Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Maksbud Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Podlaskim - podmiotu, który wprawdzie nie został w treści gwarancji wprost wymieniony, ale który występuje w postępowaniu w konsorcjum wraz z Wykonawcą MPO Spółka z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wykonawca Konsorcjum MPO wniósł wadium, którego nie można uznać za wniesione w nieprawidłowej formie. Zatem oferta Wykonawcy konsorcjum MPO nie podlega odrzuceniu. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum MPO, której cena jest niezgodna z ustawą, gdyż zawiera stawkę pracy niższą niż wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia i załączenia do oferty formularza cenowego na usługi zwalczania śliskości i odśnieżania dróg, parkingów oraz chodników, na terenie Rejonu Białystok, w sezonach zimowych 2021- 2024 (część II). W treści formularza należało wpisać ceny za wyszczególnione przez Zamawiającego usługi, w tym należało określić ceny jednostkowe m. in. za 1 godzinę w pozycjach: - nr 1.2 „ładowarka – dyżur do ¼ ceny pracy” - nr 2.2 „nośnik o DMC 18-26 ton z solarką i pługiem – do ¼ ceny pracy” - nr 4.1 „nośnik typu średniego o DMC 18-26 ton z pługiem – dyżur do ¼ ceny pracy” - nr 5.1 „nośnik typu ciężkiego o DMC 25-32 ton z pługiem – dyżur do ¼ ceny pracy”. Każdą ze wskazanych pozycji Wykonawca Konsorcjum MPO wycenił na 17 zł (jako cenę jednostkową). Odwołujący w treści odwołania wskazał, że: „zgodnie z § 1 i 2 ww. rozporządzenia minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 129 § 1 Kodeksu pracy, czas pracy nie może przekraczać przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciotygodniowym tygodniu pracy, miesięczny czas pracy wynosi przeciętnie 160 godzin, co przy minimalnym wynagrodzeniu w wysokości 2800 zł, daje stawkę godzinową dla pracownika na poziomie 17,5 zł. Stawka w wysokości 17,00 zł, zaoferowana w pkt 1.2., 2.2., 4.1. oraz 5.1. formularza cenowego pozostaje więc niezgodna z przepisami ustawy, gdyż zawiera koszt pracy niższy niż wynikający z minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Wykonawca Konsorcjum MPO w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny, jednocześnie odniósł się do stawki 17 zł zaoferowanej we wskazanych powyżej pozycjach formularza cenowego. W wyjaśnieniach wskazał, że: „wynagrodzenie, które będą otrzymywały osoby pełniące dyżury będzie odpowiadało - jeśli chodzi o wysokość - wymogom, które stawiają w tym zakresie przepisy prawa. Stawka 17 zł wskazana w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego, których między innymi dotyczy pismo GDDKiAw żadnym razie nie odpowiada stawce godzinowej wynagrodzenia, które otrzymywać ma osoba pełniąca dyżur z tytułu wszelkich czynności wykonywanych na rzecz MPO lub Maksbud. Osoba ta będzie otrzymywała wynagrodzenie odpowiadające stawkom (wielkościom) wskazanym w przepisach prawa (nie będzie nigdy mniejsze niż minimalne wynagrodzenie przewidziane przez przepisy prawa). Kwota 17 zł wskazana w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego jest to stawka, na jaką wycenił wykonawca pracę tych osób w związku z wykonywaniem wyłącznie czynności z zakresu dyżuru, jednak poza dyżurem, na postawie łączącej ją z Maksbud lub MPO umowy, osoba taka będzie wykonywała również na rzecz MPO lub Maksbud inne czynności. Będą to czynności nie kolidujące z dyżurem, takie jak prace dyspozytorskie, utrzymanie sprzętu w gotowości, monitorowania realizacji zamówienia i zakupów surowców do jego realizacji, jak też raportowania zużycia surowców inne zlec one przez przełożonych czynności, które nie kolidują z dyżurem i możliwością podjęcia akcji. Łącznie, w związku z wykonywaniem na rzecz Maksbud lub MPO wszelkich czynności, w tym czynności z zakresu dyżuru, osoba taka otrzyma wynagrodzenie nie mniejsze w żadnym razie od minimalnego wynagrodzenia przewidzianego stosownymi przepisami prawa”. Wykonawca Konsorcjum MPO jednoznacznie zatem potwierdził, że osoby pełniące dyżury, będą otrzymywały wynagrodzenie, odpowiadające - jeśli chodzi o wysokość - wymogom, które stawiają w tym zakresie przepisy prawa. Założenie Odwołującego, że stawka w wysokości 17 zł jest tożsama z wynagrodzeniem godzinowym, jest nadinterpretacją Odwołującego. Formularz cenowy nie referuje bezpośrednio do wynagrodzenia pracowników, ale do stawki, zgodnie z którą wykonawca wycenił poszczególne usługi w ramach realizacji zamówienia. Okoliczność, że Wykonawca Konsorcjum MPO w 4 pozycjach formularza cenowego wpisał stawkę 17 zł za usługę związaną z pełnieniem dyżuru, nie oznacza automatycznie, że wynagrodzenie, jakie będą otrzymywali pracownicy, będzie mniejsze od minimalnego wynagrodzenia przewidzianego stosownymi przepisami prawa. Należy także zauważyć, że Zamawiający w formularzu cenowym dokonał rozróżnienia na pracę, gotowość oraz dyżur. Wykonawcy mieli zatem możliwość zróżnicowania cen w zależności od planowanego stopnia zaangażowania pracowników. Pełnienie dyżuru nie oznacza zaangażowania pełnego pracowników, co umożliwi wykonywanie również innych czynności, nie kolidujących z dyżurem. Tym bardziej, że jak wyjaśnił Zamawiający, dyżury będą miały miejsce w październiku, marcu i kwietniu, a zatem w miesiącach tzw. przejściowych, kiedy nie jest niezbędne pełne zaangażowanie pracownika. Zamawiający nie wykluczył możliwości zaangażowania pracowników do prac innych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ponadto formularz cenowy obejmuje szereg pozycji uwzględniających stawki za pracę poszczególnych jednostek sprzętowych, które zawierają kwoty wyższe niż wymagane ustawą. Z tabeli formularza cenowego wynika również, że dyżur jest jedynie częścią wynagrodzenia. Oznacza to, że wynagrodzenie pracowników może zostać rozliczone w ramach całości zadania. W konsekwencji nie można uznać, że cena zawarta w ofercie Wykonawcy Konsorcjum MPO nie jest niezgodna z ustawą, a zatem oferta tego Wykonawcy nie podlegała odrzuceniu. Na marginesie jedynie należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania przywoływał inne rozstrzygnięcia Izby. Należy mieć na uwadze każdorazowo odmienny stan faktyczny w postępowaniu, różną treść wyjaśnień składanych przez Wykonawców, jak również zróżnicowane ceny w postępowaniu oraz charakter wycenianej pracy. Za bezzasadny należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez brak wykazania przez Wykonawcę Konsorcjum MPO, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę. Jak wskazano powyżej, Wykonawca Konsorcjum MPO złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny oraz załączył dowody, które miały potwierdzać treść wyjaśnień. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wyjaśnienia te nie potwierdzają, aby cena oferty Wykonawcy Konsorcjum MPO była rażąco niska. Wykonawca Konsorcjum MPO w treści wyjaśnień przedstawił okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny. Istotne znaczenie ma powoływana przez Wykonawcę Konsorcjum MPO w treści wyjaśnień okoliczność, że Wykonawca ten realizował zamówienie na rzecz Zamawiającego w latach 2016 - 2020, a zatem posiada doświadczenie oraz wiedzę co do rzeczywistej ilości wykorzystania sprzętu. Wykonawca wskazał także szereg indywidualnych okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na obniżenie ceny. Są to okoliczności takie jak posiadanie stacji paliw, co umożliwia zakup paliwa po cenach hurtowych i co wpływa na niższą cenę paliwa, a także własnego warsztatu do naprawy sprzętu i samochodów. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które potwierdzałyby, że cena oferty Wykonawcy Konsorcjum MPO jest rażąco niska. Przedstawił w odwołaniu jedynie ogólne twierdzenia. Również w trakcie rozprawy Odwołujący nie wykazał, że nie będzie możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez Wykonawcę Konsorcjum MPO cenę. Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum MPO złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie wykazał, aby treść wyjaśnień potwierdzała, że cena oferty tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Tym samym zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu. Skoro brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta Wykonawcy Konsorcjum MPO zawiera cenę rażąco niską, a także Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające oraz nie powziął dodatkowych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIW Z, realności ceny, brak jest podstaw do przeprowadzenia ponownie postępowania wyjaśniającego. Odwołujący nie wykazał również, aby istniały jakiekolwiek dodatkowe braki zgodności treści oferty Wykonawcy Konsorcjum MPO z treścią SIWZ, w tym w zakresie braku realności ceny tego Wykonawcy. W konsekwencji należy stwierdzić, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób należyty, jest bezzasadny. W konsekwencji bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum MPO nastąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sygn. akt KIO 340/21 Odwołanie podlegało oddaleniu. Jednym z załączników do SIW Z jest formularz cenowy na usługi zwalczania śliskości i odśnieżania dróg, parkingów oraz chodników na terenie Regionu Białystok w sezonach zimowych 2021 - 2024 Część II. W pkt. 1.1. - do załadunku soli ładowarka o poj. łyżki 1,25 - 2,00 m³ - Zamawiający wskazał stosunek gotowości do ceny pracy określonej w pkt. 1 - w wysokości 1/16. Zgodnie z punktem 15.2. SIW Z: „Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto, wyliczyć wartości netto, razem (Ogółem) i wartość podatku VAT oraz następnie wyliczyć razem brutto (Łączna kwota z podatkiem VAT). Tak obliczoną cenę brutto oferty należy przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIW Z. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym i OPZ limitów spowoduje odrzucenie oferty”. Wykonawca - Konsorcjum MPO w formularzu cenowym w pkt. 1 w kolumnie nr 6 określił cenę jednostkową za 1 godzinę pracy w wysokości 120,00 zł, natomiast w pkt. 1.1. w kolumnie nr 6 wskazał kwotę w wysokości 23,00 zł. W opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 5. „Postanowienia dodatkowe” w ppkt. 5.10 (zmiana SIW Z nr 1), Zamawiający sformułował postanowienie: „5.10. (...) Wykonawca ustalając cenę 1 godziny gotowości nie może przekroczyć wartości 6,25% oferowanej ceny 1 godziny pracy sprzętu i zaoferować ceny niższej niż 23 zł jeżeli wyliczona cena 1 godziny gotowości nie gwarantuje stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia”. Z powyższego postanowienia wynika, że żaden z wykonawców nie mógł wycenić pkt. 1.1 formularza cenowego poniżej 23 zł. Wykonawca Konsorcjum MPO w formularzu cenowym w poz. 1.1 wskazał cenę jednostkową za 1 godzinę pracyw wysokości 23 zł. Już z tej okoliczności wynika, że oferta Wykonawcy Konsorcjum MPO nie jest niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto z żadnego postanowienia SIW Z nie wynikało, że cena 1 godziny pracy (określona w pozycji nr 1 formularza ofertowego) powinna stanowić 16-krotność ceny pozycji 1.1. formularza cenowego. Błędne jest założenie przyjęte przez Odwołującego, że skoro wartość pozycji nr 1.1 formularza cenowego powinna być 16-krotnie niższa od wartości pozycji nr 1 formularza, to wartość pozycji 1 formularza cenowego powinna być 16-krotnie wyższa od pozycji opisanej w punkcie 1.1. tego formularza. Takiemu założeniu Odwołującego przeczy wymaganie Zamawiającego opisane w cytowanym przez Odwołującego postanowieniu SIW Z, zawartym w punkcie 15.2. SIW Z, który przewidywał, że: „Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu”. Jako pierwszą należało zatem wypełnić pozycję nr 1 formularza cenowego opisaną jako „do załadunku soli ładowarka o poj. łyżki 1,25 – 2,00 m³ praca”. Ta pozycja została wyceniona przez Wykonawcę Konsorcjum MPO na kwotę 120 złotych. Kolejna pozycja formularza cenowego opisana jako: „1.1 ładowarka o poj. łyżki 1,25 – 2,000 m³ - gotowość do 1/16 ceny pracy”, powinna zostać obliczona (jako kolejna) od wartości pozycji nr 1. Wartość pozycji 1.1. formularza cenowego (stosownie do opisu) powinna stanowić wartość 16-krotnie niższą niż wartość pozycji nr 1 formularza, jednak zgodnie z punktem 5.10 SIW Z, nie powinna być niższa niż 23 złote. Z uwagi na okoliczność, że w sytuacji, gdy 1/16 ceny pracy opisanej w pozycji nr 1 wynosiłaby 7,50 zł (120:16 = 7,50), na co wskazywał także Odwołujący, Wykonawca Konsorcjum MPO było zobowiązane do wpisania w pozycji nr 1 formularza cenowego wartość co najmniej 23 złote w pozycji nr 1.1. Oferta Wykonawcy Konsorcjum MPO nie jest zatem niezgodna z treścią SIW Z. Tym samym oferta tego Wykonawcy, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji, za bezzasadny należało uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z punktem 15.2. SIWZ. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60000 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisów od odwołań, która stanowi sumę wpisów od każdego z odwołań (w wysokości 15000 złotych). Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 14400 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł w postępowaniach odwoławczych o sygnaturach akt KIO 308/21, 315/21 oraz 340/21, przedstawiając fakturę w każdym z tych postępowań. Zamawiający w postępowaniu o sygnaturze akt KIO 322/21 złożył rachunek nr 2121/03/04, wnosząc o zwrot kosztów zastępstwa procesowego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę w dniu 03.03.2021 r. oraz 11.03.2021 r. (Białystok – Warszawa – Białystok) w kwocie 668,64 zł. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu rozporządzenia, pełnomocnikowi w sprawie o sygnaturze akt KIO 322/21 przysługiwał zwrot kosztów postępowania w kwocie nieprzekraczającej 3600 złotych. Dodać należy, że wymienione w § 5 pkt 2 lit. a) koszty stron postępowania obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, dotyczą kosztów strony postępowania. Wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika wyszczególnione zostały w osobnym przepisie rozporządzenia - § 5 pkt 2 lit. b) (zacytowanym powyżej). Na rozprawę w sprawie o sygnaturze akt KIO 322/21 w dniu 11 marca 2021 roku stawił się wyłącznie pełnomocnik strony. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ………………..……………. …………………..……………. …

…sygn. akt: KIO 539/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata wobec cofnięcia w dniu 4 kwietnia 2019 roku, przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę Portal PZP sp. z o.o., ul. Piotra Bardowskiego 4; 35- 005 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17; 00-999 Warszawa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Portal PZP sp. z o.o., ul. Piotra Bardowskiego 4; 35-005 Rzeszów, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 539/19 Uzasadnienie Zamawiający – Telewizja Polska S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup danych telemetrycznych na okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 marca 2019 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 054-124790. Dnia 28 marca 2019 roku, wykonawca Portal PZP sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący, dnia 4 kwietnia 2019 roku, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie, i​ ż wycofuje wniesione odwołanie. Z uwagi na powyższe, działając na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie oraz postanowiła zwrócić na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 539/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NDI S. A. z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 539/25 Uzasadnienie Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Realizacja zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa oraz wyposażenie auli dydaktycznej i hali sportowej jako Centrum Szkolenia Służb Ratowniczych przy CIDM (Centrum Innowacyjnej Dydaktyki Medycznej w Zabrzu - Rokitnicy) w Zabrzu - Rokitnicy przy ul. Jordana wraz ze Studium Języków Obcych.” , nr postępowania: RZP/PN/2/25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 72878-2025 w dniu 3 lutego 2025 r. W dniu 13 lutego 2025 r. wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopociewniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) oraz treści Załącznika nr 4 do SW Z: Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: Wzór Umowy) w następującym zakresie: 1.Rozdział 5 SWZ: Termin i warunki wykonania zamówienia „Wykonawca zrealizuje cały przedmiot zamówienia w terminie nie dłuższym niż do dnia 20.03.2026 r. Zamawiający informuje, że ustalił planowany termin wykonania umowy poprzez wskazanie daty, z uwagi na fakt, że Zamawiający złożył wniosek o dofinansowanie przedmiotu zamówienia w ramach konkursu na dofinansowanie przedsięwzięć ze środków KPO i w przypadku uzyskania wnioskowanych środków Zamawiający będzie zobowiązany do rozliczenia inwestycji i domknięcia wszelkich formalności w ściśle określonym terminie związanym z zakończeniem KPO.” 2.Rozdziału 8 pkt 4 SWZ,gdzie Zamawiający zawarł zapis dot. warunku działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o treści: „ (…) warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie (zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie budynku należącego do 9 lub 15 kategorii obiektów budowlanych, o następujących parametrach wybudowanego budynku (dotyczy obu robót): 1) powierzchni użytkowej budynku minimum 1 500 m2, 2) kubaturze budynku minimum 10 000 m3, 3) wartości wykonanych robót budowalnych minimum 20 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby co najmniej jedna z wyżej wymienionych robót budowlanych była wykonana w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz żeby co najmniej jedna z nich (nieważne która) dotyczyła budowy budynku z salą wykładową lub konferencyjną na minimum 200 osób lub salą sportową wielofunkcyjną o powierzchni minimum 1 400m2. Uwaga: 1) Przez kategorie 9 i 15 obiektów budowlanych rozumie się, zgodnie z Załącznikiem do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 725, z późn. zm.): Kategoria 9 - budynki kultury, nauki i oświaty, takie jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych. Kategoria 15 budynki sportu i rekreacji, jak: hale sportowe i widowiskowe, kryte baseny 2) Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek o którym mowa powyżej, musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. (…)” 3.Postanowień Wzoru Umowy: a)§1 ust. 8 pkt 1) Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że: 1)posiada wiedzę na temat trudności i potencjalnych ryzyk związanych z realizacją Umowy. Ponadto Wykonawca oświadcza, że znane są mu okoliczności wpływające na sposób prowadzenia prac i ich organizację oraz że uwzględnił te warunki przy określeniu ceny w ofercie;” b)§ 4 Wzoru Umowy dot. terminu wykonania i harmonogramu: „1. Termin realizacji Umowy ustala się do 20-03-2026 r. (okres kwalifikowalności przedsięwzięcia), przez co rozumie się wykonanie prac projektowych i budowlanych wraz z wyposażeniem oraz uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.” c)§5 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy dot. rozliczenia wynagrodzenia: „7. Zamawiający będzie rozliczał przedmiot Umowy na podstawie HRF. Zamawiający dopuszcza nie więcej niż 6 faktur. 8. Przewiduje się możliwość fakturowania częściowego za elementy robót ujęte w HRF, przy czym ostatnia część wynagrodzenia nie może być mniejsza niż 30% łącznego ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu.” d)§16 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający przewidział niewystarczający katalog zmian do Umowy: - na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy tylko w jednym przypadku tj. „w przypadku wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu Umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków);” - zmiany osoby nadzorującej prace na budowie, zmiany osób z nadzoru inwestorskiego, zmiany danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np. danych teleadresowych Wykonawcy, Zamawiającego, itp.) – te zmiany nie wymagają zawarcia Aneksu do Umowy; - ostatni przypadek, gdy możliwa jest zmiana do Umowy dot. „zaistnienia zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację Umowy. W takim przypadku Strony winny się powiadomić (w terminie obowiązywania Umowy) o zaistniałej sytuacji wraz ze szczegółowym opisaniem zaistniałej zmiany i wynikających z niej konsekwencji, przedstawiając jednocześnie propozycję zmiany.(…)” W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie przepisu art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 387 KC –poprzez ustalenie w rozdziale 5 SW Z oraz w §4 ust. 1 Wzoru Umowy terminu zakończenia realizacji inwestycji poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej (pomimo, iż brak jest wykazanych obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie), przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji ww. inwestycji w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców oraz jednocześnie naruszenie ww. przepisów i nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez sformułowanie w §5 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy postanowień, które zakładają, iż „zamawiający dopuszcza nie więcej niż 6 faktur” oraz „ostatnia część wynagrodzenia nie może być mniejsza niż 30%” - Zarzut I; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP i w zw. z art. 17 PZP, poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję, opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zdolności technicznej i zawodowej, które to naruszenie objawia się wskazaniem warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 4 Rozdziału 8 SWZ: „ (…) warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie (zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie budynku należącego do 9 lub 15 kategorii obiektów budowlanych, o następujących parametrach wybudowanego budynku (dotyczy obu robót): 1) powierzchni użytkowej budynku minimum 1 500 m2, 2) kubaturze budynku minimum 10 000 m3, 3) wartości wykonanych robót budowalnych minimum 20 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby co najmniej jedna z wyżej wymienionych robót budowlanych była wykonana w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz żeby co najmniej jedna z nich (nieważne która) dotyczyła budowy budynku z salą wykładową lub konferencyjną na minimum 200 osób lub salą sportową wielofunkcyjną o powierzchni minimum 1 400m2. oraz “Uwaga” w pkt 2) zawarta poniżej tego zapisu: 2) Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek o którym mowa powyżej, musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. (…)” podczas gdy proporcjonalnym i nienaruszającym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych poprzez wykazanie się przez Wykonawcę odrębnym doświadczeniem w zaprojektowaniu i odrębnym doświadczeniem w wykonaniu wielobranżowych robót budowlanych, jak też i przewidzenie przez Zamawiającego możliwości sumowania doświadczenia przy złożeniu oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia albo w sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - Zarzut II; 3.Art. 431, art. 455 i art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 647, art. 654, art. 5, art. 3531 i art. 354 §2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: KC) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowienia §1 ust. 8 pkt 1) Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zaburzenia równowagi stron umowy. Wykonawca nie ma większej wiedzy na temat trudności i potencjalnych ryzyk wynikających z realizacji Umowy, niż wynika to z treści dokumentów zamówienia, natomiast zaskarżony zapis narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy oraz jednocześnie kształtuje postanowienia projektu umowy w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego z Zamawiającym, w szczególności uwzględnienia wpływu ww. trudności i ryzyk na cenę w ofercie - Zarzut III; 4.Art. 99 ust. 1, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP w związku z oraz art. 647 i 649 KC, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę ryzyka, za które wyłączną odpowiedzialność powinien ponosić Zamawiający w tym sformułowanie w § 16 pkt 1) Wzoru Umowy wyłącznie możliwości wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy tylko w jednym przypadku, gdy dojdzie do wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez dysponenta środków (okres kwalifikowalności wydatków) bez możliwości zmiany wynagrodzenia oraz przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od działań bądź zaniechań organów administracji publicznej lub wynikających z zdarzeń niezależnych od stron. Zamawiający przewidział bowiem możliwość zmiany terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, tylko w jednym przypadku, o którym mowa powyżej. Natomiast przerzucenie w całości ryzyka finansowego na wykonawcę stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego i stanowi klauzulę abuzywną (art. 433 pkt 3 ustawy Pzp) – Zarzut VI Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania oraz 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z (w tym też treści ogłoszenia) i Wzoru Umowy w sposób wskazany poniżej w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Ponadto Odwołujący wnosi o: 3.umieszczenie zmiany SWZ niezwłocznie na stronie internetowej, 4.nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne, 5.obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lutego 2025 r. (pismo z dnia 26 lutego 2025 r.) uwzględnił zarzuty w części oraz że zgadza się na zmiany w postanowieniach SWZ i PPU opisane w pkt 2 (strona 2 odwołania) dotyczące rozdziału 8 pkt 4 SWZ i pkt 3 ppkt a i c (strona 3 odwołania) dotyczące § 1 ust. 8 pkt 1 PPU oraz § 5 ust. 7 i 8 PPU.W pozostałym zakresie zarzuty dotyczące postanowień SW Z i PPU, Zamawiający nie uwzględnił, tj. wyrażone w pkt 1 (strona 2 odwołania) oraz pkt 3 ppkt b i d (strona 3 odwołania) dotyczące rozdziału 5 SWZ i § 4 ust. 1 PPU oraz § 16 PPU, wnosząc o ich oddalenie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Warbud Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie (w zakresie zarzutów I, III, i VI ). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący - Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wnosił o uwzględnienie odwołania. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2025 r. (pismo z dnia 4 marca 2025 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 13 lutego 2025 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt: KIO 539/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 04.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 539/24 Uzasadnienie Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu medycznego w ramach zadania „Doposażenie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego oraz Pracowni Diagnostycznych w sprzęt i urządzenia szybkiej diagnostyki i terapii pacjentów w stanie zagrożenia zdrowia i życia”, z podziałem na części. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 7 lutego 2024 r. pod numerem 80078-2024. W dniu 19 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyGE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny ofert, w ramach części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez scharakteryzowanie produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, 2. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert i przyznawania punktów za poszczególne parametry, w sposób nieobiektywny, sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieproporcjonalny, 3. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez opisanie sposobu oceny ofert i przyznawania punktów za poszczególne parametry w sposób nie zapewniający najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, lecz w celu nieuzasadnionej przewagi punktowej jednego producenta. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w szczegółach wskazał, które zapisy jego zdaniem zostały ukształtowany w sposób sprzeczny z prawem i wobec tego wniósł o ich usunięcie lub zmianę w sposób przez niego wskazany. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 1 marca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika Odwołującego, w którym oświadczył on, że: „Działając w imieniu GE Medical Systems Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „GE”) cofam odwołanie w przedmiotowej sprawie.” Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 539/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę SanTa-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Baranów Sandomierski przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach, w tym odrzucenie ofert wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 539/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Baranów Sandomierski [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski (znak postępowania: RIGVII.271.1.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00066997/01. W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca SanTa-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis, mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak wpisu na dzień składania ofert do rejestru działalności regulowanej polegającej na odbieraniu od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych w zakresie wszystkich wymaganych zapisami SWZ kodów odpadów oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis, mimo iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O., mimo iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania bowiem jego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania było prowadzające w błąd z uwagi na okoliczność, iż PW O. był uprzednio w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - Unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Remondis jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia, - Ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty Remondis (w obu częściach zamówienia) oraz odrzucenie oferty PW O. (co najmniej w zakresie części 2, jednak z uwagi na zbieżność okoliczności faktycznych i prawnych zasadne będzie odrzucenie tej oferty także w zakresie części 1), - oraz zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. Odwołujący podkreślał, że warunki udziału w postępowaniu dla obu części zamówienia były określone w taki sam sposób (zamawiający nie różnicował warunków dla poszczególnych części zamówienia). Oba więc wymagania (wpis do gminnego rejestru działalności regulowanej i zezwolenie na transport odpadów, którym obecnie jest odpowiedni wpis do rejestru BDO) należało więc spełnić niezależnie od tego, na którą część zamówienia wykonawca składał ofertę. Z wtrącenia zawartego w nawiasie postanowienia rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ wynikało przy tym, że wpisy do obu rejestrów należało mieć „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”, a więc dla odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego wniosku tego nie zmienia treść rozdz. X SWZ, w którym Zamawiający wymieniając dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymóg z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ rozdzielił na dwa punkty – odpowiednio dwa dokumenty (wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów), tylko do tego drugiego przepisując z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ treść z nawiasu. Po pierwsze, należy mieć na uwadze, że postanowienia SWZ odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu nie mogą być odczytywane w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Nie można więc przyjąć, że warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej może dotyczyć jakichkolwiek odpadów komunalnych (niezależnie od tego, jaki odpady są objęte przedmiotem zamówienia). Taka wykładnia postanowień SWZ prowadziłaby do wniosku, że opis warunków udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny (co stanowiłoby o naruszeniu podstawowych zasad postępowania), a po drugie całkowicie absurdalny, skoro za minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia należałoby uznać uprawnienie do odbierania od właścicieli nieruchomości jakichkolwiek odpadów, nie zaś tych, do których odnosi się opis przedmiotu zamówienia. W skrajnych przypadkach Zamawiający musiałby bowiem uznać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu mimo, iż nie posiada uprawnienia do transportu czy odbioru odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia z tego tylko powodu, że posiada wpis do właściwego rejestru w zakresie jakichkolwiek odpadów -odpadów innych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Na konieczność dokonywania wykładni warunków udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia Izba wskazuje m. in. w wyroku z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1278/15. Odwołujący podkreślał, że wskazany wyrok został wydany w sprawie, w której warunki udziału w postępowaniu miały w zasadzie identyczną treść, jak w niniejszej sprawie. Po drugie, o czym szerzej poniżej, sam Zamawiający rozumiał warunki udziału w postępowaniu postawione przez siebie w taki sposób, jak Odwołujący, o czym świadczy wezwanie Remondis do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przywołał postanowienia opisu przedmiotu zamówienia dotyczące części 1 zawarte w punkcie 4.1.1 SWZ i wskazał, że odpady od właścicieli nieruchomości są odbierane, co wynika z dalszych zapisów SWZ, z podziałem na frakcje: szkło, papier i tektura, tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe, odpady komunalne ulegające biodegradacji, odpady komunalne nie ulegające biodegradacji, odpady zmieszane. Odpady pochodzące ze zbiórek masowych (np. prace interwencyjne, akcje typu „Sprzątanie świata”) z oczywistych względów nie będą zebrane z podziałem na wskazane tu frakcje, a mogą obejmować bardzo różne odpady komunalne, w tym charakterystyczne dla tzw. dzikich wysypisk odpady budowlane, zużyte opony itp. Odwołujący wskazał, że rodzaje odpadów objętych przedmiotem dla części 1 zamówienia uszczegółowione zostały w rozdz. IV pkt 4.1.9. ppkt 5 SWZ, w którym Zamawiający wskazał w tabeli odpady objęte przedmiotem zamówienia oraz szacunkowe ilości tych odpadów ustalone na podstawie danych z 2022 r. Wśród opadów objętych przedmiotem zamówienia dla części 1 Zamawiający wskazał m. in. Odpady: zużyte opony, żelazo i stal oraz zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Dla części 2 zamówienia Zamawiający zakres przedmiotu zamówienia wskazał w rozdz. IV pkt 4.2.2. SWZ jako odbiór i transport gromadzonych w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w sposób selektywny następujących rodzajów odpadów o podanych kodach (…). Kody i rodzaje odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia zostały wskazane w Tabeli, a wśród nich wymieniono m. in. odpady: mineralne oleje hydrauliczne niezawierające związków chlorowcoorganicznych, mineralne oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe niezawierające związków chlorowcoorganicznych, inne oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe, zużyte opony, elementy usunięte ze zużytych urządzeń inne niż wymienione w 16 02 15* - niebezpieczne elementy lub części składowe usunięte ze zużytych urządzeń, szkło, odpadowa papa, materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 – materiały izolacyjne zawierające azbest i 17 06 03 – inne materiały izolacyjne zawierające substancje niebezpieczne. Wykonawca Remondis, co wynika z treści wezwań, jakie Zamawiający skierował do tego wykonawcy w dniu 13 lutego 2023 r. (dla obu części) nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wymienionym powyżej odpowiednio dla części 1 i 2 zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca Remondis przedstawił zaświadczenie z dnia 14 lutego 2023 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez rozszerzenie zakresu działalności Remondis na wskazane powyżej kody, jednak z treści tego zaświadczenia jednoznacznie wynika, że wniosek o rozszerzenie zakresu działalności regulowanej Remondis złożył po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego, tj. 14 lutego 2023 r., a zarazem po dniu złożenia ofert w niniejszym postępowaniu, który przypadał na dzień 7 lutego 2023 r. Wykonawca Remondis nie wykazał więc by na dzień składania ofert w postępowaniu spełniał warunki udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie – ze złożonych przez niego dokumentów jednoznacznie wynika, że na dzień 7 lutego 2023 r. warunki udziału w postępowaniu nie były spełnione. Odwołujący przywołał wyrok KIO 3761/21 oraz KIO 3753/21. Odwołujący dodał, że Zamawiający w rozdz. VIII pkt 2 SWZ wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie oferta Remondis winna zostać odrzucona także i z tego względu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Remondis złożył mianowicie wraz z ofertą oświadczenie (sporządzone wg załącznika nr 2 do SWZ), że spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem – w świetle powyższych uwag – oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Na podstawie tego oświadczenia Zamawiający przyjął wstępnie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i przystąpił do kolejnego etapu badania i oceny ofert, tj. wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych, a kolejno wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Oświadczenie złożone w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło więc mieć (i de facto miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy Remondis można także przypisać w niniejszej sprawie co najmniej działanie niedbałe, polegające na braku dochowania wymaganej od niego staranności, a nawet wręcz lekkomyślne. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21. Wykonawca w niniejszej sprawie wiedział, jaki jest opis przedmiotu zamówienia, tj. jakie odpady będzie musiał po uzyskaniu zamówienia odbierać od właścicieli nieruchomości. Znał, a przynajmniej powinien znać, również zapisy SWZ odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wymagające posiadania określonych uprawnień „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”. W tej sytuacji jego obowiązkiem było zweryfikowanie, czy we wpisie do rejestru działalności regulowanej posiada wszystkie kody odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu bez tej weryfikacji świadczy o niedbalstwie wykonawcy i braku dochowania przez niego choćby minimalnej staranności przy złożeniu oferty. Jeśli zaś oświadczenie, o którym mowa zostało złożone, mimo iż weryfikacja zakresu wpisu była przez wykonawcę przeprowadzona, a w jej wyniku potwierdziło się, że wpis do rejestru nie obejmuje wszystkich kodów objętych SWZ, świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, jeśli nie o celowym działaniu. Odnośnie zarzutu 2-ego Odwołujący wskazał, że Remondis w pkt 4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4 dla części 2 zamówienia wskazał: Następującą część zamówienia powierzymy podwykonawcom (jeżeli dotyczy): Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski. Zakres planowanego przez wykonawcę Remondis podwykonawstwa pokrywa się więc dokładnie z zakresem niniejszego zamówienia. Remondis, w świetle oświadczenia zawartego w jego ofercie, zamierza więc przekazać do realizacji podwykonawcom całe zamówienie, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach Izby, które choć wydane w poprzednim stanie prawnym, w pełni zachowują swoją aktualność. Tytułem przykładu może wskazać tu wyrok Izby z dnia 25 stycznia 2021 r., KIO 3459/20. Prawidłowość takiego stanowisko potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21. Oferta Remondis podlega więc odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu 3-ego Odwołujący wskazał, że Wykonawca PW O., składając ofertę, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych tu przepisów. Oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym i wprowadza Zamawiającego w błąd. Odwołujący wyjaśnił, że wskazany wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późniejszymi zmianami) w zakresie transportu odpadów w zakresie obejmującym minimum przedmiot niniejszego zamówienia oraz zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W oparciu o to oświadczenie oferta wykonawcy została wybrana we wskazanym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Wobec takiego rozstrzygnięcia Odwołujący, który ubiegał się również o to zamówienie, złożył w dniu 12 grudnia 2022 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu – Gminie Wilczyce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O., mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak wpisu do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O., mimo iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, iż PW O. z naruszeniem dobrych obyczajów, zagrażając interesom Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadania przez siebie wpisu do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (sygn. akt KIO 3305/22). Gmina Wilczyce, po potwierdzeniu, że PW O. nie posiada wpisu do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny (wpis ten został bowiem uzyskany dopiero po złożeniu odwołania) uwzględniła wskazane odwołanie w całości, unieważniła wybór oferty PW O. jako najkorzystniejszej oraz odrzuciła ofertę wskazanego tu wykonawcy. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3305/22 zostało zaś umorzone, bowiem PW O. nie mógł wnieść, wobec nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Gmina Wilczyce, uwzględniając odwołanie w całości, zgodziła się, jak należy założyć, z zasadnością obu podniesionych w tym odwołaniu zarzutów. Z przebiegu wskazanego postępowania jednoznacznie wynika, że PW O. wprowadził Gminę Wilczyce w błąd odnośnie do posiadania przez siebie wpisu do rejestru BDO w wymaganym zakresie (oświadczył bowiem, że taki wpis posiada, gdy tymczasem go nie posiadał), a tym samym odnośnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego, bowiem gdyby nie odwołanie Odwołującego, dzięki temu oświadczeniu PW O. mógłby uzyskać wskazane zamówienie, mimo nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy PW O. należy przypisać co najmniej działanie w tamtej sprawie w sposób niedbały, czy wręcz lekkomyślny. Obowiązkiem PW O. było zweryfikowanie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu przed złożeniem Gminie Wilczyce oświadczenia, czego wykonawca albo nie uczynił, albo mimo wiedzy, że brak jest po jego stronie wymaganego wpisu do rejestru BDO, złożył oświadczenie licząc, że okoliczność ta nie będzie przez zamawiającego sprawdzana. PW O. był więc w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak wymaga tego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje tu okoliczność, że Gmina Wilczyce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” nie przewidziała fakultatywnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie mogła na podstawie tego przepisu formalnie wykluczyć PW O. z postępowania. Dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w kolejnym postępowaniu nie ma bowiem znaczenia to, czy wykonawca we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został wykluczony na podstawie tego przepisu z postępowania (lub co więcej od tego, że okoliczność ta została stwierdzona przez Zamawiającego, Izbę czy Sąd), ale to, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę w okolicznościach wymienionych w tym przepisie. Przyjęcie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma zastosowanie wyłącznie w tych przypadkach, gdy dany wykonawca w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został wykluczony na podstawie wskazanego przepisu, czyniłoby regulację art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w wielu przypadkach bezprzedmiotową. W tych postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział wskazanej tu fakultatywnej podstawy do wykluczenia z postępowania, wykonawcy mogliby w zasadzie bezkarnie wprowadzać zamawiających w błąd, skoro nie tylko w tym postępowaniu, ale i w kolejnych nie można by „rozliczyć” ich z podawania takich nierzetelnych informacji. Za wyrokiem Izby z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 449/22, przypomnieć tymczasem należy, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp systemowo pełni także rolę prewencyjną, jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na "poprawę" czy "pełniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte. W niniejszym postępowaniu Zamawiający, wprowadzając do postępowania fakultatywną przesłankę do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, chciał weryfikować rzetelność wykonawcy także w aspekcie tego, czy wykonawcy nie wprowadzili Zamawiającego (w tym lub w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) w błąd, podając nierzetelne, niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje. Trudno przyjąć, by PW O. cechował się taką właśnie rzetelnością, skoro wprowadził Gminę Wilczyce w błąd odnośnie tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a obecnie miał by być w zasadzie „bezkarny” z tego tylko względu, że Gmina Wilczyce nie mogła go wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Takie podejście wypaczałoby sens omawianej instytucji, dopuszczając do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który nie jest wykonawcą rzetelnym. Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, że PW O. w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu winien był oświadczyć, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie w błąd zamawiającego – Gminę Wilczyce w postępowaniu pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” i jeśli zależało mu na wykazaniu swojej rzetelności, powinien wykazać, że przeprowadził po tym zdarzeniu procedurę selfcleaningu. Zatajając informację o sytuacji, jaka miała miejsce w toku ww. postępowania prowadzonego przez Gminę Wilczyce wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji faktycznej, w jakiej się znajduje i pozbawił go możliwości oceny swojej rzetelności. Przyjąć więc należy, że zaszły w niniejszej sprawie podstawy do wykluczenia wskazanego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj.: 1) PW O. niezgodnie ze stanem faktycznym zapewnił Zamawiającego, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, mimo iż powinien był przyznać się do wprowadzenia Gminy Wilczyce w błąd i przedstawić ewentualnie selfcleaning, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i de facto wpływ taki miało, skoro oferta PW O. nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, 2) PW O. działał w niniejszej sprawie co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, bowiem dochowując wymaganej od wykonawcy staranności winien był poinformować Zamawiającego o sytuacji, jaka miała miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce. Wykonawca, jako profesjonalista, winien był zdawać bowiem sobie sprawę z faktu, że jego oświadczenie złożone Gminie Wilczyce odnośnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu było niezgodne ze stanem rzeczywistym i jako takie wprowadzające Gminę w błąd. Wprowadzenie Gminy Wilczyce w błąd miało miejsce zaledwie kilkanaście tygodni wcześniej, wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z zarzutów stawianych mu przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3305/22 i nie podjął choćby najmniejszej próby obrony przed nimi. Wiedział też o uwzględnieniu odwołania wniesionego w tej sprawie przez Gminę Wilczyce, a więc i o tym, że Gmina Wilczyce zgadza się z argumentacja podniesioną w odwołaniu. W tej sytuacji nic nie usprawiedliwia wykonawcy – nawet bowiem jeśli PW O. miał wątpliwości odnośnie tego, jak oceniona zostanie przez Zamawiającego sytuacja mająca miejsce w innym postępowaniu, należyta staranność, rzetelność i uczciwość wymagała od niego by co najmniej poinformować Zamawiającego o zaistniałej sytuacji tak, by dać mu możliwość dokonania tej oceny. Przemilczając tą informację, wykonawca pozbawił Zamawiającego możliwości oceny jego rzetelności w aspekcie, do którego odnosi się art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że w zaistniałej sytuacji PW O. nie może już skorzystać z możliwości, jaką daje art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wykazać, że po zdarzeniu, jakie miało miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce czy po złożeniu oświadczenia na potrzeby niniejszego postępowania przeprowadził procedurę tzw. selfcleaningu. Możliwość wynikająca z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zastrzeżona jest dla wykonawcy, który dobrowolnie, przed stwierdzeniem, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, podejmuje działania naprawcze, nie zaś dla wykonawcy, który – tak, jak w niniejszej sprawie – dopiero po wykazaniu jego niezgodnego z przepisami ustawy działania, chciałby podjąć działania naprawcze. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odnosząc się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów o niespełnianiu przez Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podniósł, iż zapisy SWZ wskazują, iż na dzień składania ofert wykonawcy winni jedynie wstępnie potwierdzić, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Tak też odbyło się w stosunku do Remondis Sp. z o.o. Niemniej jednak pismem z dnia 13.02.2023 r. Zamawiający wezwał Remondis Sp. z o.o. do przedstawienia stosownego wpisu do rejestru działalności regulowanej, co też zostało przez Wykonawcę spełnione w dniu 14.02.2023 r. W tym miejscu podnieść należy, iż podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, mają być aktualne na dzień ich złożenia a nie na dzień składania ofert. Traktuje o tym jednoznacznie treść przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi ono wstępną deklarację wykonawcy, że składając ofertę nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Weryfikacja tej deklaracji następuje w dalszym etapie postępowania — czyli po zbadaniu ofert, ustaleniu, która jest najwyżej oceniona i wezwaniu wykonawcy z ofertą najkorzystniejszą do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, co do których wykonawca złożył wstępną deklarację. Oświadczenie wstępne i złożone na wezwanie podmiotowe środki dowodowe stanowią spójną całość i świadczą o tym, że na dzień składania ofert wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z postępowania, a w odpowiedzi na wezwanie wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające ten stan rzeczy. Uzasadniał, iż żaden przepis o charakterze powszechnym nie nakazuje zamawiającemu ani nie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy podmiotowych środków dowodowych datowanych na dzień złożenia oferty. Na poparcie powyższego należy przytoczyć szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.01.2022 r., sygn. akt KIO 3753/21). Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień, w którym zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.01.2022 r., sygn. akt KIO 3761/21). Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie Zamawiającego, że jego organ już w dacie otwarcia ofert pozytywnie ocenił o wpis do rejestru złożony przez obecnego przystępującego. Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma jednak podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej że wpis stanowi jedynie potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją administracyjną nadającą określone prawa (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22.10.2021 r., sygn. akt KIO 2952/21). Stąd też, podnoszone przez Odwołującego się naruszenie przez Zamawiającego postanowień art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie znajduje umocowania tak pod względem faktycznym i prawnym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający podniósł, iż biorąc pod uwagę wcześniejsze rozważania nad zarzutem niespełniania przez Remondis z o.o. warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak wpisu do stosownego rejestru działalności regulowanej, wykazane zostało przez Zamawiającego, iż zarzut ten był chybiony, co zostało przez Zamawiającego wykazane. Dlatego też chybionym w związku z powyższym jest również zarzut o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co do nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a odnoszących się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej, co Zamawiającemu w związku z powyższym nie dawało podstaw do wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp podniósł, iż ustawa wprost dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia innemu podmiotowi, ale na zasadzie podwykonawstwa. Takie powierzenie nie prowadzi do zmiany podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia wobec zamawiającego - nie dochodzi do zmiany strony umowy. Zgodnie z art. 474 KC za działania lub zaniechania podwykonawcy wobec zamawiającego, to wykonawca ponosi odpowiedzialność jak za działania lub zaniechania własne. Powierzenie podwykonawcy realizacji części zamówienia nie stoi zatem w sprzeczności z zasadą, o której mowa wart. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Użycie zaś przez Remondis Sp. z o.o. w ofercie sformułowania o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, z opisem jakiej części zamówienia dotyczy, w ocenie Zamawiającego jest to zapis o charakterze ogólnym, który nie wskazuje, iż podwykonawcom zostanie powierzona realizacja zamówienia w całości, a jedynie jakaś określona ich część, którą w pozostałej części będzie sam wykonywał. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19.06.2018 r., sygn. akt KIO 1107/18. Ta okoliczność oczywiście nie wskazuje, że z takim stanem faktycznym mamy do czynienia w przypadku Zamawiającego, ale taka ewentualność istniała, co prawda w oparciu o stan prawny ustawy Pzp z 2004 r., ale z możliwością zastosowania do Pzp z 2019 r. W przypadku zaś zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty PW O., wskazane zostało przez Odwołującego się naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę ww. zarzut podnieść należy, iż zarówno w części I zamówienia jak i części II zamówienia oferty PW O. nie uzyskały najwyższej łącznej liczby punktów. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp określa przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania. Wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia, zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Niemniej jednak biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Zamawiającego nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty PW O., gdzie jak wspomniano wyżej oferty tego wykonawcy nie otrzymały najwyższej łącznej liczby punktów, zaś jeżeli nawet wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, nie miały one istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 28 lutego2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim [dalej „Przystępujący” lub „Remondis”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 2 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. korespondencję elektroniczną dotyczącą przeprowadzonej akcji ekologicznej „EKO WYZWANIE”; 2. wyciąg z SIWZ dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez Gminę Baranów Sandomierski w 2020 r.; 3. oświadczenie Gminy Wilczyce z dnia 23 grudnia 2022 r. o uwzględnieniu zarzutów odwołania w sprawie KIO 3305/22; 4. odwołanie SanTa-EKO Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 3305/22; 5. oświadczenie PW O. (załącznik nr 3 do SWZ) złożone w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce; 6. wyciąg ze specyfikacji dotyczący postępowania prowadzonego przez Gminę Wilczyce w 2022 r.; 7. 3 wydruki z rejestru BDO dotyczące PW O.. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot niniejszego zamówienia podzielony został na dwie części. Zgodnie z rozdz. IV pkt 4.1.1. SWZ dotyczącym części 1 zamówienia: Przedmiot zamówienia obejmuje: 1) odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli/użytkowników następujących nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Baranów Sandomierski: a) na których zamieszkują mieszkańcy; b) na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady; c) na których znajdują się domki letniskowe, lub innych nieruchomości, wykorzystywanych na cele rekreacyjno – wypoczynkowe; d) odbieranie i transport odpadów pochodzących ze zbiórek masowych (m.in. prace interwencyjne, akcja „Sprzątanie świata”, sprzątanie Wisły itp.) - po wcześniejszym telefonicznym zgłoszeniu i wskazaniu miejsca zbiórki (około 6 akcji w ciągu roku); e) odbieranie i transport odpadów powstałych podczas dwóch imprez masowych w roku na terenie Gminy – po wcześniejszym telefonicznym zgłoszeniu przez organizatora imprezy. 2) wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt a, dla zabudowy jednorodzinnej w niezbędne pojemniki na odpady zmieszane i w tzw. „pakiet startowy” worków na „Papier”, „Szkło”, „Metale i tworzywa sztuczne” oraz „Bio” – stosownie do złożonych deklaracji, nie później niż do 1 marca 2023r.; 3) wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt a, dla zabudowy wielorodzinnej w niezbędne pojemniki na odpady zmieszane i segregowane – stosownie do złożonej deklaracji, nie później niż do 1 marca 2023r.; 4) wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt b i c, w pojemniki na odpady zmieszane oraz w tzw. „pakiet startowy” worków na „Papier”, „Szkło”, „Metale i tworzywa sztuczne” oraz „Bio” - zgodnie z otrzymanym wykazem, nie później niż do 1 marca 2023.; 5) odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach i/lub workach, z podziałem na następujące frakcje: a) szkło; b) papier i tektura; c) tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe; d) odpady komunalne ulegające biodegradacji; e) odpady komunalne nie ulegające biodegradacji; f) odpady zmieszane. Rodzaje odpadów objętych przedmiotem części 1 zamówienia uszczegółowione zostały w rozdz. IV pkt 4.1.9. ppkt 5 SWZ, w którym Zamawiający wskazał w tabeli odpady objęte przedmiotem zamówienia oraz szacunkowe ilości tych odpadów ustalone na podstawie danych z 2022 r . Zgodnie z rozdz. IV pkt 4.2.1 SWZ, przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbieraniu z PSZOK w Skopaniu, ul. Mielecka 14 odpadów komunalnych, odebranych selektywnie od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Baranów Sandomierski zgodnie z zapisami uchwały Nr XX/152/20 Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 05 marca 2020 roku zmieniająca uchwałę Nr XI/69/15 Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 29 lipca 2015 roku, zmienioną uchwałą Nr LII/427/18 Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 12 kwietnia 2018 roku w sprawie przyjęcia Regulaminu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, zlokalizowanego w miejscowości Skopanie w Gminie Baranów Sandomierski oraz odbiór i transport zimnego popiołu, zgromadzonego selektywnie z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski. Dla części 2 zamówienia Zamawiający zakres przedmiotu zamówienia wskazał w rozdz. IV pkt 4.2.2. SWZ jako odbiór i transport gromadzonych w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w sposób selektywny następujących rodzajów odpadów o podanych kodach (…). Kody i rodzaje odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia zostały wskazane w Tabeli, a wśród nich wymieniono m. in. odpady o kodach: 13 01 10, 13 02 05, 13 02 08, 16 01 03, 16 02 16, 17 02 02, 17 03 80 oraz 17 06 04. W rozdz. VIII pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące (…) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: warunek uznaje się za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz. 1297 t.j.) oraz aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia). Zgodnie z rozdz. X SWZ, na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów (podmiotowych środków dowodowych): 3) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz.1297), 4) aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia). Termin składania ofert upłynął 7 lutego 2023 r. W zakresie części 1 i 2 zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, Remondis Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Mirosław O.. Wykonawcy Remondis w pkt. 4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4. dla części 2 zamówienia wskazał: Następującą część zamówienia powierzymy podwykonawcom (jeżeli dotyczy): Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski Pismami z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w zakresie części 1 i 2 zamówienia do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: 3) wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 poz. 1297); 4) aktualnego zezwolenia właściwego organu na transport odpadów obejmującego odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia). W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca Remondis w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył m.in. pismo Urzędu Miasta i Gminy w Baranowie Sandomierskim z dnia 5 listopada 2012 r. o treści: „w nawiązaniu do wniosku z dna 22.10.2012 r., data wpływu 31.10.2012 r. o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski informuje, że firma REMONDIS Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim ul. Gulińskiego 13 A, 27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, został wpisany w rejestru pod nr RIG.V.620.2/4.2012”. W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów w części 1 zamówienia. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że przedstawione dokumenty, tj. 1) potwierdzenie wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie obejmuje następujących kodów: 16 01 03, 17 04 05, 17 09 04, 2) nie dostarczono aktualnego zezwolenia właściwego organu na transport odpadów komunalnych obejmującego odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia). W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów w części 2 zamówienia. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że przedstawione dokumenty, tj. 1) potwierdzenie wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie obejmuje następujących kodów: 13 01 10, 13 02 05, 13 02 08, 16 01 03, 16 02 16, 17 02 02, 17 03 80, 17 06 04, 2) nie dostarczono aktualnego zezwolenia właściwego organu na transport odpadów komunalnych obejmującego odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia). W odpowiedzi na ww. wezwanie Remondis przedstawił m.in. zaświadczenie z dnia 14 lutego 2023 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez rozszerzenie zakresu działalności Remondis na wskazane powyżej kody. Z treści zaświadczenia wynika, że wniosek o rozszerzenie zakresu działalności regulowanej Remondis złożył 14 lutego 2023 r. W dniu 21 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Remondis w części 1 i 2 zamówienia. Na drugim miejscu w rankingu ofert w części 1 znalazła się oferta Odwołującego. Z kolei w części 2 zamówienia oferta Odwołującego uplasowała się na miejscu 3, za ofertą Remondis i PW O.. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis w części 1 i 2 zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W świetle art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Wskazać należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski. Poza sporem było, że Zamawiający dla części 1 i 2 zamówienia wymagał podania przez wykonawców w ofercie części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom. Wykonawca Remondis w pkt. 4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4. dla części 2 oświadczył, że powierzy podwykonawcom następującą część zamówienia: Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski. Z powyższego wynika zatem, że zakres planowanego przez Remondis podwykonawstwa pokrywa się z przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego. Treść oświadczenia Remondis w sposób jednoznaczny wskazuje, iż Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu podnieść należy, iż literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (wydanym na skutek skargi wniesionej na wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, który stwierdził, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.” Powyższej interpretacji w ocenie Izby nie przeczy treść art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Określone tym przepisem uprawnienie zamawiającego do żądania wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, nie koliduje z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający, ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Stwierdzić należy, iż złożone przez wykonawcę w ofercie oświadczenie woli co do zakresu podwykonawstwa wymaga oceny w określonych okolicznościach, w tym w kontekście ewentualnego naruszenia art. 462 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a przewidziane art. 462 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego nie oznacza, iż treść oferty dotycząca zakresu podwykonawstwa jest pomijalna. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Zamawiający w niniejszej sprawie winien wystąpić do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący argumentował, że gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym zakresu podwykonawstwa, to dowiedziałby się, że Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcom maksymalnie 40% zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy czynność taka byłaby nieuprawniona. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca – gdy wymaga tego zamawiający – winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Nie jest tym samym prawidłowe procentowe określenie udziału podwykonawcy w wykonaniu zamówienia publicznego. Podsumowując, w okolicznościach zawisłego sporu, treść ofert wykonawcy Remondis złożonych w części 1 i 2 jednoznacznie wskazuje, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert Remondis w części 1 i 2 zamówienia. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis w części 1 i 2 zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, iż konstrukcja warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej prowadzi do wniosku, że wpisy do obu rejestrów (RDR oraz BDO) należało mieć „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”, a więc dla wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W opinii Odwołującego wykonawca Remondis, który na dzień składania ofert nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla części 1 i 2 zamówienia, podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku. Poza sporem między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż Remondis na moment składania ofert dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski pod nr RIG.V.620.2/4.2012. Zdaniem Izby kompleksowa analiza warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz żądanego na jego potwierdzenie katalogu dokumentów określonego w rozdziale X pkt 3 i 4 SWZ wskazuje na brak korelacji między ww. postanowieniami specyfikacji. Na podstawie powyższych postanowień SWZ nie sposób jednoznacznie przesądzić, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy na etapie składania ofert dysponowali wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Stosownie bowiem do punktu 3 i 4 rozdziału X SWZ, na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany był do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 3) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz.1297) oraz 4) aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia). Tym samym adnotacja ujęta w nawiasie została zamieszczona wyłącznie przy zezwoleniu właściwego organu na transport odpadów, którego posiadanie przez Remondis nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Powyższe postanowienia SWZ zostały przywołane przez Zamawiającego w skierowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby podnieść należy, iż jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawca na moment składania ofert posiadał wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, to powinien dać temu jednoznaczny wyraz w treści specyfikacji. Nie budzi wątpliwości, iż wykładnia rozszerzająca postanowień specyfikacji warunków zamówienia w toku postępowania jest niedopuszczalna, a wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SWZ. Dalej wskazać należy, iż co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym, że postanowienia SWZ odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu nie mogą być odczytywane w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija jednak, że warunki udziału w postępowaniu mają być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne a nie tożsame czy identyczne z opisem przedmiotu zamówienia. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wrażać je jako minimalne poziomy zdolności, co wymaga uwzględnienia specyfiki danego zamówienia, rodzaju, przedmiotu, zakresu czy ilości. Celem warunków określanych przez zamawiającego jest zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przez podmiot dający rękojmię jego należytego wykonania. Tym samym zadaniem zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu, które będą z jednej strony związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne, a z drugiej strony umożliwią zamawiającemu weryfikację rzetelności wykonawcy. Wskazać przy tym należy, iż etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności, należy odróżnić od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia. Oceny Izby nie zmieniła czynność Zamawiającego z dnia 13 lutego 2023 r. polegająca na wezwaniu wykonawcy Remondis do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dotyczącego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem części 1 i 2 zamówienia, bowiem jak już wskazano powyżej postanowienia SWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w katalogu dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ, wymogu dotyczącego dysponowania wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych w zakresie wszystkich podanych w SWZ kodów odpadów, to wykonawca Remondis nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru obejmującym wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Za irrelewantny dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu Izba uznała zaprezentowany przez Zamawiającego błędny sposób rozumienia aktualności podmiotowych środków dowodowych i momentu, na który wykonawca winien spełniać postawione w specyfikacji warunki udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia. Za wyrokiem Izby z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów wskazać należy, że: „Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” Izba pominęła złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe nr 1 i 2 wskazane na str. 14 powyżej, bowiem nie miały one znaczenia dla rozpoznania istoty sporu. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w szczególności nieprecyzyjny charakter postanowień SWZ oraz posiadany przez Remondis na dzień składania ofert wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski, brak było podstaw do uznania, że Przystępujący w części 1 i 2 zamówienia nie wykazał warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 specyfikacji. Wobec powyższego tym bardziej nie było podstaw do wykluczenia Remondis z części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Tym samym podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp podlegały oddaleniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PW O. w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że wykonawca PW O. podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem jego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania było prowadzające w błąd z uwagi na okoliczność, iż PW O. był uprzednio w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu zamawiającemu (Gminie Wilczyce) informacje wprowadzające go w błąd w zakresie posiadania wpisu do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do postawionego zarzutu wymaga podkreślenia, iż celem odwołania jest poddanie kontroli decyzji zamawiającego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że dla oceny zachowania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należałoby w istocie rozstrzygnąć o okolicznościach, które miały miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez innego zamawiającego (Gminę Wilczyce), w którym obecny Odwołujący oraz wykonawca PW O. brali udział. Zauważyć należy, iż jakkolwiek w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Wilczyce obecny Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby, w którym sformułował m.in. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022 r. poz. 1233) [dalej „uznk”] przez zaniechanie odrzucenia oferty PW O. z uwagi na okoliczność, że wykonawca naruszył dobre obyczaje, zagrażając interesom zamawiającego i innych wykonawców oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadzając w błąd co do posiadania stosownego wpisu do rejestru BDO, to złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe wskazane w punkcie 3 – 7 str. 14 i 15 powyżej dotyczące ww. sprawy nie potwierdzają, że oferta PW O. została ostatecznie odrzucona na wskazanej podstawie prawnej. Powyższego wbrew przyjętemu przez Odwołującego założeniu - nie przesądza oświadczenie Gminy Wilczyce o uwzględnieniu zarzutów odwołania wniesionego przez obecnego Odwołującego. Nie sposób bowiem wykluczyć, iż działanie zamawiającego (Gminy Wilczyce) sprowadzało się do odrzucenia oferty PW O. jedynie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w. zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień. Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem zamówienia od Gminy Wilczyce zapewne śledził dalszy przebieg tego postępowania, zwłaszcza po wydaniu przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 3305/22), niemniej jednak nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że oferta PW O. została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Podsumowując, nie zostało przez Odwołującego wykazane, że w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce względem oferty wykonawcy PW O. podjęto decyzję o odrzuceniu z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, a zadaniem Izby nie jest ocena zdarzeń, które miały miejsce w innym postępowaniu. Ponadto przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. Wskazać należy, iż w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w historycznym postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce z uwagi na brak przewidzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie brak jest analogicznej regulacji prawnej w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania, że w historycznym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Wilczyce oferta wykonawcy PW O. została odrzucona z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, wprowadzenie w błąd co do braku podstaw wykluczenia z przedmiotowego postępowania, które zarzucał Odwołujący nie było wynikiem oświadczeń złożonych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty PW O. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził bowiem do realizacji najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Remondis w części 1 i 2 zamówienia. Przewodniczący: …………………………….. 27 …

…Sygn. akt: KIO 539/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska Przewodniczący: Członkowie Protokolant Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawcę: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 539/22 Ministerstwo Sprawiedliwości (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości powyżej progów unijnych, którego przedmiotem jest „Usługa eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego”; znak sprawy BF-II.3710.4.2022 - dalej „postępowanie" lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 032-081502. W dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawcę: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec zaniechań i czynności Zamawiającego w tym postępowaniu polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w tym: 1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty: (a) brak pełnej i aktualnej dokumentacji systemu SDE, co pozwoli na prawidłowe zwymiarowanie zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach realizacji zamówienia, a tym samym zapewni możliwość skalkulowania oferty; (b) opisanie wymagań dotyczących modernizacji Aplikacji SDE24 bez posłużenia się sformułowaniami powszechnie stosowanymi w inżynierii oprogramowania oraz bez udostępnienia kodów źródłowych - co uniemożliwia ocenę przez wykonawcę zakresu swojego świadczenia, a w konsekwencji skalkulowanie ceny oferty (zał. nr 11 do Umowy); (c) brak kompletnej dokumentacji dotyczącej rozbudowy i modernizacji infrastruktury, co uniemożliwia ocenę przez wykonawcę zakresu swojego świadczenia, a w konsekwencji skalkulowanie ceny oferty (zał. nr 10 do Umowy); (d) brak określenia wymaganych przez Zamawiającego wymagań jakościowych i wydajnościowych, w szczególności takich jak czas odpowiedzi aplikacji i bazy danych przy danym obciążeniu i danej liczbie pracujących użytkowników - co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie pracochłonności, niezbędnych zasobów oraz kosztów przedsięwzięcia, a w konsekwencji nie pozwala na ustalenie przez wykonawcę 3 zakresu swojego świadczenia i co za tym idzie, na skalkulowanie ceny oferty (zał. nr 10 do Umowy); (e) oznaczenie terminu realizacji zamówienia (a także terminów w harmonogramie realizacji zamówienia) datami kalendarzowymi - 30 września 2022 r. i 1 października 2022 r. - co sprawia, że dla wykonawcy nieznany jest czas na wykonanie prac przygotowawczych do rozpoczęcia realizacji usługi, gdyż czas ten będzie zależny od przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności korzystania z ewentualnych środków ochrony prawnej oraz terminów w jakich będą podejmowane czynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w związku z zawarciem umowy - co uniemożliwia nie tylko skalkulowanie ceny oferty, lecz w ogóle ocenę, czy wykonawca będzie w stanie dane zamówienie zrealizować - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp; 2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie o jakim mowa w zarzucie 1 a) - d), co sprawia, że ofertę może złożyć jedynie dotychczasowy dostawca usług, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania treści SWZ poprzez: 1. udostępnienie dokumentacji SDE, ewentualnie udostępnienie dokumentacji SDE na zasadzie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp z określeniem wymagań dotyczących poufnego charakteru przekazanych informacji, jeśli informacje zawarte w dokumentacji mają taki charakter; 2. udostępnienie kodów źródłowych do Aplikacji SDE 24, ewentualnie udostępnienie kodów źródłowych do Aplikacji SDE 24 na zasadzie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp z określeniem wymagań dotyczących poufnego charakteru przekazanych informacji, jeśli informacje zawarte w kodach źródłowych mają taki charakter; 3. modyfikację wymogów w taki sposób, aby jasno były sprecyzowane oczekiwania dotyczące migracji Systemu SDE: (a) precyzyjne określenie w Załączniku nr 10 do Umowy zakresu migracji i replikacji danych i określenie listy elementów niestandardowych, które będą podlegały odtworzeniu na nowym środowisku bazy danych m.in. raportów Crystal Reports wykorzystywanych przez Zamawiającego i dystrybuowanych z wykorzystaniem Crystal Server; (b) Wykreślenie punktu 4 poz. 16 Załącznika nr 10 do Umowy lub modyfikację go w taki sposób, aby Zamawiający podał ilość i typ nowych danych, które będą wymagane przez Zamawiającego oraz wskazanie źródła, na podstawie którego wykonawca ma uzupełnić brakujące informacje; (c) Zdefiniowanie w punkcie 4 poz. 17 Załącznika nr 10 do Umowy, na czym polega „pełna konwersja wszystkich obecnie istniejących w Aplikacji SDE24 raportów Crystal Reports”; (d) wykreślenie punktu 4 poz. 23 Załącznika nr 10 do Umowy lub modyfikację go w taki sposób, aby Zamawiający wyspecyfikował szczegółową listę elementów niestandardowych, które będą podlegały odtworzeniu na nowym środowisku bazy danych, w tym raportów Crystal Reports używanych przez Zamawiającego; 4. modyfikację wymagań w taki sposób, aby dokładnie zostały określone minimalne i maksymalne parametry, jakie ma spełniać infrastruktura techniczno-systemowa, dostarczona w ramach bieżącego postępowania, umożliwiająca produkcyjne uruchomienie Systemu SDE oraz jego rozbudowę i modernizację; podstawowe parametry techniczne pozwalające na zwymiarowanie infrastruktury technicznosystemowej, to: (a) wymagana moc obliczeniowa wyrażona w ilościach i osiągach rdzeni procesorowych, (b) ilości pamięci RAM, (c) wielkości pamięci podręcznej, (d) wielkości i wydajności połączeń sieciowych, (e) wielkości i wydajności pamięci masowych, (f) ilość i rodzaj systemów operacyjnych, (g) rodzaj oprogramowania do wirtualizacji, (h) ilość maszyn wirtualnych, (i) ilość i rodzaj silników baz danych, (j) oczekiwany schemat połączeń fizycznych i logicznych infrastruktury techniczno-systemowej Systemu SDE; 5. modyfikację harmonogramu realizacji, uwzględniającego powiązanie poszczególnych terminów z harmonogramu z faktyczną datą zawarcia umowy, tj. określenie czasu trwania poszczególnych Etapów w odniesieniu do faktycznej daty zawarcia umowy - przy czym czas trwania Etapu I nie może być krótszy niż 90 dni. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpił, po stronie zamawiającego, wykonawca: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący, w dniu 10 marca 2022 r., przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 11 marca 2022 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe w którym poinformował, że cofa odwołanie w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący : .................................... Członkowie: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 539/20 WYROK z dnia 1 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała, przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - odtajnienie informacji złożonych przez wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu w ramach procedury self-cleaning (załącznik nr 3 do oferty), w tym załączników (dowodów) z wyłączeniem szczegółowych procedur organizacyjnych, nazw własnych podmiotów współpracujących z wykonawcą, treści umów, danych osobowych, dokumentacji zdjęciowej, faktur, itp. szczegółowych informacji spełniających przesłanki zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, - wezwanie wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz wykonawcy B. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.W. Kosz B. N. w Miliczu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 539/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wisznia Mała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 017-036873. W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej: CHEMEKO), P.W. Kosz B. N. (dalej: PW KOSZ) oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 3 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej. Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty CHEMEKO jako najkorzystniejszej; - zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy CHEMEKO i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; - przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowody złożone w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, - przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji, do których będą przekazane i w których będą przetwarzane odebrane odpady, - zaniechania wezwania wykonawcy CHEMEKO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty CHEMEKO jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, - zaniechania wezwania wykonawcy P.W. KOSZ do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co do cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.W. KOSZ jako zawierającej rażąco niską cenę, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO wskazane w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia wskazanego dokumentu Odwołującemu, co prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który zastrzegł dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art 24 ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia CHEMEKO, podczas gdy dowody i wyjaśnienia złożone w ramach procedury tzw. self-cleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić, że CHEMEKO jest wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, a podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności przez co możliwym jest odstąpienie od wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp w sytuacji gdy CHEMEKO nie naprawiło szkody wyrządzonej swoim postępowaniem, a ponadto dopuszcza się kolejnych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska stwierdzonych w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska i tym samym nie daje rękojmi należytego i zgodnego z prawem wykonywania zamówienia publicznego ściśle związanego z prawem ochrony środowiska, w tym ustawą o odpadach oraz wprowadza Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub który zataja te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 3. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 4. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców CHEMEKO i P.W. KOSZ do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez tych wykonawców za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów zmieszanych i odpadów tworzyw sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w załączniku nr 1 do Formularza Oferty) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami określonymi w SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty P.W. KOSZ, mimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w odniesieniu do cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli Ceny, tj. załączniku nr 1 do Formularza Oferty); 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 9 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO i PW KOSZ, mimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług (odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a ponadto działanie CHEMEKO stanowi nadużywanie pozycji dominującej na rynku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. ujawnienia Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO dotyczącego self-cleaning wykonawcy wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców CHMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp; 4. wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 5. odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO; 6. odrzucenia oferty wykonawcy PW KOSZ; 7. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska WIOS- WROC 301/2018, WI.7023.1336.2018.BPTB.ACh, z dnia 19 kwietnia 2019 r.; 2. interpelacji poselskiej nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie funkcjonowania składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej; 3. odpowiedzi Ministra Środowiska z dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr 9569; 4. oświadczenia Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów złożonego jako załącznik nr 3 do oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 5. tabeli ceny stanowiącej załącznik nr 1 do oferty wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 6. oferty złożonej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; 7. oferty złożonej przez PW KOSZ B. N.; 8. tabeli cen załączonej do oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.; 9. wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.; 10. oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród z dnia 5.11.2019 r. (Dz. Urz. UE 2019/S 188457605); 11. informacji z otwarcia ofert z dnia 6.02.2020 r. na zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych z terenu gminy Twardogóra (znak GN0.271.5.2019); 12. informacji prasowej ze strony internetowej o nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; informacji prasowej ze strony internetowejhttps://wiadornosd.wp.pl/afera-smieciowadolnvm-siasku-uiawniamv-powiazania-rodzinne-urzednikow-6375534068230273a o 13. nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez ChemekoSystem Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów; informacji prasowej ze strony internetowejhttps://aora.naszemiasto.pl/sprawieo prowadzonym śledztwie w sprawie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów przez Prokuraturę Okręgową w Legnicy; 14. pisma Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r. dotyczącego kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych; 15. tabeli porównującej ceny ofertowe Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania S.A.; 16. zestawienia cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim; 17. zestawienia ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy RIOŚ.271.20.19); 18. 19. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20); oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271,19/2019) Zadanie 1 i Zadanie 2; 20. 21. faktury VAT nr FV/230/01/2020 wystawionej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy CHEMEKO i odrzucenie jego oferty, jak również odrzucenie oferty wykonawcy PW KOSZ umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Zaniechanie ujawnienia oświadczenia wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. dotyczącego self-cleaninig. Odwołujący nie ma dostępu do Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO, w którym według oświadczenia CHEMEKO złożonego w JEDZ zawarto „szczegółową procedurę samooczyszczenia". CHEMEKO zastrzegło swoje oświadczenie dotyczące self-cleaning jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzula poufności w tym zakresie jest wątpliwa, ponieważ dowodzenie przez wykonawcę, że jego działania są w pełni zgodne z prawem i że wypełnił on przesłanki samooczyszczenia, podejmując określone działania zaradcze, powinny być w pełni transparentne i jawne. Dokonywanie self-cleaning w tajemnicy przed osobami trzecimi nie daje tej procedurze waloru wiarygodności, niewiarygodne są bowiem oświadczenia podmiotu, który twierdzi, że podjął działania zaradcze i po nałożeniu na niego kary administracyjnej działał już w pełni zgodnie z prawem, a mimo to podmiot ten zamierza zachować swoje działania w tajemnicy. Zamawiający nie podjął czynności niezbędnych dla oceny skuteczności, celowości i prawidłowości zastrzeżenia przez CHEMEKO tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, w szczególności: - nie uwzględnił, jakiemu celowi służy oświadczenie o samooczyszczeniu wykonawcy, - nie rozważył rodzaju zastrzeganych informacji ani poziomu ich szczegółowości, - nie rozważył, czy dane podane w Załączniku nr 3 do oferty CHEMEKO nie są informacjami dostępnymi dla innych osób, informacjami powszechnie dostępnymi lub informacjami ujawnionymi przez CHEMEKO w innych okolicznościach. Funkcją instytucji self-cleaning jest, by wykonawca wykazał w sposób otwarty, że jest zdolny do rzetelnego wykonania zamówienia, gdyż podjął odpowiednie środki i przedstawił dowody wykazujące jego rzetelność, w szczególności naprawienie szkody, współpracę z właściwymi organami, podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich do zapobiegania nieprawidłowemu zachowaniu wykonawcy. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. Środki zaradcze zastrzeżone jako poufne nie mogą być poddane monitoringowi, ponieważ podmioty biorące udział w postępowaniu przetargowym nie mają dostępu do tych informacji. Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie pod tytułem „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r. oraz akt prawa wewnętrznego tej spółki, tj. Uchwałę Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W § 1 ust 2 CHEMEKO ustanowił zamknięty katalog informacji poufnych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym żadna z pozycji tego katalogu nie stanowi o czynnościach naprawczych podejmowanych przez spółkę w związku z nałożonymi na nią administracyjnymi karami pieniężnymi w ramach samooczyszczenia. Żadne dane wymienione w powyższej Polityce - uważane za poufne przez CHEMEKO - nie są wymienione w art. 24 ust 8 Pzp, który jest przepisem wyznaczającym zakres informacji jakie wykonawca ma podać, żeby jego samooczyszczenie mogło być uznane za skuteczne. Co więcej, samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarcza, by uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie dogłębnej oceny złożonego uzasadnienia i odtajnienie informacji, jeżeli nie zostały spełnione ustawowe przesłanki. W ocenie Odwołującego, wykonawca CHEMEKO nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający zbyt pochopnie uznał, że tajemnica została skutecznie zastrzeżona. Odwołujący podkreślił, że jawność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego. Ze względu na nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący nie ma wiedzy, czy CHEMEKO przedstawiło jakiekolwiek dowody uprawdopodabniające, że podjął należyte środki zaradcze, dlatego też nie ma możliwości merytorycznie się do nich odnieść. Utajnienie wykazu instalacji, którym będą przekazywane odpady. Nie można uznać, że ziściły się przesłanki materialnoprawne uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady. Tajemnicą taką są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z natury rzeczy, oznaczenie instalacji do zagospodarowania odpadów przewidzianych przez wykonawcę do wykorzystania w ramach danego postępowania przetargowego nie może stanowić informacji posiadającej wartość gospodarczą. Instalacje te działają na rynku konkurencyjnym, są powszechnie znane w branży i oferują usługi różnym podmiotom. Wykonawca CHEMEKO w sposób niewystarczający dla uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co dawałoby przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Każdy przedsiębiorca, decydując się na występowanie w sferze publicznej, musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym (za wyrokiem KIO z 2 marca 2015 r., KIO 279/15). Tym samym, utajenie przez Zamawiającego wykazu instalacji, którym CHEMEKO ma zamiar przekazywać odpady stanowi naruszenia prawa. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z uwagi na brak przesłanek uznania self-cleaning za skutecznie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez CHEMEKO jako najkorzystniejszej, zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonywania zamówień publicznych. Poza administracyjną karą pieniężną nałożoną na CHEMEKO na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 w wysokości 35 000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów, co do którego wykonawca przyznał się w ramach procedury self-cleaning w ponownie ogłoszonym przez Gminę Wisznia Mała przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, który uprzednio został unieważniony na mocy orzeczenia wydanego w sprawie KIO 2630/19 w 2019 r. CHEMEKO dopuściło się kolejnych naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem na niego kar (mandatów) przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z tytułu: 1. naruszenia art. 189 ustawy o odpadach poprzez: a. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie dokonania weryfikacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 - 500 zł, b. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie sprawdzenia zgodności przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi w karcie przekazania odpadów - 500 zł; c. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie odmowy przyjęcia odpadów do składowania na składowisku odpadów w przypadkach, o których mowa w art. 120 ust 1 - 500 zł; d. niedopełnienie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim obowiązków w zakresie zapewnienia selektywnego składowania odpadów, o którym mowa w art. 121 - 500 zł; 2. naruszenia art. 176 ustawy o odpadach (prowadzenie wbrew przepisowi art. 33 ust. 1 procesów przetwarzania odpadów w sposób niezapewniający, aby procesy te nie stwarzały zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi oraz dla środowiska) - 500 zł; 3. naruszenia art 180 ustawy o odpadach (nieprowadzenie ewidencji odpadów) - 300 zł; 4. naruszenia art. 351 ustawy prawo ochrony środowiska (eksploatacja instalacji z naruszeniem warunków pozwolenia) - 300 zł. Pojęcie „przepisy prawa ochrony środowiska" użyte w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp nie może być zawężane jedynie do przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity: Dz. U z 2019 r. poz. 196 z późn. zm.), lecz odnosić je należy także do innych ustaw regulujących problematykę związaną z ochroną środowiska jak np. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2445/17, Izba wskazała, że dokonując wykładni treści art. 24 ust 5 pkt 7 p.z.p. należy sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i opowiedziała się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska" jako zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Powyższe przewinienia stwierdzone przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska są przedmiotowo ściśle związane z obowiązkami, jakie CHEMEKO ma wykonywać na rzecz Zamawiającego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi. Wykonawca, który dopuszcza się tak istotnych wykroczeń przeciwko środowisku, nie daje rękojmi, że należycie wykona zamówienie publiczne. Co więcej, dalsze naruszenia prawa przez CHEMEKO potwierdzają, że po nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej ostateczną i prawomocną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r., niezgodna z prawem ochrony środowiska działalność CHEMEKO nie została zaniechana, co potwierdzają kary nałożone na CHEMEKO przez ten sam organ dwa lata później. W protokole Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o sygn. WL7023.1336.2018.BP.TB.ACh stwierdzono między innymi następujące naruszenia prawa ochrony środowiska przez CHEMEKO: 1, naruszenie warunków decyzji Nr 1 103/2014 Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 2 czerwca 2014 r., znak DOW-SV.7241.15.2014.ID zatwierdzającej instrukcję prowadzenia składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Rudnej Wielkiej, w szczególności: a. zdeponowanie na składowisku zakaźnych odpadów medycznych w czerwonych workach (odpady niebezpieczne) objęte zakazem składowania o kodzie 18 01 03* - inne odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt; b. próbki odpadów nie spełniały kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 stycznia 2013 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów na składowisku odpadów danego typu; c. w trakcie każdych oględzin na kwaterze składowiska stwierdzono składowanie odpadów objętych zakazem składowania, np. odpady ulegające biodegradacji selektywnie zebrane, opony i ich części; d. niezgodne z instrukcją usypywanie odpadów; 2. nieprzestrzeganie przez zarządzającego składowiskiem obowiązków wynikających z mocy prawa, a w szczególności: a. składowanie odpadów objętych zakazem składowania (art. 122 ustawy o odpadach), b. prowadzenie ewidencji odpadów niezgodnie ze stanem faktycznym, c. niesprawdzanie przez zarządzającego składowiskiem przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi w karcie przekazania odpadów lub dokumentach wymaganych przy międzynarodowym przetwarzaniu odpadów, np. podczas przyjmowania odpadów pochodzenia komunalnego z Niemiec i Litwy. Zamawiający nie wziął pod uwagę powyższych okoliczności, które są faktami notoryjnymi, powszechnie znanymi, omawianymi szeroko w prasie, będącymi przedmiotem zainteresowania Ministerstwa Środowiska i organów ścigania, przez co dokonał błędnej oceny spełnienia się przesłanek self-cleanig. Nie można bowiem powiedzieć, że CHEMEKO oczyściło się ze stawianego mu zarzutu naruszenia prawa ochrony środowiska, w sytuacji gdy przeciwko temu podmiotowi prowadzone są postępowania kontrolne, skutkujące nałożeniem kar, a nawet wszczęte są postępowania karne związane z działalnością CHEMEKO. Według informacji rzecznika prasowego Prokuratury Okręgowej w Legnicy opublikowanej w prasie „prowadzone jest śledztwo dotyczące przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w latach 2013-2015. W trakcie postępowania administracyjnego, które zakończyło się decyzją starosty górowskiego, zmieniono klasyfikację gruntów z klasy trzeciej na czwartą czym spowodowano szkodę na rzecz Skarbu Państwa". Odwołujący wskazał jako dowody: decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017, protokół kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska WIOS-WROC 301/2018, artykuł prasowy „Sprawie wysypiska w Rudnej Wielkiej przyjrzy się Elżbieta Jaworowicz", interpelację poselską nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie funkcjonowania składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej, odpowiedź Ministra Środowiska z dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr 9569, informacja prasowa ze strony internetowejhttps://businessinsider.corn.pl/wiadomosci/wysypisko-smieci-w-rudnei-wielkieio nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, informacja prasowa ze strony internetowej o nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko- System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów W poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego wykonawca CHEMEKO zataił informacje o wydaniu wobec niego decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, na mocy której wymierzono mu karę pieniężną w wysokości przekraczającej kwotę 3.000 zł. Wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Aktualnie CHEMEKO zataja okoliczność nakładania na niego kolejnych kar przez organy ochrony środowiska. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako świadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego lub co najmniej w wyniku niedbalstwa wykonawcy. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO nie był świadomy istnienia protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, czy prowadzenia postępowań karnych na etapie postępowania przygotowawczego w związku z działalnością CHEMEKO. Tym samym uprawniony jest wniosek, że CHEMEKO zataiło względem Zamawiającego okoliczności, które mogą poddawać w wątpliwość jego rzetelność i uczciwość. Wbrew założeniom, że oświadczenia wykonawcy dotyczące samooczyszczenia powinny podlegać monitorowaniu przez podmioty zainteresowane, ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez CHEMEKO wykonawcy nie mieli możliwości, by skontrolować, czy CHEMEKO działa rzetelnie. Okoliczność ta powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy CHEMEKO z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 1 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdą nie tylko obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, ale także fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp. Tym samym okoliczność: 1) nałożenia na CHEMEKO przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska administracyjnej kary pieniężnej za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem oraz 2) nierzetelność wykonawcy CHEMEKO i niemożność dokonania przez Zamawiającego oceny, że wykonawca CHEMEKO poddał się skutecznej procedurze self-cleaning ze względu na jego dalsze liczne przewinienia przeciwko prawu ochrony środowiska, powinna skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO I PW KOSZ. Rażąco niska cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ jako ofert zawierających rażąco niską cenę w zakresie ceny jednostkowej wskazanej za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Dokonując oceny, czy zaoferowana cena może być uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy wziąć pod uwagę nie tylko całkowitą cenę lub całkowity koszt oferty, ale także ich istotne części składowe. Nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp choć zaoferowana przez ww. wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, przede wszystkim z uwagi na szereg obwarowań dotyczących podwyższonych standardów postępowania z odpadami. Już samo zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł netto/Mg, WPO ALBA - 930,00 zł netto/Mg). Uzyskane przez Odwołującego oferty na zagospodarowanie odpadów zmieszanych w znaczący sposób przewyższają cenę zaoferowaną przez CHEMEKO i PW KOSZ za odbiór tego odpadu, co rodzi wątpliwości co do zgodnego z prawem zagospodarowania tych odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ. Dnia 19 grudnia 2019 r. CHEMEKO w piśmie sporządzonym w trybie art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach kierowanym do WPO ALBA wskazało, że aktualna cena zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych wynosi 421,00 złotych netto za 1 Mg odpadów. Zatem różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji w Rudnej Wielkiej a ceną zaoferowaną za odbiór i zagospodarowanie odpadów przez CHEMEKO wynosiłaby 209,00 złotych, a przez PW KOSZ wynosi 221 złotych. Natomiast w miesiącu lutym 2020 r. cena CHEMEKO za zagospodarowanie odpadów wzrosła już do kwoty 471,00 złotych netto za 1Mg odpadów zmieszanych, co powoduje że różnica między cenę jednostkową CHEMEKO a kosztem zagospodarowania wynosi już tylko 159,00 złotych. Jednocześnie biorąc pod uwagę ceny za sam odbiór i przekazanie odpadów (bez zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie Wałbrzych wynoszą aż 560,00 złotych netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. Zatem zupełnie niewiarygodne jest, że CHEMEKO może wykonać z zyskiem odbiór i zagospodarowanie, kiedy za sam odbiór żąda od innych gmin kwot, które stanowią prawie równowartość ceny zaoferowanej w Wiszni Małej za dwie usługi - odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący przedstawił jako dowody: zestawienie ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. (numer sprawy RIOŚ.271.20.19), zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), ofertę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271.19/2019), faktura VAT nr FV/230/01/2020 wystawioną przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, pismo ChemekoSystem sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r. Zbadanie, czy różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji a ceną odbioru i zagospodarowania tych odpadów od Gminy jest wystarczająca by pokryć koszt odbioru tych odpadów w Gminie Wisznia Mała, a jednocześnie czynić zamówienie publiczne rentownym dla wykonawcy, należy wziąć pod uwagę następujące aspekty: wysokość kosztów logistycznych odbioru odpadów wynoszących średnio 150,00 złotych netto/1Mg; 1) 2) rynkowe ceny odbioru odpadów zmieszanych; istotne podwyżki cen zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w 2020 r. na skutek wprowadzenia BDO oraz obowiązku prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów (dowód: tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty CHEMEKO, tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty PW KOSZ, tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty WPO ALBA). 3) Aktualne ceny zagospodarowania komunalnych odpadów zmieszanych na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim wahają się od 429,00 złotych/1Mg (w instalacji, która nie ma już możliwości przyjęcia odpadów) do 660,00 złotych/1Mg, do czego należy doliczyć koszty transportu odpadów do instalacji, które mogą wynosić nawet do 100,00 złotych w zależności od odległości między miejscem wykonywania usług a położeniem instalacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że cena ofertowa CHEMEKO, jak również PW KOSZ jest rażąco niska, ponieważ nie pozwala pokryć kosztów zagospodarowania odpadów, ich transportu i innych kosztów niezbędnych do należytego wykonania usługi (dowód: zestawienie cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim, faktura VAT nr FV/230/01 /2020 wystawiona przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów). Wykonawcy CHEMEKO oraz PW KOSZ w ogóle nie wzięli pod uwagę ryzyka wzrostu cen zagospodarowania odpadów komunalnych i nie wkalkulowali tego ryzyka w cenę. Co istotne, projekt umowy z Zamawiającym nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, nie przewiduje zatem możliwości podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w toku realizacji usługi. Tym samym wykonawca powinien skalkulować w cenie ofertowej ryzyko wzrostu cen za zagospodarowanie odpadów oraz innych elementów cenotwórczych takich jak wynagrodzenie pracowników, wzrost cen paliwa, itp. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, jaka jest ogólna cena wykonania zamówienia publicznego przyjęta w ofercie CHEMEKO, która w przetargu ogłoszonym w tym samym przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku i przetargu ogłoszonym w 2020 roku w przypadku CHEMEKO spadła: 1) Cena CHEMEKO w 2019 r. - 8.245.788,12 zł (postępowanie o numerze RIOŚ.271.20.19) 2) Cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł (niniejsze postępowanie), a w przypadku WPO ALBA znacząco wzrosła: 1) Cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł (postępowanie o numerze RIOŚ.271.20.19), 2) Cena WPO ALBA w 2019 r. - 13.276.137,60 zł (niniejsze postępowanie). W innym postępowaniu prowadzonym w gminie Żmigród (podobnej do gminy Wisznia Mała pod względem ilości mieszkańców wynoszącej w obu gminach ponad 10.000, o podobnym położeniu - województwo dolnośląskie) CHEMEKO zastosował stawkę za odpady zmieszane - 1.110,00 złotych netto, czyli o prawie 200 złotych wyższą niż oferta WPO ALBA w niniejszym postępowaniu. CHEMEKO ma zatem świadomość, że wyceniając cenę odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych na kwotę 630,00 złotych netto zastosował rażąco niską cenę, poniżej realnych kosztów świadczenia tej usługi, którą w przypadku innej gminy wycenił na kwotę prawie 2-krotnie wyższą, czyli 1110,00 złotych netto. Również w gminie Twardogóra CHEMEKO złożył ofertę na usługę zagospodarowania odpadów komunalnych na kwotę 777,60 złotych netto. Oferta ta była o prawie 150 złotych wyższa niż cena w przedmiotowym przetargu, podczas gdy inny wykonawca wycenił tę usługę na kwotę 855,16 złotych. Tym samym widoczne jest, że w przetargu w Gminie Wisznia Mała CHEMEKO rażąco zaniżyło swoje ceny (dowód: oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród (Dz. Urz. UE 2019/S 188-457605), Informacja z otwarcia ofert m.in. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Twardogóra (znak GNO.271.5.2019), tabela porównująca ceny ofertowe ChemekoSystem sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania S.A., zestawienie cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim, zestawienie ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy RIOŚ.271.20,19), zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271.19/2019), oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Twardogóra, oferta ChemekoSystem sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród). Odwołujący wskazał także na kolejny czynnik, który wskazuje, że cena CHEMEKO została rażąco zaniżona, tj. wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych na przełomie 2019 i 2020 r. oraz następujące aspekty: 1. zmiana przepisów prawa (m.in. zwiększenie opłaty za korzystanie ze środowiska ze 170 zł w 2019 r. aż do 270 zł w roku 2020 r.); 2. wzrost kosztów wynagrodzeń i wzrost wynagrodzenia minimalnego; 3. wzrost kosztów nabycia paliwa; 4. obowiązek raportowania do Bazy Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami („BDO"); 5. wysokie ryzyko zwiększenia zakresu wykonywania dodatkowego odbioru odpadów w poszczególnych nieruchomościach poprzez zwiększenie udziału nieruchomości segregujących, a w konsekwencji konieczność korzystania z dodatkowych pojazdów; 6. obligatoryjne prowadzenie zbiórki selektywnej (bez wyjątków); 7. wzrost uprawnień Inspekcji Ochrony Środowiska; 8. wzrost kosztów spowodowanych wprowadzeniem wizyjnego systemu kontroli; 9. wprowadzenie obowiązku posiadania pojazdów elektrycznych i gazowych. Kolejne zmiany prawa, które jednoznacznie wpłyną na wzrost kosztów zagospodarowania odpadów w dalszych okresach czasu (lata 2020,2021, 2022), to między innymi: a) wejście w życie dnia 4 marca 2020 roku rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać obiekty budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów (Dz.U. z 2020 r., poz. 296); b) sporządzenie projektu rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów z 13 listopada 2019 r. Powyższe oznacza, że CHEMEKO w ogóle nie wzięło pod uwagę zmieniających się warunków gospodarczych i prawnych, które na rynku gospodarki odpadami skutkowały nadzwyczajną zmianą stosunków, która doprowadziła do wzrostu cen usług zagospodarowania odpadów. Wykonawca CHEMEKO wbrew ogólnemu nurtowi gospodarczemu zaniżył swoje ceny, przez co stały się one cenami dumpingowymi. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. CHEMEKO ani PW KOSZ tego obowiązku nie spełniło, bowiem Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Na mocy art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien oczekiwać wyjaśnień także istotnych części składowych ceny lub kosztu, przez co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych składające się na całość ceny ofertowej. Zamawiający ma bowiem ustawowy obowiązek żądania wyjaśnień odnośnie poszczególnych cen czy kosztów jednostkowych, jeżeli zaoferowana cena budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są istotnymi częściami składowymi ceny, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający przyjął, że rozliczenie z wykonawcą będzie następować na podstawie ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu odpadów w ramach każdej frakcji. Odpady zmieszane stanowią największy strumień odpadów komunalnych. W konsekwencji zaniżenie choćby jednej z cen jednostkowych może spowodować nierentowność całości zamówienia, w sytuacji, gdy rzeczywista ilość odebranych odpadów zaniżonej frakcji będzie istotnie wyższa, przy jednoczesnym istotnym zmniejszeniu się frakcji odpadów, na której odwołujący założył zysk. Taki stan rzeczy z wysokim prawdopodobieństwem może spowodować, że cena za całość zamówienia jedynie oszacowana na potrzeby porównania i oceny ofert, może okazać się również rażąco niska w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu rzeczywistej cenie i rzeczywistym zysku z realizacji zamówienia nie zadecyduje cena całości oferty, ale poszczególne ceny jednostkowe i ilości rzeczywiście odebranych odpadów. Zamawiający całkowicie przerzucił na wykonawców ryzyko wzrostu cen odbioru i zagospodarowania odpadów, co wyraził w swojej odpowiedzi udzielanej w ramach wyjaśnień do SIWZ (pytanie 11 wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.). Zdaniem Odwołującego, ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych przedstawione przez CHEMEKO i PW KOSZ nie wystarczą na pokrycie kosztów wykonawcy, w szczególności: kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów pojazdów (zakupu, n mu, leasingu), oznakowania pojazdów, utrzymania systemów RFID i GPS, paliwa, obsługi BDO, naprawy pojazdów obsługujących gminę, zużycia sprzętu, dostarczania harmonogramów odpadów do mieszkańców, zagospodarowania odpadów na instalacji, kosztów niezbędnych dla utrzymywania odpowiednich poziomów recyklingu. Stosownie do powyższego cenę zaoferowaną przez CHEMEKO i PW KOSZ należy uznać za rażąco niską. Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO i PW KOSZ mimo że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wziął pod uwagę, że ogólna cena wykonania zamówienia w przetargu ogłoszonym w tym samym przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. i przetargu ogłoszonym w 2020 r. w przypadku CHEMEKO spadła (cena CHEMEKO w 2019 r. 8.245.788,12 zł, cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł), a w przypadku WPO ALBA znacząco wrosła (cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł, cena WPO ALBA w 2019 r. -13.276.137,60 zł). W innych postępowaniach przetargowych toczących się z udziałem CHEMEKO ceny zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych były znacząco wyższe niż zaoferowane w gminie Wisznia Mała za (gdzie zaoferował cenę 630,00 złotych netto/1Mg), tj.: - w gminie Żmigród 1.110,00 złotych netto/1 Mg. - w gminie Twardogóra 777,60 złotych netto/1 Mg. Powyższe świadczy o tym, że CHEMEKO stosuje ceny dumpingowe, mimo wzrostu rynkowych cen zagospodarowania odpadów (wynikających ze wzrostu kosztów) CHEMEKO zaniża je. Takie działanie wykonawcy powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnienia, czy wykonawca ten nie stosuje cen dumpingowych, a tym samym nie dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie uczynił. W zaistniałym stanie faktycznym, potwierdzonym pismem CHEMEKO z dnia 19 grudnia 2019 r. jednoznacznym jest, że CHEMEKO dąży do utrudnienia Odwołującemu dostępu do rynku, nawet kosztem poniesienia rażącej straty. CHEMEKO odmawia bowiem swojemu konkurentowi WPO ALBA odbioru dodatkowego strumienia odpadów komunalnych, co stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów t.j. z dnia 1 lutego 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mające na celu wyeliminowanie konkurenta z rynku poprzez odmawianie mu dostępu do instalacji, w której mógłby zagospodarować odebrane odpady, będąc gotowym zapłacić żądaną przez instalację cenę. Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp jest, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający w tym postępowaniu nie podjął jednak żadnych środków by zasadę tę zrealizować. W przedstawionych realiach rynkowych, na przełomie 2019 i 2020 roku doszło do przełomowych zmian prawnych i gospodarczych na rynku gospodarowania odpadami, o których mowa była w poprzednim zarzucie. Art. 15 ust 1 pkt 1 uznk ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie. Sprzedaż poniżej kosztów świadczenia występuje wtedy, gdy wytwórca towaru lub świadczący usługę sprzedają daną usługę za cenę, która kosztów tych nie pokrywa (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2019, Legalis). Wątpliwe jest, by CHEMEKO mogło za zaprezentowane w ofercie ceny pokryć koszty odbioru i zagospodarowania odpadów z gminy Wisznia Mała, w szczególności że zmiany gospodarcze i prawne przełomu 2019 i 2020 r. nie wpłynęły na wzrost oferowanych przez niego cen, a jeszcze te ceny obniżyły. Odwołujący może zasadnie przypuszczać, że CHEMEKO obniżyło łączną cenę swojej oferty tak by wykluczyć swojego konkurenta rynkowego z rywalizacji przetargowej, nawet kosztem poniesienia rażącej straty przez CHEMEKO. Podobnie rzecz się ma w przypadku wykonawcy PW KOSZ. Ceny jednostkowe zaproponowane przez CHEMEKO wskazane w uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów z tworzyw sztucznych i metalu, są cenami niższymi od kosztów świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Oferta CHEMEKO oraz oferta PW KOSZ zostały wycenione zapewne bez uwzględnienia zysku wykonawcy i poniżej kosztów własnych realizacji tej usługi. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2466/14 „artykuł 15 ust. 1 ZNKU ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy - straty (sprzedaż ze stratą).'' Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą, która z założenia zmierza do osiągania zysku, o czym stanowi art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zamawiający wybierając ofertę, na podstawie której dany wykonawca nie jest w stanie osiągnąć zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych wykonawców oraz w zasady uczciwej konkurencji rynkowej. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która nie zmierza do osiągnięcia zysku, wymusza na innych wykonawcach chcących brać udział w rynku rezygnację z ich zysków, co doprowadza do wystąpienia zjawiska nieuczciwej konkurencji. Takie postępowanie wykonawcy godzi w zasadnicze cele działalności gospodarczej określone ustawowo. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, zatem za wykonanie usługi wykonawca powinien otrzymać ekwiwalentne świadczenie, które pozwoli mu pokryć koszty działalności i osiągnąć zysk. W aktualnej sytuacji gospodarczej nie jest wiarygodne, by CHEMEKO osiągnęło zysk z tytułu usług. Wykonawca Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w związku z „samooczyszczeniem” wykonawcy. W ocenie Przystępującego założenie, że utajnienie pewnych informacji podważa skuteczność dokonanego „samooczyszczenia” i powinno budzić podejrzenia Zamawiającego, jest oczywiście błędne. Nie znajduje ono uzasadnienia w przepisach Pzp, a formułowane jest w całkowitym oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego. ■ Istotą procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów potwierdzających jego rzetelność, przy czym ocena ta należy do Zamawiającego a nie do pozostałych oferentów. Przystępujący nie neguje przy tym ogólnej zasady transparentności postępowań w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, jednak zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp nie stanowi lex specialis wobec przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nie wyłącza zatem możliwości zastrzeżenia określonych informacji (przedstawianych dowodów) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wykaże, że informacje te powinny być chronione. Podobnie, nie sprzeciwia się temu również przepis art. 96 ust. 3 Pzp. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo swojej doniosłości, może przecież doznawać ograniczeń. W praktyce bowiem bardzo często informacje na temat przyjętych i wdrożonych przez przedsiębiorcę środków naprawczych stanowić będą kluczowe informacje z punktu widzenia gospodarczego tego przedsiębiorcy. Z tego też względu, przyjęte przez Odwołującego założenie, że podjęte w ramach procedury samooczyszczenia działania powinny być w pełni jawne i że próba wyłączenia jawności tych informacji wskazuje na niewiarygodność dokonanego „self-cleaningu” jest założeniem całkowicie błędnym. Każdy przypadek, w którym wykonawca dokonuje zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być rozpatrywany indywidualnie, czego Odwołujący nie dostrzega. W związku z wystąpieniem po stronie Przystępującego jednej z przesłanek wykluczenia go z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Przystępujący złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, uzupełnione dodatkowo szeregiem dokumentów, w celu udowodnienia, że podjął właściwe działania naprawcze oraz że środki te są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Opisane w zastrzeżonych dokumentach informacje miały przede wszystkim charakter organizacyjny i w związku ze stopniem szczegółowości zawartych w dokumentach informacji mają one dla Przystępującego wyjątkowo cenną wartość gospodarczą. Z uwagi na brzmienie przepisu art. 24 ust. 8 Pzp Przystępujący. chcąc dokonać skutecznego „samooczyszczenia”, musiał wykazać Zamawiającemu, jakie konkretnie środki podjął w celu zwiększenia działań nadzorczych w swoim przedsiębiorstwie oraz usprawnienia mechanizmów kontroli składu odpadów. W tym celu Przystępujący przedłożył Zamawiającemu szereg informacji związanych z niedawno wprowadzonymi procedurami kontrolnymi. Informacje te dotyczyły przy tym bezpośrednio bezpieczeństwa Spółki Chemeko — System SP. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Przystępujący przekazał Zamawiającemu szczegółowo rozpisane procedury (wdrażane etapami), wypracowane w ostatnim okresie wzory dokumentów, zasady współpracy z kontrahentami Przystępującego, dokumenty obrazujące standardy jakości świadczonych usług, co bezsprzecznie stanowi jego know-how i winno podlegać ochronie. Wobec szczegółowego opisu wprowadzonych przez Przystępującego środków i procedur mogą one zostać w łatwy sposób powielone przez konkurencyjne podmioty. Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dokumenty będące gotowymi rozwiązaniami organizacyjnymi, które podmioty trzecie mogłyby z łatwością wdrożyć w swoich przedsiębiorstwach. Ryzyko takie jest tym większe, że Przystępujący w wyjaśnieniach wykazuje, że zastosowane przez niego działania naprawcze przyniosły oczekiwane rezultaty. Przystępujący poniósł istotne koszty związane z opracowaniem i wdrożeniem w swoim przedsiębiorstwie nowych procedur. Rozwiązania te zostały przetestowane w praktyce i udoskonalone w ciągu ostatnich miesięcy, co wiązało się z dodatkowym zaangażowaniem pracowników. Rozwiązania opisane w wyjaśnieniach Przystępującego nie były zastosowane dla potrzeb przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz będą określały sposób postępowania Przystępującego w następnych latach (determinując m.in. koszty świadczenia przez niego usług na rynku). Przystępujący przedłożył również Zamawiającemu dokumenty dotyczące szczegółów inwestycji związanych z procedurami bezpieczeństwa (oraz dokumentację zdjęciową obrazującą m. in., jakie dokładnie zabezpieczenia są obecnie w przedsiębiorstwie Przystępującego stosowane), jakie w ostatnim okresie zostały przez niego poczynione (dokumenty te pokazują, jakie zabezpieczenia, i w jaki sposób skonfigurowane, stosuje Przystępujący, z jakimi podmiotami i po jakich kosztach współpracuje w zakresie bezpieczeństwa). Zastosowane i sprawdzone przez Przystępującego rozwiązania mogłyby zostać powielone przez konkurencyjne przedsiębiorstwa, sama zaś wiedza, jakie podmioty i w jakich cenach świadczą na rzecz Przystępującego usługi i dostawy związane np. z monitoringiem zakładów Przystępującego, pozwala na odtworzenie strategii biznesowej i kosztów działalności Przystępującego. Podobnie ocenić należy informacje odnoszące się do kosztów i innych zasad współpracy z laboratorium czy podmiotami odbierającymi od Przystępującego odpady niebezpieczne oraz przykładów odnoszących się do współpracy z innymi kontrahentami Przystępującego. Informacje zawarte w tych dokumentach — informacje o podmiotach, z jakimi współpracuje Przystępujący, zasadach współpracy i cenach — mają wartość gospodarczą. Dokumenty te odnoszą się do kosztów, jakie ponosi Przystępujący — kosztów ogólnych, które kolejno stanowią element ceny kalkulowanej dla kontrahentów. Wiedza o kosztach ponoszonych przez Przystępującego w związku z prowadzoną działalnością (wiedza bardzo szczegółowa, bo obrazująca koszty skonkretyzowanych usług) pozwala odtworzyć strategię biznesową Przystępującego i przewidzieć, jakie ceny będą przez niego oferowane w kolejnych postępowaniach, względnie pozwala na zastosowanie tej samej strategii. Informacjami o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa są niewątpliwie również informacje dotyczące zmian, jakie Przystępujący wprowadził w zakresie swojej kadry. Niezależnie od tego, że przedłożone na te okoliczności dokumenty zawierają szereg danych osobowych, które podlegają ochronie na podstawie odrębnych przepisów prawa, to jeszcze obrazują szczegółowe zmiany w strukturze organizacyjnej (kadrowej) Przystępującego, która pozwoliła na usprawnienie mechanizmów kontrolnych w jego przedsiębiorstwie. Informacje zawarte w dokumentach nie tylko pokazują, jakie dokładnie zmiany osobowe Przystępujący zastosował, ale także przedstawiają, w jaki sposób, poprzez zmiany w obrębie personelu, przedsiębiorca może wpłynąć na efektywność procesów kontrolnych w spółce. Wypracowane przez Przystępującego schematy rozwiązań, podobnie jak inne wyżej wymienione informacje, z łatwością mogłyby zostać wykorzystane i wdrożone przez konkurencję Przystępującego, co uzasadnia potrzebę ich ochrony. Także w tym miejscu zaznaczenia wymaga, że Przystępujący poniósł określone koszty związane z dodatkowymi procesami rekrutacji, z wdrożeniem nowych pracowników do pracy i zmiany struktury organizacyjnej w sposób, który uwzględnia kwalifikacje i umiejętności nowych pracowników. Także stworzenie planu szkoleń pracowników, zwłaszcza w sytuacji, gdy plan ten jest elementem weryfikowanym w ramach certyfikacji ISO, wymaga określonych kosztów ze strony Przystępującego (czas pracy pracownika zajmującego się planowaniem i organizacją szkoleń). Uzyskując wgląd w wyjaśnienia Przystępującego (i załączone do niego dowody) konkurencyjni wykonawcy mogą zmniejszyć koszty własne, wykorzystując rozwiązania Przystępującego, a nadto takie działanie może zniwelować przewagę konkurencyjną Przystępującego wynikającą z posiadania wysoko wykwalifikowanego zespołu. Potencjał ludzi jest obecnie jednym z najcenniejszych zasobów przedsiębiorstwa, a przedsiębiorstwa potencjał ten coraz bardziej doceniają i w ślad za tym poddają go szczególnej ochronie. Coraz częściej na rynku spotykana praktyka podkupowania pracowników jest, zwłaszcza w sytuacji, gdy — tak, jak w niniejszej sprawie — funkcjonuje bardzo mały rynek specjalistów z danej dziedziny. Ograniczenie kręgu osób, które mają wiedzę o składzie i kwalifikacjach personelu wykorzystywanego w przedsiębiorstwie jest jednym z elementów ochrony przed takimi procederami. Trudno bowiem zakładać, że jedynym i zarazem wystarczającym środkiem zaradczym będzie zawieranie z pracownikami umów przewidujących np. kary za naruszenie zakazu konkurencji. Wartość gospodarczą dla Przystępującego mają także informacje (i dokumenty) odnoszące się do ilości wytwarzanych, przetwarzanych i zbieranych odpadów w sytuacji, gdy informacje te stanowią uzupełnienie względem pozostałych informacji składających się na wyjaśnienia Przystępującego, które złożył Zamawiającemu (tworzą z nimi pewną całość) i pokazują na określoną strategię biznesową Przystępującego. (pismo Przystępującego — wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w związku z przesłankami wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tzw. „samooczyszczenie” na okoliczność uprawnienia po stronie Przystępującego do zastrzeżenia informacji zawartych w tym piśmie i w dołączonych do niego dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Okoliczność, że Zamawiający, podobnie jak Przystępujący, stoi na stanowisku, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie świadczy o tym, że zaniechał przeprowadzenia odpowiednich czynności mających na celu ocenę skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Przystępujący nie tylko wykazał, że informacje zawarte w dokumentach składanych w ramach procedury „samooczyszczenia” mają dla niego wartość gospodarczą, ale też udowodnił, że wyżej wymienione informacje nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz że podjął kroki zmierzające do zachowania tych informacji w poufności, na dowód czego Przystępujący przedkładał wraz z ofertą m.in. dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko — System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów”. W pkt 3 §1 ust. 2 Polityki wymienia się wprost „informacje o wewnętrznych procedurach Spółki w zakresie kontroli i bezpieczeństwa o środkach organizacyjnych podejmowanych przez Spółkę w celu zapewnienia zgodnego z prawem jej funkcjonowania”, które właśnie były opisywane przez Przystępującego w ramach procedury „samooczyszczenia” i które Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący, mimo wglądu w treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i dokumentów potwierdzających zasadność tego zastrzeżenia, nie postawił — poza omówionym powyżej zarzutem odnoszącym się do treści dokumentu zatytułowanego „Polityka.... ” — w zasadzie żadnych innych zarzutów. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja ma charakter ogólny i nie odnosi się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na potwierdzenie zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy. Wykaz instalacji jako tajemnica przedsiębiorstwa W branży gospodarki odpadowej właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje odbierane odpady ma dla kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej i możliwości konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku konkurencyjnym i informacje o nich co do zasady są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie jest bowiem informacją, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje dany wykonawca. To właśnie ta swoboda doboru instalacji przez przedsiębiorców sprawia, że informacje te mają dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący chroni. Wybór określonych instalacji i ich zestawienie w formie jednego dokumentu stanowi obraz obranej przez Przystępującego strategii biznesowej, przedstawia sieć kontaktów i partnerów, z którymi Przystępujący współpracuje i pozwala na ustalenie, w jaki sposób można zoptymalizować koszty świadczenia usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (uwzględniając m.in. ceny stosowane przez daną instalacje, jej położenie względem miejsca odbioru odpadów). Podanie tych danych do wiadomości publicznej stwarza realne zagrożenie rozpoznania przez konkurentów opracowanej przez Przystępującego strategii przygotowania ofert, a przede wszystkim strategii kalkulacji ceny ofertowej, co z powodzeniem może być wykorzystane przez konkurentów, w tym np. Odwołującego, w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu instalacji znajduje przy tym pełne uzasadnienie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2668/18. Podobnie - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2604/18). Informacje dotyczące instalacji, do których Przystępujący zamierza przekazywać odpady odbierane z terenu Gminy Wisznia Mała mają dla Przystępującego kluczową wartość gospodarczą. Przystępujący wykazał również podjął środki techniczne i prawne w celu utrzymania tych informacji w poufności. Zastrzeżenie wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest tym bardziej zasadne, że na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r., poz 1579) zniesiony został dotychczasowy obowiązek przekazywania odpadów komunalnych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Powyższe oznacza otwarcie rynku i możliwość przekazywania odpadów niesegregowanych, bioodpadów oraz pozostałych odpadów do instalacji położonych na obszarze całego kraju a nie wyłącznie w obrębie regionu. To z kolei w oczywisty sposób przekłada się na wzrost konkurencji na rynku oraz możliwość dowolnej konfiguracji przez wykonawców instalacji, do których zamierzają przekazywać odebrane odpady. Przystępujący powinien mieć zatem prawo zachowania w poufności kluczowych dla swojej strategii biznesowej informacji o doborze instalacji, która to informacja z powodzeniem mogłaby być wykorzystana przez konkurencyjne przedsiębiorstwa, zwłaszcza że zawierane z poszczególnymi instalacjami najczęściej obejmują dłuższe okresy i nie ograniczają się do jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawiązanie współpracy z poszczególnymi instalacjami jest wynikiem długoletniego funkcjonowania w branży, znajomości jej specyfiki, wypracowanych kontaktów i nabytego doświadczenia i jest kooperacją długofalową, pozwalającą na optymalizację ceny ofertowej Przystępującego, której skuteczność potwierdzają wyniki przedmiotowego postępowania. Z uwagi więc na to, że wiedza o tym, do jakich instalacji Przystępujący zamierzać przekazywać odpady może w łatwy sposób doprowadzić do odgadnięcia metod kalkulacji przez niego ceny ofertowej, to powinna podlegać szczególnej ochronie. Ocena skuteczności „samooczyszczenia” Przystępującego Próba zakwestionowania uczciwości Przystępującego oparta jest na niepełnych i nierzetelnych danych, które Odwołujący przedstawia w celu wykreowania negatywnego obrazu Przystępującego, co wymaga stanowczej reakcji ze strony Przystępującego. I tak: Kary (mandaty) wymienione w odwołaniu nie zostały nałożone przez Dolnośląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska na spółkę Chemeko — System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Zgodnie z art. 193 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach orzekanie w sprawach, o których mowa w art. 171-192 następuje na zasadach i w trybie określonych w ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Analogiczne rozwiązanie przewiduje art. 361 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 Ir. — Prawo ochrony środowiska. Przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenie nie przewidują możliwości nałożenia mandatu na spółkę kapitałową. Mandaty, o których mówi Odwołujący, zostały nałożone na pracowników Przystępującego, którzy odpowiadają za dane uchybienie. Przystępujący nie jest więc, wbrew sugestiom Odwołującego, sprawcą wskazywanych przez Odwołującego wykroczeń. Stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że Przystępujący dopuścił się kolejnych naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem na niego kar (mandatów) jest wiec nieprawdziwe. W ocenie Przystępującego, Odwołujący celowo określenie „mandat” stosuje zamiennie z określeniem „kara”, by wywołać wrażenie, że w odwołaniu mowa jest o karach, do których odnosi się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, a więc tej samej kategorii kar, które zrodziły konieczność przeprowadzenia przez Przystępującego procedury „samooczyszczenia”. Tak jednak nie jest. Na Przystępującego. po nałożeniu decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie przepisów ochrony środowiska, nie zostały nałożone żadne inne kary administracyjne za naruszenie przepisów ochrony środowiska. do których odnosiłby się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych, jednak ta podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego osobą fizyczną. Ta odstawa kluczenia nie_ mogłaby znaleźć zastosowania względem Przystępującego. Już same wysokości nałożonych na pracowników Przystępującego grzywien mandatów (kwoty od 300 do 500 zł), wbrew stanowisku Odwołującego, wskazują na znikomą wagę stwierdzonych przez kontrolujących naruszeń. Znaczenie wysokości nałożonej na wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej lub odpowiednio grzywny nałożonej na wykonawcę będącego osobą fizyczną dla oceny jego rzetelności dostrzega zresztą sam ustawodawca, który w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 7 Pzp, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na naruszenie prawa ochrony środowiska wiąże wyłącznie z decyzjami nakładającymi na wykonawcę karę pieniężną lub odpowiednio grzywnę w wysokości nie niższej niż 3000 zł, czego już Odwołujący nie dostrzega. Odwołujący nie może więc insynuować, że Przystępujący zataił pewne informacje, skoro nie miał w ogóle obowiązku ich podawać. Informacje te, niezwiązane w żaden sposób z karą nałożoną na Przystępującego w drodze decyzji z dnia 27 czerwca 2017 r., były bowiem irrelewantne z punktu widzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący odwołuje się również do protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o sygnaturze Wł. 7023.1336.2018.BP.TB.ACh, w którym wskazane są pewne nieprawidłowości, przy czym w następstwie przeprowadzonej kontrolnie została wydana żadna decyzja administracyjna nakładająca na Przystępującego administracyjną karę pieniężną. Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nie wstrzymał działalności Przystępującego, mimo iż przepisy związane z ochroną środowiska taką właśnie „sankcję” przewidują za najpoważniejsze naruszenia prawa, w tym za prowadzenie działalności istotnie zagrażającej środowisku, nie toczy się żadne postępowanie przygotowawcze przeciwko pracownikom Przystępującego lub członkom jego zarządu w związku z ustaleniami ww. kontroli. Pokreślić należy, że art. 5 k.p.k. wprowadza zasadę domniemania niewinności, zgodnie z którą oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia nawet z oskarżonym, mimo to Odwołujący konstruuje zarzuty odwołania w taki sposób, jakby kwestia naruszenia przez Przystępującego była już przesądzona. W kontekście powyższego nie może być mowy o jakimkolwiek naruszeniu prawa ochrony środowiska przez Przystępującego. Ponadto, sporządzony w następstwie przeprowadzonej w zakładzie Przystępującego kontroli protokół dokumentuje działania podejmowane przez kontrolujących i ich spostrzeżenia na danym etapie sprawy, nie stanowi jednak ostatecznego stanowiska organu w zakresie przedmiotu kontroli ani nie kończy całej procedury. Przystępujący, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, odmówił podpisania protokołu kontroli. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko do protokołu kontroli nr WIOS-WROC 301/2018, które z uwagi na poufny charakter informacji w nim zawartych nie jest dołączone do niniejszego pisma procesowego. Okoliczności stwierdzonych w ww. protokole nie można więc uznać za bezsporne. Przedstawione organowi stanowisko zawierało na tyle istotne dla kontrolujących informacje, że w dniu 6 czerwca 2019 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska zdecydował się na wydanie jedynie zarządzenia pokontrolnego nr 134/2019, w którym zobowiązał Przystępującego do podjęcia określonych działań naprawczych. W zakreślonym przez organ terminie działania te zostały skutecznie podjęte (pismo Przystępującego z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska). Skoro więc nawet uprawnione organy kontroli środowiska, mimo upływu roku od dnia zakończenia kontroli, nie wydały względem Przystępującego decyzji administracyjnej z sankcjami z tytułu naruszenia prawa ochrony środowiska, to tym bardziej trudno uznać rzekome naruszenie za oczywiste i bezsporne, co z kolei prowadzi do wniosku, że informacje zawarte w protokole kontroli nr WIOSWROC 301/2018 nie mogą być podstawą do podważenia skuteczności dokonanego przez Przystępującego „samooczyszczenia”. Przystępujący zaznaczył. że naruszenia wymienione w ww. protokole kontroli nie są naruszeniami podobnymi do tych, jakie legły u podstaw decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r., a zatem nie może być podstawą do kwestionowania skuteczności działań naprawczych jakie zostały przez Przystępującego podjęte w następstwie stwierdzonych wyżej wymienioną decyzją uchybień. Przystępujący wskazał, że podjęte przez niego działania „naprawcze” były rozłożone w czasie i część z nich (w tym korekty działań naprawczych podjętych tuż po nałożeniu ww. kary administracyjnej dnia 27 czerwca 2017 r.) nastąpiła po zakończeniu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska prowadzonej w 2019 r., co zostało szczegółowo opisane w złożonym Zamawiającemu materiale. Stopniowe przyjmowanie środków wynikało przede wszystkim z tego, że Przystępujący musiał wpierw przeanalizować przyczyny uchybienia, kolejno ustalić możliwe rozwiązania i wybrać spośród rozwiązań dostępnych te najlepsze dla siebie i dopiero wtedy mógł przystąpić do ich wdrażania. Wspomniane modyfikacje i udoskonalenia przyjmowanych rozwiązań zaś z faktu, że organizacja przedsiębiorstwa Przystępującego z założenia wciąż się rozwija i udoskonala, reagując na bieżące problemy i potrzeby. W ramach podjętych środków naprawczych Przystępujący opracował m.in. dodatkowe procedury postępowania w przypadku wykrycia niezgodności (w tym oznakowania, umiejscowienia i zabezpieczania) odpadu. Procedury te zostały wdrożone wpierw w zakładzie przetwarzania odpadów, bowiem w dotychczasowej działalności Przystępującego stwierdzenie, że odpad nie odpowiada deklaracjom jego wytwórcy co do właściwości, zazwyczaj następowało właśnie na terenie zakładu. Widząc pierwsze efekty wdrożonych działań, Przystępujący, w ostatnim okresie zdecydował się na dalsze modyfikacje dotychczasowych procedur, w tym m.in. wprowadził dodatkowe procedury weryfikacji na terenie stacji przeładunkowej (miejsca zbierania odpadów) w taki sposób, aby zwiększyć zakres i efektywność kontroli odpadów, ulepszyć mechanizmy weryfikacji składu odpadów, a także określić jednoznaczne zasady postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. I tak np. według aktualnie obowiązujących procedur weryfikacja ta jest kilkuetapowa i już obecnie Przystępujący obserwuje pozytywne efekty wdrożonych zmian. Przystępujący, choć co do zasady nie zgadza się z przypisaniem mu odpowiedzialności za kolejne naruszenia prawa ochrony środowiska, wprowadza kolejne zmiany w swojej organizacji (wdraża kolejne działania, które służyć mają poprawie sposobu jego funkcjonowania, a więc są działaniami „naprawczymi”). Wyniki kontroli prowadzonej przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do polowy 2019r., nie mogą świadczyć o nieskuteczności działań „naprawczych” pojętych przez Przystępującego w drugiej połowie 2019 r. i na początku 2020 r. Cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, z czego dwie oferty mają bardzo zbliżone ceny i tylko oferta Odwołującego jest znacząco droższa. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania to 7 400 000 zł. Przystępujący zaoferował realizację przedmiotowego zamówienia za cenę 8 012 470,32 zł brutto. Oferta P.W. KOSZ B. N. opiewała na kwotę 8 189 025,48 zł brutto, czyli niewiele różniła się od oferty Przystępującego. Tymczasem Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za kwotę 13.276.137,60 zł brutto, czyli zaoferowana przez niego cena jest niemal dwukrotnie wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia i wyższa o przeszło 5 000 000 zł od ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Zamawiający nie był więc zobowiązany do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp, Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaszły także przesłanki do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący zarządza instalacją komunalną dedykowaną do zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie musi więc ponosić dodatkowych kosztów, jakie podnosi Odwołujący. Wskazane przez Odwołującego ceny obowiązujące na instalacji Przystępującego za zagospodarowanie I Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych uwzględniają marżę Przystępującego — marżę, której nie musi już uwzględniać w cenie ofertowej złożonej Zamawiającemu. Odwołujący pomija, że koszt odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest pochodną szeregu okoliczności, w tym odległości gminy od bazy wykonawcy, zamiaru wykonywania zamówienia samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, rodzaju i specyfiki zabudowy danej gminy, wymagań, jakie stawia Zamawiający (np. kwestie związane z raportowaniem, ilość i wysokość zastrzeżonych kar umownych, dodatkowe wymagania techniczne np. co do wymagań sprzętowych) czy wreszcie nawyków mieszkańców gminy (jakości i ilości selektywnej zbiórki, dostępność miejsc zbierania odpadów dla podmiotów je odbierających itp.). Ceny oferowane przez wykonawców są także pochodną strategii biznesowej wykonawcy, w tym ich oczekiwań co do wysokości marży generowanej na danym kontrakcie. Nie można więc w prosty sposób porównywać cen zaoferowanych przez wykonawcę w różnych postępowaniach (różnych gminach) i na ich podstawie tych porównań lub własnych kosztów twierdzić, że dana usługa winna kosztować określoną kwotę. W gminie Wałbrzych Przystępujący zaoferował cenę 560,00 złotych netto i 570,00 złotych netto za odbiór 1 Mg odpadów. Odwołujący, mimo iż posiada taką wiedzę będąc ostatecznie wykonawcą zamówienia dla gminy Wałbrzych, pomija jednak, że cena ta była wynikiem m. in. bardzo wysokich wymagań gminy co do sprzętu (np. konieczność wyposażenia pojazdów dodatkowe kamery) czy odległości, jaka jest pomiędzy bazą magazynowo — transportową Przystępującego a gminą Wrocław. Znamienne przy tym pozostaje, że sam Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych na poziomie 203zł netto/Mg oraz za odbiór odpadów zbieranych selektywnie: odpowiednio 148,15 zł/Mg i 166,66 zł netto/Mg, a ceny te zostały uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 1460/19) za ceny niemające znamion rażąco niskich. Obecnie, dla potrzeb złożonego w niniejszej sprawie odwołania, ceny ustalone przez Przystępującego na podobnym, a nawet wyższym poziomie, przy mniejszych wymaganiach SIWZ, uznaje już za nierynkowe. Jedynie na marginesie Przystępujący wskazał, że cena zaoferowana Zamawiającemu pokrywa wszystkie koszty Przystępującego i pozwala mu na wygenerowanie zysku, w szczególności na usłudze odbioru odpadów. Założony zysk osiągany jest także przy uwzględnieniu ryzyk, o których pisze Odwołujący. Zgodnie z obowiązującymi zasadami rozkładu ciężaru dowodowego Odwołujący, składając niniejsze odwołanie winien udowodnić, że zaistniały podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie 'art. 90 ust. 1 Pzp. Dowodów takich Odwołujący nie przedstawił, poprzestał na przedstawieniu wybranych w sposób całkowicie stronniczy, cen zaoferowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie zestawienie nie może świadczyć o nierynkowym charakterze ceny Przystępującego w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący załączył pismo z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska oraz raport z aukcji przeprowadzonej w przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Wałbrzycha — Sektor I i II. Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że przedstawione przez wykonawcę CHEMEKO koszty nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że zostały dodatkowo wyjaśnione w treści przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący nie wykazał natomiast, że możliwe jest uznanie ceny zaoferowanej przez CHEMEKO jako rażąco niskiej. Po analizie zaoferowanych w przetargu cen Zamawiający stwierdził, że na trzy złożone oferty dwie oferują podobny poziom ceny. Cena na odpady komunalne nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż była zbliżona do ceny za którą wykonuje tę usługę obecny wykonawca, tj. 660 zł. Wątpliwe jest zdaniem Zamawiającego, opieranie zarzutu na twierdzeniach dotyczących innych postępowań. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest obniżona w stosunku do poprzedniego postępowania. Zmiana ceny była wynikiem krótszego okresu realizacji umowy o 1 miesiąc. Cena za odbiór odpadów zmieszanych nie zmalała lecz wzrosła z 590 zł do 630 zł netto tj. ok 6,78 %. Cena odpowiednio w przypadku Odwołującego wzrosła o 30% tj. z 720 zł do 930 zł. Odwołujący oferował Zamawiającemu możliwość wywożenia odpadów zmieszanych w kwietniu b.r. po cenie 790 zł czyli o 140 zł taniej niż oferowana w przetargu. Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana przez Odwołującego została znacząco zawyżona względem cen rynkowych. Wszystkie czynniki cenotwórcze powołane przez Odwołującego jako wynikające ze zmiany przepisów, nowych wymagań, wzrostu opłat za korzystanie ze środowiska ze 170 do 270 zł, obowiązku raportowania do bazy danych, minimalnego wynagrodzenia itp. były znane wykonawcom już na etapie przygotowania ofert do I przetargu w 2019 r. Zamawiający wskazał także na stały poziom cen paliwa i raczej ich spadek a nie wzrost, jak twierdzi Odwołujący. Dodatkowo Zamawiający wskazał, ze w par. 15 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy przewidział możliwość waloryzacji ceny o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1 stycznia 2021 r. Zdaniem Zamawiającego, brak jest podstaw do przyjęcia zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do obu wykonawców, którzy zaoferowali ceny niższe od Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że jeden z tych wykonawców posiada pozycję dominującą, którą miałby wykorzystać. Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że wykonawcy skorzystali z uprawnienia wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i Zamawiający uznał złożone zastrzeżenia przez wszystkich wykonawców jako skuteczne stosownie do ustawowej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk. Informacje o punktach odbioru, kontrahentach w niniejszym postępowaniu bez wątpienia stanowią informacje o funkcjonowaniu przedsiębiorstwa, a zatem spełniają wymogi definicji ustawowej. Uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego zastrzeżono konkretne informacje nie budzi wątpliwości. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp wykonawca zostaje wykluczony jeśli została wydana wobec niego ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, a decyzją tą wymierzono kare pieniężną nie niższą niż 3 000 zł. Zamawiający uzyskał informację, że wobec wykonawcy CHEMEKO Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał decyzję z dnia 27 czerwca 2017 r. nakładającą karę pieniężną. Informację tę potwierdził Przystępujący. W powyższym zakresie zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 lit.c, wykluczenie może nastąpić, jeśli nie upłynęły 3 lata od uprawomocnienia się wyroku o ukaranie za wykroczenie lub od dnia w którym decyzja administracyjna stała się ostateczna. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący skutecznie skorzystał z procedury self-cleaning, szczegółowo uzasadniając jej przebieg, począwszy od faktu, że nałożoną karę zapłacono, a następnie wdrożono szereg procedur wyłączających możliwość powtórzenia podobnej sytuacji. Zamawiający wskazał, że katalog orzeczeń uzasadniających wykluczenie wykonawcy pozostaje zamknięty i brak jest podstaw do rozszerzonej wykładni, poprzez traktowanie „mandatów” jako podstawy wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba uwzględniła w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania oraz złożone na rozprawie w załączeniu do pisma procesowego z dnia 26 maja 2020 r., a także dokumenty przedstawione przez Przystępującego złożone w załączeniu do pisma procesowego z dnia 25 maja 2020 r. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO wskazane w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji przez zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu Odwołującemu, co prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który zastrzegł dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wykonawca CHEMEKO zastrzegł swoje oświadczenie złożone w ramach procedury self-cleaning jako tajemnicę przedsiębiorstwa - Załącznik nr 3 do oferty. Podkreślić należy w pierwszej kolejności, że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach procedury self-cleaning. Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający, w ocenie Izby, zbyt pobieżnie dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę CHEMEKO ww. oświadczenia, nie biorąc pod uwagę, że znaczna część powyższego oświadczenia wykonawcy ma charakter jedynie bardzo ogólny, nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59), Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji dotyczących self-cleaning Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, Zamawiający powinien dokonać wnikliwego badania, czy oraz w jakim dokładnie zakresie tajemnica przedsiębiorstwa została należycie zastrzeżona przez CHEMEKO. Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r. oraz Uchwałę Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów.” Zauważyć należy, że katalog informacji poufnych wskazanych w ww. dokumencie nie wyłącza informacji wymienionych w art. 24 ust 8 Pzp, który wyznacza zakres informacji jakie wykonawca ma podać na potrzeby skutecznego samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca CHEMEKO nie wykazał, że zastrzeżone informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej części informacje te mają charakter jedynie ogólny. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo zbadać i dokonać odtajnienia informacji zawartych w załączniku nr 3 do oferty w zakresie, w jakim informacje te nie obejmują w szczególności nazw podmiotów współpracujących, danych osobowych, szczegółowych procedur organizacyjnych, szczegółowych danych księgowych, itp. Zgodnie z powyższym, Zamawiający ma obowiązek ujawnienia załącznika nr 3 do oferty wykonawcy CHEMEKO wraz z dołączonymi dowodami w części, w jakiej dokumenty te zawierają informacje, które nie wypełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępnienie w postępowaniu informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, umożliwi Odwołującemu pogłębione przeanalizowanie sytuacji faktycznej dotyczącej czynności podjętych przez Przystępującego w ramach self-cleaning oraz złożonych w tym zakresie Zamawiającemu wyjaśnień w kontekście zarzutu naruszenia art 24 ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp, który w tym postępowaniu odwoławczym został sformułowany przez Odwołującego w oparciu o przypuszczenia dotyczące treści złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów. Odwołujący wskazywał m.in., że „dowody i wyjaśnienia złożone w ramach procedury tzw. selfcleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić, że CHEMEKO jest wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia (...)”. Z uwagi na nowe okoliczności, wynikające z informacji, które zostaną udostępnione Odwołującemu przez Zamawiającego, zachowa on termin do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania w omówionym powyżej zakresie, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp. Nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust. 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę CHEMEKO jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem SN, na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06; Lex Polonica nr 1227936). W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, podjął on działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Podkreślić należy, że takie informacje zostały również zastrzeżone w ofercie Odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza, że wszyscy wykonawcy na tym rynku traktują te informacje jako stanowiące istotną wartość gospodarczą. Tym samym należało uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa nieudostępniając do wiadomości publicznej informacji o wykazie instalacji w ofercie Przystępującego. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców CHEMEKO i P.W. KOSZ B. N. do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów zmieszanych i odpadów tworzyw sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w załączniku nr 1 do Formularza Oferty), które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami określonymi w SIWZ. Jednocześnie za przedwczesny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty P.W. KOSZ B. N., jako zawierających rażąco niską cenę w odniesieniu do cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli Ceny, tj. załączniku nr 1 do Formularza Oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta nie może zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy wykonawca nie miał szansy złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Od lat orzecznictwo Izby i sądów okręgowych jest całkowicie zgodne i jednolite w powyższym zakresie. Orzecznictwo to ukształtowało się w oparciu o orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskazujące na obowiązek zamawiających wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co wysokości ceny oferty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych, matematycznych reguł, dających podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz również wówczas gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) W przedmiotowym postępowaniu zachodzą uzasadnione wątpliwości wobec oferty wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ w zakresie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych wskazanych przez ww. wykonawców za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych, a w konsekwencji ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Słuszne w powyższym zakresie jest stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp pomimo, że zaoferowana przez ww. wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł netto/Mg, WPO ALBA - 930,00 zł netto/Mg) w kontekście cen tzw. rynkowych oferowanych w innych przetargach wskazuje na wątpliwości co do możliwości zgodnego z prawem zagospodarowania ww. frakcji odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ i uwzględnienia w cenie za te usługę wszystkich niezbędnych kosztów. Potwierdzają te wątpliwości przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego informacje o wysokości cen oferowanych przez CHEMEKO, w tym cena zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w wysokości 471,00 złotych netto za 1Mg, a także ceny za sam odbiór i przekazanie odpadów (bez zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie Wałbrzych, które wynoszą 560,00 zł netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. W tych okolicznościach za n…

…Sygn. akt: KIO 359/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40126, Katowice, przy udziale: A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 3. Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery 60/00) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. KIO 359/22 UZASADNIENIE Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice” Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A., 2. dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta RemakEnergomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o; 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 4. przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r. zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował Remak-Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne. Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach publicznych, stawki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r. kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% - 80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł /1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg). W dalszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną część składową ceny oferty dotyczącą: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego. W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego). Remak - Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron. Zamawiający z racji posiadanego doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana przez Remak-Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A., zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: - Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł - DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. - Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł. Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe. Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego wyjaśnienia za niewystarczające. W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że roboczogodzina (osobogodzina) to jednostka miary robocizny i wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających różne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego, zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników. Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie zakresu przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny zaoferowanej w ofercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania. W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny. Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający, mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch wykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako „przystępujący Doosan”. Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3 stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opierające się na arbitralnym określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę. Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt wykonania takich części zamówienia. Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny. Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na podobny poziom cen. Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada znamion ceny rażąco niskiej. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela. Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy". Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%). W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z cenami innych ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego wykonawcę - niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii wprost wskazanych w wezwaniu zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. W zakresie ustalenia prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022 rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na wynagrodzenie. Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników. Podobna sytuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa, że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga 35/20, gdzie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień - oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także dowodami wskazanymi przez siebie, wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne. Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac, które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia. Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w cenie ofertowej. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena jest ceną prawidłową. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 15 …

…Sygn. akt:KIO 2369/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie, B. wykonawcy PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3, w związku z czym nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiukwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2369/25 UZASADNIENIE Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Sp. z o.o. z siedzibą w Sztumie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie” (znak postępowania: ZP.2.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem 782053-2024. W dniu 9 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NEWATER Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 30 maja 2025 r. polegających na: 1) unieważnieniu czynności z dnia 12.05.2025 r., tj. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 2) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ustawy Pzp - poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały w postępowaniu, 2) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postepowania; 3) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30.05.2025 r., a tym samym utrzymania wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w dniu 12.05.2025 r., 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego z 30.05.2025 r. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta została dwukrotnie wybrana przez Zamawiającego i nadal jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 30 maja 2025 r. (zawiadomienie o unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 9 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w pismach z dnia 9 lipca i 15 lipca 2025 r. zajął dodatkowe stanowiska w sprawie, przedkładając przy obu pismach wnioski dowodowe. Pismami z dnia 11 lipca i 16 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Pismami z dnia 11 lipca i 15 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie, - wykonawca PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Drobinie. Izba oddaliła przy tym zgłoszoną przez Odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego ww. wykonawców. Należy wyjaśnić, że pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje należy interpretować szeroko, w szczególności więc nie można go ograniczać do interesu w uzyskaniu zamówienia. Chodzi w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przykładowo więc, wystarczające będzie w ocenie Izby dążenie do utrzymania w mocy decyzji o unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego (a więc w razie oddalenia odwołania), gdyż Przystępujący zachowaliby możliwość uzyskania zamówienia publicznego w kolejnym postępowaniu. Zarazem Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody, które nie stanowiły dokumentacji postępowania, załączone do: - odpowiedzi na odwołanie: ·Informacja Pokontrolna NFOŚiGW z dnia 21.11.2024 r., ·Pismo HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 18.04.2025 r., ·Pismo Zamawiającego do HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 16.05.2025 r., ·Opinia techniczna ENTALPIA-X Sp. z o.o. z dnia 21.05.2025 r., ·Wniosek PGTB Sp. z o.o. o ponowną analizę dokumentacji z dnia 22.05.2025 r. ·Stanowisko NFOŚiGW z dnia 23.05.2025 r., ·Opinia Prawna z dnia 28.05.2025 r., - pisma Odwołującego z dnia 9 lipca 2025 r.: ·opinia Instytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego Polskiej Akademii Nauk, z dnia 26.06.2025, ·informacje techniczne potencjalnych producentów, ·pismo Odwołującego z dnia 25.06.2025 r. i odpowiedź PP-EKO Sp. z o.o., - pisma Odwołującego z dnia 15 lipca 2025 r.: ·wyciąg z pisma/email projektanta do Zamawiającego z dnia 20.05.2025 r., ·wyciąg z pisma/email do Zamawiającego z 16.01.2025 r. Izba oddaliła wnioski Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2025 r. odnośnie: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania Projektanta – przedstawiciela PP-EKO sp. z o.o. oraz z przesłuchania autora opinii ENTALPIA-X Sp. z o.o. – z uwagi, że prowadziłoby to do przewlekłości postępowania, bowiem inne dowody wyjaśniły wystarczająco okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym były to dowody bezpośrednio pochodzące z firm PP-EKO sp. z o.o. oraz Entalpia-X Sp. z o.o. Poza tym oba wnioski są wadliwe pod kątem formalnym – nie wskazują z imienia i nazwiska świadka; - uznania opinii sporządzonej przez Instytut Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego Polskiej Akademii Nauk, z dnia 26.06.2025 r. za opinię biegłego w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c. – z uwagi, że zgodnie z art. 539 ust. 2 ustawy Pzp biegłego powołuje Izba, natomiast zlecona przez Odwołującego opinia ma charakter opinii prywatnej, która nie może zastąpić dowodu z opinii biegłego sądowego, - zobowiązania Zamawiającego do okazania opinii Projektanta z dnia 20.05.2025 r., znajdującej się w dokumentacji postępowania – z uwagi, że dokument ten, wedle sugerowanej przez Odwołującego daty sporządzenia, nie mógł stanowić dokumentacji postępowania, stąd uznany został za bezprzedmiotowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z § III SW Z, przedmiotem zamówienia jest przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem 782053-2024. Jak stanowi wydana przez Burmistrza Miasta i Gminy Sztum decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji (GKV.6220.11.7.2021) (stanowiąca część załącznika nr 9 do SW Z – załącznik nr ZAL_Y055_Z02), na s. 8: „Membrany filtracyjne zatrzymują wszystkie cząstki stałe, bakterie i częściowo wirusy i wszystkie molekuły większe niż 0,05 μm, przez co gwarantują najwyższą jakość oczyszczania, tak istotną dla ochrony wód jezior”. Zgodnie ze stanowiącą część dokumentacji projektowej kartą materiałową (Y055_W M_A34_MEMBRANY_MBR_250127_REV2) zawierającą m. in. wymaganearametry p techniczne membran, jednym z wymaganych parametrów było: „średnia wielkość porów 0,2 μm”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 marca 2025 r. w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa wykonawcy Cena zł brutto 1 2 3 Odwołujący INSTAL WARSZAWA S.A. MELBUD S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z o.o. PGTB Sp. z o. o. IBG Instalbud Sp. z o. o. 71 779 353,54 91 266 000,00 73 593 673,08 Okres rękojmi za wady (w zakresie robót budowlanych) 7 lat 7 lat 7 lat 80 995 500,00 86 653 500,00 7 lat 7 lat 4 5 6 7 HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A., MAREX TECHNOLOGY Sp. z o.o. NDI ENERGY Sp. z o. o. 82 779 000,00 7 lat 92 011 175,00 7 lat W dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Od tej czynności odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie. Pismem z dnia 6 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, wobec czego Izba umorzyła tamto postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 13 maja 2025 r. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Od tej czynności odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL Sp. z o.o. z siedzibą Koszalinie. W dniu 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2025 r. (wobec czego Izba umorzyła tamto postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 12 czerwca 2025 r.). Zarazem, w dniu 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował także o unieważnieniu postępowania, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne czynności: „Uzasadnienie faktyczne Zamawiający przeprowadził dodatkową, pogłębioną analizę dokumentacji projektowej, administracyjnej oraz korespondencji przetargowej. W toku postępowania pojawiły się sygnały od Wykonawców, że opis parametrów technicznych membran może w praktyce faworyzować rozwiązanie jednego producenta. Analiza pytań zgłoszonych w trakcie procedury przetargowej wykazała, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej może nie w pełni odpowiadać wymogom art. 99 ust. 1 i 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przedmiot zamówienia należy opisywać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, używając dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Ponadto przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi konkretnego wykonawcy – jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający, stosując rozwiązanie referencyjne, zobowiązany jest do określenia jednoznacznych i weryfikowalnych kryteriów równoważności, które pozwolą wykonawcom zaproponować inne, równoważne rozwiązanie, spełniające wymagania zamawiającego. Kryteria równoważności powinny opierać się na cechach technicznych o istotnym znaczeniu dla funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO/KD 58/19: „Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy (obecnie art. 99) może nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego urządzenia, bądź w sposób pośredni – poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań, które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego produktu na rynku.” W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej w praktyce odwołuje się do membran tylko jednego producenta, co istotnie zmniejsza konkurencyjność. Zastosowanie rozwiązania alternatywnego może wymagać kosztownych i technicznie złożonych modyfikacji zarówno instalacji towarzyszących, jak i samego reaktora biologicznego. Wielokrotne zapytania i wątpliwości wykonawców potwierdziły to ryzyko. W konsekwencji opis naruszający art. 99 ust. 1 i 4 ustawy uniemożliwił złożenie ofert uwzględniających membrany innych producentów. Należy podkreślić, że termin składania ofert upłynął 7 marca 2025 r. Zgodnie z zapisami ustawy, po tej dacie Zamawiający nie może już wyjaśniać ani zmieniać treści SW Z, w szczególności kryteriów równoważności. Jedynym dopuszczalnym instrumentem prawnym pozostaje zatem unieważnienie postępowania w trybie art. 255 pkt 6 ustawy. Brak odwołań wniesionych na treść opisu przedmiotu zamówienia w ustawowym terminie nie usuwa stwierdzonych nieprawidłowości. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wskazuje, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i niedyskryminujący, niezależnie od aktywności wykonawców. Milczenie rynku nie sanuje wady postępowania, jeżeli naruszenie ogranicza konkurencję lub może rzutować na ważność przyszłej umowy. W niniejszym postępowaniu problem braku realnej równoważności ujawniał się stopniowo w pytaniach kierowanych przez wykonawców, a przeprowadzona po upływie terminu składania ofert analiza całej korespondencji wykazała, że wada ma charakter nieusuwalny. Po stwierdzeniu tej okoliczności Zamawiający niezwłocznie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 255 pkt 6 ustawy. Projekt jest współfinansowany w ramach programu „Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021– 2027”. W związku z tym Zamawiający zwrócił się o stanowisko do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który pełni funkcję instytucji wdrażającej ten program. W odpowiedzi z dnia 23 maja 2025 r. Fundusz stwierdził, że zapisy dotyczące równoważności w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia – w zakresie udzielanych Wykonawcom odpowiedzi na pytania - nie zostały faktycznie zastosowane lub miały wyłącznie pozorny charakter. Równoważność powinna obowiązywać przez cały tok postępowania, w tym przy udzielaniu wyjaśnień. Aktualna weryfikacja wykazała brak konsekwencji w jej stosowaniu, co podtrzymuje zidentyfikowane ryzyko finansowe: podpisanie umowy na podstawie obecnej dokumentacji mogłoby skutkować uznaniem wydatków za niekwalifikowalne i nałożeniem korekty na projekt. Ponadto Fundusz zwrócił uwagę: „Za prawidłowy przebieg postępowania odpowiada Zamawiający. Zamawiający ma prawo na każdym etapie postępowania weryfikować swój wybór i wyjaśniać wszelkie wątpliwe kwestie aż do czasu zawarcia umowy, a jeżeli zaistnieje taka potrzeba - korygować również swój wybór poprzez unieważnienie czynności i jej powtórzenie. Jeżeli jednak wątpliwości nie da się wyjaśnić i są na tyle duże, że mają bądź mogą mieć wpływ, np. na wycenę poszczególnych ofert, zawsze postępowanie przetargowe może zostać unieważnione zgodnie z art. 255 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający nie dysponuje środkami własnymi pozwalającymi pokryć pełny koszt inwestycji; zawarcie umowy w takich warunkach prowadziłoby do niewykonalności przedsięwzięcia i narażało strony na ryzyko roszczeń odszkodowawczych. W konsekwencji unieważnienie postępowania pozostaje jedynym racjonalnym i zgodnym z prawem rozwiązaniem. Unieważnienie postępowania ma na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, tak aby nowe postępowanie przebiegło bez uchybień, a zawierana umowa nie była zagrożona sankcją nieważności. Na tym etapie postępowania zastosowanie środków przewidzianych w art. 284 ustawy (wyjaśnienia lub zmiany treści SW Z) nie jest już możliwe. Doprecyzowanie parametrów membran bądź kryteriów równoważności wymaga unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego przetargu, tak aby wszyscy wykonawcy mieli jednakowe warunki przygotowania ofert. Istnieje ryzyko, że pozostawienie dokumentacji w obecnym kształcie naruszałoby zasadę równego traktowania i przejrzystości określoną w art. 16 ustawy. Sama liczba kilku złożonych ofert nie dowodzi, że opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy i niedyskryminujący. O konkurencyjności przesądza realna możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, a nie jedynie fakt udziału wykonawców. Ponieważ parametry techniczne w praktyce preferowały jeden konkretny typ membran, część Wykonawców mogła przedstawić propozycje dostosowane do tych wymagań kosztem rezygnacji z własnych technologii lub poprzez kalkulację wyższej ceny. Taka sytuacja nie usuwa naruszenia zasad uczciwej konkurencji ani ryzyka nieważności przyszłej umowy; świadczy jedynie o tym, że wykonawcy próbowali dostosować się do ograniczającego opisu. Ponadto Zamawiający, w następstwie korespondencji otrzymanej od wykonawców (w tym wniosek o ponowną analizę dokumentacji oraz unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 r.), nabrał dodatkowych wątpliwości co do zgodności dokumentacji projektowej z decyzją środowiskową Burmistrza Miasta i Gminy Sztum z 25 lipca 2022 r. (znak GKV.6220.11.7.2021). W decyzji tej wskazano, że „Membrany filtracyjne zatrzymują wszystkie cząstki stałe, bakterie i częściowo wirusy oraz wszystkie molekuły większe niż 0,05 μm, przez co gwarantują najwyższą jakość oczyszczania, tak istotną dla ochrony wód jezior”. Tymczasem dokumentacja projektowa przewiduje membrany o wielkości porów 0,2 µm. Rozbieżność ta może wpływać na końcowy efekt oczyszczania ścieków oraz utrudniać porównanie ofert. Poszczególni wykonawcy mogli bowiem różnie interpretować wymagania technologiczne i wyceniać membrany o odmiennych klasach filtracji – wynikających z decyzji środowiskowej lub dokumentacji projektowej – co w efekcie mogło przełożyć się na zróżnicowane ceny i parametry proponowanych rozwiązań. Brak możliwości jednoznacznej weryfikacji typu membran w złożonych ofertach, uniemożliwia Zamawiającemu ustalenie, czy którakolwiek propozycja spełnia wymagania decyzji środowiskowej. To dodatkowo potwierdza, że wada postępowania ma charakter nieusuwalny. Zamawiający, działając w pierwszej kolejności, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2025 r., a następnie – na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 254 ustawy – unieważnia całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, stanowiących wadę nieusuwalną w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy, Zamawiający nie może zawrzeć umowy z dotychczas wybranym wykonawcą. Podpisanie umowy w obecnym kształcie skutkowałoby jej obciążeniem kwalifikowaną wadą, co narażałoby Zamawiającego na sankcje wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz na korekty finansowe. Dlatego, działając na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 254 ustawy, Zamawiający unieważnia postępowanie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że po skorygowaniu dokumentacji przygotuje i ogłosi nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 262 ustawy wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu, zostaną o wszczęciu nowej procedury powiadomieni niezwłocznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Decyzję o unieważnieniu podjęto na obecnym etapie, ponieważ dopiero po zgromadzeniu pełnego materiału dowodowego stwierdzono, że wada opisu przedmiotu zamówienia ma charakter nieusuwalny. Zamawiający, działając dotychczas w dobrej wierze, zakładał, że udzielane wyjaśnienia wystarczająco precyzują kwestie specjalistyczne i umożliwiają kontynuowanie procedury. Ostateczna weryfikacja wykazała jednak, że usunięcie rozbieżności wymagałoby zasadniczej zmiany dokumentacji, co wykracza poza tryb art. 284 ustawy. Kierując się zasadą należytej staranności i obowiązkiem ochrony interesu publicznego, Zamawiający skorzystał z art. 255 pkt 6 ustawy i unieważnił postępowanie, aby zapobiec zawarciu umowy obarczonej wadą, której skutkiem mogłaby być jej nieważność oraz utrata dofinansowania. Zaniechanie unieważnienia postępowania, przy jednoznacznym stanowisku NFOŚiGW i wątpliwościach co do zgodności z decyzją środowiskową, skutkowałoby nieważnością przyszłej umowy, utratą dofinansowania oraz obowiązkiem zwrotu środków wraz z korektami finansowymi. Unieważnienie jest zatem jedynym działaniem gwarantującym legalność, ochronę interesu publicznego i bezpieczeństwo finansowania unijnego. Zamawiający zamierza niezwłocznie, po uzupełnieniu dokumentacji o jasne i mierzalne parametry równoważności, ogłosić nowe postępowanie. Dotychczasowi Wykonawcy będą mogli ponownie złożyć oferty przy zachowaniu równych reguł konkurencji. Uzasadnienie prawne Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i stosuje się go, gdy łącznie wystąpią następujące przesłanki: naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), niemożliwość usunięcia tej wady, ryzyko nieważności przyszłej umowy. W niniejszej sprawie opis przedmiotu zamówienia narusza art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, ponieważ ogranicza konkurencję do pojedynczego produktu i nie zawiera weryfikowalnych kryteriów równoważności – jest to wada postępowania. Na tym etapie Zamawiający nie może zmienić kluczowych wymagań bez wszczynania nowej procedury – wada jest więc nieusuwalna. Zawarcie umowy przy utrzymaniu wady groziłoby jej unieważnieniem na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy i korektą finansową w projekcie współfinansowanym z programu „Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027” – wada uniemożliwia więc zawarcie ważnej umowy. Spełnienie wszystkich trzech przesłanek nakłada na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało: - uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3, - oddaleniu w zakresie zarzutu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały w postępowaniu, 2) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postepowania; 3) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Po pierwsze przytoczyć należy treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenia przez Zamawiającego upatrywał w postawionych zarzutach Odwołujący: - art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, - art. 457 ustawy Pzp: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny, - art. 260 ust. 1 ustawy Pzp: o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Zarzut nr 1 Zanim Izba przejdzie stricte do oceny zarzutu przedstawionego w odwołaniu, koniecznym jest poczynienie pewnych uwag wstępnych, lecz mających fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim, w razie podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o dokonaniu czynności oraz przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności unieważnienia postępowania podane w informacji o unieważnieniu postępowania, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o unieważnieniu postępowania, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy traktować wszelkie próby wzmacniania, czy też doprecyzowywania argumentacji przez zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego poprzez podnoszenie nowych, nieznanych treści uzasadnienia faktycznego, okoliczności faktycznych dotyczących unieważnienia postępowania. Stąd też, Izba dokonała oceny wniesionego odwołania przez pryzmat podniesionych w nim zarzutów względem informacji o unieważnieniu postępowania. Izba przy tym też zwraca uwagę na to, że wszelka argumentacja podnoszona przez strony i uczestników na rozprawie, która wykraczała poza podstawy unieważnienia postępowania ujęte w zawiadomieniu unieważnienia postępowania – niezależnie, czy wywołana stanowiskiem przeciwników procesowych czy też podniesiona z własnej inicjatywy, nie podlegała ocenie Izby i musiała zostać pominięta. Mając to na uwadze, wskazać należy, że uzasadnieniem prawnym czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania była przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a więc jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby można było unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, koniecznym jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: – postępowanie obarczone jest wadą, – wada ta jest niemożliwa do usunięcia, – wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest więc wprost skorelowana z katalogiem okoliczności powodujących unieważnienie umowy zawartym w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, zatem informacja o unieważnieniu postępowania powinna wykazać nie tylko zaistnienie samej wady postępowania i niemożności jej usunięcia, ale także wykazać związek przyczynowymi między wskazaną wadą a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przechodząc do okoliczności faktycznych stojących za unieważnieniem postępowania, jakie Zamawiający przedstawił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 30 maja 2025 r., należy wskazać, że w istocie Zamawiający zidentyfikował dwie wady, które w jego ocenie prowadzić finalnie powinny do unieważnienia postępowania: - opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej w praktyce odwołuje się do membran tylko jednego producenta, co istotnie zmniejsza konkurencyjność - zastosowanie rozwiązania alternatywnego może wymagać kosztownych i technicznie złożonych modyfikacji zarówno instalacji towarzyszących, jak i samego reaktora biologicznego, - rozbieżność pomiędzy decyzją środowiskową, (w której wskazano, że: „Membrany filtracyjne zatrzymują wszystkie cząstki stałe, bakterie i częściowo wirusy oraz wszystkie molekuły większe niż 0,05 μm, przez co gwarantują najwyższą jakość oczyszczania, tak istotną dla ochrony wód jezior”) a dokumentacją projektową, (która „przewiduje membrany o wielkości porów 0,2 µm”), co może wpływać na końcowy efekt oczyszczania ścieków oraz utrudniać porównanie ofert wykonawcy mogli różnie interpretować wymagania technologiczne i wyceniać membrany o odmiennych klasach filtracji – wynikających z decyzji środowiskowej lub dokumentacji projektowej – co w efekcie mogło przełożyć się na zróżnicowane ceny i parametry proponowanych rozwiązań. Uwzględniając opisany powyżej całokształt sprawy, Izba uznała, że uzasadnienie unieważnienia postępowania nie potwierdza wystąpienia przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, tj. że nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie zostały potwierdzone podane przez Zamawiającego okoliczności faktyczne sprowadzające się do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie membran w sposób naruszający art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez faworyzowanie rozwiązań jednego producenta, przy jednoczesnym braku wskazania, z naruszeniem przepisów, odpowiednich kryteriów równoważności, jak i nie została potwierdzona też rozbieżność pomiędzy dokumentacją projektową a decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach co do wymaganego parametru membran. Przeczy temu wprost dowód złożony w postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego w postaci opinii firmy Entalpia-X Sp. z o.o. z dnia 21 maja 2025 r., która dotyczyła analiz w obszarze obu podniesionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zagadnień - zgodności dokumentacji projektowej dla potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie” z wydaną przez Burmistrza Miasta i Gminy Sztum decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji (GKV.6220.11.7.2021) oraz zapewnienia równoważności zastosowanych rozwiązań technologicznych. Po pierwsze, odnośnie niezgodności dokumentacji projektowej z decyzją środowiskową, opinia jasno wskazuje, że „zastosowanie membran o nominalnym rozmiarze porów 0,2 μm, po wpracowaniu, umożliwia efektywnie usuwanie zanieczyszczeń nawet o wielkości powyżej 0,05 -0,04 μm, co jednocześnie warunkuje spełnienie założeń określonych w Decyzji środowiskowej”. Jednocześnie, w podsumowaniu opinii, Entalpia-X literalnie stwierdza, że: - „Opracowana dokumentacja projektowa w zakresie doboru procesów oczyszczania ścieków jest poprawna i warunkuje osiągnięcie wymaganego stopnia oczyszczania ścieków komunalnych”; - „Opracowana przez Projektanta dokumentacja projektowa nie jest wadliwa i nie wykazuje niezgodności z wydaną decyzją środowiskową”. Treść dowodu złożonego przez Zamawiającego wyraźnie neguje twierdzenia uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania co do rozbieżności dokumentacji projektowej z decyzją środowiskową. W ocenie firmy Entalpia-X, (która to jak sam wskazał Zamawiający, jest firmą ekspercką, która wydała niezależną opinię techniczną), „dokumentacja projektowa nie jest wadliwa i nie wykazuje niezgodności z wydaną decyzją środowiskową”. Po drugie, jak wynika z opinii: „Opracowany przez Projektanta opis parametrów technicznych (np. wymagania materiałowe) nie wskazuje jednoznacznie na konkretne rozwiązanie jednego producenta. W naszej ocenie, opracowany opis membran filtracyjnych pozostawia możliwość zastosowania rozwiązań/urządzeń równoważnych”. Nie można zarazem nie uciec od stwierdzonych w podsumowaniu opinii wniosków, które literalnie wskazują, że: - „Dobrane moduły filtracyjne MBR (w zakresie opisu parametrów technicznych) umożliwiają zastosowanie rozwiązań równoważnych, jednakże może to wiązać się z koniecznością przeprojektowania instalacji towarzyszących reaktora biologicznego”; - Udzielone odpowiedzi na pytania Wykonawców wielokrotnie wskazywały na możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych w odniesieniu do urządzeń technologicznych i systemów technicznych i informatycznych”; - „Ze względu na specyfikę procesu MBR oraz zaprojektowanie membran filtracyjnych płytowych (panelowych) wykonanych z chlorowanego polimeru, ilość dostępnych na rynku rozwiązań jest znacząco ograniczona, niemniej umożliwia zastosowanie rozwiązania równoważnego (przynajmniej 1 rozwiązanie równoważne)”. Powyższe przeczy też stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania co do ograniczenia opisu przedmiotu do jednego producenta. Natomiast Izba zwraca uwagę, że użycie przez Zamawiającego zwrotu „w praktyce” jest pojęciem nieostrym, mającym wydźwięk subiektywny i nie może stanowić przekonującego argumentu. Izba również miała na względzie posługiwanie się przez Zamawiającego przypuszczeniami: „opis przedmiotu zamówienia może nie w pełni odpowiadać wymogom” czy też „zastosowanie rozwiązania alternatywnego może wymagać kosztownych i technicznie złożonych modyfikacji (…)”. Są to twierdzenia hipotetyczne, a nie na tym powinny opierać się podstawy faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania. Opinia Entalpia-X potwierdza też to, na co zwrócił uwagę Odwołujący, a mianowicie, że opis przedmiotu zamówienia umożliwił zastosowanie rozwiązań równoważnych (przynajmniej jednego rozwiązania). Faktycznym potwierdzeniem tej okoliczności jest zastosowanie rozwiązania równoważnego przez Przystępującego PBTB (okoliczność bezsporna – wykonawca potwierdził to w piśmie z dnia 22 maja 2025 r. skierowanym do Zamawiającego – dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie). Mając też na względzie wcześniej przywołane wnioski z opinii technicznej złożonej przez Zamawiającego, brak jest też podstaw, aby podważać wiarygodność przedłożonej przez Odwołującego jako dowód opinii Instytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego Polskiej Akademii Nauk, z dnia 26.06.2025 r., z której literalnie wynika, że: „Nie stwierdzono niespójności pomiędzy wymaganiami technologicznymi zawartymi w dokumentacji projektowej a warunkami określonymi w decyzji środowiskowej” oraz że: „Opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób zgodny z zasadą konkurencyjności, zapewniając równy dostęp dla producentów oferujących zgodne lub funkcjonalnie równoważne rozwiązania”. Zasadniczo więc obie opinie – zarówno ta zlecona przez Zamawiającego, jak i tak zlecona przez Odwołującego - dochodzą do jednolitych wniosków: - brak jest niezgodności pomiędzy decyzją środowiskową a dokumentacją projektową, - opis przedmiotu zamówienia umożliwia zastosowanie rozwiązania równoważnego. Trudno więc zignorować wnioski płynące z dwóch, niezależnych od siebie opinii technicznych, pochodzących od niezależnych podmiotów, a zarazem przedłożonych w sprawie przez przeciwne strony sporu i dojść do odmiennych wniosków, że istniała sprzeczność pomiędzy decyzją środowiskową a dokumentacją projektową, a opis przedmiotu zamówienia ograniczał konkurencję. Ponadto Izba wskazuje, że wystarczającym uzasadnieniem dla decyzji Zamawiającego nie może być też otrzymana drogą mailową wiadomość z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 23 maja 2025 r. (złożona jako dowód przez Zamawiającego). Jak wskazał NFOŚiGW „Z udzielonych odpowiedzi, jakie widnieją na stronie ww. postępowania przetargowego wynika, iż równoważność, która została wskazana Państwu w informacji pokontrolnej nie została zastosowana lub została zastosowana tylko pozornie”. Po pierwsze otrzymana wiadomość w żaden sposób nie stanowi oficjalnego stanowiska ww. podmiotu co do stwierdzonych naruszeń – jest wyłącznie osobistą opinią pracownika NFOŚiGW, która nie ma wiążącego charakteru. Po drugie zaś, w żadnym miejscu nie potwierdza, że wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest też Izbie znana treść opinii komisji przetargowej, którą załączono do treści zapytania do NFOŚiGW, do której ewidentnie nawiązuje odpowiedź pracownika NFOŚiGW. Natomiast przywoływanie w odpowiedzi na odwołanie zaleceń płynących z Informacji Pokontrolnej NFOŚiGW z dnia 21.11.2024 r. (również złożonej przez Zamawiającego w sprawie jako dowód) jest o tyle niezasadne, że dotyczy kontroli dokumentacji projektowej exante, tzn. była dokonana jeszcze przed wszczęciem postępowania, dotyczyła zatem innego brzmienia treści dokumentacji i nie może być wiążąca dla ostatecznie ustalonej przez Zamawiającego treści dokumentacji. O zasadności czynności Zamawiającego nie świadczą również, zgłaszane już po otwarciu ofert, uwagi ze strony innych wykonawców (dowody Zamawiającego: pisma HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 18.04.2025 r., jak i Wniosek PGTB Sp. z o.o. o ponowną analizę dokumentacji z dnia 22.05.2025 r.). Wykonawcy ci mieli niewątpliwie interes w przedstawionych stanowiskach – dążyli do przekonania Zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a w ten sposób zachowaliby możliwość uzyskania zamówienia publicznego w kolejnym postępowaniu. Nie można więc uznać tych stanowisk za obiektywne w sprawie. Zupełnie przy tym niezrozumiałym jest wywodzenie przez Zamawiającego, że ostatecznym dowodem na to, że dokumentacja do samego końca była niejasna, były wnioski wykonawców, wpływające po terminie składania ofert (co zostało udokumentowane przez Zamawiającego w przedłożonym dowodzie w postaci pisma Zamawiającego do HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A. z dnia 16.05.2025 r.). Wykonawcy uprawnieni byli przecież do wnoszenia odwołań na treść SW Z. Natomiast powoływanie się na niejasność postanowień dokumentacji dopiero po terminie składania ofert jest ewidentnie spóźnione. Ponadto, nawiązując do złożonego przez Zamawiającego dowodu w postaci opinii prawnej radcy prawnego, należy wskazać, że ma ona wyłącznie walor opinii prywatnej. Zarazem analiza treści tejże opinii prowadzi do wniosku, że zawiera ona argumentację, którą następnie posługiwał się Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wobec czego należy uznać, że powyższa ocena Izby referuje już do argumentacji poczynionej w opinii, stąd też zbędnym jest szersze odnoszenie się do treści opinii. W ocenie Izby stanowisko wyrażone w opinii prawnej nie stanowi dostatecznego potwierdzenia, że Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie argumentacja Zamawiającego wykraczała poza okoliczności podane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Chodzi tu przede wszystkim o poczynioną w treści odpowiedzi na odwołanie argumentację dodatkową, w szczególności prowadzącą do zidentyfikowania nieznanych wcześniej wad postępowania w postaci nowych okoliczności faktycznych lub prawnych, dotyczących: przerzucenia na wykonawców obowiązku sprecyzowania kluczowych elementów zamówienia (naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp), braku określenia kryteriów równoważności w oparciu o wymaganą funkcjonalność (naruszenie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp), niejednoznacznego opisu zakresu robót (dalsze naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp), przerzucenia na wykonawców obowiązku przeprowadzenia specjalistycznej analizy rynkowej w celu weryfikacji zapewnień Zamawiającego (naruszenie art. 16 ustawy Pzp) oraz wewnętrznej sprzeczności procesu technologicznego – cyklicznej niemożności spełnienia wymogów DŚU. Ta argumentacja podlegała rzecz jasna pominięciu przez Izbę, stanowiła niedozwoloną próbę rozszerzenia podstaw unieważnienia postępowania, wobec których Odwołujący nie miał szans wnieść środków ochrony prawnej. Słusznie też, w kontekście braku rozbieżności pomiędzy decyzją środowiskową a dokumentacją projektową, Odwołujący zwrócił uwagę, że cytowany przez Zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania fragment decyzji środowiskowej nie mówi o wymogu konkretnego parametru membrany, a o oczekiwanym efekcie. Natomiast to, że „zastosowanie membran o nominalnym rozmiarze porów 0,2 μm, po wpracowaniu, umożliwia efektywnie usuwanie zanieczyszczeń nawet o wielkości powyżej 0,05 -0,04 μm, co jednocześnie warunkuje spełnienie założeń określonych w Decyzji środowiskowej” wprost rozstrzyga przedłożony przez Zamawiającego dowód w postaci opinii technicznej Entalpia-X, jak co też potwierdza dowód w postaci opinii PAN złożony przez Odwołującego. Poza tym, okoliczności stojących za czynnością unieważnienia postępowania ujawnionych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, nie potwierdza również stanowisko PP-EKO Sp. z o.o. (jako dowód Odwołujący przedstawił przeprowadzoną korespondencję z projektantem PP-EKO Sp. z o.o.), z którego wynika że dokumentacja projektowa została sporządzona z zachowaniem wszelkich wymogów wynikających z ustawy Pzp i zapewniała wszystkich oferentom równość w dostępie do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zgodnie z zasadami ustanawianymi przez ustawę Pzp, a wszystkie rozwiązania techniczne przyjęte w dokumentacji były również zgodne z wytycznymi przyjętymi w decyzji środowiskowej Nr GKV.6620.11.7.2021 z dnia 25.07.2022 r. Równocześnie, powyższym okolicznościom przekazanym przez projektanta PP-EKO nie przeczą również dowody Odwołującego, które Odwołujący uzyskał w odpowiedzi na bezpośredni wniosek z dnia 14 lipca 2025 r. do projektanta PP-EKO o udostępnienie informacji. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego jako dowód w sprawie wyciągu z wiadomości projektanta do Zamawiającego z dnia 16.01.2025 r. „wymagania co do membran spełnia co najmniej 2 producentów (o ile nie trzech)”. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego jako dowód w sprawie wyciągu z wiadomości projektanta do Zamawiającego z dnia 20.05.2025 r., producent poinformował Zamawiającego, że możliwe jest zastosowanie membran przynajmniej dwóch producentów (wymienionych z nazw). Zarazem, w kontekście pozostałych ustaleń mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, prowadzących do ustalenia, że opis przedmiotu zamówienia umożliwia zastosowanie rozwiązania równoważnego (przynajmniej 1 rozwiązanie równoważne), za zbędną dla oceny zarzutu Izba uznała argumentację Odwołującego (i dowody w tym celu składane w postaci informacji technicznych potencjalnych producentów) co do tego, że wymagane parametry – w pełni zgodnie z opisem wymagań ujętym w dokumentacji - są spełniane przez membrany różnych producentów (co najmniej trzech). Natomiast zajęte przez Przystępujących stanowiska procesowe w istocie stanowiły subiektywną polemikę z twierdzeniami i dowodami Odwołującego oraz - co zrozumiałe z procesowego punktu widzenia – w pełni popierały przyjęte przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. Końcowo należy nadmienić, że choć oczywiście nie są to argumenty samoistnie rozstrzygające o słuszności podniesionego zarzutu, tym niemniej nie mogą ujść uwadze Izby okoliczności faktyczne towarzyszące niniejszemu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż postępowanie zostało wszczęte jeszcze w grudniu 2024 r., a do czasu upływu terminu na składanie ofert nie wpłynęło żadne odwołanie na treść zapisów SW Z. Trudno zarazem o stwierdzenie, że w postępowaniu nie zachowano warunków konkurencyjnych, skoro oferty, które jednocześnie nie zostały odrzucone, złożyło siedmiu wykonawców. Następnie też Zamawiający dwukrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej (Odwołującego) i dwukrotnie na ten wybór inny wykonawca wnosił odwołanie, a Zamawiający w obu przypadkach unieważniał swoją czynność, wobec czego postępowania odwoławcze zostały umorzone przez Izbę. Dopiero przy trzecim rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający uznał, że postępowanie należało unieważnić. Reasumując powyższe, w ocenie Izby, podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne podjętej czynności o unieważnieniu postępowania nie wykazało zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 Jednocześnie zasadność zarzutu nr 1 nie oznacza, że na uwzględnienie zasługiwał zarzut nr 2, tj. brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postepowania. Pomimo, że w ocenie Izby podane przez Zamawiającego uzasadnienie unieważnienia postępowania nie zasługiwało na aprobatę, a twierdzenia Zamawiającego w nim zawarte Izba uznała za niewykazane, tym niemniej nie można uznać, że z punktu widzenia wymogów informacyjnych Zamawiający nie podał w wystarczający sposób uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania. Z okoliczności faktycznych sprawy jednoznacznie zaś wynika, iż Odwołujący znał powody unieważnienia postępowania, a w dodatku jak wyżej Izba uznała, skutecznie odwołał się od dokonanej przez Zamawiającego czynności. Zarazem w treści odwołania trudno odnaleźć jakąkolwiek argumentację odnoszącą się stricte do tego zarzutu. Z tego powodu zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 Przechodząc końcowo do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, należy wskazać, iż zarzut ten ma niewątpliwie charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów. Z tego też tytułu, wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, za zasadny należało uznać też zarzut nr 3. W ocenie Izby, nieuzasadnione unieważnienie postępowania, stanowi przejaw naruszenia jednej z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, o której mowa w art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Jednocześnie Izba miała na względzie, że Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 2) ustawy, tj. zasady przejrzystości. Jednakże w ocenie Izby stanowiło to omyłkę pisarską Odwołującego, która samoistnie nie wpłynęła na częściową niezasadność zarzutu, skoro Odwołujący wyłącznie w ramach zarzutu nr 3 zarzucił naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie, Izba uwzględniła częściowo odwołanie, w związku z czym, nie będąc związana żądaniami Odwołującego, nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 30 maja 2025 r. Przy rozstrzyganiu o kosztach Izba wzięła pod uwagę rodzaj uwzględnionych zarzutów oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia odwołania, jak i dla samego Odwołującego, wobec czego Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Stosownie bowiem do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 461/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 lutego 2025 r. przez wykonawcę W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.S. – Firma Usługowa „Szewczyk” z siedzibą ​ Stanisławicach 41 (32-015 Kłaj) w postępowaniu prowadzonym przez 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w w Rząsce przy ul. Krakowskiej 1 (30-901 Kraków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ADS ŚW IECHspółki jawnej z siedzibą w Brzozówce przy ul. Spacerowej 1 (32-088 Brzozówka) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.S. – Firma Usługowa „Szewczyk” z​ siedzibą w Stanisławicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.S. – Firma Usługowa „Szewczyk” z siedzibą w Stanisławicach na rzecz zamawiającego 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Rząsce kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu w wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 461/25 Uzasadnie nie 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Rząsce zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Świadczenie usług utrzymania czystości terenów i budynków w kompleksach wojskowych administrowanych przez 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w latach 2025-2027 o numerze: 51/INFR/24, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 sierpnia 2024 r., pod numerem publikacji: 486551-2024 (nr wydania Dz.U. S: 157/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 lutego 2025 r. wykonawca W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W.S. – Firma Usługowa „Szewczyk” z siedzibą w Stanisławicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie części nr 4 obejmującą Usługę utrzymania czystości terenów i budynków na terenie kompleksu wojskowego zlokalizowanego w miejscowości Kłaj. Odwołanie dotyczyło następujących czynności zamawiającego: - wyboru oferty wykonawcy ADS Świech Sp. j. jako najkorzystniejszej w części nr 4, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ADS Świech Sp. j. w części nr 4, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo, że podmiot ten zaoferował składową ceny na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia celem eliminacji konkurencji oraz utrudnienia wykonawcom konkurencyjnym dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia (​ o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), jak również stosuje w ofercie niedozwoloną inżynierię cenową; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ADS Świech Sp. j. w części nr 4 z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i wskazują na rażące jej zaniżenie, a zatem oferta winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cen; - zaniechania odrzucenia oferty, wykonawcy ADS Świech Sp. j. w części nr 4, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo, że podmiot ten przekazał informacje wprowadzające w błąd zamawiającego odnośnie rzekomego spełniania warunków udziału w postępowaniu i​ informacje te powielił, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ADS Świech Sp. j. w części nr 4, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, mimo, że podmiot ten nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w - zaniechania wezwania wykonawcy ADS Świech Sp. j. do poprawienia Wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należytą realizację usług, mimo że złożony Wykaz usług nie wykazuje spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty – oferty ADS Świech Sp. j. w części nr 4, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ADS Świech Sp. j. w części nr 4, podczas gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. ADS Świech Sp. j., zaoferował składową ceny na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia celem eliminacji konkurencji oraz utrudnienia wykonawcom konkurencyjnym dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia (o którym mowa ​ art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), jak również stosuje w w ofercie niedozwoloną inżynierię cenową; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ADS Świech Sp. j. w części nr 4, podczas gdy oferta zawierała rażąco niską cenę i złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniły podanej w ofercie ceny i​ wskazywały na rażące jej zaniżenie; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ADS Świech Sp. j. w części nr 4, podczas gdy podmiot ten przekazał informacje wprowadzające w błąd zamawiającego odnośnie rzekomego spełniania warunków udziału w postępowaniu i informacje te powielił, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5) art. 226 ust 1 pkt 2 lit b Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADS Świech Sp. j., mimo wykonawca ten nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 6) zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych nr 2 lub nr 4 lub nr 5 – art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ADS Świech Sp. j. do poprawienia Wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należytą realizację usług, mimo że złożony Wykaz usług nie wykazuje spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w Mając na względzie opisane powyżej zarzuty, odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności oferty ADS Świech Sp. j. dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień składanych przez tą spółkę oraz korespondencji prowadzonej przez nią z zamawiającym, znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3) przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania; 4) zobowiązanie zamawiającego na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia wypisu z​ rejestru przepustek wydawanych firmie utrzymującej czystość terenów i budynków w roku 2024 lub innych dokumentów wskazujących na liczebność personelu wchodzącego na teren zamawiającego w tym okresie, celem wykonywania prac polegających na utrzymaniu terenów i budynków (w szczególności koszenia), pod rygorem wskazanym w art. 542 ust. 2 Pzp, ze względu na fakt, że odwołujący nie jest w stanie samodzielnie pozyskać tych dokumentów; 5) z ostrożności procesowej powołanie biegłego, w przypadku kwestionowania przez stronę przeciwną norm czasu pracy związanych z koszeniem terenów zielonych – na fakt wykazania norm czasu pracy, niezbędnego do koszenia terenów, które posiada zamawiający (​ z uwzględnieniem ich charakteru oraz złożoności); 6) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty spółki ADS Świech Sp. j. jako najkorzystniejszej; 7) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy ADS Świech Sp. j., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b Pzp; 8) z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych nr 2 lub nr 4 lub nr 5 oraz uwzględnienia zarzutu ewentualnego nr 6 – nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy ADS Świech Sp. j. do poprawienia Wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należytą realizację usług (na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp); 9) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty spółki ADS Świech Sp. j. lub z uwzględnieniem wyjaśnień istotnej części składowej ceny oraz poprawionych podmiotowych środków dowodowych (w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych); 10) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada legitymację do złożenia środka ochrony prawnej, bowiem wciąż ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Jak podkreśla się w doktrynie prawa, interes winien być rozumiany szeroko, obejmując zarówno interes majątkowy jak i​ niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym, a wystarczy jego samo zagrożenie. W ocenie odwołującego, przez bezprawne działania zamawiającego jego interes prawny został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zgłosił wykonawca ADS ŚwiechSp. j. z siedzibą w Brzozówce. 19 lutego 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 19 lutego 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo wraz z załącznikami zawierające wnioski o przyjęcie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych ​ jego treści oraz do niego załączonych. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ADS ŚwiechSp. j. z siedzibą w Brzozówce (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 19 lutego 2025 r. oraz uzupełnioną na posiedzeniu 20 lutego 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w zakresie części nr 4 zamówienia; - wykaz usług z 8 listopada 2024 r. złożony przez przystępującego wraz z referencjami z 18 stycznia 2024 r. pochodzącymi od Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie (zwanej dalej jako: „AGH”); - wezwanie z 29 listopada 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych usług oraz referencji wystawionych przez AGH; - wyjaśnienia z 4 grudnia 2024 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz pismo z 4 grudnia 2024 r. pochodzące od AGH, a skierowane do zamawiającego; - wezwanie z 5 grudnia 2024 r. skierowane do przystępującego do uzupełnienia wykazu usług; - wykaz usług z 9 grudnia 2024 r. złożony w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 3 stycznia 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp dotyczące wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny części składowej zaoferowanej ceny; - wyjaśnienia z 9 stycznia 2025 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego ​ odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; w - zawiadomienie z 28 stycznia 2025 r. o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 4; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wykaz pracowników i pojazdów do realizacji zamówienia; - ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 26 maja 2020 r. w sprawie KC-zp.272-65/20; - specyfikacja istotnych warunków zamówienia na utrzymanie czystości w obiektach – KC-zp.272-65/20; - specyfikacja istotnych warunków zamówienia na utrzymanie czystości w pawilonach na terenie kampusu AGH – KCzp.272-258/23; - zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty dla części nr 4 z dnia 4 lutego 2021 r.; 3) dokumenty załączone do pisma odwołującego z 19 lutego 2025 r.: - wniosek o udostępnienie informacji z 18 grudnia 2024 ro.; - odpowiedź AGH z 20 grudnia 2024 r.; - odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji z 17 lutego 2025 r.; - umowę nr KC-zp.272-436/18 zawartą pomiędzy AGH a PPHU Specjał Sp. z o.o.; - umowę nr DO-OU-3112-2-2/20 zawartą pomiędzy AGH a konsorcjum firm: Impel System Sp. z o.o. oraz Impel Facility Services Sp. z o.o.; - umowę nr KC-zp.272-258/23 zawartą pomiędzy AGH a Impel Facility Services Sp. z o.o.; - umowę nr DO-ou.3112-2-7/19 zawartą pomiędzy AGH a ADS Sp. z o.o. Sp. K.; - umowę nr KC-dek/MD.3112-214-1-1/23 zawartą pomiędzy AGH a przystępującym. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wniosków dowodowych wskazanych przez odwołującego w pkt 4 i 5 żądań określonych w petitum odwołania oraz wymienionych w pkt II, III i IV pisma z 19 lutego 2025 r. W odwołaniu odwołujący wniósł o: - zobowiązanie zamawiającego na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia wypisu z rejestru przepustek wydawanych firmie utrzymującej czystość terenów i budynków w roku 2024 lub innych dokumentów wskazujących na liczebność personelu wchodzącego na teren zamawiającego w tym okresie, celem wykonywania prac polegających na utrzymaniu terenów i budynków (w szczególności koszenia), pod rygorem wskazanym w art. 542 ust. 2 Pzp, ze względu na fakt, że odwołujący nie jest w stanie samodzielnie pozyskać tych dokumentów (pkt 4); - z ostrożności procesowej powołanie biegłego, w przypadku kwestionowania przez stronę przeciwną norm czasu pracy związanych z koszeniem terenów zielonych – na fakt wykazania norm czasu pracy, niezbędnego do koszenia terenów, które posiada zamawiający z​ uwzględnieniem ich charakteru oraz złożoności (pkt 5). W piśmie z 19 lutego 2025 r. odwołujący: - podtrzymał wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego co do norm czasu pracy związanych z koszeniem terenów zielonych z uwzględnieniem ich charakteru oraz złożoności (pkt II); - podtrzymał zgłoszony w odwołaniu wniosek o zobowiązanie zamawiającego na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia wypisu z rejestru przepustek wydawanych firmie utrzymującej czystość terenów i budynków w roku 2024 lub innych dokumentów wskazujących na liczebność personelu wchodzącego na teren zamawiającego w tym okresie, celem wykonywania prac polegających na utrzymaniu terenów i budynków (​ w szczególności koszenia), pod rygorem wskazanym w art. 542 ust. 2 Pzp, ze względu na fakt, że odwołujący nie jest w stanie samodzielnie pozyskać tych dokumentów (pkt III); - wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu (wskazanego w art. 538 ust. 1 Pzp) z​ przesłuchania stron (zarówno odwołującego, jak również zamawiającego) dla stwierdzenia faktu liczebności personelu wchodzącego na teren zamawiającego w roku 2024, celem wykonywania prac polegających na utrzymaniu terenów i budynków (w szczególności koszenia), pod rygorem wskazanym w art. 542 ust. 2 Pzp (pkt IV). W przypadku wniosku dowodowego wskazanego w pkt 4 żądań odwołania oraz pkt III pisma z 19 lutego 2025 r., Izba uznała, że został on powołany jedynie dla zwłoki. ​W związku z tym na podstawie art. 541 Pzp, Izba była zobowiązana odmówić jego przeprowadzenia. W tym kontekście należało wskazać, że zgodnie z treścią art. 536 Pzp skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Nie można było jednak pominąć generalnej zasady dotyczącej ciężaru dowodu ​ postępowaniu odwoławczym, która wskazuje, że to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani w wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 Pzp). Tym samym to strony i uczestnik muszą wykazać się aktywnością procesową, która przekłada się na obowiązek przedstawiania wniosków dowodowych. Odwołujący powołując się na dyspozycję wynikającą z art. 536 Pzp wnosił o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia wypisu z rejestru przepustek wydawanych firmie utrzymującej czystość terenów i budynków w roku 2024 lub innych dokumentów wskazujących na liczebność personelu wchodzącego na teren zamawiającego w tym okresie, celem wykonywania prac polegających na utrzymaniu terenów i budynków (​ w szczególności koszenia), pod rygorem wskazanym w art. 542 ust. 2 Pzp, ze względu na fakt, że sam nie był w stanie samodzielnie pozyskać tych dokumentów. Izba uznała powyżej opisane stanowisko odwołującego za bezpodstawne. Po pierwsze skład orzekający ustalił, że wcześniejszą umowę dotyczącą analogicznego przedmiotu zamówienia dla zamawiającego realizował odwołujący. W ocenie składu orzekającego odwołujący, jako wykonawca wcześniejszej umowy, miał możliwość przygotowania materiału dowodowego odnoszącego się do liczebności personelu wchodzącego na teren zamawiającego, w celu wykonywania prac polegających na utrzymaniu terenów i budynków (w szczególności koszenia). Tym samym odwołujący, powołując się na art. 536 Pzp, próbował obejść zasadę odnoszącą się do rozkładu ciężaru dowodu, która w tym przypadku jego obarczała obowiązkiem przedstawienia dowodu. Po drugie Izba doszła do przekonania, że nawet uzyskując wypis z rejestru przepustek wydawanych przez zamawiającego firmie utrzymującej czystość terenów i budynków w roku 2024, dość utrudnione byłoby uzyskanie z takiego zestawienia potwierdzenia jednoznacznie wskazującego, które osoby otrzymujące przepustkę wykonywały usługi koszenia u zamawiającego. W związku z tym przeprowadzenie tego dowodu nie tylko doprowadziłoby do zwłoki w ramach postępowania odwoławczego, ale powodowało uzasadnione wątpliwości co do jego przydatności na potrzeby rozstrzygnięcia. Po trzecie odwołujący w ramach przedmiotowego wniosku dowodowego powołał się na art. 542 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału ocenia, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego dowodu lub przeszkodom stawianym przez nich w jego przeprowadzeniu wbrew zobowiązaniu Izby. ​W tym kontekście należało wskazać, że Izba nie zobowiązywała zamawiającego do przedstawienia wypisu z rejestru przepustek wydawanych firmie utrzymującej czystość terenów i budynków w roku 2024 lub innych dokumentów wskazujących na liczebność personelu wchodzącego na teren zamawiającego w tym okresie. W związku z tym przywołanie ww. przepisu okazało się niezasadne. Poza tym zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba oceniła jako wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy. Zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się do kwestii rażąco niskiej ceny oferty przystępującego oraz spełnienia przez tego wykonawcę jednego z warunków udziału w postępowaniu. Izba na moment rozpoznania dysponowała dokumentami związanymi zarówno z badaniem rażąco niskiej ceny oferty przystępującego (wezwanie do wyjaśnień i wyjaśnienia złożone przez przystępującego) jak i warunku udziału w postępowaniu (wykaz usług, referencje, wyjaśnienia przystępującego, pismo od podmiotu wydającego referencję, uzupełniony wykaz usług). Tym samym Izba mogła rozstrzygnąć sprawę oceniając wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Na podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła również dopuszczenia i przeprowadzenia wniosku dowodowego wskazanego w pkt 5 żądań odwołania oraz pkt II pisma z 19 lutego 2025 r. tj. dowodu z opinii biegłego. Izba uznała, że przedmiotowy wniosek został powołany jedynie dla zwłoki. W tym kontekście skład orzekający zauważył, że zgodnie z art. 539 ust. 1 Pzp, dopuszczając dowód z opinii biegłego, skład orzekający, w postanowieniu, określa przedmiot opinii i dziedzinę, z której biegły jest powoływany, a także wskazuje dokumentację niezbędną do sporządzenia opinii. W przypadku dowodu z opinii biegłego wnioskowanego przez stronę lub uczestnika, to na wnioskującym spoczywa obowiązek określenia przedmiotu opinii i dziedziny, z której biegły ma być powołany. Przedmiotowy wniosek zgłaszał odwołujący, zatem to na nim spoczywał obowiązek podania ww. informacji. Tymczasem odwołujący zdawkowo określił przedmiot opinii w swoim wniosku oraz nie wskazał dziedziny, z której biegły powinien zostać powołany. Powyżej wskazane braki dyskwalifikowały przedmiotowy wniosek dowodowy, ponieważ nie jest rolą Izby uzyskiwanie od wnioskującego informacji koniecznych do przeprowadzenia dowodu, który sam o niego wnioskuje. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy dowód z opinii biegłego wnioskowany przez odwołującego został potraktowany jako prowadzący wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Z tych samych względów Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu wskazanego w pkt IV pisma z 19 lutego 2025 r. Wniosek odwołującego w tej kwestii obejmował przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. Jak wskazano powyżej Izba uznała, że w sprawie został zebrany materiał dowodowy, który pozwolił na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Poza tym strony miały możliwość przedstawienia swoich argumentów podczas rozprawy, z czego korzystały, w związku z tym Izba nie znalazła powodów do przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron. Ponadto przystępujący 25 lutego 2025 r. złożył pismo opisane jako Pisemne stanowisko Przystępującego – załącznik do protokołu. Pismo to zostało złożone już po zamknięciu rozprawy, co miało miejsce 20 lutego 2025 r. Z tego powodu Izba nie oceniała argumentacji w nim zawartej. Zgodnie z art. 535 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Regułę opisaną powyżej należy stosować nie tylko w zakresie zgłaszania wniosków dowodowych, ale także przedstawiania argumentacji. Oznacza to, że moment zamknięcia rozprawy jest maksymalnym terminem nie tylko na zgłoszenie wniosków dowodowych, ale także na zajęcie stanowiska przez strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Poza tym przystępujący w ramach przedmiotowego pisma nie wnosił o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy, zatem przedmiotowe pismo nie zasługiwało na jakąkolwiek uwagę składu orzekającego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit a SW Z zamawiający wskazał następujący warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Posiadania zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia Zamawiający wymaga złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: Co najmniej dwie usługi na kwotę: (…) Dla części nr 4 - co najmniej 850 000,00 zł brutto każda obejmującą świadczenie usług utrzymania czystości terenów i budynków , (…) Na etapie składania ofert Wykonawca w JEDZ (zał. nr 2 do SW Z) oświadcza, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych bądź wykonywanych usług (zgodnie z​ zał. nr 12 do SWZ) oraz dowody określające czy wskazane przez Wykonawcę usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie Wykonawca ma obowiązek złożyć na wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 126 ust 1 ustawy Pzp W zakresie części nr 4 oferty złożyli m. in. odwołujący i przystępujący. Formularz cenowy dla części nr 4 zamówienia został określony wśród załączników nr 7 do SW Z. Przedmiotowy załącznik zawierał 4 wiersze, które obejmowały: - usługę utrzymania czystości pomieszczeń i budynków; - usługę utrzymania czystości terenów zielonych (w miesiącach V-X); - usługę utrzymania czystości terenów utwardzonych w kompleksach; - usługę utrzymania czystości terenów droga - obwodnica, droga dojazdowa do kompleksu. Przystępujący w ofercie złożonej na część nr 4 podał cenę za usługę utrzymania czystości terenów zielonych (w miesiącach V-X) na poziomie 248 649,66 zł netto. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył m. in. wykaz usług, który zawierał dwie pozycję. Pozycja nr 2 z tego wykazu obejmowała usługę pod nazwą: Kompleksowa usługa utrzymania czystości terenów wewnętrznych i zewnętrznych, o wartości brutto: 3 226 586,27 zł, świadczoną w okresie: 17 grudnia 2019 – 17 grudnia 2023 i na rzecz: AGH Kraków. Do wykazu usług przystępujący załączył również referencję AGH z 18 stycznia 2024 r. ​ dokumencie tym wystawca wskazał m. in.: W Akademia Górniczo Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, 30-059 Kraków, Al. Mickiewicza 30, zaświadcza, że firma ADS Sp. j. z siedzibą w Brzozówce, ul. Spacerowa 1, 32-088 Brzozówka zgodnie z umową nr DO-ou.3112-2-7/19 z dn. 17.12.2019r. zrealizowała usługi na rzecz AGH w następujących zakresach: ·prace porządkowe na terenach zewnętrznych (chodniki, parkingi, ulice, place, zieleńce, schody, gzymsy i opaski budynków), ·zimowe utrzymanie ulic, chodników, parkingów i placów, ·prace pielęgnacyjne na terenach zielonych (trawniki, rabaty, misy, kwietniki), ·utrzymanie dyżuru porządkowego w soboty, niedziele i święta w godz. 6:00 - 16:00. (…) Łączna obsługiwana powierzchnia utrzymania czystości wynosiła: 291 600m 2 . Wartość prac w okresie od dnia 17.12.2019r. do dnia 17.12.2023r. wyniosła: 3 226 586,27 zł brutto. Pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych usług oraz referencji wystawionych przez AGH. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W wykazie wykonanych usług będącym oświadczeniem własnym Wykonawca w poz. 2 wykazał usługę której przedmiotem była: Kompleksowa usługa utrzymania czystości terenów wewnętrznych i zewnętrznych na rzecz AGH Kraków termin realizacji 17.12.2019 - 17.12.2023 na kwotę 3 226 586, 27 zł brutto. Z treści referencji wystawionych przez AGH Kraków wynika iż firma ADS Sp.J. ul. Spacerowa 1, 32-088 Brzozówka zrealizowała usługi na rzecz AGH w następujących zakresach: ·Prace porządkowe na terenach zewnętrznych (chodniki, parkingi, ulice, place, zieleńce, schody, gzymsy i opaski budynków), ·Zimowe utrzymanie ulic, chodników, parkingów i placów, ·Prace pielęgnacyjne na terenach zielonych (trawniki, rabaty, misy, kwietniki), ·Utrzymanie dyżuru porządkowego w soboty, niedziele i święta w godz: 6:00 – 16:00. Zamawiający w części VIII SWZ (Warunki udziału w postepowaniu ) ust. 2 pkt. 4a żądał iż ​o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga w tym względzie złożenia wykazu co najmniej dwóch usług - w przypadku części nr 4 Kłaj obejmujących świadczenie usług utrzymania czystości terenów i budynków na kwotę co najmniej 850 000,00 zł brutto każda. Zgodnie z SWZ, każda z tych usług musi obejmować zarówno utrzymanie czystości terenów i budynków. Zamawiający stwierdził iż referencje wystawione przez AGH nie spełniają wymagań określonych w SW Z (w zakresie doświadczenia utrzymanie czystości terenów i budynków) oraz nie potwierdzają informacji, które Wykonawca przedstawił w wykazie wykonanych usług dla części nr 4. Referencje nie zawierają informacji w zakresie wykonania usługi dot. utrzymania czystości budynków, dotyczą one jedynie wykonywania usług w zakresie utrzymania czystości terenów. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień ww. rozbieżności pomiędzy wykazem wykonanych usług a referencją poprzez wskazanie czy usługa wykona na rzecz AGH Kraków obejmowała utrzymanie czystości budynków ? Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 4 grudnia 2024 r., ​w którym złożył następujące wyjaśnienia: w związku z prowadzonym postępowaniem syg. 51/INF/24, oraz wezwaniem nas do złożenia wyjaśnień odnośnie przedstawionych Państwu referencji, oświadczamy, że: ADS ŚW IECH SP.J., przedłożyło wykaz usług oraz referencje wystawione przez Akademię Górniczo – Hutniczą w Krakowie, które potwierdzały należyte wykonanie umowy, której przedmiotem jest świadczenie utrzymania czystości na terenach zewnętrznych oraz wewnętrznych. Z racji tego, że Zamawiający wymagał by usługa obejmowała jednoczesne usługi sprzątania w budynkach oraz na zewnątrz, Wykonawca posłużył się w/w dokumentami. Spółka zaświadcza, że w zakres prac wchodzi również usługa utrzymania czystości ​w budynkach, tj. kompleksowe sprzątanie parkingów podziemnych w budynkach: 1. Nowej hali sportowej, Budynek U-17 2. Wydziału fizyki i informatyki stosowanej, Budynek D7 3. Centrum Energetyki, Budynek C-5 4. Centrum Informatyki, Budynek D-17 W zakres sprzątania wewnętrznego wchodzi również sprzątanie schodów, gzymsów oraz parapetów. Jednocześnie informujemy, że Akademia Górniczo Hutnicza w Krakowie, w przedmiotowej sprawie, wyśle Państwu poświadczenie, iż wymienione czynności sprzątania wewnętrznego wchodzą w zakres zrealizowanej umowy. Zamawiający otrzymał pismo AGH z 4 grudnia 2024 r., w którym wskazano m. in.: Wyjaśniamy, że w zakresie zadań wykonywanych przez Wykonawcę poza terenem zewnętrznym należało również bieżące utrzymanie w czystości i cykliczne mycie przy pomocy maszyny czyszczącej parkingów podziemnych znajdujących się we wskazanych budynkach AGH, utrzymanie w czystości schodów wejściowych, gzymsów, parapetów i zadaszeń budynków. Pismem z 5 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług – załącznika nr 12. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu zmieniają treść złożonego przez Wykonawcę wykazu wykonanych usług w ​ takie sposób, że Wykonawca składa oświadczenie o posiadaniu doświadczenia w ​ zakresie świadczenie usług utrzymania czystości terenów i budynków. W związku w z​ powyższym istnieje konieczność poprawy oświadczenia Wykonawcy zawartego ​ wykazie wykonanych usług odnośnie zamówienia realizowanego na rzecz AGH w ​ Krakowie w taki sposób, iż Wykonawca w kolumnie „Przedmiot usług” przedstawia informację: „świadczenie w usług utrzymania czystości terenów i budynków”. (…) W związku z powyższym zaistniała konieczność poprawienia informacji przedstawionych przez Wykonawcę w złożonym na wezwanie wykazie usług. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył uzupełniony wykaz usług. Wykaz ten zawierał dwie pozycję. Pozycja nr 2 wykazu obejmowała usługę pod nazwą: Kompleksowa usługa utrzymania czystości terenów zewnętrznych i budynków, o wartości brutto: 3 226 586,27 zł, świadczoną w okresie: 17 grudnia 2019 – 17 grudnia 2023 i na rzecz: AGH Kraków. Pismem z 3 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny części składowej zaoferowanej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: Zaoferowana przez Państwo cena za m 2 wynosi 0,07 zł., a więc jest niższa od wartości szacunkowej o 53,33 % oraz o 38,24 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia części składowej dot. utrzymania czystości terenów zielonych. Wyjaśnienia, o których mowa mogą dotyczyć w szczególności: 1. wyliczenia poniesionych kosztów wykonywanej usługi, 2. wybranych rozwiązań technicznych, koszt pracy sprzętu itp., 3. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów aktualnych ustaw o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5. zarządzania procesem świadczonych usług, Niedostarczenie przez Wykonawcę żądanych wyjaśnień (takich jak np. kalkulacja cenowa przedstawiająca czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej ceny składowej) do dnia 09.01.2025 r., spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę jako ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny (zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, od którego Zamawiający zażądał wyjaśnień. Przystępujący pismem z 9 stycznia 2025 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie. Do wyjaśnień zostały załączony wykaz sprzętu oraz polica OC. W treści wyjaśnień przystępujący zawarł tabelkę prezentującą kalkulację wynagrodzenia pracownika ​ okresie miesięcznym. W tabelce tej cena za w ujęciu 18 miesięcy została określona na 236 749,66 zł netto. w 28 stycznia 2025 r. zamawiający opublikował zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 4. Jak wynikało z tego zawiadomienia zamawiający jako najkorzystniejsza ofertę w części nr 4 zamówienia wybrał ofertę przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), pkt 7 i pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez: w 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podniesione w odwołaniu można było podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa zarzutów związana była z kwestią rażąco niskiej ceny oferty przystępującego i ogniskowała się wokół wyjaśnień z 9 stycznia 2025 r. udzielonych przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z 3 stycznia 2025 r. (zarzuty z pkt 2 i 3). Druga grupa zarzutów dotyczyła warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z w zakresie części nr 4 zamówienia, a dokładniej na usłudze zrealizowanej przez przystępującego na rzecz AGH (zarzuty z pkt 4, 5 i 6). Odwołujący twierdził, że przedmiotowa usługa nie spełniała ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie obejmowała utrzymania czystości budynków. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów należało po raz kolejny wskazać, że kluczowe znaczenie dla ich rozstrzygnięcia miały: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 stycznia 2025 r. skierowane do przystępującego oraz wyjaśnienia przystępującego z​ 9 stycznia 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wymienione wezwanie. Wezwanie z​ 3 stycznia 2025 r. odnosiło się wyłącznie do jednej pozycji podanej w formularzu cenowym przez przystępującego dla części nr 4 zamówienia, tj. do ceny w wysokości 0,07 zł netto za m2 za usługę utrzymania czystości terenów zielonych w miesiącach V-X (maj-październik). Po pierwsze Izba uznała, że wyjaśnienia z 9 stycznia 2025 r. złożone przez przystępującego odpowiadały treści i zakresowi wezwania z 3 stycznia 2025 r. Przedmiotowe wyjaśnienia odnosiły się do ww. wymienionej części składowej ceny. Ponadto zamawiający w treści wezwania zakreślił 5 punktów, których wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności. Powyżej przedstawione sformułowanie użyte przez zamawiającego nie było kategoryczne tj. nie można było potraktować go jako konieczności odniesienia się przez przystępującego do każdego z​ tych punktów. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mogły ich dotyczyć, ale nie musiały. Stąd też Izba przyjęła, że zamawiający przyznał przystępującemu znaczną swobodę ​ konstruowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez co przystępujący składając wyjaśnienia, mógł przedstawić takie w argumenty, dowody oraz ich formę, która jego zdaniem była odpowiednia. Skład orzekający stanął na stanowisku, że poziom szczegółowości oraz zakres wyjaśnień rażąco niskiej ceny determinowany jest przede wszystkim przez pryzmat wezwania. Jeśli zamawiający nie określi dokładnie w wezwaniu czego wymaga od wykonawcy to musi się liczyć z tym, że wykonawca złoży wyjaśnienia takie jakie będzie uważał za właściwe. ​W takiej sytuacji zamawiający ma dość ograniczone możliwości odrzucenia oferty wykonawcy nawet jeśli wyjaśnienia charakteryzują się dużym stopniem ogólności. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający uznał, że wyjaśnienia udzielone przez przystępującego nie były ogólnikowe, odpowiadały zakresowi wezwania i można było znaleźć w nich elementy stanowiące odpowiedzi na punkty wskazane na str. 2 wezwania. Powyżej wskazane stwierdzenia skutkowały uznaniem, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt. Po drugie w ostatnim akapicie wezwania zamawiający wskazał na przykładowy element wyjaśnień tj. kalkulację cenową przedstawiającą czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej ceny składowej. Przystępujący przedstawił taką kalkulację w treści wyjaśnień ponieważ za takową należało uznać tabelkę określoną na str. 3. Przystępujący podał w tej tabelce składniki ceny zaprezentowane w ujęciu miesięcznym oraz w ujęciu 18 miesięcy dotyczące pracownika, ubioru roboczego, badania wstępnego medycyny pracy, paliwa, oleju, żyłki, mieszanki do paliwa itp., koszenia, przewidzianych urlopów, zastępstw, dyżurów, amortyzację plus drobny sprzęt typu noże, grzybki do kosiarek, itp. oraz zysk. W ocenie składu orzekającego przedmiotową kalkulację należało potraktować jako dowód przedstawiony ​ ramach wyjaśnień. Co istotne odwołującemu nie udało się podważyć czy zakwestionować elementów ceny w określonych w tej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że już samo sumowanie pozycji dotyczących kosztów miesięcznych dowodziło faktu, że cena wskazana przez przystępującego była zaniżona, ponieważ nie wystarczała nawet na pokrycie wyliczonych przez wykonawcę kosztów. Odwołujący zauważył, że przystępujący wskazał ​ formularzu cenowym jak i w wyjaśnieniach, że spodziewane wynagrodzenie za realizację usługi to 248 649,66 zł netto w (w skali miesiąca 13 813,87 zł netto x 18 miesięcy). Jednak ​ tabeli, która stanowiła integralną część wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, po zsumowaniu kosztów miesięcznych w wynikało, że wynoszą one 13 955,53 zł netto, co było wartością wyższą niż wskazane w ofercie wynagrodzenie przystępującego – czyli 13 813,87 zł. Już z tego faktu odwołujący wyprowadził wniosek, że wynagrodzenie nie wystarczało na pokrycie kosztów przystępującego (które sam deklarował). Izba nie zgodziła się z powyżej zaprezentowaną argumentacją odwołującego. Odwołujący sformułował błędne założenia analizując przedmiotową kalkulację, które można było stwierdzić na podstawie treści samej kalkulacji jak i doświadczenia życiowego. Odwołujący nie dokonał analizy pozycji kosztowych z kalkulacji przystępującego, a jego założenie sprowadzało się do zsumowania wszystkich wartości podanych w kolumnie trzeciej, dotyczącej ceny w ujęciu miesięcznym. Po tak dokonanym zsumowaniu odwołujący otrzymał kwotę 13 955,53 zł netto, która przewyższała wartość wynikającą z formularza cenowego przystępującego. W ocenie składu orzekającego odwołujący niezasadnie skupił się na zsumowaniu wszystkich pozycji z kolumny trzeciej kalkulacji ponieważ części z tych pozycji nie można było potraktować jako koszt, który przystępujący będzie ponosił co miesiąc, co wynikało z treści samej kalkulacji. W pozycjach nr 2 i 3 przystępujący wskazał koszty dotyczące ubioru roboczego oraz badania wstępnego medycyny pracy. W treści kalkulacji (kolumna czwarta) nie zostały one wskazane jako koszty ponoszone co miesiąc, zatem nie mogły podlegać sumowaniu z pozostałymi pozycjami i w ten sposób obrazować miesięczną wartość ceny, którą potem należało pomnożyć x18 tj. przez liczbę miesięcy. Tym samym odwołujący dopuścił się nadinterpretacji informacji podanych ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, co Izba oceniła na niekorzyść odwołującego. w Odwołujący zwrócił również uwagę, że cena określona w kalkulacji zaprezentowanej w wyjaśnieniach (236 749,66 zł netto) nie pokrywała się z ceną wynikającą z formularza ofertowego (248 649,66 zł netto). Izba doszła do przekonania, że okoliczność ta nie dyskwalifikowała wyjaśnień. Przystępujący na str. 1 wyjaśnień wskazał wyraźnie, że wartość wykonania usługi w odniesieniu do 18 miesięcy wynosi 248 649,66 zł netto. Przedmiotowe stwierdzenie odpowiadało cenie podanej w formularzu cenowym. Co istotne wartość z kalkulacji była niewiele mniejsza od ceny podanej w formularzu cenowym, która została potwierdzona następnie w samych wyjaśnieniach. Nie można było tym samym stwierdzić, że w związku z informacjami wynikającymi z kalkulacji przystępujący zmienił cenę lub przygotował błędne założenia. Po trzecie w dalszej części uzasadnienia dla tej grupy zarzutów odwołujący przedstawił rozbudowaną argumentację, która zwracała uwagę na to, że przystępujący przewidział niewystarczającą liczbę osób oraz czasu na wykonanie zadań związanych z koszeniem. ​W kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przystępujący zawarł pozycję nr 4, która dotyczyła koszenia. Jednocześnie pozycja ta została opatrzona przypisem w formie gwiazdki, który posiadał następującą treść: Zamawiający wymaga koszenia trawy raz ​ miesiącu, w tym okresie Wykonawca zapewni dodatkową osobę, która będzie wspomagać pracownika w koszeniu. Na w podstawie wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, czas potrzebny na wykoszenie terenu to ok. 50 roboczogodzin przy udziale dwóch osób, którzy posługują się profesjonalnym sprzętem Wykonawcy. W odniesieniu do powyższego skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający ​w dokumentacji postępowania nie określił minimalnej lub koniecznej liczby osób do realizacji zadania polegającego na utrzymaniu czystości terenów zielonych (w miesiącach V-X). Zamawiający wymagał zatrudnienia jednej osoby na pełny etat jednakże wymóg ten dotyczył całości prac wchodzących w zakres części nr 4 zamówienia. Tym samym zamawiający pozostawił znaczną swobodę wykonawcom w zakresie organizacji pracy co do utrzymania czystości terenów zielonych (w miesiącach V-X). Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, jedną osobę przewidzianą przez przystępującego i wymienioną ​ wyjaśnieniach, która będzie wspomagana przez dodatkową osobę w zakresie prac związanych z koszeniem, należało w uznać za wystarczający personel dla wykonania usługi objętej wezwaniem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 4 zamówienia koszenie trawy w okresie od maja do października ma odbywać się raz w miesiącu – do 25 każdego miesiąca. Wymóg ten potwierdza swobodę wykonawcy w zakresie zorganizowania i​ przeprowadzenia prac związanych z koszeniem. Wykonawca powinien tak zaplanować koszenie, żeby wykonać je w okresie od maja do października raz w miesiącu do 25 każdego miesiąca. Tak określone postanowienie dawało wykonawcy szeroki wachlarz możliwości ​ zakresie wyceny prac związanych z koszeniem. w Ponadto formularz cenowy został tak skonstruowany, że wykonawcy nie wyceniali w osobnej pozycji prac związanych z koszeniem. Formularz cenowy przewidywał podanie ceny za usługę utrzymania w czystości m2 powierzchni określonej jako tereny zielone. Co więcej wezwanie ​z 3 stycznia 2025 r. nie dotyczyło ceny za koszenie, ale ceny w wysokości 0,07 zł netto za m 2 za usługę utrzymania czystości terenów zielonych w miesiącach V-X. W związku z tym to przedmiotowa pozycja cenowa została uznana przez zamawiającego jako istotna część składowa ceny, która wymagała wyjaśnień, a nie cena czy koszt prac związanych z koszeniem. Argumentacja odwołującego skupiała się przede wszystkim na podkreśleniu znaczenia koszenia trawy w ramach całości prac wchodzących w zakres zamówienia, natomiast Izba stwierdziła, że koszenie nie stanowiło istotnej części składowej ceny. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia koszenie trawy to jeden z pięciu elementów wchodzących w skład usługi utrzymania czystości terenów zielonych. Obok koszenia w skład tej usługi wchodzi: - pielęgnacja terenów zieleni (w szczególności trawników, rabat kwiatowych); - dosiewanie trawy, nasadzenia roślin; - usuwanie z trawników wszelkich nieczystości stałych, w tym liści i skoszonej trawy; - pielęgnacja i przycinka drzew i krzewów. Tak jak wskazano powyżej koszenie nie było przedmiotem wezwania z 3 stycznia 2025 r. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał wszystkie elementy ceny składające się usługę utrzymania czystości terenów zielonych w miesiącach V-X w tym na koszenie. Tym samym przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania, natomiast odwołujący skupił się w zasadzie na jednym elemencie tej ceny, który nie był jej istotną częścią składową. ​W konsekwencji całość argumentacji odwołującego odnosząca się o koszenia trawy okazała się bezzasadna ponieważ nie dotyczyła istotnej części składowej ceny lub kosztu zatem nie mogła doprowadzić do odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę. Po czwarte argumentacji odwołującego nie potwierdził złożony przez niego dowód, dotyczący tej części zarzutów, w postaci wykazu pracowników i pojazdów do realizacji zamówienia. Wykaz ten został złożony przez odwołującego w związku z realizacją wcześniejszej umowy z​ zamawiającym i obejmował 9 osób. Wykaz dotyczył całości usługi obejmującej utrzymanie czystości pomieszczeń i terenów zewnętrznych. Z dowodu tego w żaden sposób nie wynikało jaką liczbę pracowników kierował odwołujący we wcześniejszej umowie do prac związanych z​ usługą utrzymania czystości terenów zielonych w tym do koszenia trawy. Poza tym dowód ten dotyczył okresu od 1 października 2024 r. do 31 grudnia 2024 r., zatem w dość ograniczonym zakresie odnosił się do okresu właściwego dla usługi utrzymania czystości terenów zielonych zakreślonego przez zamawiającego do maja do października. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W ramach pierwszej grupy zarzutów, w pkt 2 petitum odwołania, podniesiony został także zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w części nr 4, podczas gdy została ona złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, przystępujący zaoferował składową ceny na w poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia celem eliminacji konkurencji oraz utrudnienia wykonawcom konkurencyjnym dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia (o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), jak również zastosował ​ ofercie niedozwoloną inżynierię cenową. Przedmiotowy zarzut był ściśle powiązany w z​ zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny wskazanym w pkt 3 petitum odwołania. Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny odnoszący się do ceny oferty przystępującego. Oddalenie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny skutkowało również oddaleniem przedmiotowego zarzutu. Skoro oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny to nie można było stwierdzić, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę składowej ceny na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. Ponadto skład orzekający nie stwierdził, aby przystępujący doprowadził do bezprawnego wyeliminowania konkurencji oraz utrudnienia konkurującym wykonawcom dostępu do rynku czy też zastosował w ofercie niedozwoloną inżynierię cenową. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Druga grupa zarzutów koncentrowała się wokół zagadnienia związanego ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został określony w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z w zakresie części nr 4 zamówienia. Odwołujący twierdził, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ usługa realizowana na rzecz AGH nie obejmowała utrzymania czystości budynków. Kluczowe znaczenie dla tej grupy zarzutów miał zarzut wskazany w pkt 5 petitum odwołania. Jak ustaliła Izba warunek udziału w postępowaniu, do którego odnosił się powyżej wskazany zarzut odnosił się do świadczenia usług utrzymania czystości terenów i budynków. Przy czym zamawiający nie dookreślił w SW Z sformułowania wskazującego na budynki. Tym samym przedmiotowego warunku nie można było interpretować jako wykluczającego doświadczenie w świadczeniu usług utrzymania czystości obejmujących części budynków. Spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu nie wiązało się też z koniecznością posiadania doświadczenia związanego z przeznaczeniem budynków lub ich części np. utrzymania czystości budynków lub pomieszczeń biurowych. W ocenie składu orzekającego treść przedmiotowego warunku, odnoszącą się do budynków, należało interpretować szeroko. W związku z tym wystarczające do spełnienia tego warunku było doświadczenie związane ze świadczeniem usług utrzymania czystości terenów i budynków, przy czym w przypadku budynków doświadczenie to mogło dotyczyć jakichkolwiek budynków, lub ich części. W przypadku budynków właściwie jedynym ograniczeniem było to, że doświadczenie wykazywane na spełnienie tego warunku nie mogło dotyczyć jednego budynku, tylko musiało obejmować co najmniej dwa budynki, ponieważ zamawiający użył liczby mnogiej. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający szczegółowo badał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Przejawem tego było wezwanie do wyjaśnień z 29 listopada 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia wykazu usług z 5 grudnia 2024 r. W odpowiedzi na wezwanie z 29 listopada 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, ​ których wskazał, że w zakres prac związanych z usługą świadczoną dla AGH wchodziła również usługa utrzymania w czystości w budynkach, tj. kompleksowe sprzątanie parkingów podziemnych w czterech budynkach, których adresy zostały wymienione w wyjaśnieniach. Co istotne zamawiający otrzymał informację również od AGH. W piśmie z 4 grudnia 2024 r. AGH wyraźnie wskazało, że w zakresie zadań wykonywanych przez Wykonawcę poza terenem zewnętrznym należało również bieżące utrzymanie w czystości i cykliczne mycie przy pomocy maszyny czyszczącej parkingów podziemnych znajdujących się we wskazanych budynkach AGH. Izba uznała, że powyżej zacytowana informacja, pochodząca od podmiotu wystawiającego przystępującemu referencje, przesądzała, że wykonawca ten spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postepowaniu. W tym kontekście skład orzekający przyjął stanowisko zamawiającego wskazujące, że budynek to obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach. Doświadczenie związane z utrzymaniem czystości parkingów podziemnych jako części budynków spełniało powyższy warunek. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Odwołujący do odwołania oraz pisma z 19 lutego 2025 r. załączył obszerne dokumenty pochodzące z​ postepowań prowadzonych przez AGH (ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty i​ specyfikacje istotnych warunków zamówienia) oraz 5 umów zawartych przez AGH z różnymi wykonawcami. Dowody zostały złożone przede wszystkim na okoliczność rozdzielania usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych i budynków przez AGH. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa okoliczność była irrelewantna dla rozstrzygnięcia sprawy. Kluczowe znaczenie miało ustalenie czy usługa wskazana w wykazie usług przez przystępującego spełniała warunek udziału w postępowaniu. Dokumenty uzyskane przez zamawiającego w trakcie procesu badania oferty tj. wyjaśnienia przystępującego z 4 grudnia 2024 r. oraz pismo AGH z 4 grudnia 2024 r. potwierdzały spełnienie przedmiotowego warunku, zatem Izba nie znalazła powodów do uwzględnia zarzutu. Odwołujący złożył załączył również do odwołania dowód w postaci zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty dla części nr 4 z 4 lutego 2021 r. Izba pominęła przedmiotowy dowód ponieważ okoliczność wykluczenia wykonawcy ADS Sp. z o.o. Sp. k. w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego w 2021 r. z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mogła prowadzić do uznania, że w tym postępowaniu oferta przystępującego powinna zostać odrzucona szczególnie, że powód wykluczenia z postępowania z 2021 r. dotyczył usługi, na którą przystępujący nie powoływał się w tym postępowaniu. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2 lit b Pzp, podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. W ramach drugiej grupy zarzutów, w pkt 4 petitum odwołania, odwołujący podniósł zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w części nr 4, podczas gdy podmiot ten przekazał informacje wprowadzające w błąd zamawiającego odnośnie rzekomego spełniania warunków udziału w postępowaniu i informacje te powielił, co w ocenie odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Przedmiotowy zarzut był ściśle powiązany z zarzutem wskazanym w pkt 5 petitum odwołania, który został przez Izbę oddalony. Oddalenie zarzutu dotyczącego spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu prowadziło do oddalenia przedmiotowego zarzutu. Skoro przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu to nie można było stwierdzić, że przekazał informacje wprowadzające w błąd zamawiającego odnośnie spełniania tego warunków i​ informacje te powielił. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania. Izba oddaliła również zarzut ewentualny, dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 6 petitum odwołania. Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z w zakresie części nr 4 zamówienia, zatem nie można było przyjąć, że zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do poprawienia wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należytą realizację usług. W konsekwencji oddalenia wszystkich wskazanych powyżej zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania, który był wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 3166/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Maria Kacprzyk Rafał Malinowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon w zakresie części 1 zamówienia, -zażądanie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny obejmujących uwzględnienie w wyliczeniu ceny mechanizmu polecenia zmiany określonego w paragrafie 6a Umowy Wykonawczej, powiększającego wartość całkowitą oferty na zadania podstawowe o 10% zadań: B(R), C, D(R), 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 15 017 zł (słownie: piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… ……………………..… ……………………..… ​ Sygn. akt KIO 3166/23 UZASADNIENIE W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sud Architekt Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego objętego umową ramową na usługi, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu nr P00100009 „Budowa Węzła kolejowego CPK” w podziale na 3 Części” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DOHWA ENGINEERING CO., LTD. - Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseongro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) - Partner Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) - dalej "Konsorcjum DOHWA" i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 Postępowania) 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ELKOL Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Arki Bożka 25, 41-902 Bytom oraz Mosty Katowice Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, ul. Rolna 12, 40-555 Katowice - dalej "Konsorcjum ELKOL" i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt (w zakresie części 1 Postępowania); 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DOHWA jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia w zakresie wymiany/rozszerzenia personelu wskazanego w umowie ramowej (w zakresie części 1 Postępowania).”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania; 3.dokonania ponownej oceny ofert w części 1 Postępowania i: a)odrzucenia oferty Konsorcjum DOHWA w części 1 Postępowania ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz jest sprzeczna z warunkami zamówienia; b)odrzucenia oferty Konsorcjum ELKOL w części 1 Postępowania ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt.”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu oraz Korea National Railway z siedzibą w Daejeon (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania w zakresie zarzutów go dotyczących. W trakcie posiedzenia w dniu 8 grudnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Mając na uwadze, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 8 grudnia 2023 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba umorzyła postępowanie w zakresie tego zarzutu, o czym orzekła w punkcie 1. wyroku. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że w zakresie, w jakim odwołanie nie zostało cofnięte, zasługuje ono na uwzględnienie. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz złożonych do akt postępowania odwoławczego, z wyłączeniem dokumentów opisanych poniżej. Izba pominęła wymienione poniżej dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego ze względu na to, że zgodnie z art. 531 „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. W świetle tego przepisu należy uznać, że w przypadku, gdy wskazywany przez stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego dowód może służyć wyłącznie stwierdzeniu faktów, które nie mają takiego znaczenia, należy dowód taki pominąć. W szczególności wobec cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp nie miały najmniejszego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy dowody wskazane dla stwierdzenia faktów w zakresie tego zarzutu. W konsekwencji należało pominąć załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „umowa ramowa” oraz „zgłoszenie zmiany personelu ramowego z 11.07.23 r”, złożone do akt przez Odwołującego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „porównanie personelu (umowa ramowa a oferta wykonawcza)”, „wykaz osób dotyczący umowy ramowej oraz wykaz personelu wykonawczego”, „wydruki z oprogramowania Project Wise dotyczące K. M., R. K. i K. Ż.”, „wypis z aktu notarialnego repertorium A7269/2023”, „zestawienia projektów, w które zaangażowana jest każda z ww. osób” oraz „grafiki przedstawiające terminy realizacji umów wykonawczych”, a także załączone do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumenty oznaczone jako „oświadczenia Pani K. M., Pan R. K. i Pan K. Ż.” i „mail powitalny CPK do Pani K. M.”. Izba pominęła załączony do odpowiedzi na odwołanie dokument oznaczony jako „Informacja o połączeniu Dohwa Engineering z CE Project Group (MediaRoom) z dnia 4 września 2023 r.”, gdyż w ocenie Izby mógłby on być jedynie dowodem tego, jakiej treści informację opublikowano na określonej stronie internetowej. Załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty oznaczone jako „Zestawienie cen robót obmiarowych” (zatytułowany „Porównanie wycen obmiarowych”), „Zestawienie stawek rbh” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Zamawiającego w formie tabelarycznej. Izba pominęła dokumenty (dowody) załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r., oznaczone jako „klip video DOHWA”, „prezentacja o DOHWA”, „sprawozdania finansowe DOHWA z ostatnich 3 lat obrotowych wraz z tłumaczeniem na język polski”, „sprawozdanie finansowe KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskich Kolei Państwowych) z 2021 r. i 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski”, „raport giełdowy DOHWA (z tłumaczeniem)”, „zrzuty ekranu ze strony internetowej DOHWA z informacjami nt. zasad compliance oraz etyki (wraz z tłumaczeniem)”, raport rynkowy DOHWA (wraz z tłumaczeniem)” oraz załączony do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia dokument oznaczony jako „oświadczenie zamawiającego ws. realizacji PR7*”, gdyż nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z przyczyn podanych niżej. Załączone do pisma Przystępującego datowanego na 13 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „Porównanie stawek godzinowych personelu” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Przystępującego w formie tabelarycznej. W odniesieniu do załączonego do ww. pisma dokumentu oznaczonego jako „opinia ekspercka prof. Jana Komorowskiego (SGH)” należy stwierdzić, że brak jest podstaw prawnych, aby dokument ten traktować jako dowód z opinii biegłego, gdyż przeprowadzenie takiego dowodu w postępowaniu odwoławczym wymaga wydania przez Izbę stosownego postanowienia, co nie nastąpiło. Dokument ten mógł więc służyć wyłącznie ustaleniu, jakiej treści opinię wyraziła osoba pod nim podpisana, i być traktowany jako dokument zawierający uzasadnienie stanowiska Przystępującego, co uczyniła Izba. Izba pominęła złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „wyjaśnienia z 6 lipca 2023 r.”, „wezwanie z 19 czerwca 2023 r.” (adresowane do Przystępującego), „wyjaśnienia ELKOL z 6 lipca 2023 r. z postępowania dotyczącego budowy LK85”, „wezwanie zamawiającego z 19 czerwca 2023 r.” (adresowane do ELKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Mosty Katowice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Katowicach) oraz „wzór RCO z postępowania LK85 Sieradz-Pleszew”, ponieważ dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść pism zawierających żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenie ceny, pism zawierających takowe wyjaśnienia oraz wzoru dokumentu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co nie było faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy. Z podanego poniżej powodu Izba pominęła także złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokument oznaczony jako „wypis z aktu notarialnego repertorium A7274/2023”. Izba pominęła złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty złożone „celem wykazania, że według zamawiającego obecny projekt jest najbardziej skomplikowany”, „na okoliczność zakresu zaangażowania personelu konsorcjum Metro Projekt przy mniej skomplikowanym projekcie”, to jest „informację o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Sieradz-Pleszew” oraz „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Warszawa ZachodniaŁódź Niciarnia”, a także załącznik nr 15 „z postępowania dotyczącego budowy LK85 Warszawa Zachodnia-Łódź Niciarnia” oraz „wydruk z programu Project Wise” mając na uwadze, że w odwołaniu nie przedstawiono jako okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania okoliczności w zakresie skomplikowania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu oraz w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, wobec czego nie mogły być okoliczności te nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów dla tego istotnych. Pominąć należało także złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty opisane jako „Oferta firmy Rail Engineering sp. z o.o. na wykonanie zakresu branży srk na projekcie Węzła CPK (część 1)”, „Oferta firmy ATDI sp. z o.o. na wykonanie zakresu branży telekomunikacyjnej na projekcie Węzła CPK (część 1)”, „Korespondencja mailowa z dnia 27 listopada 2023 r. pomiędzy Metroprojekt a Rail Engineering” oraz „Korespondencja mailowa z dnia 27 listopada 2023 r. pomiędzy Metroprojekt a ATDI”, gdyż dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jaka była treść ofert złożonych Odwołującemu przez Rail Engineering sp. z o.o. i ATDI sp. z o.o. oraz przyjętych przez te podmioty założeń do wyliczenia ceny tych ofert, co nie było faktami istotnymi dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy odwołanie rozpoznawane w niniejszej sprawie nie dotyczyło oceny oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego do akt postępowania odwoławczego w dniu 28 listopada 2023 r. dokumenty oznaczone jako „porównanie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w tym postępowaniu oraz w postępowaniu dotyczącym budowy LK85” oraz „porównanie wyjaśnień złożonych przez ELKOL w tym postępowaniu oraz w postępowaniu dotyczącym budowy LK85” Izba potraktowała zaś jako dokumenty zawierające przedstawienie twierdzeń Odwołującego. Izba pominęła załączone do pisma Odwołującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumenty złożone „dla wykazania rzędu wielkości – liczby osób zaangażowanych w realizację mniej skomplikowanego projektu niż projekt Węzła CPK przez zewnętrznych podwykonawców (253 osoby delegowane przez podwykonawców – co wynika z ich domen mailowych)” oraz „dla wykazania ile osób zostało skierowanych przez Jednostkę Notyfikowaną do wykonania umówionego zakresu zadań dotyczącego certyfikacji na mniej skomplikowanym projekcie niż Projekt Węzła CPK, to jest „Tabelaryczne zestawienie osób zaangażowanych w realizację Projektu nr P00100010 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odcinku Warszawa Zachodnia-CPK-Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK)” z ramienia Wykonawcy – Konsorcjum Metroprojekt i SUD Architekt z oznaczeniem osób, które zostały delegowane do wykonania projektu przez podwykonawców” oraz „Korespondencja mailowa pomiędzy Jednostką Notyfikowaną a Metroprojekt (mail z dnia 29 września 2023 r.) dotycząca Projektu nr P00100010 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odcinku Warszawa Zachodnia-CPK-Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK)”, mając na uwadze, że w odwołaniu nie przedstawiono jako okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania okoliczności w zakresie skomplikowania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu oraz w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, wobec czego nie mogły być okoliczności te nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów dla tego istotnych. Załączony do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokument oznaczony jako „prezentacja nt. metodologii kalkulacji DOHWA” Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie twierdzeń Przystępującego. Izba pominęła złożone przez Odwołującego na rozprawie pismo datowane na 6 grudnia 2023 r., ponieważ jak wynika z jego treści, zawiera ono wyjaśnienia w zakresie założeń przyjętych dla oferty przedstawionej Metroprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, czyli jednemu z wykonawców „składających się” na Odwołującego. Okoliczność ta nie może być uznana za fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy odwołanie rozpoznawane w niniejszej sprawie nie dotyczyło oceny oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego na rozprawie „przedstawienie wyliczeń dotyczących kalkulacji cenowej przystępującego” Izba potraktowała zaś jako dokument zawierający przedstawienie jego stanowiska. Izba oddaliła „wniosek o powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości, na okoliczność potwierdzenia, iż 1) system „osobomiesięcy” przyjęty przez DOHWA do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty stanowi adekwatne, stosowane w praktyce narzędzie do kalkulacji cen ofertowych, w tym w zamówieniach publicznych? 2) system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze? oraz celem odpowiedzi na następujące pytania: 3) czy metodyka kalkulacyjna DOHWA oparta na systemie „osobomiesięcy” umożliwiała dokonanie realnej wyceny realizacji przedmiotu zamówienia? 4) czy dokumentacja przedłożona przez DOHWA wraz z ofertą oraz na etapie wyjaśnień rażąco niskiej była wystarczająca dla możliwości stwierdzenia, że DOHWA ma realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny?”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że skoro odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp kwestionując prawidłowość oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dla dokonania przez Izbę oceny, czy zamawiający naruszył te przepisy w związku z zaniechaniem dokonania takiej czynności, kluczowe znaczenie mają treść pisma zawierających żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, treść wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny przedstawionych i złożonych zamawiającemu przez wykonawcę oraz treść odwołania. Dokumenty te określają granice okoliczności faktycznych i prawnych, w których przedmiotowa ocena jest dokonywana. W związku z tym dokonując tej oceny Izba nie tylko nie może brać pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących treści tych wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione w odwołaniu, ale także nie może uwzględniać twierdzeń i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione i złożone przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Takie twierdzenia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, które wykonawca ten przedstawia i wskazuje w toku postępowania odwoławczego, nie mogą być więc traktowane jako „część” czy „uzupełnienie” wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak, jakby zostały przedstawione i złożone zamawiającemu w tym postępowaniu. W przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby uwzględniałoby wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, których wykonawca wnoszący odwołanie w chwili jego wniesienia nie znał, a tym samym w zakresie których nie mógł w odwołaniu przedstawić okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym, na co nie pozwala art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (tzw. dyrektywy odwoławczej). Konieczne jest zauważenie, że w datowanym na 8 sierpnia 2023 r. piśmie Przystępującego zatytułowanym „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” nie ma mowy o „systemie „osobomiesięcy””, zaś z treści tego pisma wynika, że Przystępujący używa sformułowania „osobomiesiąc” jako jednostki miary „nakładu pracy”. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niedopuszczalność czy nieprawidłowość określenia „nakładu pracy” w „osobomiesiącach”, takowych nie wskazano także w toku postępowania odwoławczego. Nie było sporne, że jest to możliwe. Przeprowadzenie dowodu „na okoliczność potwierdzenia, iż 1) system „osobomiesięcy” przyjęty przez DOHWA do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty stanowi adekwatne, stosowane w praktyce narzędzie do kalkulacji cen ofertowych, w tym w zamówieniach publicznych?” wymagałoby przyjęcia (założenia), że Przystępujący „do skalkulowania ceny na potrzeby postępowania przetargowego i złożenia oferty” przyjął i zastosował „system „osobomiesięcy”” jako „narzędzie”; do tego brak jest zaś podstaw w świetle treści ww. pisma, a także załączonego do pisma Przystępującego datowanego na 5 grudnia 2023 r. dokumentu oznaczonego jako „prezentacja nt. metodologii kalkulacji DOHWA”, w którym napisano „określenie jednostki kalkulacyjnej rzeczywistej – osobomiesiące”, z czego wynika, że „osobomiesiąc” to „jednostka kalkulacyjna rzeczywista”, a nie „system” (jako „narzędzie”). W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował możliwości przyjęcia i zastosowania „systemu osobomiesięcy” do „skalkulowania” ceny ani jego przyjęcia czy zastosowania przez Przystępującego, lecz że wykazał on, iż jego oferta w zakresie części 1 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w szczególności, że złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie. W konsekwencji, „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości na okoliczność” jak wskazano powyżej nie byłoby więc przydatne dla ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu, w zakresie którego istnieje spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. W zakresie, w jakim „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” miałoby na celu „potwierdzenie, iż system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” należy stwierdzić, że w ww. piśmie datowanym na 8 sierpnia 2023 r. Przystępujący nie wskazał konkretnie i precyzyjnie, jakie „elementy kosztotwórcze” obejmuje system „osobomiesięcy” jako „narzędzie”. Nawet w toku postępowania odwoławczego na zadane przez przewodniczącego składu orzekającego pytanie Przystępujący nie określił tego konkretnie i wyczerpująco. Przystępujący, który w złożonym w postępowaniu odwoławczym piśmie datowanym na 13 listopada 2023 r. twierdził, że „z samego sposobu wyceny (metodologii „osobomiesięcy”) wynika, że „jest standardem”, iż „w stawkach przyjmuje się tego rodzaju koszty”, oraz że „system kosztorysowania przyjęty przez DOHWA („osobomiesiące”) jest powszechnie znany na świecie”, nie podał także powszechnie dostępnego źródła danych, na podstawie którego Zamawiający - dokonując badania i oceny jego oferty - jakie „elementy kosztotwórcze” uwzględnia się w „systemie „osobomiesięcy””. Należy podkreślić, że to, czy określony „system” (stanowiący „narzędzie”) „ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” w ujęciu abstrakcyjnym (ogólnym), nie ma zupełnie znaczenia dla oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, której dokonuje zamawiający, a której prawidłowość ocenia Izba; tym samym jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotne w tej mierze jest wyłącznie to, czy wyliczenie ceny konkretnej oferty „ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne” i czy obejmuje ono „wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze”, a podstawą do określenia, czy tak jest, mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny. Zatem również w zakresie „potwierdzenia, iż system „osobomiesięcy” stosowany do kalkulacji cen ofertowych w zamówieniach publicznych ma uzasadnienie finansowe/ekonomiczne oraz obejmuje wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze” „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” nie byłoby przydatne dla ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy faktu. Powyższe dotyczy także ustalenia „czy metodyka kalkulacyjna DOHWA oparta na systemie „osobomiesięcy” umożliwiała dokonanie realnej wyceny realizacji przedmiotu zamówienia?”. Wymaga przy tym zauważenia, że również w tym zakresie czynienie takiego ustalenia wymagałoby przyjęcia (założenia), że Przystępujący dokonał „wyceny realizacji przedmiotu zamówienia” „metodyką kalkulacyjną” opartą na systemie „osobomiesięcy” (stanowiącym „narzędzie”) do tego brak jest zaś podstaw w świetle treści ww. pisma datowanego na 8 sierpnia 2023 r. W zakresie, w jakim „powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” miałoby służyć ustaleniu, „czy dokumentacja przedłożona przez DOHWA wraz z ofertą oraz na etapie wyjaśnień rażąco niskiej była wystarczająca dla możliwości stwierdzenia, że DOHWA ma realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny?” konieczne jest stwierdzenie, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest ustalenie faktu niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy i które wymaga wiadomości specjalnych. Ustalenie okoliczności opisanej powyżej nie służyłoby ustaleniu faktu bądź faktów, lecz zdaniem Izby w istocie stanowiłoby ocenę, czy Przystępujący wykazał, iż jego oferta w zakresie części 1 zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dokonanie takiej oceny, a w szczególności, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w jego ofercie, jest dokonywaniem oceny złożonych przezeń wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co jest wyłącznie rolą Zamawiającego, a ocena prawidłowości – jak wskazano powyżej - rolą Izby. Tym samym „powołanie zespołu biegłych” prowadziłoby do więc do dokonania przez biegłych czynności, których wykonanie jest zastrzeżone dla Zamawiającego i Izby. „Powołanie zespołu biegłych z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, ekonomii, finansów i rachunkowości” na wskazane wyżej okoliczności prowadziłoby do przeprowadzenia dowodu w celu ustalania faktów nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bądź do dokonania ocen, a nie ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, skutkiem czego spowodowałoby nieuzasadnioną zwłokę w rozpoznaniu sprawy. W świetle art. 531 Pzp, a także art. 541 Pzp, zgodnie z którym „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, należało więc rzeczony wniosek oddalić, odmawiając przeprowadzenia takiego dowodu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp odnoszący się do oferty Przystępującego był uzasadniony. § 1 ust. 5 projektu umowy wykonawczej, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia dla realizacji umowy wykonawczej w Postępowaniu, miał treść „Z tytułu należytego wykonania wszelkich zobowiązań wynikających z Umowy, w tym za wykonanie Zadań zgodnie z postanowieniami Umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nieprzekraczające kwoty […] zł (słownie: […] złotych) netto („Wynagrodzenie Maksymalne”), powiększone o należny podatek VAT, tj. kwoty brutto […] zł (słownie: […] złotych). *[Powyższa kwota zostanie uzupełniona na podstawie danych zawartych w Ofercie Wykonawczej oraz uzupełnionego Załącznika nr 19] Na Wynagrodzenie Maksymalne składa się wynagrodzenie wypłacane zgodnie z ust. 6 poniżej oraz wynagrodzenie za prace realizowane w ramach Polecenia Zmiany lub Propozycji Zmiany dla każdego Zadań (oprócz Zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3) , które nie przekroczy sumy 10% za dane Zadanie.”. § 6a ww. projektu miał treść „Polecenie Zmiany oraz Propozycja Zmiany 1. W okresie realizacji Umowy Wykonawczej w dowolnym czasie i z dowolnej przyczyny Zamawiający z własnej inicjatywy może wydać Wykonawcy Polecenie Zmiany (np. w przypadku opóźnienia w pozyskaniu Dokumentów Zamawiającego lub ze względu na konieczność dostosowania zakresu prac do prac pozostałych Projektantów CPK). Polecenie Zmiany powinno zawierać, co najmniej szczegółowy zakres proponowanej zmiany, wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy, terminy realizacji Umowy Wykonawczej oraz jego uzasadnienie. 2. W okresie realizacji Umowy Wykonawczej w dowolnym czasie i z dowolnej przyczyny Wykonawca może zgłosić Zamawiającemu Propozycję Zmiany. Do zakresu i elementów, które Wykonawca powinien uwzględnić w Propozycji Zmiany stosuje się odpowiednio ust. 3, z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie jest zobowiązany, aby uwzględnić taką propozycję, a milczenie Zamawiającego nie oznacza akceptacji Propozycji Zmiany. 3. Niezwłocznie, nie później niż w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych od dnia otrzymania Polecenia Zmiany od Zamawiającego (chyba że Zamawiający, według własnego uznania, określi dłuższy termin), Wykonawca przedstawi stanowisko w zakresie: 1) wpływu Polecenia Zmiany na zakres prac Wykonawcy; 2) wpływu Polecenia Zmiany na koszty wykonania Umowy Wykonawczej przez Wykonawcę oraz jego wynagrodzenie, (o ile Polecenie Zmiany będzie mieć wpływ na koszty lub wynagrodzenie) wraz ze wskazaniem, czy dane Polecenie Zmiany może być rozliczane w formie ryczałtu czy też wg. wynagrodzenia obmiarowego; 3) wpływu Polecenia Zmiany na Harmonogram Realizacji Projektu, RCO oraz terminy wykonania Umowy oraz Kamienie Milowe (o ile Polecenie Zmiany będzie mieć wpływ na te terminy); 4) wpływu Polecenia Zmiany na Punkty Styku; 5) ewentualne konieczne zmiany w Personelu Wykonawczym (o ile będzie mieć zastosowanie); 6) oczekiwanego przez Wykonawcę współdziałania ze strony Zamawiającego (o ile będzie mieć zastosowanie); oraz 7) wpływu Polecenia Zmiany na realizację prac Wykonawcy, w zakresie innym niż wskazanym w pkt. 1)-4) powyżej. (…) 5. W przypadku, gdy Polecenie Zmiany lub Propozycja Zmiany skutkować będzie dodatkowym wynagrodzeniem Wykonawcy, obliczenie wysokości tego wynagrodzenia nastąpi z uwzględnieniem stawek wskazanych w Ofercie Wykonawczej, RCO lub w dokumencie o którym mowa w §20 ust. 8 pkt. 2 lit. b (z uwzględnieniem waloryzacji) lub stawek rynkowych, przyjętej metodyki pracy Wykonawcy oraz zaangażowania Personelu Wykonawczego. Każda ze Stron – po spełnieniu w odniesieniu do zakresu Umowy objętego Poleceniem Zmiany lub Propozycją Zmiany przesłanek waloryzacji opisanych w Umowie – może wnieść o uwzględnienie w Protokole Zmiany wysokości wynagrodzenia po waloryzacji (w takim przypadku nie będzie wymagane zawarcie dodatkowego – określonego w §20 ust. 8 pkt 4) Umowy aneksu wprowadzającego waloryzację w tym zakresie). (…) 15. Łączna wartość zmian objętych Protokołami Zmiany w okresie realizacji Umowy w ramach danego Zadania (bez zawarcia aneksu do Umowy) nie może skutkować zwiększeniem wynagrodzenia Wykonawcy o więcej niż 10% wynagrodzenia za dane Zadanie objęte możliwością procedury Polecenia Zmiany, o którym mowa w §1 ust. 5. 16. Jeżeli Protokół Zmiany miałby wywołać skutki określone w ust. 15 (tj. wynagrodzenie za dane Zadanie objęte możliwością procedury Polecenia Zmiany, o którym mowa w §1 ust. 5 miałoby wzrosnąć wskutek podpisanego przez Strony Protokołu Zmiany powyżej kwoty określonej w ust. 15), zmiana będzie wymagać zawarcia przez Strony aneksu do Umowy. 17. Procedura Polecenia Zmiany / Propozycji Zmiany nie dotyczy prac objętych Zadania B(o), Zadania D(o), Zadania E, F, G, H, I, J1, J2 oraz J3.”. W ofercie w zakresie części 1 zamówienia (w dokumencie FORMULARZ OFERTY W YKONAW CZEJ DLA CZĘŚCI NR 1) Przystępujący oświadczył, że „w ślad za treścią oferty złożonej w postępowaniu ramowym będziemy/nie będziemy5 polegać na zasobach następujących podmiotów: Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotu trzeciego) CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. GEOTECH Sp. z o.o. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) Zakres udostępnionych zasobów – w przypadku osób wpisać funkcję wskazaną w SWZ-W al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdigroup.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 Koordynator Projektu, Projektant branży torowej (2 osoby), Projektant branży mostowej (1 osoba), Projektanta branży drogowej (1 osoba), Projektant branży sanitarnej 1, Ekspert ds. obiektów budowlanych na terenach wpływów górniczych, Projektant w branży telekomunikacyjnej (2 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Koordynator zespołu środowiskowego, Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko, Ekspert ds. akustyki i drgań, Ekspert ds. oddziaływania na wody powierzchniowe i podziemne, Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika), Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia), Specjalista ds. GIS (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych - Zadanie 1), Ekspert ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. Architekt, ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, ul. Budziwojska 79, 35-317 Rzeszów e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Projektant branży mostowej (1), Projektanta branży drogowej (1) e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Projektant branży sanitarnej (1 osoba) e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Eksperta ds. akustyki i drgań oraz Specjalista ds. GIS e-mail: biuro@geotech.rzeszow.pl tel. 172302023 Koordynatora zespołu geologicznego, Geolog 1 i Geolog 2, Hydrogeolog Projektant branży telekomunikacyjnej (3 osoby), Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym (2 osoby), Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym, "WTU" Sp. z o.o. ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 Projektant branży hydrotechnicznej, Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ” oraz że „zamierzamy/nie zamierzamy4 powierzyć podmiotom trzecim/podwykonawcom następujący zakres Zamówienia wynikający z SWZ-W: Nazwa podwykonawcy /podmiotu trzeciego CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. sp.k. Adres Dane kontaktowe (e-mail, telefon) Dokładny zakres do powierzenia podwykonawcy / podmiotowi trzeciemu al. Płk Beliny Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków Email: biuro@ceprojectgroup.pl Tel. 12 410-02-29 Koordynacja Projektu na każdym etapie realizacji. Wykonanie prac geodezyjnych. Wykonanie prac projektowych objętych udostępnionym doświadczeniem personelu oraz niezbędnych w celu realizacji kontraktu w zakresie Zadań A, B, C, D, E, F, G i J. ul. Chorzowska 64, 44-100 Gliwice, ul. Nowy Świat 54/56, 00-363 Warszawa Aleja „Solidarności” 171, 00-877 Warszawa ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. Życzkowskiego 12, 31-864 Kraków ul. dr. Józefa Babińskiego 71B, 30-394 Kraków, email: biuro@a-ag.com.pl tel. 32 331-16-17 Email: biuro@atdigroup.com Tel. 22 828-92-08 Email: agnieszka.matysiakext@railre.com Tel: 784 951 799 e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży architektury. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży telekomunikacja. e-mail: biuro@mpmosty.pl tel. 12 312 18 78 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży sanitarnej. e-mail: biuro@ek-kom.com tel. 12 267 23 33 Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie ochrony środowiska, tj. ds. akustyki i drgań oraz ds. GIS. GEOTECH Sp. z o.o. ul. Budziwojska 79, 35-317 Rzeszów Prace w zakresie geologii. "WTU" Sp. z o.o. ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4, 30-419 Kraków, e-mail: biuro@geotech.rzeszow.pl tel. 172302023 e-mail: biuro@wtu.com.pl tel. 12 410 51 59 AN ARCHI GROUP Sp. z o.o. ATDI Sp. z o.o. Rail Engineering Sp. z o.o. MPRB Sp. z o.o. MP Infra Sp. z o.o. EKKOM Sp. z o. o. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie sterowania ruchem kolejowym, Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży mostowej i drogowej. Prace wsparcia doradczego oraz projektowe w zakresie branży hydrotechnicznej, oraz ds. oddziaływań na wody powierzchniowe i podziemne. ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 24 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie” o treści: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 96 802 845,00 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą zostać objęte przez Wykonawców częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji konieczne jest zastosowanie się do poniższych wytycznych: 1) konieczne jest w jednym folderze zgromadzenie wszystkich plików, które są jawne (w tym powinno znaleźć się również uzasadnienie zastrzeżenia) oraz w odrębnym folderze plików, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) przygotowanie w odrębnym pliku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nazwa pliku powinna zawierać słowo „uzasadnienie”; 3) w przypadku, gdy Wykonawca chce objąć zastrzeżeniem dany dokument tylko częściowo, konieczne jest przygotowanie pliku w 2 wersjach: jednej zawierającej pełną treść dokumentu, a drugiej z usuniętym lub zasłoniętym fragmentem, który w ocenie Wykonawcy ma zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia oraz dokumenty, o których mowa powyżej, podpisane podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu Wykonawcy, należy złożyć w terminie do 31 lipca 2023 r. na SmartPZP w zakładce „Korespondencja”. Jeżeli Wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp.”. Przystępujący DOHWA przekazał Zamawiającemu datowane na 8 sierpnia 2023 r. pismozatytułowane „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny” o treści „Działając w imieniu Konsorcjum w składzie DOHWA ENGINEERING CO., LTD., z siedzibą w i pod adresem: (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, Seul 06178, Republika Korei, zarejestrowana przez Centralny Sąd Okręgowy w Seulu pod numerem rejestrowym 110111-0037740 (Lider Konsorcjum) oraz KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą w i pod adresem: 242 Jungang-ro, Dong-gu, Daejeon 34618, Republika Korei, zarejestrowana przez Sąd Okręgowy Daejon pod numerem rejestrowym 165271-0005372 (Członek Konsorcjum) – zwane dalej łącznie „Wykonawcy”, na mocy udzielonego mi wspólnie przez Wykonawców pełnomocnictwa, które znajduje się w dokumentacji postępowania, niniejszym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.07.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, składam szczegółowe i umotywowane wyjaśnienia poparte dowodami dotyczące wyliczenia ceny oferty za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w celu wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, w tym elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m. in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m. in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualne inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym o wyjaśnienie i wykazanie elementów składowych oferty mających wpływa na wysokość ceny która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub jeżeli jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w w/w piśmie iż wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty ze względu na fakt iż wartość złożonej oferty „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Należy jednak zdaniem Wykonawców zwrócić uwagę na następujące fakty: • budżet Zamawiającego został określony dopiero po terminie składania ofert, nie był podawany do publicznej informacji w ogłoszeniu przetargowym, tak więc rozbieżność pomiędzy kalkulacją Zamawiającego a Wykonawców jest nieunikniona, • oferta złożona nie tylko przez Wykonawców, lecz również wszystkich pozostałych wykonawców stanowi: 1. 44,04% budżetu Zamawiającego w przypadku oferty konsorcjum Biuro Projektów „METROPROJEKT” sp. z o.o oraz SUD ARCHITEKT POLSKA sp. z .o.o., 2. 21,66% budżetu Zamawiającego w przypadku oferty konsorcjum ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o., a zatem każda z nich jest niższa co najmniej o połowę aniżeli wynosi budżet Zamawiającego na przedmiotowe zamówienie. Nadto należy zauważyć, że spośród 3 złożonych ofert, różnica cen w dwóch najtańszych ofertach oscyluje w granicach 0,7%, a zatem jest ona minimalna. Powyższe skłania do stwierdzenia, że oferta Wykonawców jest ofertą rynkową, a budżet Zamawiającego może być źle oszacowany skoro wszystkie złożone oferty stanowią ok. 2/5 budżetu. • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od kolejnej najtańszej oferty (ELKOL sp. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o.,) wyłącznie o ok. 0,7%, • oferta złożona przez Wykonawców jest niższa wyłącznie o ok. 26% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach części 1. niniejszego zamówienia. Ponadto jeżeli do obliczenia średniej arytmetycznej ujęte zostałyby oferty bez uwzględnienia oferty najwyższej, to oferta złożona przez Wykonawców jest niższa od tak ukształtowanej średniej arytmetycznej jedynie o 0,33%. Wykonawcy niniejszym wyjaśniają, że zaoferowana cena została określona z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych elementów składowych wpływających na jej ostateczną wysokość, w sposób gwarantujący należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia oraz zapewniający osiągnięcie przez Wykonawców założonego zysku. Na poparcie powyższego, Wykonawcy przedstawiają wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz dowody wymienione w dalszej części pisma. Wykonawcy w ślad za wyszczególnionymi przez Zamawiającego aspektami ceny, odpowiednio wskazują, że adekwatność zaproponowanej ceny koresponduje z przesłankami jej oceny w następujących kryteriach: 1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy / koszty personelu Wykonawcy oświadczają, że w realizacji przedmiotowego zamówienia korzystają zarówno z personelu polskiego, jak i koreańskiego. Personel polski pochodzi od Podwykonawców Wykonawców, w tym w przeważającej większości od CEPG, wskazanych w treści formularza oferty, który od etapu postępowania ramowego pozostaje niezmieniony. Personel polski zatrudniony jest przez Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Wykonawcy wskazują, że stawki wynagrodzenia personelu są stawkami rynkowymi, które znacząco przekraczają minimalne progi dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dowód: Umowa o pracę M. G., Dowód: Umowa o pracę M. Z., Dowód: Umowa o pracę A. W., Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. W zakresie personelu koreańskiego Wykonawcy przedkładają wyciąg z ustawy regulującej kwestie wynagrodzenia z pracę oraz przedkładają skany umów o pracę dla personelu koreańskiego wraz z dokumentacją dotyczącą podatku dochodowego. Dowód: wyciąg z ustawy regulującej minimalne wynagrodzenie w Republice Korei w roku 2023 wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód: Zaświadczenie zatrudnienia dla J. S. I. wraz z tłumaczeniem na język polski Dowód J. S. I. PIT wraz z tłumaczeniem na język polski za rok 2022 i 2023 Dowód: J. S. I. pokwitowanie potrącenia PIT wraz z tłumaczeniem na język polski W zakresie personelu delegowanego przez innych niż CEPG Podwykonawców, Wykonawcy wskazują, że wynagrodzenie tego personelu zostało wliczone w cenę przedstawioną w ofercie każdego Podwykonawcy zgodnie z obowiązującymi u danego Podwykonawcy warunkami zatrudnienia. Jednocześnie Wykonawcy wskazują, że dokumenty JEDZ złożone przez członków Konsorcjum jak i wszystkich wymienionych w ofercie Podwykonawców, zachowują swoją aktualność, co tym samym oznacza, że żaden z tych podmiotów w zakresie obowiązków wynikających z prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie dopuścił się żadnych naruszeń. Ofertę przygotowano w oparciu o przyjęcie stawek godzinowych w wysokości 100 - 150 zł za godzinę pracy pracowników polskich oraz stawki godzinowej w wysokości 450 zł za godzinę pracy pracownika koreańskiego. Przyjęte stawki uwzględniają koszty wymienione powyżej z szczególnym uwzględnieniem kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych. Stawki godziny prac /roboczo godz. uwzględniają wkalkulowanie w nie obowiązków wynikających z prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w tym leżących po stronie pracodawcy, są stawkami rynkowymi i spełniają wymagania art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP czyli są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Sposób kalkulacji kosztów dla przedmiotowej oferty wraz ze wskazaniem stawek za godzinę przedstawiono w załączniku do wyjaśnień. 2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wyjaśnienie dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie – zgodnie z treścią niniejszego pisma oraz zapisami KRS nr 276163 (dokument złożony w załączeniu do niniejszego pisma lub na etapie postępowania ramowego), Wykonawcy jak i CEPG posiadają udokumentowaną niekaralność (dokumenty w załączeniu – dotyczące CEPG). Wykonawcy jaki i CEPG posiadają również udokumentowaną realizację zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wynikająca z prowadzonej działalności i realizowanych umów (dokumenty w załączeniu). Powyższe wynika także z faktu, że zarówno Wykonawcy, jak i CEPG nie składali ponownie dokumentu JEDZ, co tym samym oznacza że informacje w nich zawarte, w tym dotyczące braku karalności za naruszenie przepisów dotyczących zatrudnienia i ubezpieczeń społecznych pozostają aktualne. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacie składek dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. Dowód: zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach dla CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – J. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – G. Ś. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Dowód: zaświadczenie z KRK – CE Project Group sp. z o.o. Dowód: J. S. I._PIT wraz z tłumaczeniem na język polski 3. Ceny rynkowe wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia Cena wskazana Załączniku RCO jest sumą wszystkich czynników cenotwórczych i założeń prac, jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji z załącznika, która wynika z podziału całego zamówienia na elementy rozliczeniowe wymagane przez Zamawiającego, obejmuje prace szczegółowo przeanalizowane przez zespół projektantów-ekspertów Wykonawców i Podwykonawców, które należy wykonać dla realizacji zadania. Do realizacji przedmiotowego zadania został wskazany zespół doświadczonych koordynatorów, ekspertów i projektantów z bardzo dużym doświadczeniem w opracowywaniu dokumentacji projektowych obejmujących przedmiot zamówienia. Zespół projektowy tworzy personel CE PROJECT GROUP wraz z doświadczonymi projektantami i ekspertami DOHWA ENGINEERING Co., Ltd. i Korea National Railway. Organizacja zespołu wygląda następująco: W skład zespołu realizującego projekt wchodzą: 1. Koordynator projektu; 2. Główny Projektant; 3. Projektanci: branży torowej, w tym w zakresie projektowania podtorza [TOR]; branży odwodnieniowej [ODW] w tym specjalizujący się w pracach wodnoprawnych; branży hydrotechnicznej [MEL]; branży drogowej [DRO]; branży SRK [SRK]; branży teletechnika [TEL]; branży - konstrukcja obiektów Inżynieryjnych [OBI]; branży obiekty Kubaturowe [KUB]; branży elektroenergetyka - zasilanie trakcji [ZTA]; branży elektroenergetyka - sieć trakcyjna [TRA]; branży elektroenergetyka nietrakcyjna [ELE1]; branża elektroenergetyka - kolizje [ELE2]; branży architektura [ARC] z uwzględnieniem małej architektury; branży sieci i instalacji sanitarnych [SAN]; 4. Eksperci ochrony środowiska [EOS], w tym specjalizujący się w zakresie zieleni; 5. Eksperci bezpieczeństwa pożarowego / ochrona przeciwpożarowa [PPOŻ]; 6. Specjaliści w dziedzinie kosztorysowania i opracowywania przedmiarów robót, 7. Eksperci z zakresu analiz ruchowych; 8. Specjaliści w zakresie przygotowania wniosków (ULLK, ULICP, ZRID, PNB, decyzja budowle przeciwpowodziowe, wodnoprawne, zgłoszenia); 9. Personel asystencki; 10. Personel wspomagający i administracyjny. Dla potrzeb kalkulacji kosztów i przygotowania oferty przyjęto ilość personelu i roboczogodzin wynikających z dokumentacji zamówienia. Koszty zadań podstawowych ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Lp. 1 2 3 4 5 6 ⎯⎯ ⎯ ⎯⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Pozycja Wynagrodzenie (personel wymagany przez) Wyceny Wyjaśnienie • Zaangażowany personel: 64 osoby • Osobomiesiące: 890.8 • Opracowania geodezyjne i podział działek • Opracowania geotechniczne i geologiczne • Zaangażowany personel: 25 osób Dodatkowy personel (polski) • Osobomiesiące: 373.6 • Zaangażowany personel: 16 osób Dodatkowy personel (koreański) • Osobomiesiące: 252.0 • Otwarcie biura oraz koszty operacyjne • Bilety samolotowe oraz zabezpieczenie należytego Wydatki wykonania umowy • Inne koszty (księgowość & koszty obsługi prawniczej) Zysk • 4.03% wynagrodzania Razem (bez podatku VAT) Koszt (PLN) 22,700,092.00 16,771,500.00 8,228,035.20 20,956,320.00 7,955,615.00 2,089,937.00 78,701,500.00 Koszty zadań opcjonalnych Lp. 1 2 Pozycja Zadanie G (36 miesięcy) Zadanie H Zadanie I (45 dni) Wyjaśnienie • 1440 nadzorów • Średni czas nadzoru - 6 godzin • H1 : 12 miesięcy, 9.0 osobomiesięcy • H2 : 12 miesięcy, 9.0 osobomiesięcy • H3 : 12 miesięcy, 45.0 osobomiesięcy • H4 : 12 miesięcy, 27.0 osobomiesięcy •·Zaangażowany personel: 3 osoby Koszt (PLN) 777,600.00 1,512,000.00 108,000.00 4 Zadanie J 4 Zadanie F (12 miesięcy) • J1 : 3 miesiące, 19.5 osobomiesięcy • J2 : 12 miesięcy, 19.5 osobomiesięcy • J3 : 18 miesięcy, 91.0 osobomiesięcy • Wycena Razem (bez podatku VAT) 2,184,000.00 960,000.00 5,541,600.00 Na cenę ofertową dla zadań podstawowych składają się koszty wynagrodzenia personelu, wyceny podwykonawców, koszty operacyjne oraz zysk, zostały one przedstawione poniżej. 1) Wynagrodzenie - Na koszty te składają się koszty związane z wynagrodzeniem personelu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji Zamówienia (64 osoby), dodatkowego personelu polskiego oraz dodatkowego personelu koreańskiego. - Nakłady pracy ogółem : 1516.40 osobomiesięcy, 1 miesiąc=8 godzin x 21 dni - Koszty wynagrodzenia personelu: 51,884,448.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Wyceny podwykonawców - Na wyceny firm podwykonawczych składają się: Opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (wraz z podziałem nieruchomości) oraz badania geotechniczne i geologiczne. - Wyceny: 16,771,500.00 PLN (bez podatku VAT) 3)Wydatki - W wydatki wliczone zostały koszty wynajęcia i prowadzenia biura, koszty biletów lotniczych, koszty gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty zakupu licencji oprogramowania komputerowego oraz koszty tłumaczeń ustnych i pisemnych. - Wydatki: 7,955,615.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk - Zysk z wykonania Zamówienia został ustalony na poziomie ok. 4.03% Wynagrodzenia. - Zysk : 2,089,937.00 PLN (bez podatku VAT) Na cenę ofertową dla zamówień objętych Prawem Opcji składają się Zadania F, G, H, I oraz J 1) Zadanie F - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy - Wycena: 960,000.00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie G - Okres realizacji zamówienia to 36 miesięcy, w okresie tym Zamawiający oszacował wykonanie 1440 czynności nadzoru - Średni czas nadzoru autorskiego: 6 roboczogodzin Wynagrodzenie: 777,600.00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie H1 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 9 osobomiesięcy - Wynagrodzenie : 151,200.00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zadanie H2 Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 9 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 151,200.00 PLN (bez podatku VAT); 5) Zadanie H3 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 45 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 756,000.00 PLN (bez podatku VAT); 6) Zadanie H4 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 27 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 453,600.00 PLN (bez podatku VAT); 7) Zadanie I - Okres realizacji zamówienia to 45 dni, szacowane zaangażowanie personelu to 3 osoby - Wynagrodzenie: 108,000.00 PLN (bez podatku VAT); 8) Zadanie J1 - Okres realizacji zamówienia to 3 miesiące, szacowany nakład pracy to 19.5 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 327,600.00 PLN (bez podatku VAT); 9) Zadanie J2 - Okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy, szacowany nakład pracy to 19.5 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 327,600.00 PLN (bez podatku VAT); 10) Zadanie J3 - Okres realizacji zamówienia to 18 miesięcy, szacowany nakład pracy to 91 osobomiesięcy - Wynagrodzenie: 1,528,800.00 PLN (bez podatku VAT); 11) Wydatki i zysk • Koszty i zysk zadań fazy projektowej G, H, I, J, F uwzględniają koszty związane z wykonaniem tych zadań, przy czym są one kosztem odrębnym względem kosztów poniesionych w ramach zadań podstawowych. • Zysk w pozostałym zakresie został uwzględniony w kalkulacji dotyczącej zadań podstawowych. Dowód: Kalkulacja DOHWA Wykonawcy, co wynika bezpośrednio z doświadczenia wykazywanego na etapie postępowania ramowego, to podmioty posiadające ogromne doświadczenie w projektowaniu kolei wysokich prędkości. DOHWA Engineering Co., Ltd. jest jedną z największych firm projektowych w Korei Południowej. Założona w 1957 roku firma zrealizowała ponad 6900 projektów w kraju i na świecie. Posiada swoje oddziały w 15 krajach. Korea National Railway to zaś w pełni państwowa organizacja założona w styczniu 2004 roku w celu zarządzania krajową infrastrukturą kolejową w imieniu rządu Republiki Korei. Z uwagi na całościowy przedmiot postępowania na sporządzenie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, istotą i trzonem doświadczenia Wykonawcy jest kolej szybkiej prędkości. Elementami, które są niezbędne do wzięcia pod uwagę podczas projektowania kolei dużej prędkości jest to, że kolej dużej prędkości to ok. 800tonowe pociągi poruszające się z prędkością do 300km/godz. Nie sposób polemizować z faktem, że w tym zakresie doświadczenie koreańskich specjalistów, którzy od lat projektują tego typu koleje, jest zdecydowanie większe aniżeli specjalistów europejskich. Wedle wszelkich źródeł, rynek azjatycki wciąż pozostaje niekwestionowanym pionierem kolei szybkiej prędkości. Aby jeszcze bardziej podkreślić wagę i wartość materialną tego doświadczenia, Wykonawcy wskazują kluczowe aspekty, które dotyczą kolei szybkiej prędkości w zakresie których to aspektów, personel koreański posiada wieloletnie doświadczenie: Podłoże Mosty projekt wymaga: • wykorzystania specjalnej technologii wzmocnienia dla przeniesienia/ tłumienia/ części energii kinetycznej pojazdu, • zastosowania metod ograniczenia oddziaływania pojazdu na otoczenie/środowisko, projekt wymaga: • Zastosowania dodatkowej analizy wybranych parametrów konstrukcji i poddawania ich ocenie wybranymi metodami numerycznymi, • doboru niekonwencjonalnych materiałów ograniczających negatywne oddziaływanie przejeżdżających pociągów na tor, konstrukcję i środowisko. Tory Elektryczność Sygnalizacja Komunikacja projekt wymaga: • zastosowania rozwiązań układów torowych dla dużych prędkości, uwzgledniający przejazdy przez stacje i zabezpieczających płynność przejazdu przez wymagane odcinki ruchu. • Zastosowania najnowocześniejszej technologii, całkowicie różniącej się od tej używanej w przypadku kolei konwencjonalnych, ponieważ tory są elementem, wywierającym bezpośredni wpływ na dynamiczne zachowanie pociągu, • Niezbędna jest szczegółowa technologia projektowa dot. wydłużenia szyn, wielkości i odstępów podkładów kolejowych, grubości podłoża, sposobu mechanizacji, ustalenia rygorystycznego standardu precyzji konstrukcji oraz konserwacji, itp. • projekt wymaga: • zastosowania odpowiednich typów sieci trakcyjnej dla zasilania 2X25 KV AC, • zastosowania odpowiednich odcinków przejścia na system zasilania 3KV DC. - Niezbędna jest technologia projektowa biorąca pod uwagę wytrzymałość mechaniczną, przemieszczenie, ustawienie odstępów pomiędzy słupami energetycznymi, itp., bazująca na rezultatach analizy • Projekt komputerowego systemu sterowania urządzeniami stacyjnymi poziom 2 i liniowymi zgodnie z wymaganiami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z wykorzystaniem doświadczenia wynikającego z projektów mechanizmu automatycznego sterowania pociągami (ATC, Automatic Train Control), systemu scentralizowanego sterowania (CTC; Central Traffic Control), wzajemnego blokowania (Inter-Locking) • Projekt wszystkich mechanizmów sterowania urządzeniami dopuszczonymi do użytkowania dla prędkości ≥ 350 km/h (≥ 250 km/h w godzinach szczytu) dla pociągów o dłg. 405 m. • Projekt system łączności radiowej (GSMR) potrzebnej do komunikacji łącznej, indywidualnej oraz awaryjnej w bezprzewodowym systemie komunikacji kolei wysokiej prędkości • Projekt umożliwiający spełnienie zapotrzebowania na komunikację w celu zarządzania ruchem pociągów oraz konserwacją na całym obszarze poprzez zapewnienie wielokanałowego zakresu częstotliwości 850MHz. • Projekty agregacji planowanych stacji bazowych do BSC oraz NSS, jak i terminali FTS do central FTS własności PKP PLK S.A. Dzięki wiedzy w powyższym zakresie, w ramach wewnętrznej kooperacji personel koreański jest w stanie: przekazać kluczową technologię projektową kolei dużej prędkości oraz niezbędne Know-How; zabezpieczyć ryzyka (Risk Hedge) poprzez właśnie swoje doświadczenie w projektowaniu kolei dużej prędkości w Korei (KTX, SRT); zapewnić najwyższej jakości projekty poprzez rygorystyczny przegląd dokumentacji projektowej oraz dzięki wewnętrznej współpracy – projekty odpowiadające w pełni przepisom prawa polskiego oraz wymaganiom Zamawiającego; skrócić czasu realizacji zamówienia. Każdy wskazany wyżej element jest okolicznością warunkująca obniżenie kosztów po stronie Wykonawców, a tym samym obniżenie ceny ofertowej. Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 1_7 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 2_8 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 3_9 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 4 do załącznika 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 5 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 6_10 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 11 do załącznika nr 10 do SW Z Dowód: 9. DOHWA - referencje nr 12_13 do załącznika 10 do SW Z Dowód: J. S. I. – zaświadczenie dotyczące przebiegu kariery zawodowej wraz z tłumaczeniem na język polski Główny Podwykonawca, tj. CEPG to natomiast polska spółka, która zatrudnia projektantów wszystkich branż. Jak wspomniano już we wcześniejszej części pisma, kontraktami kierują Koordynatorzy posiadający wysokie kwalifikacje kierownicze potwierdzone udziałem w kursie PRINCE2 – sposób, metodyka zarządzania projektem-zadaniem poziom Foundation & Practitioner. CEPG zrealizowało dotychczas projekty infrastruktury kolejowej i drogowej o łącznej wartości ponad 180 mln zł, opracowując studia wykonalności, koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze, dokumentacje powykonawcze, dokumentacje przetargowe, prowadząc nadzory autorskie. Wszystkie zamówienia wykonane zostały bez zastrzeżeń i uwag Zamawiających. Podczas procesu certyfikacji uzyskiwano najwyższe oceny. Projekty były realizowane w układzie projektowania i systemie projektuj – buduj. Spółka specjalizuje się w projektach wielobranżowych oddawanych wraz z kompletem uzgodnień i decyzji niezbędnych dla realizacji inwestycji. Zatem spółka posiada niezbędne doświadczenie do realizacji projektu, który jest przedmiotem szczegółowej analizy Zamawiającego. CEPG posiada ugruntowane i potwierdzone doświadczenie w projektowaniu robót dla obiektów inżynieryjnych będących przedmiotem kontraktu, zarówno w zakresie różnego stopnia remontów jak i rozbiórek oraz budowy nowych obiektów. CEPG w ramach prowadzonej działalności i wykonywanych prac projektowych, wielokrotnie wskazywało rozwiązania oryginalne i innowatorskie. Należy wskazać jako przykład rozwiązanie łącznicy kolejowej w Krakowie między przystankami Kraków Zabłocie i Kraków Krzemionki. Na etapie prac studialnych Wykonawca wskazał jak rozwiązać problem komunikacyjny związany z poruszaniem się pociągów w tym rejonie miasta Krakowa. Potwierdzenie w tym zakresie znajduje również projekt „Przystanek osobowy Kraków Sanktuarium wraz z infrastrukturą komunikacyjną w Krakowie”, który uzyskał wyróżnienie w kategorii obiekty użyteczności publicznej w ramach konkursu architektonicznego „Kraków bez barier 2011”. CEPG posiada pozytywną opinię w projektowaniu oraz zarządzaniu projektami (ponad 80 projektów), wykonywanych na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP Intercity S.A., PKP Energetyka S.A., Urzędu Miasta Krakowa, Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, czołowych firm budowlanych m.in. Budimex S.A., Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Skanska S.A., Trakcja S.A., Track Tec Construction Sp. z o.o., PNUIK Kraków Sp. z o.o., ZRK-DOM Poznań, w tym min.: • dla linii kolejowej E30 (nr 133) odcinek Krzeszowice-Kraków Główny Towarowy w ramach umowy głównej: nr 90/124/397/00/14200/10/I/I z dnia 21.12.2010 r. dla zadania pn.: ,,Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze - Katowice – Kraków, przetarg nr 3 - Modernizacja odcinka: Krzeszowice - Kraków Główny Towarowy (km 46,700 - 67,200 linii nr 133)’’; • dla linii kolejowej E30 (nr 133) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/124/0002/16/I/I dla zadania: „Opracowanie zamiennej dokumentacji projektowej dla podwyższenia peronów z wysokości 550 mm do 760 mm w ramach zadania: Modernizacja linii kolejowej E30 naSzczakowa – Trzebinia (km 15,810 – 29,110 linii nr 133); Jaworzno Szczakowa – Sosnowiec Jęzor (km 0,000 – 1,150 linii nr 134), Przetarg nr 2: Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice, (km 29,110 – 46,700 linii nr 133), Przetarg 3a: Modernizacja odcinka Krzeszowice – Kraków Mydlniki (46,700 – 62,400 linii nr 133), Przetarg nr 3b: Modernizacja odcinka Kraków Mydlniki – Kraków Główny Towarowy (62,400 – 67,200 linii nr 133) W RAMACH PROJEKTU CEF – E30 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, odcinek Zabrze – Katowice – Kraków, etap IIb”; • dla linii kolejowej E30 (nr 91) odcinek Sędziszów Małopolski – Trzciana w ramach umowy głównej: nr 90/132/336/00/17000031/10/I/I z dnia 29.11.2010 r. dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Sędziszów Małopolski – Rzeszów Zachodni w km 133.600 – 154.900”; • dla linii kolejowej nr 94 Kraków Płaszów – Oświęcim na odcinku Kraków Bonarka – Podbory Skawińskie w ramach umowy głównej: nr 90/103/0028/17/Z/I z dnia 26.06.2017r. dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn." Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –Oświęcim".”; • dla linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia – Kraków Główny na odcinku Warka – Radom w ramach umowy głównej: nr 90/101/0026/17/Z/I z dnia 11.04.2017 r. dla zadania pn.: „Opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz realizacja robót LOT-ów: C, D, E w formule „projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-10 „Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C, D, E)””; • linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (podg Knapówka i st. Góra Włodowska) w ramach umowy głównej: nr umowy 90/101/0038/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 1 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę p.odg. Knapówka w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • oraz nr umowy głównej: nr 90/101/0040/20/Z/I dla zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych wraz z nadzorem autorskim na przebudowę: p.odg. Knapówka, stacji Psary i stacji Góra Włodowska w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II” Cześć 3 zamówienia: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim na przebudowę stacji Góra Włodowska w ramach projektu ’’Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; • CE Project Group wykonywało wielokrotnie pełne rozpoznania oraz szacunki kosztów prac w ramach przetargów projektuj i buduj, dla wykonawców realizujących prace budowlane na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Regionu Centralnego, Zachodniego, Południowego, Północnego i Śląskiego w ramach Polskiej Sieci Kolejowej której rozwinięciem i uzupełnieniem mają być linie kolejowe (tzw szprychy) budowane i przebudowywane w ramach projektów Centralnego Portu Komunikacyjnego; Spółka w wieloletniej działalności projektowej zdobyła wszechstronne doświadczenie w projektowaniu infrastruktury kolejowej i drogowej, legitymując się opracowaniem w szczególności projektów: • Stacji i przystanków z wielofunkcyjnymi rozwiązaniami torowymi, energetycznymi, telekomunikacyjnymi, obiektami umożliwiającymi przemieszczanie się pasażerów, w tym perony, dojścia do peronów, windy, wiaty peronowe, mała architektura, miejsca parkingowe Park&Ride, Kiss&Ride, miejsca obsługi podróżnych, elementy infrastruktury oraz systemy informacyjne ułatwiające dostęp osobom z niepełnosprawnością i osobom o ograniczonej sprawności ruchowej, wyposażonymi w systemy bezpieczeństwa i urządzenia ochronne, systemu integracji komunikacji pasażerskiej kolejowej i komunikacji miejskiej, sterowania urządzeniami przytorowymi, rozwiązania układów sieci trakcyjnej i układów zasilania, urządzenia odwadniające. Dokumentacja stacji kolejowych wraz ze stacjami węzłowymi i przystanków osobowych wraz z przystankami węzłowymi komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej (autobus oraz miejsca parkingowe dla podróżnych) stanowiącymi istotny element kolei aglomeracyjnej Miasta Krakowa; • Obiektów inżynieryjnych: estakady kolejowe, estakady drogowe i wiadukty drogowe wraz z połączeniem drogowym parkingu (Park&Ride, Kiss&Ride), ze stanowiskami TAXI oraz przystankami komunikacji miejskiej, wiadukty kolejowe z elementami tunelu drogowego wiadukty kolejowe, mosty kolejowe i mosty drogowe, mosty drogowe połączone z przejściem dla dzikich zwierząt, kładki dla pieszych, kładki pieszo-rowerowe, tunele dla pieszych oraz tunele pieszo-rowerowe, projekty integracji wiaduktów z przystankiem osobowym i przejściem pieszo rowerowym z zapleczem handlowo-usługowym. CE PROJECT GROUP wykonało również dokumentację projektową dotycząca planowanej budową płyty przykrycia nad układem torowym linii kolejowej E65 między wiaduktami drogowymi ul. Armii Krajowej oraz ul. Hucisko w Gdańsku, jak element architektoniczny umożliwiający zagospodarowanie tej części miasta. • Dróg – drogi, obwodnice, jezdnia, chodniki, elementy odwodnienia, oświetlenia, ruchu pieszych, zjazdy na posesję, skrzyżowania drogowe typu „rondo”. CE PROJECT GROUP wykonało projekty stałej i tymczasowej organizacji ruchu, projekty organizacji sygnalizacji świetlnej, projekty konstrukcyjne nawierzchni dróg i zjazdów, projekty konstrukcyjne dróg technologicznych i serwisowych, projekty przebudowy przejazdów kolejowo-drogowych z zabudową płyt CBP, Mirosław Ujski oraz systemów tłumiących hałas jak Strail; • Budynków i obiektów kubaturowych będących elementami infrastruktury kolejowej: Lokalne Centrum Sterowania, Nastawnia Dysponująca, Nastawnia Wykonawcza, Budynek Podstacji Trakcyjnej, Budynek pomocniczy przy LCS; • Sieci trakcyjnej i jej zasilania (linie zasilające i podstacje trakcyjne), sieci powrotne, urządzeń elektroenergetycznych i Linii Potrzeb Nietrakcyjnych 15 kV, sterowanie lokalne odłączników sieci trakcyjnej; • Sieci i urządzeń elektroenergetycznych NN i SN, zasilanie i sterowanie rozjazdów, urządzenia grzewcze rozjazdów, oświetlenie: stacji, przystanków osobowych, wiat peronowych i peronów, obiektów obsługi podróżnych, dróg i ulic, skrzyżowań, obiektów inżynieryjnych, zasilanie tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu nagłaśniania; • Sieci i instalacji sanitarnych, odwodnienia dróg i torów, systemów odwodnienia rozjazdów, instalacji i sieci gazowych, instalacji i sieci wodociągowych oraz kanalizacyjnych, przekładek urządzeń oraz usuwanie i zabezpieczanie kolizji; • Sterowania ruchem, sygnalizacja, systemy zabezpieczenia przejazdów kolejowo-drogowych i przejść dla pieszych, sterowanie rozjazdami, blokady liniowe i odcinki szlakowe, telekomunikacyjne systemy sterowania i łączności UMTS i GSMR; • Obiektów promujących ekologiczny transport miejski jak ścieżki, kładki i miejsca postojowe dla rowerów; • Obiektów ochrony akustycznej, ochrony zwierząt (ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt). Dowód: Zal 01_REF_KOLPROJEKT_Gralewo-Gdansk, Dowód: Zal 02_REF_TORPROJEKT_Skierniewice, Dowód: Zal 03_REF_PKP_Batowice, Dowód: Zal 04_REF_PKP_Studium Lacznicy i Grzegorzki, Dowód: Zal 05_Referencje SW 6-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 94, Dowód: Zal 06_Referencje SW 7-024-ISW Tc_16 z 09 08 2016 CE Projekt Linia 979899, Dowód: Zal 07_REF_SANKTUARIUM GK-02.720.53.2017_referencje, Dowód: Zal 08_REF_TRAKCJA ul Niciarniana, Dowód: Zal 09_REF_TORPROJEKT_Sedziszow, Dowód: Zal 10_REF_PKP Energetyka-E30, Dowód: Zal 11_REF_PKP wiadukt CMK, Dowód: Zal 12_REF_PKP droga rownolegla CMK, Dowód: Zal 13_REF_PKP LK 140-wiadukt Mikolow, Dowód: Zal 14_REF_Swietelsky_LK 94, Dowód: Zal 15_ Zal 15_REF_TRAKCJA PRKII_Wzmocnienia Sedziszow, Dowód: Zal 16_REF_SKANSKA_obwodnica Babic-kat G, Powyższy opis wydaje się być potrzebny do zobrazowania doświadczenia, organizacji pracy, kwalifikacji personelu i umiejętności zarządzania projektem, które są czynnikami wpływającymi na cenę. W przypadku tego zespołu liczba roboczogodzin potrzebnych do prawidłowej, zgodnej ze sztuką i najlepszą wiedzą techniczną realizacji przedmiotu zamówienia, jest zdecydowanie mniejsza niż w przypadku zespołów mniej doświadczonych lub pozbawionych doświadczenia w niektórych dziedzinach. W przypadku branży kolei dużej prędkości, mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, drogowej, architektonicznej, telekomunikacyjnej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, hydrotechnicznej, branży środowiskowej oraz zakresu BIM, wiedza i doświadczenie Wykonawców ma kluczowy wpływ na organizację czasu i sposobu pracy przy tym zamówieniu. Nadto Wykonawcy i tak przewidują udział większej ilości personelu, aniżeli minimalny, wymagany przez Zamawiającego. Powyższe informacje mają także na celu uwypuklenie faktu, że zarówno Wykonawcy, jaki CEPG to podmioty, które w rzetelny i przede wszystkim rzeczywisty sposób, są w stanie oszacować możliwości zespołu i tym samym m. in. na gruncie powyższych, przedstawionych procesów, przedstawić Zamawiającemu cenę za którą idzie realna możliwość realizacji zamówienia. Doświadczenie Wykonawców nie pozwala im na sztuczne zaniżanie kosztów w zakresie wynagrodzeń, stawek godzinowych, ilości personelu lub roboczogodzin, ponieważ to właśnie – wiele razy podkreślane w treści wyjaśnień – doświadczenie sprawia, że musieliby założyć nierealne składniki cenowe oferty. Robiąc to w sposób świadomy, naraziliby się na dalsze koszty związane choćby z koniecznością pokrycia kar umownych, co z pewnością nie stanowiłoby dla Wykonawców zysku. 4. wycena prac Podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług Opis doświadczenia zarówno Wykonawców, jak i głównego Podwykonawcy przedstawiony w punkcie powyżej jest nieprzypadkowy. Wykonawcy przedkładając takie informacje zmierzają do materializacji wytycznych w zakresie wyjaśnień implementowanych na grunt prawa polskiego przez Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/U z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 69 ust. 1-2 ww. Dyrektywy Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą w szczególności dotyczyć: a) ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych lub dostępnych dla oferenta wyjątkowo korzystnych warunków dostawy produktów lub usług bądź realizacji obiektu budowlanego; c) oryginalności obiektu budowlanego, dostaw lub usług, proponowanych przez oferenta; d) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2; e) zgodności z obowiązkami, o których mowa w art. 71 (regulujący kwestię Podwykonawstwa) ; f) możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwa. Wykonawcy poza wskazaniem konkretnych kalkulacji dotyczących budowy ceny w poszczególnych partiach, przedmiotowymi wyjaśnieniami zmierzają do wykazania Zamawiającemu, że zarówno konsorcjum Wykonawców, jak i główny Podwykonawca są podmiotami z bogatym doświadczeniem, wykwalifikowanym personelem posiadającym nie mniejsze doświadczenie oraz wypracowanymi na przestrzeni lat schematami, które pozwalają im na przyjęcie takiej ceny jak ta w ofercie. Powyższe przesądza także o założonej przez Wykonawców ilości roboczogodzin, która z uwagi na przedstawione okoliczności, kształtuje się jak w treści pisma. Powyższe wyjaśnienia dotyczą też głównego Podwykonawcy, którego kalkulacje również zostały przedstawione w przedmiotowych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają na celu wykazanie, że podmioty te mogą zoptymalizować koszty w zakresie roboczogodzin oraz warunków współpracy z innymi Podwykonawcami – właśnie z uwagi na swój status na rynku projektowym (co wpływa na atrakcyjność cenową). Sięgając do dorobku orzecznictwa TSUE należy podnieść, że szczegóły podlegające wyjaśnieniu, mogą dotyczyć m.in.: ekonomiczności procesu produkcyjnego, świadczonych usług lub danej metody budowy, przybliżenia zastosowanych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji zamówienia, oryginalności projektu obiektu budowlanego, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta, możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej czy zgodności z obowiązkami przewidzianymi w prawie socjalnym i prawie ochrony środowiska. Wymienione elementy oceny oferty w trakcie jej wyjaśniania są jedynie przykładowe, a zamawiający powinien brać pod uwagę również inne okoliczności, na które zwróci mu uwagę wykonawca. (…) Dodatkowo konieczność zapewnienia skuteczności art. 69 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wymaga, by zamawiający jasno formułował żądanie skierowane do wykonawcy w celu umożliwienia mu uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru oferty (Wyrok TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. v. Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191). Biorąc pod uwagę tak skonstruowane przykładowe wytyczne, nie sposób nie zgodzić się, że Wykonawcy swoimi wyjaśnieniami podjęli wszelkie możliwe kroki do uzasadnienia i wyjaśnienia oferowanej ceny. Wykonawcy wskazują, że w trakcie realizacji prac projektowych zaangażowany będzie również personel Podwykonawców wskazanych w ofercie, tj. w szczególności CE Project Group Sp. z o.o. sp. k. oraz pozostałych podmiotów wskazanych w ofercie wykonawczej. Personel ten będzie dopełniał niezbędny skład personelu wykonawczego Wykonawców wskazanego w ofercie wykonawczej i ofercie ramowej. W załączeniu przedkładam następujące, uzyskane oferty: Dowód: oferta Zakład Usług Geologicznych GEOTECH sp. z o.o. z 14.07.2023 r. Dowód: oferta GEOTEC sp. z o.o. z dnia 01.06.2023 r. Załączone oferty są również dowodem wykonanego przez Wykonawców badania rynku i kosztów/cen usług, które w chwili obecnej obowiązują na polskim rynku projektowym. Oferty zostały przygotowane i przedstawione w zgodzie z aktualnymi cenami rynkowymi, które można zaobserwować na rynku projektowym. Wykonawcy podkreślają także, że ceny w przedłożonych ofertach obejmują całość kosztów i zysków po stronie Podwykonawców, tj. m. in. wynagrodzenie personelu, koszty administracyjne, koszty podróży, zysk. Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione informacje i fakty oraz załączone dokumenty, doświadczenie jakie Konsorcjum posiada (a które zdobyło w czasie wieloletniej działalności i zrealizowanych projektów), przyjęte i sprawdzone rozwiązania finansowe, techniczne i organizacyjne, analizę wskazanych w OPZ i innych możliwych czynników obiektywnych, ceny przedstawione w ofertach - należy skonstatować, że oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, rzetelnie, jest realna oraz umożliwia realizację przedmiotu zamówienia w niezakłócony sposób. Potwierdzeniem spełniania przez ofertę wymogów Zamawiającego oraz standardów jakościowych jest również możliwość wykorzystania przez CEPG zasad wynikających z wdrożonego systemu jakości ISO i posiadanego certyfikatu zarządzania jakością ISO 9001:2015 wydanego przez DNV GL – Business Assurance. Dowód: certyfikat zarządzania jakością ISO 9001:2015 Wykonawcy wskazują, że dopełnili należytej staranności w dokonywaniu wyceny zamówienia, tj. uwzględnili wszystkie możliwe do przewidzenia okoliczności, w tym w szczególności te, które są związane z sytuacją ekonomiczną i gospodarczą aktualnie obecną w Polsce oraz warunkami panującymi na rynku usług projektowych - tj. w szczególności stawki rynkowe, dostępność doświadczonego personelu, Podwykonawców. Nadto, zarówno Wykonawcy, jak i CEPG oświadczają, że na moment składania wyjaśnień nie realizują przedmiotu żadnego innego zamówienia (którego Zamawiającym jest Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.) w sposób mogący jakkolwiek zakłócać możliwość oraz prawidłowość realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Tym samym cały dedykowany niniejszemu zamówieniu personel jest w pełni zaangażowany w przedmiotowy projekt, co ponad to co wskazane wyżej w treści wyjaśnień, uzasadnia wykonalność przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodny ze sztuką oraz przepisami technicznymi i prawa pracy, a nadto możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w cenie przedstawionej przez Wykonawców w ofercie wykonawczej. Wykonawcy jednocześnie oświadczają, że w razie gdyby powyższe wyjaśnienia okazały się dla Zamawiającego niewystarczające lub budzące dalsze wątpliwości, są gotowi do wyjaśnienia każdej wątpliwej dla Zamawiającego kwestii, związanej z procesem kształtowania ceny ofertowej lub jej częściami składowymi.”. Do ww. pisma załączono: 1.zawarty w pliku o nazwie „kalkulacja DOHWA” dokument o treści „■ PR8 Część 1, Koszty zadań podstawowych (18 miesięcy) 1. Wynagrodzenie personelu(64 osoby wymagane przez Zamaiającego) NO. ID. Personel Osobo Stawka miesiące godzinowa (PLN) 1 1 Koordynator Projektu 18.00 150.0 2 2.1 Projektant branży torowej 18.00 140.0 3 2.2 14.40 140.0 4 3 Ekspert branży torowej dla 18.00 450.0 linii dużych prędkości 5 4 Projektant branży 16.80 140.0 geotechnicznej 6 5.1 Projektant branży 18.00 140.0 mostowej 7 5.2 14.40 140.0 8 6.1 Projektant branży 18.00 140.0 drogowej 9 6.2 14.40 140.0 10 7.1 Projektant branży 18.00 140.0 konstrukcyjno-budowlanej 11 7.2 14.40 140.0 Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 25,200.00 23,520.00 23,520.00 75,600.00 Wynagrodzenie (PLN) 23,520.00 395,136.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 338,688.00 453,600.00 423,360.00 338,688.00 1,360,800.00 Uwagi Personel koreański 12 13 8 9 14 10 15 11 16 12 17 18 19 13.1 13.2 14 Architekt Projektant branży sanitarnej 1 Projektant branży sanitarnej 2 Projektant branży hydrotechnicznej Specjalista ds. gospodarki wodnej Projektant sieci trakcyjnej Ekspert ds. Sieci trakcyjnej 25kV na liniach dużych prędkości 20 15 Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i przesyłowej sieci elektroenergetycznej 21 16.1 Projektant branży elektroenergetycznej 22 16.2 (nietrakcyjnej) 23 17.1 Główny projektant oraz sprawdzający branży 24 17.2 sterowania ruchem kolejowym 25 18 Ekspert (doradca) w zakresie sterowania ruchem kolejowym 26 19.1 Projektant branży telekomunikacyjnej 27 19.2 28 20 Kosztorysant 29 21 Koordynator zespołu geologicznego 30 22 Geolog 1 31 23 Geolog 2 32 24 Hydrogeolog 33 25 Geofizyk 34 27 Ekspert ds. GIS 35 28 Geodeta 36 29 Rzeczoznawca ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych 37 30 Specjalista ds. Zabezpieczeń technicznych w zakresie ochrony osób i mienia 38 31 Specjalista ds. oddziaływania na zabytki nieruchome oraz chronione układy urbanistyczne i ruralistyczne 39 32 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 40 33 Koordynator zespołu środowiskowego 41 34 Ekspert ds. ocen oddziaływania na środowisko 42 35 Ekspert ds. akustyki i drgań 43 37 Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (botanika) 44 38 Ekspert ds. oddziaływań na przyrodę ożywioną (zoologia) 45 39 Projektant specjalności inżynieryjnej mostowej (na potrzeby opracowań środowiskowych) 46 40 Specjalista ds. GIS (na potrzeby opracowań środowiskowych) 47 41 Ekspert ds. oddziaływań na krajobraz 48 42 Ekspert ds. oddziaływania na zabytki 49 44 Ekspert ds. oddziaływań na wody powierzchniowe 50 45 Ekspert ds. oddziaływań na wody podziemne 51 46 Konsultant teriolog 52 47 Konsultant chiropterolog 53 48 Konsultant ornitolog 54 49 Konsultant herpetolog 55 50 Konsultant ichtiolog 56 51 Konsultant entomolog 57 52 Ekspert ds. ruchowoeksploatacyjnych 58 54 Ekspert ds. analiz i prognoz ruchu 59 55 Ekspert ds. analiz ruchu drogowego 60 56 Ekspert ds. analiz ruchu pieszego 61 57 Menadżer BIM 62 58 Koordynator BIM 63 59 BIM Modeler 1 64 60 BIM Modeler 2 10% Wynagrodzenia Suma częściowa 2. Wyceny podwykonaców NO. Pozycja 1 Opracowania geodezyjne (włączając Zadanie D(o)) ① 18.00 16.20 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 423,360.00 381,024.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 18.00 14.40 18.00 140.0 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 423,360.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 16.20 14.40 130.0 120.0 21,840.00 20,160.00 353,808.00 290,304.00 18.00 14.40 140.0 140.0 23,520.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 18.00 14.40 10.80 18.00 140.0 140.0 110.0 140.0 23,520.00 23,520.00 18,480.00 23,520.00 423,360.00 338,688.00 199,584.00 423,360.00 14.40 14.40 14.40 14.40 14.40 10.00 10.80 130.0 130.0 130.0 130.0 110.0 100.0 120.0 21,840.00 21,840.00 21,840.00 21,840.00 18,480.00 16,800.00 20,160.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 266,112.00 168,000.00 217,728.00 10.80 120.0 20,160.00 217,728.00 10.80 120.0 20,160.00 217,728.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 14.40 140.0 23,520.00 338,688.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 7.20 130.0 110.0 21,840.00 18,480.00 314,496.00 133,056.00 7.20 110.0 18,480.00 133,056.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 130.0 21,840.00 314,496.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 7.20 7.20 7.20 7.20 7.20 7.20 12.60 110.0 110.0 110.0 110.0 110.0 110.0 140.0 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 18,480.00 23,520.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 133,056.00 296,352.00 12.60 130.0 21,840.00 275,184.00 12.60 120.0 20,160.00 254,016.00 12.60 120.0 20,160.00 254,016.00 18.00 14.40 14.40 14.40 140.0 130.0 130.0 130.0 23,520.00 21,840.00 21,840.00 21,840.00 423,360.00 314,496.00 314,496.00 314,496.00 2,063,644.80 22,700,092.80 Wycena (PLN) 2,190,150.00 Uwagi 890.80 2 Opracowania geotechniczne i geologiczne Suma częściowa 3. Personel dodatkowy (polski) NO. Personel dodatkowy 14,581,350.00 16,771,500.00 ② 1 Ekspert branży torowej 1 (Asystent dla ID NO.2) 2 Expert branży torowej 2 (Asystent dla ID NO.2) 3 Expert branży torowej 3 (Asystent dla ID NO.2) 4 Ekspert ds. konstrukcyjnych 1 (Asystent dla ID NO.5) 5 Ekspert ds. Konstrukcyjnych 2 (Asystent dla ID NO.5) 6 Ekspert ds. Konstrukcyjnych 3 (Asystent dla ID NO.5) 7 Architekt 1 (Asystent dla ID NO.8) 8 Architekt 2 (Asystent dla ID NO.8) 9 Architekt 3 (Asystent dla ID NO.8) 10 Specjalista ds. gospodarki wodnej 1 (Asystent dla ID NO.12) 11 Specjalista branży elektroenergetycznej 1 (Asystent dla ID NO.13) 12 Specjalista branży elektroenergetycznej 2 (Asystent dla ID NO.13) 13 Specjalista branży elektroenergetycznej 3 (Asystent dla ID NO.13) 14 Specjalista branży elektroenergetycznej 4 (Asystent dla ID NO.13) 15 Specjalista branży sterowania ruchem kolejowym 1 (Aystent dla ID NO.17) 16 Specjalista branży sterowania ruchem kolejowym 2 (Asystent dla ID NO.17) 17 Specjalista branży telekomunikacyjnej 1 (Asystent dla ID NO.19) 18 Specjalista branży telekomunikacyjnej 2 (Asystent dla ID NO.19) 19 Kosztorysant 1 (Asystent dla ID NO.20) 20 Geodeta 1 (Asystent dla ID NO.28) 21 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 1 (Asystent dla ID NO.32) 22 Rzeczoznawca majątkowy ds. wyceny nieruchomości 2 (Asystent dla ID NO.32) 23 Specjalista środowiskowy 1 (Asystent dla ID NO.34) 24 Specjalista środowiskowy 2 (Asystent dla ID NO.34) 25 Specjalista środowiskowy 3 (Asystent dla ID NO.34) 10% Wynagrodzenia ③ Suma częściowa 4. Personel dodatkowy (koreański) NO. Personel dodatkowy 1 2 Specjalista kolejowy 1 Specjalista kolejowy 2 Osobo miesiące Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 20,160.00 Wynagrodzenie (PLN) 18.00 Stawka godzinowa (PLN) 120.0 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 120.0 20,160.00 362,880.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 10.80 110.0 18,480.00 199,584.00 10.00 100.0 16,800.00 168,000.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 14.40 120.0 20,160.00 290,304.00 18.00 14.40 362,880.00 748,003.20 8,228,035.20 373.60 Osobo miesiące Uwagi Stawka godzinowa (PLN) 450.0 450.0 Wynagrodzenie miesięczne (PLN) 75,600.00 75,600.00 Wynagrodzenie (PLN) 1,360,800.00 1,088,640.00 Uwagi 3 4 Specjalista kolejowy 3 Specjalista branży torowej 1 14.40 18.00 450.0 450.0 75,600.00 75,600.00 1,088,640.00 1,360,800.00 Specjalista branży torowej 2 6 Specjalista ds. konstrukcyjnych 1 7 Specjalista ds. konstrukcyjnych 2 8 Specjalista ds. konstrukcyjnych 3 9 Specjalista ds. elektroenergetycznych 1 10 Specjalista ds. elektroenergetycznych 2 11 Specjalista ds. elektroenergetycznych 3 12 Specjalista ds. sygnalizacji 1 13 Specjalista ds. sygnalizacji 2 14 Specjalista ds. sygnalizacji 3 15 Specjalista ds. telekomunikacji 1 16 Specjalista ds. telekomunikacji 2 10% Wynagrodzenia ④ Suma częściowa 5. Wydatki NO. Pozycja 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 18.00 450.0 75,600.00 1,360,800.00 14.40 450.0 75,600.00 1,088,640.00 5 1,905,120.00 20,956,320.00 252.00 Jednostka 1 2 Koszt jednostkowy (PLN) 65,000.0 150,000.0 Koszt wynajęcia biura Miesąc Koszt wyposażenia Razy biura 3 Koszty operacyjne Miesąc 35,000.0 biura 4 Przeloty samolotowe Razy 8,500.0 5 Koszt zabezpieczenia Razy 2,072,380.0 należytego wykonania umowy 6 Koszt zakupu Rok 830,300.0 oprogramowania 7 Tłumaczenia Miesąc 20,000.0 8 Inne koszty (usługi 1,554,285.0 księgowe i obsługa prawna) Suma częściowa 6. Zysk (4.03% wynagrodzenia) Suma(① +② +③ +④ +wydatki+zysk, bez podatku VAT) Ilość Wydatki (PLN) Uwagi 18.0 1.0 1,170,000.00 150,000.00 18.0 630,000.00 91.0 1.0 773,500.00 2,072,380.00 1.5 1,245,450.00 Programy BIM 18.0 1.0 360,000.00 1,554,285.00 4 osoby 1.5% ceny ofertowej 2% ceny ofertowej 7,955,615.00 2,089,937.00 78,701,500.00 ※ Wynagrodzenie miesięczne: Stawka godzinowa X 8 godzin X 21 dni ※ Wynagrodzenie: osobomiesiąc X wynagrodzenie miesięczne ■ Koszt zamówień objętych Prawem Opcji 1. Zadanie G (36 miesięcy, 1440 nadzorów) Plan realizacji Średnia czasu na wykonanie jednego nadzoru - 6 godzin Suma częściowa Cena ofertowa Stawka godzinowa (PLN) 90 Stawka za nadzór (PLN) 540 Liczba nadzorów 1440 Wynagrodzenie (PLN) 777,600.00 777,600.00 777,600.00 2. Zadanie H NO. 1 2 3 4 Zadanie Zadanie H1(12 miesięcy) Zadanie H2(12 miesięcy) Zadanie H3(12 miesięcy) Zadanie H4(12 miesięcy) Suma częściowa Cena ofertowa Osobomiesiąc 9.0 9.0 45.0 27.0 90.0 Stawka godzinowa (PLN) 100.0 100.0 100.0 100.0 Wyn…

…sygn. akt: KIO 244/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę MYDIR.PL COMPANY sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, ul. Majkowska 18; 62-800 Kalisz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, I Oddział w Poznaniu, ul. Dąbrowskiego 12; 60-908 Poznań, przy udziale wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarcza pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy A. M. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą PHU AVI SYSTEM A. M. z siedzibą w Wałbrzychu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MYDIR.PL COMPANY sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, ul. Majkowska 18; 62-800 Kalisz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MYDIR.PL COMPANY sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, ul. Majkowska 18; 62-800 Kalisz, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy MYDIR.PL COMPANY sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, ul. Majkowska 18; 62-800 Kalisz na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, I Oddział w Poznaniu, ul. Dąbrowskiego 12; 60-908 Poznań kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 244/21 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, I Oddział ​ Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego w przedmiotem jest „Świadczenie usługi serwisu pogwarancyjnego drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 sierpnia 2020 r., pod nr 2020/S 167-404447. Dnia 12 stycznia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 stycznia 2021 roku wykonawca MYDIR.PL COMPANY sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25 ust. 1 pkt 1, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. ​ z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 pozostającym w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, że przedłożone przez A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU AVI System A. M. (dalej: „AVI System”) referencje potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo tego, iż w rzeczywistości przedmiotowe referencje poświadczają w swojej treści nieprawdę, a AVI System, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z czym podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta nie powinna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza, 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pozostającymi ​ w z w. art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie AVI System z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu, przedkładając referencje poświadczające nieprawdę, w związku z czym podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta nie powinna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w następstwie jego uwzględnienia o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty AVI System, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, 2)wykluczenia AVI System z udziału w postępowaniu, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp w zw. § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w łącznej kwocie 18.617,00 zł, na którą składają się: a)uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł, b)poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, c)opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł. Działając na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów załączonych do odwołania, a to: 1)informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty doręczonej odwołującemu w dniu 12 stycznia 2021 r. - celem wykazania faktów: podmiotu wyłonionego przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 2)wykazu usług - celem wykazania faktów: wskazanych przez AVI System, jako wykonanych usług w związku z koniecznością wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, pominięcia ​ w wykazie okoliczności realizowania także usług dzierżawy urządzeń, 3)referencji przedłożonych przez AVI System pochodzących od Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze oraz poświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Chorzowie - celem wykazania faktów: przedłożonych przez AVI System referencji związanych w związku z koniecznością wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 4)pisma Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 grudnia 2020 z zapytaniem odnośnie wykazu usług, 5)odpowiedzi AVI System z dnia 28 grudnia 2020 r., 6)zmodyfikowanego wykaz usług przedłożonego przez AVI System - łącznie celem wykazania faktów: działań podjętych przez zamawiającego służących weryfikacji zgłoszonych przez AVI System usług, 7)s.i.w.z. z dnia 14 lutego 2019 r. (3201-ILZ.260.2.2019) na kompleksową obsługę serwisową kserokopiarek, drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych własnych oraz dzierżawę urządzeń kopiujących w Izbie Administracji Skarbowej w Szczecinie, Zachodniopomorskim Urzędzie Celno-Skarbowym oraz w urzędach skarbowych województwa zachodniopomorskiego, 8)informacji z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2019 r. - łącznie celem wykazania faktów: warunków zamówienia publicznego, na realizację którego powołuje się AVI System, ​ w tym szczególności realizacji w ramach zamówienia publicznego usługi dzierżawy urządzeń, 9)ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pod nazwą Obsługa serwisowa urządzeń drukujących oraz dzierżawa urządzeń kopiujących w jednostkach KAS woj. Lubuskiego (0801-ILZ.260.4.2018) z dnia 26 czerwca 2018 r., 10)informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 maja 2018 roku - łącznie celem wykazania faktów: warunków zamówienia publicznego, na realizację którego powołuje się AVI System, w tym szczególności realizacji w ramach zamówienia publicznego usług dzierżawy urządzeń, 11)raport o numerze U1/0001275149/2021 dla Printnonstop sp. z o.o. sp. k., 12)odpis aktualny z Krajowego Rejestru Sądowego rejestru przedsiębiorców dla Printnonstop Fleet sp. z o.o. - łącznie celem wykazania faktów: istniejącego zadłużenia spółki współpracującej z AVI System w realizacji umów na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie oraz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, 13)pisma prezesa zarządu odwołującego z dnia 18 stycznia 2021 r. do Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, 14)pisma prezesa zarządu odwołującego z dnia 18 stycznia 2021 r. do Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, 15)pisma prezesa zarządu odwołującego z dnia 20 stycznia 2021 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie - łącznie celem wykazania faktów: podejmowania przez odwołującego działań zmierzających do wykazania nieprawidłowości w działaniu AVI System, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 16)pisma dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 20 stycznia 2021 roku celem wykazania faktów: potwierdzenia przez dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, iż wynagrodzenie wykazane przez AVI System, jako wartość świadczonych usług uregulowane zostało na rzecz obu członków konsorcjum ​ i obejmowało także usługi dzierżawy urządzeń, 17)formularza ofertowy przedstawiony przez AVI System - celem wykazania faktów: zadeklarowania przez AVI System w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamiaru wykonywania zamówienia siłami własnymi, bez powierzania prac podwykonawcom, Jednocześnie w oparciu o przepisy art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J.G. adres do doręczeń: (…), celem wykazania faktów: deklaracji ze strony AVI System powierzenia J.G. wykonywania prac w charakterze podwykonawcy wbrew uprzednim deklaracjom składanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym pod numerem 290000/271/4/2020- ZAP. Na podstawie przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 w zw. z art. 536 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o zobowiązanie AVI System do przedstawienia następującej dokumentacji: 1)umowy nr 2019/45 zawartą pomiędzy Izbą Administracji Skarbowej w Szczecinie, a konsorcjum firm Printnonstop Fleet sp. z o.o. oraz AVI System, 2)umowy konsorcjum pomiędzy AVI System, a Printnonstop Fleet sp. z o.o. 3)umowy, w oparciu o którą AVI System, występował jako podwykonawca w toku realizacji usług w ramach zamówienia publicznego realizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, 4)faktur VAT wystawionych przez AVI System na Izbę Administracji Skarbowej ​ w Szczecinie, 5)faktur VAT wystawionych przez AVI System na Izbę Administracji Skarbowej ​ w Zielonej Górze, łącznie celem wykazania faktów: zakresu prac zrealizowanych przez AVI System ​w ramach usług świadczonych na rzecz Izb Administracji Skarbowej w Szczecinie ​i Zielonej Górze, wartości usług polegających na serwisie drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych, wartości usług polegających na dzierżawie urządzeń. Po przedłożeniu w/w dokumentacji, na podstawie przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 w zw. z art. 539 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości - celem wykazania faktów: wartości usług serwisu drukarek świadczonych przez AVI System, wartości usług dzierżawy urządzeń drukujących i wielofunkcyjnych w ramach usług realizowanych przez AVI System na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie oraz Izby Administracji Skarbowej ​ Zielonej Górze, udziału AVI System w pracach realizowanych na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie oraz w Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze. Na podstawie przepisów art. 534 ust 1 w zw. z art. 531 w zw. z art. 536 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o zobowiązanie Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, u​ l. Generała Władysława Sikorskiego 2, 65-454 Zielona Góra, do przedstawienia umowy nr 0801-ILZ.023.153.2018.1 pomiędzy Izbą Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, ​a Printnonstop sp. z o.o. - celem wykazania faktu: wartości usług polegających na serwisie drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych, wartości usług polegających na dzierżawie urządzeń. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jeżeli stan rzeczy opisany w odwołaniu utrzyma się, w wyniku działań zamawiającego odwołujący się będzie mógł doznać uszczerbku w jego interesach i ponieść realną szkodę. Jak wynika z opisanego w treści odwołania stanu faktycznego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący złożył ofertę ocenioną łącznie na 95,42 pkt, co stanowiło zarazem drugi wynik ​ postępowaniu. Nie powinno tym samym budzić wątpliwości, że szkoda poniesiona przez odwołującego wynika z faktu, w iż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego, polegającego na wykluczeniu AVI System z udziału w postępowaniu, to właśnie oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż w ramach zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej od wykonawców w s.i.w.z. wskazano, że wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usługi serwisowej sprzętu drukującego (drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych), każda realizowana w sposób ciągły przez okres co najmniej 11 kolejnych miesięcy kalendarzowych na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dana usługa została wykonana (tub jest wykonywana), oraz załączeniem dowodów określających czy usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie. Także w treści s.i.w.z. przewidziano, ż​ e w przypadku usługi wykonywanej (tj. nie zakończonej) do uznania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku zaliczona będzie jedynie ta część usługi, która została już wykonana. AVI System przedstawił w ramach swojej oferty wykaz usług, świadczonych na rzecz: - Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie - usługa kompleksowej obsługi wydruku i​ urządzeń drukujących, wartość brutto usługi: 956,793,46 zł, - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Chorzowie - świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych dla drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych, wartość brutto usługi: 1.009.299,69 zł, - Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze - kompleksowa obsługa serwisowa urządzeń drukujących i kopiujących, obejmująca naprawy oraz dostawy materiałów eksploatacyjnych, wartość brutto usługi: 602.259,35 zł. Do wykazu usług w postępowaniu AVI System przedłożył także referencje od wyszczególnionych powyżej podmiotów. I tak, izba Administracji Skarbowej w Szczecinie ​ piśmie z dnia 3 grudnia 2020 roku potwierdziła, że AVI System, jako członek konsorcjum, zawarł umowę usługi w kompleksowej obsługi wydruku i urządzeń drukujących. Na dzień 3 grudnia 2020 roku zrealizowane miało być 80,70 % przychodu wynikającego z umowy konsorcjum podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 30.09.2020 roku. Izba Administracji Skarbowej w Zielonej Górze w referencjach datowanych na 2 grudnia 2020 roku wskazała, że AVI System, jako podwykonawca realizował kompleksową obsługę serwisową urządzeń drukujących i kopiujących na podstawie umowy nr 0801-ILZ.023.153.2018.1. Według referencji czynności faktyczne związane z wykonywaniem umowy realizowane były bezpośrednio przez AVI System. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Odział w Chorzowie, w poświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 roku, wskazał, ż​ e przedmiotem umowy realizowanej przez AVI System było świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych dla drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych eksploatowanych w Oddziałach ZUS w Chorzowie, Częstochowie, Opolu, Sosnowcu oraz Zabrzu. Co istotne, w treści wskazanego poświadczenia stwierdzono, że przedmiotowa umowa wykonywana jest przez AVI System w sposób należyty. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 roku zamawiający wezwał AVI System do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług. Pytania odnosiły się wyłącznie do umów realizowanych na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze i w Szczecinie i w ich ramach i sprowadzały się do ustalenia, czy prace wskazane w wykazie wykonane zostały przez AVI System - jako podwykonawcę lub członka konsorcjum. W piśmie z dnia 28 grudnia 2020 roku, AVI System potwierdził wcześniej zgłoszoną wartość usług oraz czas ich wykonywania. W następstwie wymiany korespondencji i ustaleń pomiędzy zamawiającym, a​ AVI System zgłoszona wartość brutto usług świadczonych na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie została zredukowana do 827.846,10 zł. W ocenie odwołującego, AVI System nie spełnił wymogów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, a przedstawione przezeń referencje oraz poświadczenia nie odzwierciedlają stanu rzeczywistego. Z treści referencji Izby Administracji Skarbowej ​ Zielonej Górze wynika, iż AVI System realizował kompleksową obsługę serwisową urządzeń drukujących i kopiujących, w obejmującą naprawy oraz dostawy materiałów eksploatacyjnych w okresie od 21.05.2018 r. do 21.05.2020 r. na podstawie umowy nr 0801-ILZ.023.153.2018.1. Umowa zakładała obsługę ponad 900 sztuk urządzeń drukujących i​ wielofunkcyjnych. Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Szczecinie treścią referencji potwierdziła, że w dniu 7 czerwca 2019 roku zawarta została umowa nr 2019/45 z​ konsorcjum firm, w którym członkiem był AVI System. Według treści referencji przedmiotem umowy jest usługa kompleksowej obsługi wydruku i urządzeń drukujących. W okresie realizacji począwszy od 1 lipca 2019 r., wszystkie czynności faktyczne związane z jej wykonywaniem, w szczególności związane z zapewnieniem ciągłości pracy urządzeń drukujących, w tym ich naprawy, konserwacje i przeglądy (świadczenie usługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych) realizowane są bezpośrednio przez firmę AVI System. Zamawiający oświadcza przy tym, że umowa zakłada obsługę ponad 400 sztuk urządzeń drukujących i wielofunkcyjnych, zaś wartość umowy opiewa na kwotę 1.301.274,00 zł brutto, natomiast zrealizowana część umowy na dzień dzisiejszy wynosi 956.793,46 zł brutto (80,70 % przychodu wynikającego z umowy konsorcjum). Izba Administracji Skarbowej ​ Szczecinie podała w treści referencji wartość prac na dzień 3 grudnia 2020 roku, nie zaś na dzień 30 września 2020 w roku, na który to dzień powinien być oceniany stan rzeczy ​ postaci wypełnienia - bądź też nie - przez przystępujących do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jego w warunków. Tym samym - w ocenie odwołującego - referencje już w tej płaszczyźnie skonstruowane są nieprawidłowo. W przypadku obu umów zawartych z Izbami Administracji Skarbowej w referencjach wskazuje się wyłącznie na realizację przez AVI System usług serwisowych drukarek, co nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Zapoznanie się z treścią publicznie dostępnej dokumentacji z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w obu postępowaniach prowadzi do wniosku, iż w ramach obu umów realizowany był nie tylko serwis, ale także dzierżawa urządzeń drukujących, co nie zostało przez AVI System ujawnione ani w jakikolwiek sposób zasygnalizowane w niniejszym postępowaniu. Także w tej płaszczyźnie referencje są więc skonstruowane nieprawidłowo. Referencje przedstawione przez Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie odnosiły się do umowy zawartej w rezultacie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady postępowania regulowała s.i.w.z. z dnia 14 lutego 2019 r. (3201-ILZ.260.2.2019) na kompleksową obsługę serwisową kserokopiarek, drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych własnych oraz dzierżawę urządzeń kopiujących w Izbie Administracji Skarbowej w Szczecinie, Zachodniopomorskim Urzędzie Celno-Skarbowym oraz w urzędach skarbowych województwa zachodniopomorskiego. Z treści wskazanego powyżej s.i.w.z. wynika, że przedmiot zamówienia podzielony został na cztery części, przy czym możliwe było zarówno składanie ofert częściowych, jak i realizowania poszczególnych części przez różnych wykonawców. W ramach konkretnych części realizowane miały być następujące usługi: •Część nr I - świadczenie usług serwisowych (Szczecin i okolice). W jej ramach świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych 117 sztuk kserokopiarek, drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych będących własnością zamawiającego, eksploatowanych w określonych komórkach organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej ​ w Szczecinie. •Część nr II - świadczenie usług serwisowych (Koszalin i okolice). W jej ramach świadczenie kompleksowych pogwarancyjnych usług serwisowych 59 sztuk kserokopiarek, drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych będących własnością zamawiającego, eksploatowanych w określonych komórkach organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej ​ w Szczecinie. •Część nr III - dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych (Szczecin i okolice). W jej ramach dostarczanie i zainstalowanie w określonych komórkach organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 163 sztuk kserokopiarek będących w dyspozycji wykonawcy na jego koszt i ryzyko oraz objęcie ich obsługą polegającą na przeglądach, naprawach oraz na dostawie i wymianie materiałów eksploatacyjnych (w tym m.in. tonerów i części eksploatacyjnych) itp. W zamian za opłatę wyliczaną na podstawie liczby wykonanych wydruków. •Część nr IV - dzierżawa urządzeń wielofunkcyjnych (Koszalin i okolice). W jej ramach dostarczanie i zainstalowanie w określonych komórkach organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 58 sztuk kserokopiarek będących w dyspozycji wykonawcy na jego koszt i ryzyko oraz objęcie ich obsługą polegającą na przeglądach, naprawach oraz na dostawie eksploatacyjnych (w tym m.in. tonerów i części eksploatacyjnych) itp. W zamian za opłatę wyliczaną na podstawie liczby wykonanych wydruków. Wskazane powyżej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyło się wybraniem w ramach wszystkich czterech postępowań, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Printnonstop Fleet sp. z o.o. (lider) i AVI System. Jak wynika z​ treści informacji z otwarcia ofert, datowanej na 28 marca 2019 r. Konsorcjum Printnonstop Fleet sp. z o.o. i AVI System zaoferowało następujące ceny oferty: •Część nr I - cena oferty: 248.013,00 zł •Część nr II - cena oferty: 98.226,00 zł •Część nr III - cena oferty: 652.177,80 zł •Część nr IV - cena oferty: 302.857,20 zł Podobny stan rzeczy można odnotować w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Zielonej Górze pod nazwą Obsługa serwisowa urządzeń drukujących oraz dzierżawa urządzeń kopiujących w jednostkach KAS woj. Lubuskiego (0801-ILZ.260.4.2018). Jak można ustalić w oparciu o Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 26 czerwca 2018 r. przedmiotem zamówienia była „kompleksowa obsługa serwisowa urządzeń drukujących i kopiujących obejmująca naprawy oraz dostawy materiałów eksploatacyjnych, w szczególności: tonerów, bębnów i części zamiennych, umożliwiająca wykonanie w okresie realizacji zamówienia wysokiej jakości wydruków oraz udostępnienie urządzeń wraz z ich dostawą, instalacją oraz pełną konfiguracją z systemem na stanowiskach pracy dla użytkowników Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z podległymi jednostkami woj. Lubuskiego, w zamian za opłatę wyliczoną w oparciu o liczbę wydruków stron formatu A4 wykonanych na tych urządzeniach drukujących”. Jak wynika z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty datowanej na dzień 8 maja 2018 r., Izba Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, w postępowaniu, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Printnonstop sp. z o.o. sp. k., który to podmiot zaoferował realizację usług: •Części I - cena oferty: 980.350,90 zł •Część II - cena oferty: 837.141,05 zł. Zważywszy na fakt, iż we wskazanych powyżej umowach AVI System działał ​ charakterze podwykonawcy bądź członka konsorcjum, a obie umowy kumulowały w sobie także usługi dzierżawy w urządzeń. W związku z powziętymi wątpliwościami dnia 18 stycznia 2021 roku odwołujący na adres Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie oraz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze wystosował pisma ze szczegółowymi pytaniami odnośnie realizowanych przez AVI System usług w ramach zamówień publicznych, w tym w przedmiocie wynagrodzenia za usługi dzierżawy urządzeń. Stosownie do treści udzielonej odpowiedzi wystosowanej przez Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 20 stycznia 2021 roku stwierdzono, ż​ e w opłacie za świadczone usługi jest uwzględniona dzierżawa urządzeń, a sam zamawiający rozlicza się równolegle z liderem oraz członkiem konsorcjum od marca 2020 roku, podczas gdy wcześniej faktury były wystawiane przez AVI System. W ocenie odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym zaktualizowały się przesłanki wykluczenia AVI System z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a​ zamawiający, na skutek zaniechania należytej weryfikacji przedłożonej oferty i wykazu oraz referencji ich nie dostrzegł i wadliwie poczytał ofertę AVI System, jako najkorzystniejszą, wobec czego ten wykonawca został w badanym postępowaniu wyłoniony niezgodnie z​ przepisami ustawy. Zdaniem odwołującego, umowy z Izbą Administracji Skarbowej w Szczecinie oraz Izbą Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, zgłoszone przez AVI System na potwierdzenie realizacji usług wymaganych treścią s.i.w.z., nie były realizowane przez AVI System samodzielnie, a wspólnie z innymi członkami konsorcjum bądź przez AVI System ​ charakterze podwykonawcy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, w ż​ e doświadczenie wykonawcy nabyte w ramach konsorcjum należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, jego faktycznego wkładu w realizacje zadania (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 188/18, LEX nr 2476688). Innym, często pojawiającym się w orzecznictwie KIO stanowiskiem jest przyjęcie, że dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a​ także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2090/19, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2262/19, LEX nr 2760394). Podobne zapatrywanie przedstawiane jest ​ orzecznictwie w odniesieniu do doświadczenia zdobywanego jako podwykonawca, przy czym nie należy tracić z pola w widzenia rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2009 roku gdzie przyjęto, że doświadczenie badane w ramach warunku udziału ​ postępowaniu należy odnosić do wykonawcy, a nie podwykonawcy. Wyłącznie w sytuacji, gdy podwykonawca staje się w wykonawcą w ramach tworzonego ze swoim pierwotnym zleceniodawcą konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, możliwe jest uwzględnienie takiego doświadczenia podwykonawcy (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2009, sygn. akt: KIO/UZP 72/09, LEX nr 486514). Przenosząc powyższe na realia rozpatrywanej sprawy należy wskazać, ż​ e w postępowaniu w którym wykonawca powołuje się na doświadczenie pochodzące z​ przedsięwzięć realizowanych jako członek konsorcjum albo jako podwykonawca należy poddać analizie faktyczny wkład podmiotu w wykonane zadanie. W ocenie odwołującego przeprowadzenie należytej weryfikacji zrealizowanych przez AVI System doprowadziłoby zamawiającego do przekonania, iż ten nie może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako że nie wypełnia opisanego w punkcie 4.1.1.4 wymogu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Według odwołującego dwie spośród trzech usług przedstawionych przez AVI System w wykazie usług nie powinny zostać uwzględnione jako realizujące wymogi punktu 4.1.1.4 s.i.w.z. Powyższe wynika z faktu, iż: - w odniesieniu do usług realizowanych na rzecz Izby Administracji Skarbowej ​ Szczecinie - według odwołującego wartość usług realizowanych w ramach tego zamówienia publicznego przez AVI w System nie osiągnęła pułapu 500.000,00 zł brutto wymaganego treścią s.i.w.z., jako że na wartość usługi przedstawionej przez AVI System, jako kwota 827.460,10 zł składają się także wartość prac niewykonywanych przez AVI System oraz wartość usług dzierżawy urządzeń, - w odniesieniu do usług realizowanych na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze - według odwołującego wartość usług realizowanych w ramach tego zamówienia publicznego przez AVI System nie osiągnęła pułapu 500.000,00 zł brutto wymaganego treścią s.i.w.z., jako że na wartość usługi przedstawionej przez AVI System, jako kwota 602.259,53 zł składają się także wartość prac niewykonywanych przez AVI System oraz wartość usług dzierżawy urządzeń. Według odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym zrealizowane zostały określone treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, przesłanki wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa AVI System w przedmiocie wypełniania przez AVI System warunków udziału ​ postępowaniu. W ocenie odwołującego AVI System w wyniku zamierzonego działania wprowadził wykonawcę w błąd w w przedmiocie rzeczywistej wartości świadczonych przezeń usług serwisu drukarek. Wprowadzenie w błąd niewątpliwie było następstwem podania nieprawdziwych informacji, nieuwzględniających faktu świadczenia w ramach usług dzierżawy, nie tylko serwisu, będącego przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Nie budzi wreszcie wątpliwości odwołującego, że AVI System miał pełną świadomość i wiedzę o​ charakterze realizowanych przez niego umów i o fakcie, że umowy te wykonywane były z​ innymi podmiotami, obejmując poza serwisem urządzeń także ich dzierżawę. Pomimo tego, wykonawca postanowił powołać się na fakt wykonania wskazanych umów oraz przedstawić zamawiającemu uzyskane w następstwie ich wykonania kwoty wynagrodzenia brutto. Opisane powyżej zachowanie realizuje także przesłanki wyrażone treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jako że w konsekwencji wprowadzenia w błąd zamawiającego nie można przyjąć, by AVI System wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. ​Z ostrożności procesowej odwołujący powołał także przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako że gdyby nawet przyjąć, że działanie AVI System nie miało charakteru zamierzonego bądź rażącego niedbalstwa, nie powinno budzić wątpliwości, że okoliczności, w przedmiocie których AVI System wprowadził w błąd zamawiającego - realizacja wymogów technicznych lub zawodowych - miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nieprawidłowościami dotknięte były także referencje, którym zamawiający dał wiarę w niniejszym postępowaniu. Zgłaszając swoją ofertę AVI System oświadczył, że spełnia warunki określone w s.i.w.z. w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej (w tym doświadczenia) na dzień 30 września 2020 roku. Następnie AVI System przestawił referencję od Izby Administracji Skarbowej sporządzoną i​ przedstawiającą stan rzeczy na dzień 3 grudnia 2020 roku, co Izba potwierdziła odwołującemu w piśmie datowanym na 20 stycznia 2021 roku. W ocenie odwołującego ani kwota pierwotnie przedstawiona przez AVI System w załączniku nr 4 wykazie usług - ani kwota skorygowana nie jest adekwatna do stanu rzeczy na dzień 30 września 2020. Treść referencji oraz wartość usług przedstawione przez Izby Administracji Skarbowej ​ Szczecinie i Zielonej Górze odnoszą się do realizacji przetargu na dzierżawę urządzeń w i​ serwis, nie na serwis, jak wymagał tego zamawiający. W ramach analizy dokumentacji usług realizowanych na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie odwołujący odnotował 221 urządzeń A3 wielofunkcyjnych, wobec czego znaczna część wykonywanego zadania to koszty dzierżawy, nawet jeżeli urządzenia byty używane czy też zamortyzowane. Przedstawione przez AVl System A. M. referencje były sporządzone nierzetelnie. W piśmie z dnia 20 stycznia 2021 roku dyrektor Izby Administracji Skarbowej ​ Szczecinie potwierdził, że nie wie na jakiej zasadzie działało konsorcjum, realizując płatności zarówno jego liderowi, w jak i członkowi. Na marginesie prowadzonych rozważań należy wskazać także inne nieprawidłowości odnotowane przez odwołującego. Odwołujący powziął wiedzę, iż AVI System - wbrew deklaracji poczynionej wprost w treści formularza ofertowego - zamierza korzystać ​ procesie wykonywania zamówienia z usług podwykonawców. Wskazaną informację odwołujący uzyskał od p. J.G. w Z treści poświadczenia przedłożonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ​ Chorzowie wynika, że AVI System wykonuje zawartą umowę w sposób należyty. Należy zasygnalizować, że w powyższe odnosi się do usług realizowanych na rzecz aż pięciu oddziałów ZUS w Chorzowie, Częstochowie, Opolu, Sosnowcu oraz Zabrzu. Specyfikacja ​ postępowaniu przewidywała wymóg „załączenia dowodów określających czy usługa ta została wykonana lub jest w wykonywana należycie" (pkt 4.1.1.4. s.i.w.z.). Jak natomiast z​ informacji, którymi dysponuje odwołujący, w dwóch spośród pięciu oddziałów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w których AVI System świadczył usługi w wykonaniu umowy 1073244 z dnia 18 listopada 2019 roku, usługi te świadczone były nienależycie. ​W oddziałach ZUS w Opolu i Częstochowie, gdzie były świadczone usługi serwisowe przez AVI System, występowały istotne opóźnienia w realizacji usług serwisowych, średnio stale około 50 urządzeń oczekiwało na naprawę ponad miesiąc, podczas gdy umownie wyznaczony termin naprawy wynosił dwa dni. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowe pisma procesowe w sprawie złożyli także odwołujący oraz przystępujący AVI System. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” albo „nPzp”. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Na wstępie Izba odniesie się do zarzutów dotyczących referencji wystawionych przez ZUS w Chorzowie. Odwołujący wskazał, że dysponuje informacjami, że usługi te dla dwóch oddziałów nie były świadczone należycie, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Tym samym zarzut ten należało uznać za niepotwierdzony. Nadto wskazać należy, iż zamawiający na rozprawie oświadczył, iż usługa ta nie była brana pod uwagę pod kątem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca nie wykazał minimalnego okresu świadczenia usługi, jakiej wymagał zamawiający, tj. minimum 11 miesięcy. Izba oddaliła wszystkie zarzuty dotyczące płynności finansowej firmy Printnonstop sp. z o.o. sp.k., jako pozostające bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące rzekomego oświadczenia p. J.G. o​ zamierzeniu AVI System do korzystania w realizacji przedmiotowego zamówienia ​ charakterze podwykonawcy. Po pierwsze bez znaczenia dla rozstrzygnięcia są okoliczności przyszłe i niepewne w w zakresie możliwego podwykonawstwa, a po drugie AVI System na rozprawie przedłożył dowód w postaci oświadczenia p. J.G. przeczący powyższej tezie postawionej przez odwołującego. Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego dotyczące: powołania dowodu z przesłuchania świadka p. J.G. oraz dowodu z opinii biegłego, stwierdzając, że powołane one zostały jedynie dla zwłoki postępowania, niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Izba oddaliła również wniosek o zobowiązanie AVI System do złożenia określonych dokumentów, albowiem dokumenty te zostały złożone przy piśmie procesowym AVI System, którą to okoliczność, na rozprawie, potwierdził odwołujący. Izba oddaliła również dowody złożone na rozprawie przez odwołującego, tj. Informację o​ unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy dotyczącej postępowania prowadzonego przez IAS we Wrocławiu oraz pisma kierowane przez odwołującego do IAS w Szczecinie i Zielonej Górze z wnioskami o udzielenie określonych informacji, albowiem dowody te nie są dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania. Wynik postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego czy sama treść pytań bez udzielonych odpowiedzi nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie. Izba, w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację z postępowania, ofertę wraz dokumentami złożoną przez AVI System, korespondencję prowadzoną przez zamawiającego z AVI System oraz tą prowadzoną przez odwołującego oraz dokumentację złożoną przez AVI System załączoną do pisma procesowego AVI System. Oceniając zaś podstawowe zarzuty odwołania, Izba w całości oparła się o argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego AVI System, uznając ją za własną. Tym samym stwierdzić należało, iż w ocenie Izby oferta AVI System spełnia wymagania określone w s.i.w.z. i nie zachodzą ustawowe przesłanki do jej odrzucenia oraz uzyskała maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Wykonawca potwierdził, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W s.i.w.z. zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wykonawca spełniający warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.1.1.4. s.i.w.z.). Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usługi serwisowej sprzętu drukującego (drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych), każda realizowana w sposób ciągły przez okres co najmniej 11 kolejnych miesięcy kalendarzowych na kwotę minimum 500.000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dana usługa została wykonana (lub jest wykonywana), oraz załączeniem dowodów potwierdzających czy usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie. W przypadku usługi wykonywanej (tj. nie zakończonej) do uznania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku zaliczona będzie jedynie ta część usługi, która została już wykonana. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu AVI System przedstawił wykaz usług, potwierdzający: 1)wykonanie kompleksowej usługi serwisowej urządzeń drukujących i kopiujących ​ w zakresie naprawy i dostawy materiałów eksploatacyjnych dla Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze w okresie od 21.05.2018 r. do 21.05.2020 r. Wartość brutto zrealizowanej usługi wynosi 602.259,35 zł. Złożone wraz z wykazem referencje z dnia 2.12.2020 r. potwierdzają, że AVI System działając jako podwykonawca realizował kompleksową obsługę serwisową urządzeń drukujących i kopiujących, obejmującą naprawy oraz dostawy materiałów eksploatacyjnych, wszystkie czynności faktyczne związane z wykonaniem usługi były realizowane z należytą starannością bezpośrednio przez AVI System, 2)realizację usługi kompleksowej obsługi wydruku urządzeń drukujących dla Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie od 01.07.2019 r. (usługa nadal realizowana) na kwotę 956.793,46 zł brutto. Złożone wraz z wykazem referencje z dnia 03.12.2020 r. potwierdzają, że AVI System realizuje przedmiot umowy jako członek konsorcjum, wszystkie czynności faktyczne związane z wykonaniem usługi, w szczególności związane z zapewnieniem ciągłości pracy urządzeń drukujących, w tym ich naprawy, konserwacje i przeglądy (świadczenie usługi serwisowej drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych) realizowane są bezpośrednio przez firmę AVI System. Z treści referencji wynika, że wartość umowy opiewa na kwotę 1.301.274,00 zł brutto, natomiast wartość zrealizowanej części umowy na dzień wystawienia referencji (tj. 03.12.2020 r.) wynosi 956.793,46 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że przedmiot umów realizowanych przez AVI System na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze i Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie obejmował swoim zakresem serwis urządzeń drukujących oraz dzierżawę urządzeń, zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał AVI System do złożenia wyjaśnień i wykazania, że wartość usługi serwisu urządzeń drukujących zrealizowanej bezpośrednio przez wykonawcę i okres świadczenia przedmiotowej usługi odpowiada warunkom udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie AVI System dostarczył w dniu 28.12.2020 r. wyjaśnienia, ​ których potwierdził, że: w 1)kwota 602.259,35 zł brutto stanowi wartość usług serwisu sprzętu drukującego (drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych) zrealizowanych przez AVI System - jako podwykonawca - na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze. Usługa serwisu sprzętu drukującego była realizowana nieprzerwanie przez okres powyżej 11 miesięcy ​ (w okresie od 21.05.2018 r. do 21.05.2020 r.); 2)na dzień składania ofert tj. 30.09.2020 r. wartość usługi serwisu sprzętu drukującego (drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych) wykonanej bezpośrednio przez AVI System (jako członka konsorcjum) na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie wyniosła 827.460,10 zł brutto, co odpowiada 80,70% udziału wynikającego z umowy konsorcjum oraz, że świadczy usługę serwisu sprzętu drukującego jako członek konsorcjum przez okres powyżej 11 miesięcy. Biorąc pod uwagę treść udzielonych wyjaśnień zamawiający wezwał AVI System do poprawienia wykazu usług poprzez podanie prawidłowej kwoty stanowiącej wartość zrealizowanej usługi serwisu urządzeń drukujących wg stanu na dzień składania ofert, zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca dostarczył ​ dniu 04.01.2021 r. poprawiony wykaz usług. w Za bezpodstawny należy uznać zarzut odwołującego dotyczący nieprawidłowego skonstruowania treści referencji. Referencje wystawione przez IAS w Szczecinie i Zielonej Górze zawierają informację o usługach realizowanych przez AVI System, których zakres obejmuje zarówno serwis urządzeń drukujących (zgodnie z warunkiem udziału ​ postępowaniu), jak i dzierżawę urządzeń. W orzecznictwie ugruntował się jednolity pogląd wskazujący, iż treść w poświadczeń/referencji nie musi w całości potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego rodzaju dokumentów. Mają one za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Wskazać również należy, że wykonawcy nie mają wpływu na treść wystawianych poświadczeń/referencji, gdyż wystawiane są one przez podmiot od nich niezależny. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1216/17 „Odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a​ referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej”. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, pismo IAS w Szczecinie z dnia 20.01.2021 r. nie podważa wyjaśnień udzielonych w dniu 28.12.2020 r. przez AVI System, a​ jedynie potwierdza, że przedmiotem zawartej umowy był serwis i dzierżawa sprzętu drukującego. Żadne stwierdzenie zawarte w piśmie IAS w Szczecinie z dnia 20.01.2021 r. nie potwierdza, że wartość wykonanej przez AVI System usługi serwisowej sprzętu jest niższa niż wartość wymagana przez zamawiającego. Odwołanie i jego uzupełnienie zawiera rozważania dotyczące postępowań, w których zamawiającym była IAS w Szczecinie i Zielonej Górze, (w których częściowo umową objęta była również dzierżawa urządzeń) i powołuje się na wątpliwości w tym zakresie. Jednak podkreślenia wymaga, że w ramach tych zamówień dostarczane urządzenia były serwisowane przez wykonawcę, a rozliczenie następowało ilością faktycznych wydruków. Dokonana w odwołaniu próba rozdzielenia, że w ramach jednej usługi odrębną część stanowiło wynagrodzenie za dzierżawę, a odrębną część wynagrodzenie za obsługę serwisową ma charakter sztuczny i nie uwzględnia, że usługa ta stanowi jedną ekonomiczną całość. Próba doszukiwania się „na siłę” wartości wynagrodzenia za dzierżawę w wartości wynagrodzenia za całość usługi nie ma uzasadnienia - nie ulega bowiem wątpliwości, ż​ e rozliczenie w ramach umów z IAS w Zielonej Górze i Szczecinie następowało według ilości wydruków. Zdaniem odwołującego, okolicznością, jaka ma przesądzać o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest fakt, że zamówienia publiczne wykonywane na rzecz IAS Szczecin i IAS Zielona Góra obejmowały nie tylko serwis drukarek, ale także dzierżawę drukarek. Zdaniem odwołującego, należałoby zatem ustalić wartość usługi serwisu drukarek (bez dzierżawy) i zweryfikować czy przekracza ona kwotę określoną w pkt 4.1.1.4. s.i.w.z. Odwołujący jest przekonany, że tak obliczona kwota będzie niższa niż 500.000,00 zł, a co za tym idzie, że AVI System winien zostać wykluczony z postępowania. Zdaniem Izby, niesłuszne jest założenie odwołującego o konieczności wydzielenia części zamówień, realizowanych na rzecz IAS Szczecin i IAS Zielona Góra, która należna jest za sam serwis drukarek. Wprawdzie prawdą jest, że zgodnie z 4.1.1.4. s.i.w.z. warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usług polegających na „świadczeniu usługi serwisowej sprzętu drukującego” (bez dzierżawy), lecz trudno uznać za słuszne tak ścisłe, formalistyczne podejście spełnienia tego warunku. Wiadomym jest, że każdy ​z zamawiających stosuje nieco inny zakres usług dotyczących stosowanych urządzeń drukujących, ma inne rozwiązania własnościowe (część zamawiających ma własne urządzenia, inni zamawiający preferują ich dzierżawę, a jeszcze inni stosują model hybrydowy) i inne sposoby rozliczenia, co nie zmienia faktu, że jest to ten sam rodzaj usług. Co przy tym istotne, oczywistym jest, że skoro zamawiający stawiając warunek realizowania usług serwisowych na rzecz innych podmiotów dąży do weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców do realizacji zamówienia, to ma to na celu wykazanie, ż​ e wykonawca wykonywał tego samego rodzaju usługi. To czy dana usługa jest nieco szersza (np. poszerzona o dzierżawę drukarek) niż będąca przedmiotem zamówienia (lecz nadal jest to usługa tego samego rodzaju) nie oznacza, że dany wykonawca nie jest w stanie zrealizować usługi o węższym zakresie. Przeciwnie, dowodzi to, że wykonawca taki posiada zdolności do wykonania zamówienia przedmiotowo szerszego, niż objęte postepowaniem. Wziąwszy zatem pod uwagę wykładnię celowościową warunku określonego w pkt 4.1.1.4. s.i.w.z. i przepisu art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, usługa przedmiotowo szersza zrealizowana przez AVI System, winna tym bardziej przesądzać o udowodnieniu przez niego posiadania zdolności technicznych i zawodowych, a tym samym o spełnieniu warunku określonego w pkt 4.1.1.4. s.i.w.z. Z tego względu, zdaniem Izby, wartość tej usługi (przedmiotowo szerszej winna być obliczana przy uwzględnieniu całości przychodu przypadającego na AVI System). Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z umową konsorcjum z dnia 28 marca 2019 r. zawartą pomiędzy AVI System a konsorcjantem Printnonstop Fleet sp. z o.o., AVI System miał obowiązek wydzierżawienia (co uczynił) jedynie 40 sztuk drukarek spośród 221 sztuk wydzierżawianych IAS Szczecin. Drukarki te zostały umieszczone w jedynie sześciu urzędach skarbowych (w pozostałych urzędach skarbowych dzierżawionych jest 181 sztuk drukarek należących do konsorcjanta Printnonstop Fleet sp. z o.o.). Nawet gdyby od kwoty uzyskanej przez AVI System w ramach realizacji zamówienia publicznego IAS Szczecin odjąć wszystkie przychody uzyskiwane przez AVI System z tych sześciu urzędów skarbowych (a przychód ten obejmuje nie tylko opłatę za dzierżawę ale także za serwis urządzeń), to kwota przychodu AVI System z serwisowania urządzeń we wszystkich pozostałych urzędach wnosiła na dzień 30 września 2020 r. - 726.095,49 zł brutto (827.460,10 zł brutto - 101.364,61 zł brutto 726.095,49 zł brutto). Nie ulega zatem wątpliwości, że AVI System spełnia warunek określony w pkt 4.1.1.4. s.i.w.z., a tym samym nie podlegał wykluczeniu. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku realizowania przez AVI System - w charakterze podwykonawcy - zamówienia publicznego na rzecz IAS Zielona Góra. Zgodnie z umową współpracy z dnia 28 czerwca 2018 r., AVI System miał dostarczyć urządzenia drukujące ​ liczbie oraz o specyfikacji uzgodnionej wspólnie przez strony i IAS Zielona Góra (§3 ust. 1 umowy współpracy). Strony w uzgodniły, że AVI System dostarczy 20 drukarek (spośród ponad 900) celem ich wydzierżawienia IAS Zielona Góra. Drukarki te zostały zainstalowane ​ dwóch urzędach. w Tak jak w przypadku IAS Szczecin, nawet gdyby od kwoty uzyskanej przez AVI System ​ ramach realizacji zamówienia IAS Zielona Góra odjąć wszystkie przychody uzyskiwane przez AVI System z tych w dwóch urzędów wnoszące 14.812.88 zł (a przychód ten obejmuje nie tylko opłatę za dzierżawę, ale także za serwis urządzeń), to kwota przychodu AVI System z serwisowania urządzeń we wszystkich pozostałych urzędach wynosiła na dzień 30 września 2020 r. - 587.446 47 zł brutto (602.259,35 zł brutto - 14.812,83 zł brutto 587.446,47 zł). Nie ulega zatem wątpliwości, że AVI System spełnia warunek określony w pkt 4.1.1.4. s.i.w.z., a tym samym nie podlegał wykluczeniu. W złożonym odwołaniu odwołujący twierdzi także, że AVI System winien zostać przez zamawiającego wykluczony również z tego względu, że wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu, przedkładając referencje poświadczające nieprawdę. ​W dalszej części odwołania, odwołujący wywodzi powyższe, nie tyle z nieprawdziwości referencji, co z (rzekomego) przedstawienia przychodów dotyczących całości zamówienia publicznego realizowanego na rzecz IAS Szczecin (a nie jedynie części przychodu przypadającego na AVI System jako konsorcjanta) oraz przychodów dotyczących całości zamówienia publicznego realizowanego na rzecz IAS Zielona Góra (a nie jedynie części przychodu przypadającego na AVI System jako podwykonawcy), a także z faktu nie wydzielenia wartości usługi serwisowania drukarek z całości świadczonych usług obejmujących, obok czynności serwisowych, także dzierżawę drukarek. Zdaniem Izby, zarzuty odwołującego są bezzasadne, albowiem okoliczność, że przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz IAS Szczecin AVI System działał, jako konsorcjant, a przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz IAS Zielona Góra, jako podwykonawca, nie była w żaden sposób przez niego ukrywana. Przeciwnie, wynika ona wprost z przedłożonych referencji i wyjaśnień AVI System z dnia 28 grudnia 2020 r. Co przy tym istotne, przedstawione w referencjach, wykazie usług i wyjaśnieniach z dnia 28 grudnia 2020 r. wartości, uwzględniały jedynie tę cześć przychodu uzyskiwanego z ww. zamówień publicznych, która dotyczy AVI System, jako konsorcjanta i podwykonawcy. Wartości te, znacznie przekraczały kwotę 500.000,00 zł brutto, niezbędną do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Chybione jest także twierdzenie, jakoby AVI System wprowadził zamawiającego w błąd, co do wysokości przychodu osiągniętego w ramach zamówienia publicznego realizowanego na rzecz IAS Szczecin na dzień 30 września 2020 r. Przedstawione przez AVI System referencje obejmowały kwotę określoną na dzień 3 grudnia 2020 r., albowiem to w tym dniu referencje były wystawiane. AVI System, po wezwaniu zamawiającego, wskazał również kwotę przychodu obliczonego na dzień 30 września 2020 r., która to wartość przekraczała wymaganą przez pkt 4.1.1.4. s.i.w.z. kwotę 500.000,00 zł. Bezpodstawna pozostaje również teza odwołującego o wprowadzeniu zamawiającego ​ błąd co do tego, że realizowane na rzecz IAS Szczecin i IAS Zielona Góra usługi obejmowały nie tylko serwis w urządzeń, ale także dzierżawę urządzeń. Zdaniem Izby, usługa serwisu i dzierżawy urządzeń drukujących, jest tego samego rodzaju usługą, która jest przedmiotem zamówienia, a jej zrealizowanie potwierdza posiadanie przez AVI System zdolności technicznych i zawodowych, tym samym nie sposób też przypisać AVI System rażące niedbalstwo czy lekkomyślność. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, dla swego zastosowania wymagają nie tylko by błąd został wywołany, ale także by był tego rodzaju, że wywołuje u zamawiającego błędne wrażenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub by błąd miał istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Zdaniem Izby, zamawiający nie został wprowadzony w błąd, albowiem nawet, gdyby uwzględniać jedynie przypadający na AVI System przychód osiągany z urzędów skarbowych, w których nie znajdują się (dzierżawione) urządzenia AVI System, to w dalszym ciągu AVI System spełniałby warunek, o którym mowa w pkt 4.1.1.4. s.i.w.z. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się żaden ze stawianych zamawiającemu zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 POSTANOWIENIE z 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 stycznia 2022 r. przez: 1. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (KIO 188/22), 2. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 191/22), 3. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 194/22), 4. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 195/22), 5. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (KIO 198/22), 6. Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 199/22), 7. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (KIO 202/22), 8. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 205/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1. AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 2. ALBA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 3. Błysk-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 4. Eko-Hetman Sp. z.o.o. z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 5. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 6. J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolider J. W. z siedzibą w Lucinie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 7. FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/22 po stronie odwołującego, 8. M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "CLEAN WORLD" M. W. z siedzibą w Leśniakowiźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 9. Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 195/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 10. Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 11. Jurant Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 12. MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 13. MR ROAD SERVICE Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 14. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 15. NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22 i KIO 194/22 po stronie odwołujących, 16. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 17. D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 18. Partner Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 19. PGO Mazowsze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 20. Polska Izba Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 21. Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 22. PreZero Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 23. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 24. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 25. Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 198/22 po stronie odwołującego, 26. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 27. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 28. Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 29. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. z siedzibą w Łomży zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 30. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 31. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 188/22. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 191/22. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 194/22. 5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 195/22. 6. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 198/22. 7. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 199/22. 8. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 202/22. 9. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 205/22. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB, (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego zostało opublikowane 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418. KIO 188/22 24 stycznia 2022 r. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (dalej: ZPGO lub Odwołujący ZPGO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 188/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu, mimo, że informacje te były wymagane i konieczne, co wynikało wprost z przywołanych przepisów, a co z kolei prowadziło do wniosku, że Zamawiający naruszył również: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie warunków do udzielenia tzw. zamówienia in-house, określonych wskazanymi przepisami, w sytuacji, gdy Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia było bardzo ogólne i nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności wymagań wynikających z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2014/24) przez błędne przyjęcie, że spełnione zostały warunki udzielenia tzw. zamówienia in-house wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO), w szczególności warunek by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodziła z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości) przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami TFUE, wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (w szczególności art. 102 i art. 106) oraz w zw. art. 58 Kc przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do administrowania zawartymi umowami na zagospodarowanie odpadów, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadziłoby do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie było możliwe zapewnienie, w przypadku tego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 7. art. 102 i 106 TFUE oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: Uokk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk, przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu zamówienia był sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadziło do wniosku, że Zamawiający wszczynając postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że wyłączenie konkurencyjnej walki wykonawców o zamówienie np. w trybie przetargu nieograniczonego było działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierzał zrealizować; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia MPO, podczas gdy wykonawca ten nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie będzie możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części zamówienia. Odwołujący ZPGO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w przedmiocie udzielenia Zamówienia prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący ZPGO wniósł ponadto o: 1. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących dokumentów: a) analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, o której mowa w końcowej części ogłoszenia oraz wszystkich dokumentów źródłowych, które zostały wykorzystane do sporządzenia tej analizy, w tym w szczególności dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2021 r., b) kopii wszystkich faktur, jakie MPO wystawiła Zamawiającemu w związku z realizacją umów na: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-7/19 - 22), Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 7, Śródmieście (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-10/19 - 22) oraz Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 9 Bemowo i Wola (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-12/19 - 22) (łącznie z ich ewentualnymi korektami), względnie zestawienia rozliczeń pomiędzy MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o. z tytułu realizacji wskazanych umów, 2. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności MPO dotyczy zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) Spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. KIO 191/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MS-EKO lub Odwołujący MS-EKO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 191/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. a), tj. nie wykazał, że sprawuje nad MPO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, gdyż w uzasadnieniu ograniczył się wyłącznie do przedstawienia kompetencji Prezydenta m.st. Warszawy przyznanych na mocy przepisów Ksh oraz dodatkowych uprawnień Prezydenta m.st. Warszawy określonych w akcie założycielskim, nie wykazał przy tym jednak, że nie występują okoliczności, które mogą świadczyć o osłabieniu kontroli Zamawiającego nad podległą osobą prawną (MPO); 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż w uzasadnieniu nie przedstawił założeń przyjętych do sporządzenia analizy źródeł przychodów za lata 2019 2021, w tym czy do przychodów zostały zaliczone przychody osiągną przez MPO w związku z zawartą przez Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w biuletynie zamówień publicznych z 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), dalej: „Rozporządzenie” przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak podania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy krajowego numeru identyfikacyjnego wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. z 2 grudnia 2020 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 110, dalej: „ustawa o elektromobilności”) przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie spełnia warunku posiadania udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów na poziomie co najmniej 10%, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 8. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, a w szczególności wszelkich dokumentów potwierdzających spełnianie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia Spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokumentów dotyczących lub związanych z negocjacjami prowadzonymi pomiędzy Zamawiającym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2024/14 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, 10. art. 16 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący MS-EKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, mimo niewykazania przesłanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp. KIO 194/22 24 stycznia 2022 r. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Remondis lub Odwołujący Remondis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 194/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 Pzp w zw. z §3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez brak zamieszczenia przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 6. 6.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że w MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego, 7. art. 214 ust. 9 Pzp lub 29 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 8. art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy zamawiający nie spełnił obowiązku przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji i projektowanych postanowień zawieranej umowy oraz nie przeprowadził z wykonawcą negocjacji, 9. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta, w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc zw. z art. 107, 108 ust. 3 TFUE z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 11. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i 107 TFUE przez uznanie, że udzielenie zamówienia bezpośredniego in-house dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej: UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodne z przepisami dot. pomocy publicznej, 12. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13. art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 14. art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującego porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 15. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, podczas gdy zamawiający zobowiązany byt do dokonania podziału zamówienia na części, 16. art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej: UCPG) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 17. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 18. art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 110 ze zm.) między innymi ze względu na niespełnianie przez MPO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%. 19. art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a UCPG przez zastosowanie procedury ws. udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 20. art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musiało do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego Zamówienia 2. unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Dodatkowe wnioski Odwołania 1. Powołanie biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw w celu dokonania analizy podziału czynności na rzecz Miasta w poszczególnych branżach w sposób umożliwiający dokonanie weryfikacji spełnienia przesłanki o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt. b) Pzp, 2. Zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie: 1) czy wedle art. 106 ust. 1 TFUE dopuszczalne jest udzielenie w trybie bezprzetargowym zamówienia in-house o którym mowa w art. 12 w sytuacji, gdy podmiot (beneficjent zamówienia in-house) konkuruje na rynku z innymi podmiotami na rynku; 2) czy w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na rzecz podmiotu (beneficjenta zamówienia in-house) może być traktowane jako pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 TFUE; 3) czy w takiej sytuacji wynagrodzenie przyznawane podmiotowi (beneficjentowi zamówienia in-house) może być rozumiane w świetle art. 107 TFUE jako pomoc publiczna, 4) czy nawiązywanie na rynku relacji finansowych w ramach konsorcjów, kredytów, umów o finansowanie, oznacza bezpośrednią partycypację kapitału prywatnego w kontrolowanym podmiocie, o którym mowa w art. 12 Dyrektywy 2014/12/UE. 195/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: PreZero lub Odwołujący PreZero), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 195/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, a tym samym niewykazania, że możliwe jest udzielenie MPO przedmiotowego zamówienia w tym trybie, co dodatkowo naruszało prawo Odwołującego i innych zainteresowanych podmiotów do zweryfikowania prawidłowości zamiaru zastosowania przez Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym trybu „z wolnej ręki”; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z §2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniałoby (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniałoby uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych), w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Uokk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowił naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. KIO 198/22 24 stycznia 2022 r. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (dalej: Lekaro lub Odwołujący Lekaro), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 198/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienia faktycznego zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia były usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO; 3. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp), który był nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący Lekaro wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący Lekaro w oparciu o art. 267 TFUE wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następującego pytania prejudycjalnego: „Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dopuszcza udzielenie zamówienia w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w stosunku do zamówienia publicznego o dowolnym przedmiocie, niezależnie od tego, czy usługi, dostawy, roboty budowlane będące jego przedmiotem są zapewniane na rynku właściwym przez wielu wykonawców, nie tylko przez wybranego, po cenach i na poziomie spełniającym wymagania instytucji zamawiającej?”. KIO 199/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Partner lub Odwołujący Partner), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 19/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 grudnia 2020 r. oraz w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24 - przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO kontroli, która odpowiadałaby kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24 - przez brak wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO, w tym brak dowodów, w związku z czym nie można było ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 214 ust. 9 Pzp w zw. z art. 58 Kc - przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, którego przedmiotem miała być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - przez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie naruszało zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewniłoby najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoliłoby na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której był zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 było wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego było sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący Partner wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w ogłoszeniu. Odwołujący Partner wniósł ponadto o: 1. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent przychodów MPO był wynikiem realizacji zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tej spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 2. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań prejudycjalnych: A. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C285/18 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE? B. Czy użyte w art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 sformułowanie „...w ramach wykonywania zadań powierzonych” należy interpretować jako obejmujące wyłącznie zadania, które zostały zlecone danemu podmiotowi z wyłączeniem stosowania przepisów Dyrektywy 2014/24 w sposób bezpośredni (bez przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania), czy też obejmuje ono również sytuacje, w których określone zadanie zostało zlecone danemu podmiotowi po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego na podstawie przepisów Dyrektywy 2014/24? C. Czy warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status „zamawiającego” zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, czy też warunki te powinny być spełnione jedynie, gdy zlecenie takie następuje w formie umowy prawa cywilnego? Jeśli warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status zamawiającego zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, to czy do takiego zlecenia znajdą zastosowanie te same zasady dotyczące np. możliwości (lub braku możliwości) korzystania przez „wykonawcę” z podwykonawstwa dotyczącego tak zleconych mu usług, dostaw lub robót budowlanych? D. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? E. Czy art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że dla obliczania minimum 90% przychodów uzyskiwanych przez kontrolowaną osobę prawnej w ramach wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego, który udziela jej danego zamówienia, wlicza się przychody z zadań powierzonych, które to zadania dana osoba prawna zleca swoim podwykonawcom, czy też wlicza się jedynie przychody, z zadań powierzonych, które dana osoba prawna wykonuje osobiście? KIO 202/22 24 stycznia 2022 r. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (dalej: Błysk lub Odwołujący Błysk), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 202/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp oraz art. 272 Pzp a także § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w którym Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów Pzp i ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) oraz opisania struktury właścicielskiej MPO: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez MPO na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 TFUE, a także art. 18 Dyrektywy 2014/24 przez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 Uokk w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 16 Pzp przez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp przez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, rachunkowości lub ekonomii w zakresie oceny spełnienia przez MPO przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp dot. wykonywania 90% działalności jako powierzonej przez Zamawiającego; 2. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia dokumentów służących mu do analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w tym w szczególności do dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2019, 2020 i 2021 r. KIO 205/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Fart-Bis lub Odwołujący Fart-Bis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 205/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp, art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz art. 16 pkt 2 Pzp, przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne na podstawie przepisów objętych tym zarzutem, 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia spełnienie tej przesłanki nie wynikało, 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24, przez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalały na osiągnięcie tego wskaźnika, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, przez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, przez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkowało nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Odwołujący Fart-Bis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia; 2. unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Odwołujący Fart-Bis dodatkowo wniósł o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia informacji i dokumentów: 3. na podstawie których Zamawiający uznał, że sprawuje nad MPO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania, o na podstawie których Zamawiający uznał, że ponad 90% przychodów MPO pochodziło z wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego, tj. potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, na podstawie art. 531 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 Pzp i art. 539 ust. 1 Pzp i art. 534 ust. 1 Pzp, w przedmiocie dokonania oceny, jaki procent przychodów MPO stanowi realizacja zadań powierzonych jej przez Zamawiającego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na wszystkie odwołania pismem z 7 lutego 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i wniósł o ich oddalenie w całości. Następnie, w tym samym dniu Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o unieważnieniu postępowania. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał w punkcie 5.2.1. Ogłoszenia o wyniku postępowania (2022/BZP 00049292/01) co następuje: „Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp w prowadzonym w trybie wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Po analizie treści uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawartego w zamieszczonym w dniu 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418/01 ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w związku z koniecznością zapewnienia maksymalnej transparentności postępowania oraz udostępnienia zainteresowanym stronom, w tym stronom zainteresowanym zakwestionowaniem wyboru trybu udzielania zamówienia w drodze środków ochrony prawnej, wszystkich niezbędnych danych wymaganych przepisami ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym danych o przychodach wskazanego wykonawcy za rok 2021, a tym samym koniecznością doszczegółowienia ogłoszenia i uzasadnienia w wymaganym zakresie, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie. Wobec faktu, iż wniesione w dniu 24 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania zawierają szereg różnie formułowanych zarzutów dotyczących zarówno braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i informacji wymaganych w przepisach powołanego powyżej rozporządzenia, jak też materialnego braku spełniania przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, niemożliwe jest proste naprawienie postępowania przez uwzględnienie odwołań i zmianę treści ogłoszenia. Rodziłoby to niepewność prawną co do charakteru i zakresu powinnych czynności Zamawiającego, terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz oceny skutków powyższego dla bezpieczeństwa prawnego umowy. Ponadto postępowanie podlega unieważnieniu w oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 8 ustawy Pzp - w obecnym stanie niepewności prawnej i kształcie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy negocjacje nie doprowadziły i nie mogą doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Jak podkreśla się w piśmiennictwie (np. w Komentarzu pod red. H. Nowaka, UZP), strony nie są zobowiązane do zawarcia umowy w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 8 lutego 2022 r. Odwołujący Lekaro przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania o sygn. akt KIO 198/22. W toku posiedzenia z udziałem stron 8 lutego 2022 r. Zamawiający oświadczył, że dokonana przez niego czynność unieważnienia postępowania może został uznana za uwzględnienie odwołań w zakresie konieczności uzupełnienia uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Przystępujący MPO oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego. Wobec oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań wszyscy odwołujący (poza Lekaro) złożyli oświadczenia o wycofaniu pozostałych zarzutów swoich odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Izba orzekła też o zwrocie Odwołującym (za wyjątkiem Odwołującego Lekaro) pełnych kwot wpisu, gdyż zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, koszty określone w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W zakresie odwołania KIO 198/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Lekaro zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp. Przewodniczący: ........................................................ 29 …

…Sygn. akt:KIO 5882/25 WYROK Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Szczytno z siedzibą ​ Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. Izby Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 53/302 (00-697 Warszawa); B. wykonawcy EkoPartner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lubinie przy ul. Zielonej 3 (59-300 Lubin); w C. wykonawcy EKO-BYŚ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249 (01-919 Warszawa); D. wykonawcy "ECON ON" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Szkolnej 15 (47-225 Kędzierzyn-Koźle); w E. wykonawcy Elwoz Eco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Sierakowicach przy ul. Słupskiej 2 (83-340 Sierakowice); w F. wykonawcy Błysk-Bis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim przy ul. Moniuszki 108 (06-200 Maków Mazowiecki); G. wykonawcy Econ PV spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach przy ul. Długosza 27 (42580 Wojkowice); H. wykonawcy Eko System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Zimowej 1 (10-380 Olsztyn); I. wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach pod numerem 38 (62-800 Kalisz); J. wykonawcy ECON spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślęzoujście 5 (54-105 Wrocław); K. wykonawcy Ekopartner Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślęzoujście 5 (54-105 Wrocław); L. wykonawcy Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Wojkowicach przy ul. Długosza 27 (42-580 Wojkowice); w M. wykonawcy Econ Transport spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie przy ul. Zielonej 3 (59-300 Lubin); N. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży przy ul. Przykoszarowej 22A (18-400 Łomża); O. wykonawcy ECON REM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Szkolnej 15 (47-225 Kędzierzyn-Koźle) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 040 zł 12 gr (sześć tysięcy czterdzieści złotych dwanaście groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 4 727 zł 00 gr (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawcy REMONDIS WARMIA-MAZURY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno z siedzibą w Szczytniekwotę w wysokości 4 727 zł 00 gr (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt:KIO 5882/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Szczytno zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie z wolnej ręki, pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, o numerze: GM-P.271.16.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w biuletynie zamówień publicznych 17 grudnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00607057. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 29 grudnia 2025 r. wykonawca REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze trybu i wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki oraz na zamiarze zawarcia umowy – udzielenia zamówienia wykonawcy: EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o., zwanemu dalej jako: „EKO”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego EKO ​ sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w ​ sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako w zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, ponadto, zamawiający nie sprostał wymogom dla ogłoszenia wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, a prognozy handlowe, za pomocą których zamawiający wykazał spełnianie przesłanek, były niewiarygodne, zwłaszcza z uwagi na poniższe okoliczności: a) kwoty przychodów wykonawcy EKO w okresie realizacji zamówienia różnią się w różnych dokumentach udostępnionych przez zamawiającego, przez co prognozy i obliczenia zamawiającego były nierzetelne i niewiarygodne; b) prognozy zamawiającego, a zwłaszcza kwoty przychodów wykonawcy EKO (ustalone jako suma kosztów z uwzględnieniem zysku w wysokości 3%), zostały ustalone nieprawidłowo i nie obejmowały licznych elementów kosztotwórczych, jak np. konieczność zakupu pojazdów do realizacji zamówienia, które zamawiający zakupił dla gminy w odrębnym zamówieniu publicznym za ponad 1 500 000 zł, co stanowi również koszt realizacji zamówienia – oprócz tego zamawiający nieprawidłowo ustalił także inne elementy prognoz (kosztów i​ w konsekwencji przychodów), opisane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; c) zamawiający oświadczył, że udzielenie zamówienia odbywało się w zgodzie z zasadami tzw. pomocy publicznej, wynikającymi z prawa UE i prawa krajowego, w szczególności z art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”), a w konsekwencji przychody i koszty określone w prognozach były zgodne z tymi regułami, co nie było prawdą, ponieważ wbrew twierdzeniem zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy EKO nie przeszło wymaganych weryfikacji oraz zgłoszenia, a rekompensata tego wykonawcy nie spełnia wymogów dla prawidłowej pomocy publicznej, ponieważ prawidłowo ustalona przekracza koszty, jakie poniósłby efektywny i prawidłowo zarządzany operatory rynkowy w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia; d) zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia ​ trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym; w 2) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce EKO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi ​ niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniało (i nie zostało to wykazane przez zamawiającego) najlepszej w jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniało uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i​ gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z​ konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego, ponadto zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym; 3) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm., zwanej dalej jako: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2025 r., poz. 1714, zwanej dalej jako: „uokik”), w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce EKO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, przede wszystkim z uwagi na rażąco nieprawidłowe wykazanie zaistnienia podstaw do wszczęcia Postępowania w trybie z wolnej ręki, w tym w zakresie wiarygodnych prognoz handlowych – w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp przez takie podejmowanie czynności przez zamawiającego w toku postępowania, które prowadziło do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad związanych z istotą zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystości czy też proporcjonalności, co naruszało także prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej – ponieważ zamawiający opublikował kluczowe dokumenty 23 grudnia 2025 r. po godz. 14:30 (Prognozę przychodów i Analizę), a termin na wniesienie odwołania minął 29 grudnia 2025 r., a zatem odwołujący miał jeden pełny dzień roboczy, żeby je przeanalizować i opisać w odwołaniu – co samo w sobie stanowił naruszenie ww. przepisów prawa przez zamawiającego; 4) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp przez bezzasadne uznanie, że zachodzą przesłanki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki przez zamawiającego wykonawcy EKO, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami EKO; ewentualnie 5) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. poz. 2439, zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) – przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające niewykazaniu spełnienia warunku udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, a dotyczącego sprawowania przez zamawiającego nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami EKO. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówieniu, o którego udzielenie chciałby się ubiegać, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów objętych postępowaniem. Jednocześnie odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż wybór przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, w którym ma być zawarta umowa z EKO, uniemożliwia odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili następujący podmioty i wykonawcy: Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, "ECON ON" Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, Elwoz Eco Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Sierakowicach, Błysk-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, Econ PV Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, Eko System S. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. o.o. z siedzibą w Niedźwiadach, ECON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, Econ Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży oraz ECON REM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu. w 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 6 lutego 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami. 9 lutego 2026 r. zamawiający złożył pismo wraz z załącznikami, w którym odniósł się do dowodów złożonych przez odwołującego wraz z pismem z 6 lutego 2026 r. 23 lutego 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikiem, w którym merytorycznie odniósł się do argumentacji przedstawionej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, przez następujące podmioty i wykonawców: 1)Izbę Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie; 2)EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie; 3)EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4)"ECON ON" Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu; 5)Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach; 6)Błysk-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim; 7)Econ PV Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; 8)Eko System S. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; 9)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. o.o. z siedzibą w Niedźwiadach; 10)ECON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 11)Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 12)Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; 13)Econ Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie; 14)Mariannę Marczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży; 15)ECON REM Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 5 lutego 2026 r. oraz uzupełnioną za rozprawie, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy; - uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia; - prognozę przychodów z 21 listopada 2025 r.; - zaproszenie do negocjacji z 17 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami; - analizę potrzeb i wymagań; 2)załączniki do odwołania: - informację z KRS podmiotu EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o., zwanego dalej nadal jako: „EKO”; - wydruk ze strony internetowej ZKM_w_Szczytnie_Daniel_Zaborowski_zastapil_Ireneusza_Rosika-n23418.html; - informację ze strony internetowej ; - informację ze strony internetowej https://rejestr.io/krs/1210692/eko-szczytno-non-profit; 3)załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - oświadczenie dr M. Siemieńskiego; - oświadczenie burmistrza Miasta Szczytna Stefana Ochmana; - akt założycielski spółki EKO; - zarządzenie Nr IX/15/IV/2025 Burmistrza Miasta Szczytno z dnia 25 kwietnia 2025 r. ​ sprawie ustalenia zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miejskiej Szczytno; w - stanowisko dr. M.S. z 7 stycznia 2026 r (odniesienie do uwag); - informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z KRS dla EKO; - opinię w sprawie występowania pomocy publicznej w związku ze świadczeniem usług ​ ogólnym interesie gospodarczym – odbiór odpadów gospodarczych autorstwa Easy State Aid K.S. Sp. j.; w - umowę pożyczki nr 00014/25/17011/OZ-PO/P z 12 września 2025 r. na „Zakup specjalistycznych pojazdów do obsługi systemu odbioru odpadów komunalnych w mieście Szczytno”; - umowę dzierżawy pojazdów specjalistycznych z 12 grudnia 2025 r. między Gminą Miejską Szczytno a EKO; 4)załączniki do pisma odwołującego z 6 lutego 2026 r.: - uwagi do informacji z odniesienia do zarzutów dr. Marka Siemieńskiego z 7 stycznia 2026 r.; - opinię autorstwa M.P. dotyczącą wiarygodności prognozy handlowej oraz analizy potrzeb i wymagań, za pomocą których zamawiający wykazuje spełnianie przesłanek określonych w art. 214 ust. 6 Pzp; - informację ze strony internetowej Sądu Okręgowego w Rzeszowie; - załącznik do informacji ze strony internetowej Sądu Okręgowego w Rzeszowie; - curriculum vitae M.P.; 5)załączniki do pisma zamawiającego z 9 lutego 2026 r.: - stanowiska autora analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dr. M.S. z​ 8 lutego 2026 r. (odniesienie do opinii M.P.) oraz z 7 lutego 2026 r. (odniesienie do uwag do odniesienia z 7 stycznia 2026 r.); - uchwałę nr XXIV/165/2025 Rady Miejskiej w Szczytnie z 17 grudnia 2025 r. w sprawie pokrycia części kosztów gospodarowania odpadami komunalnymi z dochodów własnych niepochodzących z pobranej opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi; - zestawienie własne zamawiającego dotyczące kosztów obsługi systemu gospodarowania odpadami za rok 2025 r. (oraz straty za lata ubiegłe) 6)załączoną do pisma odwołującego z 23 lutego 2026 r. opinia z 16 lutego 2026 r. dotyczącą wiarygodności prognozy handlowej oraz analizy potrzeb i wymagań zawierającej również odniesienie do stanowiska zamawiającego z 6 lutego 2026 r. autorstwa M.P.. Ponadto w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości związanych z pismami składanymi przez strony w trakcie postępowania odwoławczego Izba zdecydowała się wskazać, że wszelkie dokumenty opisane lub oznaczone jako opinie zostały potraktowane jako stanowisko strony, która je złożyła, a nie jako dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na rozprawie przez zamawiającego tj. pisma skierowanego do Burmistrza Miasta Szczytno z​ 26 lutego 2026 r. obejmującego oświadczenie prezesa zarządu EKO oraz zestawienia tabelarycznego dotyczącego ilości odpadów komunalnych odebranych w okresie od stycznia do grudnia 2025 r. W ocenie składu orzekającego ww. dokumenty były nieprzydatne do rozpoznania odwołania, ponieważ dotyczyły okoliczności niezwiązanych z postępowaniem procedowanym przez zamawiającego w trybie z wolnej ręki. Przedmiotowe dokumenty odnosiły się co najwyżej do wcześniejszych umów obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia. Poza tym w okolicznościach tej sprawy, mając przede wszystkim na uwadze przedstawione przez strony pisma oraz dowody, dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego zostały potraktowane przez skład orzekający jako powołane jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 Pzp takie ustalenie skutkuje odmową przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z​ zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny wiarygodności prognoz złożonych przez zamawiającego w postępowaniu oraz ustalenia (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) stosunku przychodów z zadań powierzonych EKO przez zamawiającego do wszystkich przychodów, w szczególności czy wynosi on ponad 90%. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia opisanego powyżej wniosku dowodowego zgłoszonego przez odwołującego. W tym zakresie skład orzekający uznał, że zebrany ​ sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie sprawy w tym przede wszystkim ustalenie stanu w faktycznego. Przedmiotem opinii miała być w gruncie rzeczy ocena wiarygodności prognoz złożonych przez zamawiającego w postępowaniu. Wiarygodność lub jej brak w stosunku do prognoz to cecha, którą można było określić bez konieczności sięgania do wiedzy biegłego. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. W tej sytuacji dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wniosek dowodowy został oceniony jako powołany jedyne dla zwłoki. Tym samym Izba była zobowiązana go oddalić. Izba ustaliła co następuje Spółka EKO została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 10 grudnia 2025 r. 17 grudnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej postępowania ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz uzasadnienie faktyczne i prawne dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zamawiający wskazał m. in.: Obliczenia i prognozy potwierdzają, że: 1) w 2026 r. 97,49 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę, 2) w 2027 r. 96,93 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę, 3) w 2028 r. 96,24 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę. 23 grudnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie postępowania prognozę, która została opatrzona datą 21 listopada 2025 r. Prognoza zawierała następującą treść: W odpowiedzi na pismo nr. GM-271.16.2025 z dnia 14.11.2025 przedstawiamy informację o​ wysokości procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 6 ustawy PZP 2026-2028 Rok 2026 2027 2028 Udział w okresie 3 lat Przychód ogółem w PLN 3 136 431,00 3 326 735,60 3 531 365.62 9 994 532,22 Przychód w PLN z innej działalności niż powierzona przez Gminę Miejską Szczytno 78 600,00 102 180,00 132 834,00 313 614,00 Udział w % 2,51% 3,07% 3,76% 3,14% 23 grudnia 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu Analizę potrzeb i wymagań sporządzoną 22 grudnia 2025 r. przez pana M.S.. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 214 ust. 1 pkt 11, ust. 5 i 6 Pzp – 1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; (…) 5. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 6. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp – 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o​ udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku w aspekcie: a) alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia, c) podniesienia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 3a) warunki zamówienia sprzyjające podniesieniu konkurencyjności postępowania o​ udzielenie zamówienia, których zastosowanie przewiduje zamawiający – w przypadku gdy przewidywany jest tryb udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 pkt 1–5; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.; - art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.) –Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.; - art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik – 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: (…) 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; - art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik – Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…) 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; - art. 74 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp – Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się ​ terminie: w 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ze względów porządkowych skład orzekający zdecydował się wskazać, że poniżej przestawione uzasadnienie odnosi się do podniesionych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu. Istota pierwszego zarzutu sprowadzała się do przedstawienia naruszenia art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) Pzp przez niespełnienie przesłanki wykonywania przez wykonawcę EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. (zwanego dalej nadal jako: „EKO”) ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych. Odwołujący podnosił, że prognozy były nierzetelne i niewiarygodne, przez co zamawiający nie wykazał, że w stosunku do EKO zostały spełnione wszystkie przesłanki udzielenia zamówienia. Izba ostatecznie uznała, że przesłanka z art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) Pzp została spełniona przez zamawiającego. W pierwszej kolejności, w ramach przedmiotowego, zarzutu skład orzekający uznał za konieczne odnieść się do argumentacji przedstawionej w pkt 9 uzasadnienia odwołania. ​ tym fragmencie odwołujący zwrócił uwagę na brak pierwotnego opublikowania prognozy W i​ jej opublikowanie dopiero na jego wniosek, co miało na celu utrudnienie wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Izba nie zgodziła się z powyżej zaprezentowanym stanowiskiem odwołującego. W tym kontekście na uwagę zasługiwało stanowisko zawarte wyroku z 17 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3621/21, z którego wynikło, że Względem zarzutów odwołującego opierających się na niedołączeniu do ogłoszenia „wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów – „dokumentów źródłowych” na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, zamawiający słusznie wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, ww. kategorie dokumentów nie stanowią ani części ogłoszenia (na co wprost wskazuje katalog obowiązkowych elementów ogłoszenia), ani obligatoryjnie rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis Pzp. Odwołujący opierał swoje stanowisko na tym, że ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp nakazuje zamawiającemu przedstawienie wiarygodnej prognozy handlowej. Wbrew jednak tej tezie art. 214 ust. 6 Pzp nie nakazuje przedstawienia wiarygodnej prognozy handlowej, lecz jej sporządzenie i​ wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp (przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Izba zwróciła również uwagę, że spółka EKO została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 10 grudnia 2025 r., co siłą rzeczy wpływało na termin wszczęcia procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamawiający miał ograniczoną możliwość wpływu na termin dokonania wpisu spółki EKO do właściwego rejestru. Nie mogło też dziwić, że podjął on działania dopiero po uzyskaniu tego wpisu. Tym samym opublikowanie 17 grudnia 2025 r. na stronie internetowej postępowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, wynikało z​ obiektywnych okoliczności i nie można było potraktować tego wyłącznie jako celowego działania nakierowanego na ograniczenie wykonawcom możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Podejmowanie działań w postępowaniu zbiegło się z przypadającym ​ drugiej połowie grudnia okresem świątecznym, który dodatkowo w 2025 r. był ponadstandardowo obfity w dni wolne od w pracy, co z pewnością mogło stanowić dolegliwość dla odwołującego przy przygotowaniu i wniesieniu odwołania, ale uznanie, że okoliczność ta powodowała na tyle duże utrudnienia, że w sposób niedopuszczalny ograniczała wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej, było stwierdzeniem zbyt daleko idącym. Nie uszło uwadze składu orzekającego, że mimo tej sytuacji odwołujący był w stanie przygotować obszerne stanowisko w uzasadnieniu odwołania. Dodatkowo, po stronie odwołującego w tym czasie dało radę skutecznie zgłosić przystąpienie aż piętnastu uczestników, którzy jednak nie zdecydowali się tak licznie zaznaczyć swojej obecności podczas posiedzenia i rozprawy. Nie można było pominąć również faktu, że ze względu na kwestie formalne postępowanie odwoławcze w tej sprawie przedłużyło się do przełomu lutego i marca 2026 r. W tym czasie odwołujący przygotował i złożył dwie serie pism (z 6 i 23 lutego 2026 r.), przez co w żaden sposób nie można było uznać, że w wyniku działań zamawiającego jego uprawnienie do popierania podniesionych zarzutów zostało ograniczone. Dalej odwołujący argumentował, że prognoza handlowa przedstawiona przez zamawiającego nie mogła być uznana za wiarygodną, ze względu na: różnice w kwocie przychodów EKO ​ okresie realizacji zamówienia, które były inne w różnych dokumentach udostępnionych przez zamawiającego oraz w nieprawidłowego ustalenia kwot przychodów EKO. Izba w zakresie określonym powyżej przyznała rację stanowisku zamawiającego i uznała, że przedłożona w postępowaniu Analiza potrzeb i wymagań została sporządzona w oparciu o​ dane wejściowe przekazane przez zamawiającego, zawarte w dokumencie źródłowym Plan Gospodarczy EKO – Szczytno Non Profit sp. z o.o. Porównanie kluczowych wartości dla roku bazowego (2026) wykazywało na tyle dużą zbieżność, że można ją było uznać za wystarczającą do dowiedzenia rzetelności przeniesienia założeń planistycznych do modelu analitycznego. Konkretnie można to było przedstawić w następujących danych szczegółowych: a) Plan Gospodarczy (dane zamawiającego) – zakładano przychody ogółem na poziomie 2​ 835 750 zł, na co składały się opłaty za odbiór odpadów oraz przychody z dzierżawy pojemników; b) Analiza potrzeb i wymagań – przychody ogółem oszacowano na 2 823 069 zł. Powyższe dane dawały różnicę zaledwie na poziomie 0,4% (ok. 12 tys. złotych), co skład orzekający potraktował jako odchylenie nieistotne, wynikające z technicznego doprecyzowania zaokrągleń stawek jednostkowych w końcowym modelu obliczeniowym. Skład orzekający przyjął za zamawiającym, że zarówno Analiza potrzeb i wymagań jak i Plan Gospodarczy EKO – Szczytno Non Profit sp. z o.o. zakładały analogiczną dynamikę wzrostu kosztów i przychodów. Była to pochodna prognozowanego wzrostu wolumenu odpadów oraz wskaźników makroekonomicznych (inflacja kosztowa). Widoczna w obu dokumentach tendencja wzrostowa kosztów w latach kolejnych była naturalnym efektem rozwoju działalności operacyjnej – zakończenia okresu rozruchowego (2026), pełnego obłożenia taboru oraz planowanego przeznaczenia części przychodów na cele inwestycyjne i rozwój firmy w latach kolejnych. Odnosząc się do stanowiska koncentrującego się na różnicy w łącznej kwocie przychodów EKO (pkt 11 uzasadnienia odwołania) w kwocie ok. 992 tys. zł w skali trzech lat, Izba zwróciła uwagę, że dokumenty (Plan i Analiza) powstawały w odstępie czasowym ok. miesiąca. W tym kontekście skład orzekający zgodził się z zamawiającym, że w przypadku nowo tworzonej spółki in-house, model finansowy ma charakter iteracyjny i dynamiczny. Różnice między Planem Gospodarczym (bazą dla Analizy) a innymi wariantami prognoz wynikały z ewolucji założeń w toku prac przygotowawczych, takich jak aktualizacja cen paliw, doprecyzowanie kosztów ubezpieczeń, formy finansowania taboru czy wielkości zatrudnienia. Należało podkreślić, że analizy te miały charakter predykcyjny (prognozowanie przyszłości w warunkach niepewności), a nie sprawozdawczy (księgowanie przeszłości). Testowanie różnych scenariuszy w fazie planowania nie było dowodem niestaranności działań zamawiającego. ​W konsekwencji wskazywane przez odwołującego różnice stanowiły możliwy do przyjęcia element wieloletniego planowania finansowego podmiotu znajdującego się w fazie organizacji i mieściły się w zakresie pozwalającym na potraktowanie prognozy jako wiarygodnej. Odwołujący w sposób zbyt daleko idący przykładał miarę właściwą dla stabilnego przedsiębiorstwa o ugruntowanej pozycji rynkowej do nowo tworzonej spółki komunalnej, co prowadziło do nieuprawnionych wniosków o nierzetelności wyceny, a ostatecznie o​ niewiarygodności prognozy. Izba ostatecznie stwierdziła, że prognozy handlowe nie posiadają ustawowo określonych elementów ani jednolitej definicji, a przyjęta w analizie metodyka mieściła się w granicach dopuszczalnych i racjonalnych założeń. Sam fakt występowania odmiennych wyników liczbowych nie przesądzał o niewiarygodności prognoz, tym bardziej że obie jednoznacznie potwierdzały spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. O zasadności zarzutu nie przekonała Izby również argumentacja odnosząca się do stwierdzenia, że kwoty przychodów spółki EKO zostały ustalone nieprawidłowo i nie obejmowały licznych elementów kosztotwórczych. Skład orzekający uznał, że w tym zakresie zamawiający wynikowo i zasadnie wyjaśnił, że argumentacja odwołującego dotycząca przyjęcia nieprawidłowej predykcji wolumenu odpadów była niezasadna i pomijała kluczowe trendy makroekonomiczne wpływające na gospodarkę odpadami. Jak wskazał zamawiający przyjęte przez niego założenia wynikały z analizy potencjału konwergencji (wyrównywania) poziomów konsumpcji i wytwarzania odpadów w Gminie Miejskiej Szczytno do średnich wartości krajowych i unijnych. W 2023 r. średnia ilość odpadów wytworzonych przez mieszkańca Unii Europejskiej wyniosła 511 kg, podczas gdy średnia dla Polski (wg danych GUS) to 357 kg. Tymczasem w Gminie Miejskiej Szczytno wskaźnik ten w roku bazowym ukształtował się na poziomie 284,7 kg na mieszkańca, tym samym model finansowy EKO racjonalnie zakładał stopniową konwergencję tego wskaźnika w górę, co należało potraktować jako zjawisko typowe dla rozwijających się gospodarek lokalnych. Ponadto, zamawiający uwzględnił wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego. Prognoza zakładała korektę strumienia odpadów (spadek masy frakcji surowcowych objętych kaucją), jednakże efekt ten w ujęciu całościowym miał być bilansowany przez opisany wyżej organiczny wzrost konsumpcji i masy odpadów pozostałych frakcji. Argumentacja odwołującego opierała się zatem na statycznym postrzeganiu rynku, podczas gdy model zamawiającego uwzględniał jego dynamikę oraz złożone wektory zmian (wzrost konsumpcji versus system kaucyjny), co czyniło prognozę realistyczną i bezpieczną z punktu widzenia ciągłości świadczenia usług. Dodatkowo skład orzekający zwrócił uwagę, że prognozowana kwota przychodów z „innej działalności” była tożsama w obu dokumentach tj. prognozie z 21 listopada 2025 r. oraz analizie i wynosiła odpowiednio: a) kalkulacja przyjęta w prognozie: - rok 2026: 78 600,00 / 3 136 431,00 = 2,51%; - rok 2027: 102 180,00 / 3 326 735,60 = 3,07%; - rok 2028: 132 834,00 / 3 531 365,62 = 3,76%; b) kalkulacja przyjęta w Analizie potrzeb i wymagań: - rok 2026: 78 600,00 / 2 823 069,00 = 2,78%; - rok 2027: 102 180,00 / 2 996 295,00 = 3,41%; - rok 2028: 132 834,00 / 3 183 090,00 = 4,17%. W obu przypadkach spełniony został wymóg wynikający z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, niezależnie od kwoty przychodów wykazanych w prognozie lub Analizie, ponieważ udział przychodów z działalności innej niż powierzona w przychodach ogółem w poszczególnych latach w obu przypadkach był na poziomie 2-3%, a więc istotnie poniżej progu z ww. przepisu. W konsekwencji wszelkie wątpliwości podnoszone przez odwołującego co do różnic ​ poziomie szacowanych przychodów nie przekonały Izby o zasadności podniesionych zarzutów. W tym kontekście, po w raz kolejny Izba zdecydowała się podkreślić, że wskazywana przez odwołującego różnica w wartości przychodów pomiędzy kwotą z Planu Gospodarczego (2 835 750 zł) a kwotą z Analizy potrzeb i wymagań (2 823 069 zł) wynosiła zaledwie 0,4%. Co więcej niezależnie od tego, którą z trzech zbliżonych wartości wymienianych przez odwołującego należało przyjąć za podstawę (czy 2,74 mln, czy 2,82 mln, czy 2,83 mln), ​ każdym wariancie wymóg z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp (ponad 90% działalności powierzonej) został spełniony. w Przychody z działalności innej niż powierzona stanowiły margines (ok. 2-4%), zatem spór o dokładną kwotę przychodu ogółem okazał się bezprzedmiotowy dla oceny legalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Izba stwierdziła, że odwołujący w całej swojej argumentacji, przedstawionej czy to ​ odwołaniu, czy w złożonych następnie pismach czy też na rozprawie, nie podważył skutecznie kwestii kluczowej tj., że w poziom działalności innej aniżeli powierzona nie jest większy niż 10%. Różnice w poziomach przychodów pomiędzy prognozą spółki EKO a​ poziomem przyjętym w dokumencie późniejszym tj. Analizie potrzeb i wymagań, które miały stanowić kluczowy argument odwołującego w żaden sposób nie wpływały na poziom przychodów z innej działalności aniżeli powierzona, skutkiem czego wskazywane różnice pozostały bez żadnego wpływu na spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b) Pzp ponieważ w każdym z wariantów (prognoza EKO oraz Analiza) poziom działalności powierzonej pozostawał zgodny z ustawą tj. ponad 90%. Dalej odwołujący sugerował, że spółka EKO nie zapewni odpowiednich poziomów recyklingu i jakości, przywołując przepisy o karach z tego tytułu. Izba stwierdziła, że okoliczności związane z osiągnięciem lub nie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b u.c.p.g. pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, której przedmiotem było spełnienie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b) Pzp, które do u.c.p.g. nie referują. W podsumowaniu dla powyżej przedstawionej argumentacji Izba stwierdziła, że brak było podstaw dla uznania, że nie została spełniona przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tj. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zdefiniowane różnice ​ kosztach i przychodach ogółem nie miały wpływu na zachowanie tej proporcji: w - zarówno w Planie Gospodarczym, jak i w Analizie, działalność komercyjna (inna niż powierzona przez zamawiającego) miała charakter marginalny i uzupełniający (dzierżawa pojemników); - ewentualna zmiana wysokości rekompensaty (przychodów od zamawiającego) wynikająca z​ aktualizacji kosztów powodowała jedynie zmianę mianownika (przychód ogółem) i licznika (przychód z zadania powierzonego) w niemal tym samym stopniu; - niezależnie od tego, który z wariantów prognozy można było przyjąć, udział przychodów ​z działalności komercyjnej pozostawał na bezpiecznym poziomie (rzędu 2-4%), co znacznie odbiegało od ustawowego limitu wynoszącego maksymalnie 10%. Odwołujący przedstawił również twierdzenia w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących pomocy publicznej. W tej kwestii skład orzekający stwierdził przede wszystkim, że ocena zgodności działań zamawiającego z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej pozostaje poza kognicją Izby. Pzp nie zawiera żadnych regulacji w tym względzie a naruszenie przepisów dotyczących pomocy publicznej skutkuje obowiązkiem zwrotu pomocy wraz z odsetkami, a także karami pieniężnymi (do 3% przychodu lub 10 tys. euro). W szczególności naruszenie przepisów dotyczących pomocy publicznej nie jest w żaden sposób wpisane w przesłanki udzielania zamówienia w trybie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Niezależnie od powyższego odwołujący pominął także fakt, że pomoc publiczna nie jest zakazana co do zasady a penalizacji podlega wyłącznie niedozwolona pomoc publiczna na gruncie odpowiednich (innych aniżeli Pzp) aktów prawnych. Zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej nadal jako: „TFUE”) i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, pomoc publiczna jest przysporzeniem: - pochodzącym od państwa; - stanowiącym selektywną ekonomiczną korzyść; - zakłócającym konkurencję lub grożącym jej zakłóceniem; - wpływającym na warunki wymiany handlowej. Wymienione przesłanki dotyczące występowania pomocy muszą być spełnione łącznie, co ​ przedmiotowym przypadku zostało spełnione. Szczegółowe omówienie spełnienia każdej w z​ przesłanek zawierała Opinia w sprawie występowania pomocy publicznej w związku ze świadczeniem usług w ogólnym interesie gospodarczym – odbiór odpadów gospodarczych autorstwa Easy State Aid K.S. Sp. j., stanowiąca załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Izba potraktowała stanowisko przedstawione w przedmiotowej opinii jako stanowisko własne zamawiającego. Ponadto Izba przyjęła stanowisko wyrażone w tej opinii i​ w konsekwencji uznała, że przysporzenia, które spółka EKO będzie uzyskiwać od zamawiającego w związku z wykonywaną UOIG (usługi w ogólnym interesie gospodarczym), stanowią pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Nie oznaczało to jednak, że można było zgodzić się z argumentacją, którą powołał odwołujący. Należało bowiem zwrócić uwagę, że prawo unijne określa, w jakich warunkach pomoc publiczna jest zgodna z rynkiem wewnętrznym (dopuszczalna). Odnosi się to między innymi do pomocy w formie rekompensaty za wykonywanie UOIG. Za wskazaną powyżej opinią Izba przyjęła, że w zakresie stanowiącej pomoc publiczną rekompensaty za wykonywanie UOIG obowiązują m.in. reguły zawarte ​ jeszcze obowiązującej decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o w funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (zwaną dalej jako: „Decyzja KE”). Decyzja KE zostanie zastąpiona przyjętą już Decyzją Komisji z dnia 16 grudnia 2025 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i uchylająca decyzję 2012/21/UE (zwaną dalej jako: „Nowa Decyzja UOIG”). Nowa Decyzja UOIG wejdzie w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jak wskazywała opinia – Nowa Decyzja UOIG najpewniej będzie miała zastosowanie w omawianej sprawie, bowiem pomoc publiczna w formie rekompensaty w odniesieniu do spółki EKO zostanie udzielona dopiero z dniem zawarcia szczegółowej umowy o wykonywanie UOIG, której treść zawarta została w projektowanej umowie. W tym kontekście należało też odnotować, że dniem udzielania pomocy publicznej jest zasadniczo dzień, w którym podmiot ubiegający się o pomoc publiczną nabył prawo do otrzymania tej pomocy – por. art. 2 pkt 11) ustawy z dnia z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. W kontekście zarzutu odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących pomocy publicznej, najbardziej doniosłe znaczenie miało twierdzenie odwołującego wskazujące, że rekompensata jest faktycznie wyższa niż została określona przez zamawiającego, gdyż należy przy jej określaniu uwzględnić także korzyść wynikającą z​ przekazania wykonawcy EKO „pojazdów (śmieciarek) o wartości 1,5 mln zł do realizacji zamówienia”. Izba, podobnie jak w stosunku do wszystkich twierdzeń odwołującego dotykających kwestii pomocy publicznej, uznała ww. twierdzenie za niezasadne. W tym zakresie oparła się bowiem również na opinii załączonej do odpowiedzi na odwołanie i przyjęła, że zamawiający zawarł z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę pożyczki nr 00014/25/17011/OZ-PO/P z 12 września 2025 r. na „Zakup specjalistycznych pojazdów do obsługi systemu odbioru odpadów komunalnych w mieście Szczytno”, która obejmowała zakup przez 5 pojazdów specjalistycznych do zbiórki odpadów. Zgodnie z tą umową koszt nabycia pojazdów wynosił 1 221 000 zł. Pożyczka została udzielona w kwocie 1 098 900 zł, na okres 180 miesięcy. EKO zapłaci za udostępnienie pojazdów czynsz dzierżawny, którego łączna wartość będzie odpowiadać wartości nabytych przez miasto pojazdów, zgodnie z postanowieniami umowy dzierżawy pojazdów specjalistycznych z​ 12 grudnia 2025 r. między zamawiającym a EKO. Nie było więc podstaw do twierdzenia, że udostępnienie pojazdów spółce EKO wiąże się z otrzymaniem dodatkowej rekompensaty. Przy tym, nawet gdyby faktycznie tak było, taka rekompensata mogłaby być uznana za zgodną z​ rynkiem wewnętrznym, zatem argumentacja wskazująca, że rekompensata jest faktycznie wyższa, nie miała znaczenia, w szczególności nie mogła wprost prowadzić do wniosku o​ nieprawidłowym zastosowaniu przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie. Ostatnia grupa argumentów składających się na pierwszy zarzut koncentrowała się wokół stwierdzenia, że zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym. Argumentacja w tym zakresie pokrywała się i była ściśle powiązana ze stanowiskiem odwołującego odnoszącym się do drugiego zarzutu, stąd też Izba do obu tych kwestii (pkt 1 lit. d oraz 2 petitum odwołania) odniosła się zbiorczo. Jak słusznie zauważył zamawiający zarzuty dotyczące nieprawidłowego dokonania rozeznania rynku opierały się na błędnym utożsamieniu pojęcia „benchmarku rynkowego” z​ pojęciem „najniższej historycznej ceny”. Rozeznanie rynku przeprowadzone przez zamawiającego zostało wykonane w oparciu o spójną metodykę, a jego celem nie było ustalenie „najniższej teoretycznej ceny”, lecz „realnej ceny rynkowej”, uwzględniającej ryzyka kontraktowe. Po pierwsze, podejście sugerowane przez odwołującego – tj. opieranie się wyłącznie na najniższych cenach z postępowań rozstrzygniętych – obarczone było tzw. błędem przeżywalności. Ignorowało ono fakt, że rynek tworzą również podmioty droższe, a​ w przypadku problemów z realizacją umowy przez „najtańszego” wykonawcę, zamawiający zmuszony byłaby korzystać z ofert z wyższego pułapu cenowego. Przyjęta przez zamawiającego metoda średniej ważonej stanowiła bezpieczniejszy punkt odniesienia dla decyzji strategicznych. Po drugie, porównywanie przez odwołującego stawek w Szczytnie wprost do stawek z innych przykładowych lokalizacji (Iława oraz Ostróda), stanowiło nieuzasadnione uproszczenie. Obie wymienione przez odwołującego gminy należą do Związku Gmin Regionu Ostródzko-Iławskiego „Czyste Środowisko”, który to organizuje system odbioru odpadów komunalnych z​ terenów zamieszkałych, co czyniło uzyskane przez nie ceny nieporównywalnymi ze stawkami dla samodzielnej jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest zamawiający. Tym samym porównywanie stawek uzyskiwanych przez Związek Gmin do stawek pojedynczej gminy było błędne z trzech powodów: - efekt skali i siła zakupowa (różnica wolumenu): Związek Gmin organizuje przetargi obejmujące łącznie kilkanaście gmin, generując wolumen odpadów przewyższający strumień z terenu miasta Szczytno. Pozwala to na uzyskanie efektu skali i niższych marż jednostkowych od wykonawców, niedostępnych dla mniejszych, samodzielnych zamawiających. Porównywanie cen „hurtowych” Związku do cen pojedynczej gminy było ekonomicznie nieuzasadnione; - synergia logistyczna (optymalizacja tras): wykonawca obsługujący Związek Gmin realizuje usługę na rozległym, ciągłym obszarze, co pozwala na optymalizację tras przejazdu bez konieczności „pustych przebiegów” na granicach administracyjnych gmin. W przypadku samodzielnego zamówienia dla Miasta Szczytno, wykonawca musi zamknąć logistykę ​ granicach administracyjnych miasta, co przy braku obsługi gmin ościennych (tzw. obwarzanka) generuje wyższe w jednostkowe koszty transportu; - model rozliczania kosztów systemu: w strukturach Związków Gmin koszty administracyjne, edukacyjne i obsługi systemu są często centralizowane i rozkładane na większą liczbę mieszkańców (solidaryzm kosztowy). Ponadto, Związek jako duży podmiot posiada inną pozycję negocjacyjną względem instalacji przetwarzania odpadów (RIPOK), co może wpływać na niższą składową kosztu zagospodarowania w cenie końcowej. Włączenie stawek z Iławy i Ostródy do średniej ważonej dla Szczytna doprowadziłoby do sztucznego zaniżenia benchmarku o wartości wynikające ze specyfiki działania dużej struktury związkowej, której zamawiający nie jest częścią. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uznania, że zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku, a przez to uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym. Zamawiający oparł się na danych z Miasta Olsztyna, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było potraktować jako podejścia metodologicznie niepoprawnego. Co najistotniejsze zamawiający stosując art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp nie ma obowiązku stosowania konsultacji rynkowych ani dokonywania rozeznania rynku. Odwołujący swoją argumentację budował wokół zasady efektywności określonej w art. 17 Pzp. Zasada ta doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 Pzp. W tym kontekście Izba w pełnej rozciągłości zgodziła ze stanowiskiem wynikającym z wyroku z 21 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 5/22, w którym Sąd Okręgowy wskazał m. in., żeOdnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia jego zdaniem art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 83 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK”) w zw. z art. 3 UOKiK, wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 uPzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Analizując powołany zarzut należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje mad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o​ charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Z powyższego przepisu dyrektywy wynika, że zamówienia udzielane w trybie in-house zostały wyłączone spod reżimu powołanego aktu prawnego, o ile spełniają warunki wynikające z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Warunki ukonstytuowane w tym przepisie zostały implementowane do polskiego systemu prawnego w art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp i zostały spełnione w rozważanym przypadku. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt. 11 PZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienia, gdy zamówienie publiczne jest udzielane z​ wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 16 pkt 1 PZP. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, która podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą ​ przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust 1 i n. w takiego obowiązku nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: ​M Jaworska (red.). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb. 52). Pogląd ten co prawda wrażony został na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zdaniem Sądu Okręgowego zachował on w pełni swoją aktualność w odniesieniu do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP. Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp. W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonał stosownej analizy w zgodzie z wymaganiami wynikającymi z ww. przepisu. Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co jednoznacznie wynikało z treści Analizy potrzeb i wymagań. Izba w związku z tym dokumentem nie dopatrzyła się naruszeń skutkujących uwzględnieniem któregokolwiek z zarzutów, w tym przede wszystkim zarzutu drugiego. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że z art. 83 ust. 1 Pzp wynika obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania, tymczasem w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy dokument został ostatecznie sporządzony 22 grudnia 2025 r. tj. po zamieszczeniu w BZP ogłoszenia o​ zamiarze zawarcia umowy oraz po zaproszeniu do udziału w negocjacjach, co miało miejsce 17 grudnia 2025 r. Izba stwierdziła, że powyżej opisane ustalenie można było zakwalifikować co najwyżej jako uchybienie niemające wpływu na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania. W ocenie składu orzekającego potwierdzenia nie znalazł trzeci ze wskazanych ​ odwołaniu zarzutów. W ramach tego zarzutu w znacznej mierze zastosowanie znalazła argumentacja dotycząca w dwóch wcześniejszych zarzutów, która szeroko została zaprezentowana powyżej. Ponadto Izba zauważyła, że odwołujący oceniał działania zamawiającego nie tylko w kontekście Pzp, ale też innych aktów prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych. Co istotne, skład orzekający nie stwierdził naruszeń Pzp, które skutkowałyby uwzględnieniem odwołania w całości lub w części. Odnosząc się natomiast do zarzutów związanych z innymi aktami prawnymi Izba stwierdziła, że w istocie ich podniesienie stanowiło próbę podważenia samej instytucji zamówień in-house, dopuszczonej wprost przez ustawodawcę. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że ocena zgodności udzielenia zamówienia in-house z zasadami konkurencji następuje wyłącznie przez pryzmat spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a ich spełnienie wyłącza konkurencję ex lege. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W ramach czwartego zarzutu odwołujący wskazał na naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp przez bezzasadne uznanie, że zachodzą przesłanki dla udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki przez zamawiającego wykonawcy EKO, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki EKO. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający za punkt wyjścia dla dalszych rozważań w zakresie przedmiotowego zarzutu można było obrać przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o​ gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2021, poz. 679 ze zm.). W tym akcie prawnym ustawodawca przewidział formę spółki prawa handlowego jako właściwą dla realizacji jednego z podstawowych zadań jednostek samorządu terytorialnego, jaką jest prowadzenie gospodarki komunalnej (zob. art. 2 lub art. 9 ust. 1 tejże ustawy). Tym samym gmina ma prawo tworzyć i​ sprawować nad takimi spółkami nadzór właścicielski. Przepisy te stanowią podstawę do uznania, że spółka komunalna jest narzędziem realizacji zadań własnych gminy i podlega jej kontroli analogicznej do kontroli nad jednostkami budżetowymi czy zakładami budżetowymi. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że odpowiadając na pytanie o spełnianie, ​ okolicznościach faktycznych tej sprawy, ww. przesłanki, należało odnieść się do modelu definiowania kontroli w analogicznej do kontroli nad własnymi jednostkami, jaki prezentowany jest w doktrynie. W tym zakresie skład orzekający również oparł się na stanowisku zamawiającego i uznał, że w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji, którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania przez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z​ uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną. Przechodząc do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy w kontekście spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, Izba zwróciła uwagę na załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty tj.: - wypis notarialny z 24 października 2025 r. aktu założycielskiego EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „akt założycielski”); - zarządzenie Nr IX/15/IV/2025 Burmistrza Miasta Szczytno z dnia 25 kwietnia 2025 r. ​ sprawie ustalenia zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miejskiej Szczytno (zwane dalej w jako: „zarządzenie”). W zakresie pierwszego z powyżej wymienionych dokumentów skład orzekający zwrócił uwagę, że już z tekstu preambuły aktu założycielskiego wynikało, że podmiot EKO jest spółką komunalną powstałą po to, aby realizować zadania jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest jej jedyny właściciel tj. Gmina Miejska Szczytno. Tak opisana przyczyna powstania tej spółki jak i cel działania pozwalał na zakwalifikowanie jej, jako osoby prawnej będącej elementem samorządowego aparatu organizacyjnego. Kolejne fragmenty aktu założycielskiego wyszczególnione w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, potwierdzały spełnienie przesłanki wymienionej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp. I tak: 1) zgodnie z treścią §14 aktu założycielskiego władzami spółki są: Zgromadzenie Wspólników, Rada Nadzorcza oraz Zarząd. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę na istotną okoliczność, a mianowicie to, że akt założycielski spółki EKO nie zawierał postanowień wynikających z art. 213 § 3 ksh, mówiących o tym, że w przypadku ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej umowa spółki może wyłączyć albo ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników. Tym samym istnienie tego organu korporacyjnego w żadnym zakresie nie ograniczało właścicielskich uprawnień jedynego wspólnika tj. zamawiającego. Ponadto funkcję Zgromadzenia Wspólników w imieniu zamawiającego wykonuje jednoosobowo Burmistrz Miasta Szczytna (§15 ust. 1 aktu założycielskiego); 2) zgodnie z §8 ust.7 aktu założycielskiego wszystkie istniejące udziały w kapitale zakładowym spółki EKO (10 udziałów) zostały objęte przez zamawiającego, który w ten sposób stał się jedynym udziałowcem/właścicielem spółki; 3) akt założycielski spółki EKO zawierał postanowienia przyznające Zgromadzeniu Wspólników uprawnienia wykraczające poza podstawowe kompetencje wymagane przepisami ksh (§16 ust.1 pkt 6,13,15,16,17 i 18 aktu założycielskiego); 4) zgodnie z §23 ust. 1 z spółka EKO prowadzi gospodarkę finansową w oparciu o plan finansowy i inwestycyjny sporządzony przez zarząd i zatwierdzony przez Zgromadzenie Wspólników. Drugi z wymienionych powyżej dokumentów tj. zarządzenie można było potraktować jako kolejny instrument umożliwiający sprawowanie przez zamawiającego nad spółką EKO kontroli analogicznej do kontroli jednostek własnych. Celem wydania tego aktu wewnętrznego było szczegółowe określenie zasad funkcjonowania spółek z udziałem zamawiającego oraz stworzenie dodatkowych – poza korporacyjnymi, istniejącymi w aktach założycielskich – mechanizmów kontroli, monitorowania działalności i wpływania na funkcjonowanie tych spółek komunalnych. W kontekście ustawowych wymogów dotyczących przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp skład orzekający zwrócił uwagę na wskazane poniżej elementy tej regulacji: 1) zgodnie z §3 zarządzenia nadzór merytoryczny nad spółkami z udziałem zamawiającego polega na podejmowaniu działań w zakresie przedmiotu działalności spółki i obejmuje ​ szczególności: w - wyrażanie stanowiska w sprawie działalności spółki, w tym przygotowywanie projektów uchwał Rady Miejskiej w zakresie działalności spółek, - bieżącą współpracę ze spółką przy realizacji jej zadań statutowych, - koordynowanie spójności działalności spółek z dokumentami strategicznymi zamawiającego, - prowadzenie procedur mających na celu zwiększenie lub zmniejszenie ilości udziałów zamawiającego w spółkach, zabezpieczanie w budżecie środków na podwyższenie kapitału zakładowego spółki lub nabycie udziałów, - opiniowanie i weryfikowanie projektów uchwał kierowanych na zgromadzenie wspólników na podstawie dokumentów, o których mowa w §9 ust. 6, - reagowanie na informacje członków rad nadzorczych, o których mowa w §13 pkt 2 i 3, przekazanych przez Burmistrza lub Zastępcę; 2) zgodnie z §4 ust. 1 zarządzenia nadzór merytoryczny nad spółkami sprawują poszczególne wydziały, do których kompetencji należy realizacja zadań wykonywanych przez spółki; 3) zgodnie z §6 ust. 3 i 4 zarządzenia w ramach sprawowanego nadzoru Burmistrz, może żądać raportów miesięcznych z realizowanych przez spółkę zadań bieżących oraz stosownych wyjaśnień i dokumentów od zarządu spółek i rad nadzorczych oraz korzystać z prawa kontroli przysługującej wspólnikowi, a do kontroli wewnętrznej spółek uprawniona jest Rada Nadzorcza, Burmistrz, Zastępca lub upoważniona przez niego osoba; 4) zgodnie z §12 ust. 1 zarządzenia skład Rady Nadzorczej jest dobierany w sposób, który zapewnia Burmistrzowi bieżący i merytoryczny nadzór oraz pełną wiedzę o działalności spółki; 5) zgodnie z §13 zarządzenia Rada Nadzorcza zobowiązana jest do: - dbania o przestrzeganie przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa i​ postanowień umów lub statutów spółek, - niezwłocznego informowania Burmistrza lub Zastępcy o zaistniałych przypadkach nieprawidłowości w działalności spółki, które mogą być niekorzystne dla Gminy, - informowania Burmistrza lub Zastępcy o pojawiających się istotnych problemach ​ działalności spółki, poważnych zmianach w sytuacji finansowej, problemach społecznych oraz wydarzeniach w mających istotny wpływ na działalność i wizerunek spółki, - przekazywania pracownikowi sprawującemu nadzór formalny kopii zatwierdzonych protokołów z posiedzeń rad nadzorczych wraz z podjętymi uchwałami, w ciągu 14 dni od dnia uchwalenia lub odbycia posiedzenia rady nadzorczej, - przedstawiania Burmistrzowi półrocznego raportu dotyczącego kondycji finansowej spółki, - przedstawiania Burmistrzowi rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej, - sporządzenia i przedstawienia Burmistrzowi informacji o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu, - natychmiastowego powiadamiania pracownika sprawującego nadzór formalny o wszelkich zmianach swojego adresu i numeru telefonu oraz wszelkich zdarzeniach utrudniających lub uniemożliwiających wypełnianie obowiązków członka rady. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający sprawuje nad spółką EKO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, co ostatecznie skutkowało oddaleniem zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania. Ostatni z podniesionych zarzutów miał charakter zarzutu ewentualnego wobec czwartego zarzutu i koncentrował się na niewyczerpującym, zdaniem odwołującego, uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegającym na niewykazaniu spełnienia warunku udzielenia zamówienia z w wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, a dotyczącego sprawowania przez zamawiającego nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki EKO. W pierwszej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający 17 grudnia 2025 r. zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, wypełniając przyporządkowany do tej czynności formularz w sposób kompletny oraz odpowiadający wymogom Rozporządzenia i zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym. Dalej Izba stwierdziła, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Zamawiający planujący udzielenie tego rodzaju zamówienia ma określone obowiązki informacyjne. Pierwszy – związany z opublikowaniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, drugi z informacją o wyniku postępowania, a z uwagi na to, że przesłanki z​ art. 214 ust.1 pkt 11 Pzp muszą być utrzymywane w całym okresie trwania umowy po upływie każdych 12 miesięcy, w ciągu 30 dni po tym terminie należy publikować informację, że przesłanki uzasadniające wybór przedmiotowego trybu są nadal aktualne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający, siłą rzeczy, skupił się na pierwszym, z powyżej wymienionych, obowiązku informacyjnym tj. na ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Analizując przedmiotowe ogłoszenie skład orzekający stwierdził, że w części nazwanej w formularzu SEKCJA IV TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA w punkcie 4.2. pt. Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z​ wolnej ręki, zamawiający wskazał: Pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego pod linkiem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1228908. Pod linkiem wskazanym w ww. fragmencie ogłoszenia dostępny był plik oznaczony jako Uzasadnienie faktyczne i prawne.pdf. Po otwarciu tego pliku ukazywał się dokument zatytułowany: Uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a)-c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) (zwany dalej jako: „Uzasadnienie trybu”). W Uzasadnieniu trybu zamawiający zawarł następujące informacje: - wskazanie prawnych przesłanek, których spełnienie umożliwia udzielenie podmiotowi EKO zamówienia in house; - wskazanie i uzasadnienie, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy warunek wstępny z​ art. 214 ust. 11 Pzp wskazujący, że zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o​ którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp osobie prawnej został spełniony; - wskazanie i uzasadnienie spełniania przesłanki sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną, której zamówienie ma być w tym trybie udzielone kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Kontrolę tę zdefiniowano jak kontrolę analogiczną i uzasadniono: przywołaniem aktu prawa miejscowego (uchwała nr XXI/145/2025 Rady Miejskiej w Szczytnie z dnia 30 września 2025 r. w sprawie utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą EKO – Szczytno Non profit Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), treścią preambuły umowy spółki, którą zacytowano, treścią §16 ust.1 umowy spółki, który zacytowano oraz treścią § 19 ust.1 umowy spółki, który zacytowano; - wskazanie i uzasadnienie spełniania przez spółkę EKO przesłanki zależności ekonomicznej od zamawiającego tj., że ponad 90% jej działalności dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że przedmiotowa spółka komunalna była podmiotem, który nie podjął jeszcze działalności gospodarczej, bowiem jako spółka komunalna jest dedykowana do realizacji zadań dopiero w roku 2026 r. w Uzasadnieniu trybu przywołano przepis art. 214 ust. 6 Pzp i odwołano się do przeprowadzenia wiarygodnej prognozy handlowej, opisując efekt obliczeń jako prognozowany procent przychodów pochodzących z realizacji zadań z Gminy Miejskiej Szczytno tj. w roku 2026 97,49%, w roku 2027 96,93%,w roku 2028 96,24%; - wskazano i uzasadniono spełnienie przesłanki braku udziału w spółce EKO udziału kapitału prywatnego, przy tym opisano w Uzasadnieniu trybu strukturą kapitału zakładowego tej spółki oraz nr KRS. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający żaden przepis prawa nie określa, jak powinno być skonstruowane i co zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Z orzecznictwa wynika pogląd wskazujący, że uzasadnienie to musi umożliwić kontrolę spełnienia przesłanek zastosowania tego trybu, ale nie musi zawierać wszystkich danych źródłowych ani być bardzo szczegółowe. Dodatkowo z orzecznictwa płynie wniosek, że przepisy nie precyzują zakresu opisu przesłanek in-house w ogłoszeniu, które ma charakter informacyjny, a także z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu przesłanki uprawniające do udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. Po analizie Uzasadnienia trybu Izba doszła do przekonania, że był to dokument realizujący cel jakim jest umożliwienie innym uczestnikom rynku uzyskania jasnej i niebudzącej wątpliwości informacji czy zamawiający był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia, o​ którym mowa a w art. 214 ust.1 pkt 11 lit. a)-c) Pzp, bowiem zawierał opis wymaganych przez prawo przesłanek i uzasadnienie ich spełniania. Nie można było pominąć również tego, że w wyniku zmiany przepisów roku 2021 r. ustawodawca ustanowił względem zamawiających korzystających z BZP limit możliwych do publikacji znaków. W ocenie Izby zabieg ten wskazywał, że intencją ustawodawcy było uzyskanie efektu syntetycznej prezentacji ogłaszanych treści. Limitację znaków w formularzu, należało uznać za zabieg zamierzony, który stanowił argument za poglądem, że BZP nie jest miejscem na prezentację szczegółowych analiz prawnych, ekonomicznych i rynkowych. W tym kontekście odesłanie w ogłoszeniu przez zamawiającego do lektury Uzasadnienia trybu zamieszczonego na stronie internetowej, gdzie w zakresie znacznie szerszym aniżeli byłoby to możliwe na formularzu podano uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, należało zakwalifikować jako działanie wypełniające obowiązek informacyjny oczekiwany przez ustawodawcę. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający publikując 17 grudnia 2025 r. ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy, dokonał tej czynności w sposób prawidłowy, dający wszystkim uczestnikom rynku informację o istnieniu wszystkich przesłanek uprawniających do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej. Tym samym Izba oddaliła zarzut ewentualny, podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. Dodatkowo Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie uzasadnienia odnieść się do argumentacji i dowodów złożonych przez strony w trakcie postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji i dowodów złożonych przez odwołującego skład orzekający stwierdził, że ograniczały się one w zasadzie wyłącznie do polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych (np. alternatywnego modelu finansowego wykazującego nierentowność spółki EKO). Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 534 ust. 1 Pzp), to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania podniesionych zarzutów. Wskazywanie na niewielkie różnice w tabelach składających się na prognozy, odmienne zapatrywanie na tempo wdrażania systemu kaucyjnego, gołosłowne twierdzenia o nieobjęciu prognozami licznych elementów kosztotwórczych czy zbyt daleko idące twierdzenia o wyłączeniu możliwość sprawowania przez zamawiającego kontroli nad decyzjami podejmowanymi przez organy spółki EKO nie przekonały Izby o zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie składu orzekającego argumentacja zamawiającego oraz złożone przez niego dowody były bardziej przekonujące, ponieważ opierały się w większym zakresie na dokumentach źródłowych oraz odpowiednio zdiagnozowanych realiach związanych z funkcjonowaniem lokalnego rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. ​W piśmie z 23 lutego 2026 r. odwołujący wnosił o pominięcie dowodów złożonych przez zamawiającego, które zostały opracowane przez pana M.S.. Odwołujący kwestionował jego bezstronność w przedmiotowej sprawie. Izba potraktowała przedmiotowy wniosek jako bezprzedmiotowy. Dowody złożone przez zamawiającego, oznaczone jako opinie, których autorem był p.M. zostały potraktowane jako rozszerzenie stanowiska zamawiającego, a nie jako dowód z opinii biegłego czy też opinia bezstronnego eksperta. W podobny sposób Izba potraktowała również dowody złożone przez odwołującego, na które składały się opinie sporządzone przez pana M.P.. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie). Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. aktKIO 2763/25 KIO 2787/25 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 6 lipca 2025 r. przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu -w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Dąbrowa Górnicza przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 2763/25 i KIO 2787/25 wykonawcy Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2763/25, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Miastu Dąbrowa Górnicza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2763/25, 3.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2763/25 obciąża wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w 1/4 (jednej czwartej) części oraz zamawiającego Miasto Dąbrowa Górnicza w 3/4 (trzech czwartych) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Miasta Dąbrowa Górnicza na rzecz Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 638 zł (pięć tysięcy sześćset trzydzieści osiem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków, 4.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2787/25, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2787/25 obciąża wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TockAutomatyka K.T., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., tytułem innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 UZASADNIENIE 6 lipca 2025 r. wykonawca Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący1”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa symulatora spawania do pracowni zawodowej technik mechanik w Technicznych Zakładach Naukowych w Dąbrowie Górniczej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Dąbrowa Górnicza (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 99 ust. 5 PZP i w zw. z art. 266 PZP – poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia, mimo że wcześniej – na wniosek Odwołującego i przed otwarciem ofert – wyraźnie potwierdził dopuszczenie zastosowania produktu równoważnego w zakresie technologii wykorzystywanej przez oferowany symulator spawalniczy, 2)art. 239 ust. 1 PZP – poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego, 3)art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, polegające na zmianie oceny dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych po złożeniu ofert, w sposób nieprzejrzysty i nieuzasadniony, 4)art. 99 ust. 1 i 5 PZP – poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnione zakwestionowanie równoważności oferowanego rozwiązania, mimo że spełnia ono wszystkie wymagania funkcjonalne określone w dokumentacji zamówienia”. Odwołujący1 wniósł o: „1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wedle norm przepisanych”. Postępowaniu odwoławczemu toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie1”) nadano sygn. akt KIO 2763/25. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania1 po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. 7 lipca 2025 r. wykonawca K.T., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., (dalej jako „Odwołujący2”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w Postępowaniu. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O., i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 2)art. 104 — 107 w zw. z art. 134 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zażądania od Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia co do doprowadziło 3)art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, który nie zapewnił Zamawiającemu najlepszej jakości dostaw poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której dokonano wybrania oferty, która nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania.”. Odwołujący2 wniósł o: „1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O., 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kosztów postępowania odwoławczego. Postępowaniu odwoławczemu toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie2”) nadano sygn. akt KIO 2787/25. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania2 po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00255987/01. W rozdziale II ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „1. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z montażem: symulatora spawania w rozszerzonej rzeczywistości – 2 szt., oraz szkolenie z obsługi dostarczonego sprzętu. 1.1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji dostawy określa Załącznik nr 1 i nr 2 do SW Z. Po wyłonieniu Wykonawcy, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zostanie zawarta umowa pomiędzy wyłonionym Wykonawcą, a Zamawiającym, tj. Technicznymi Zakładami Naukowymi w Dąbrowie Górniczej. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli w SW Z lub załącznikach do SW Z wskazane zostało odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz "lub równoważne", co oznacza, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Obowiązek wykazania, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, leży po stronie Wykonawcy. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w SW Z i załącznikach do SW Z wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 i 6 ustawy PZP.”. W rozdziale II ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych”. W rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3 SW Z określono, że „Do oferty Wykonawca zobowiązany jest załączyć: (…) 5) Wypełniony Załącznik nr 1 do SWZ”. W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 SW Z Zamawiający określił, że „Treść oferty musi odpowiadać treści SW Z, zaleca się sporządzenie oferty na wzorze stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ.”. W związku z przekazanym Zamawiającemu przez Odwołującego1 datowanym na 6 czerwca 2025 r. pismem zatytułowanym „Wniosek o dopuszczenie produktów równoważnych” Zamawiający opublikował datowane na 12 czerwca 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedzi na pytania wykonawców – wyjaśnienia treści swz” o treści „Zamawiający, zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity aktualny na dzień sporządzenia pisma) udziela odpowiedzi na następujące pytania: PYTANIE: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania produktów równoważnych względem wskazanych w opisie ogólnych parametrów: 1. Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LED. 2. Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality). Czyli: Ad. 1 Sterownik urządzenia z ekranem LCD lub równoważnym Ad. 2 Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej Stosownie do treści art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów W związku z powyższym, wnosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że Zamawiający: ● dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych, ● określi minimalne wymagania techniczne/funkcjonalne, jakie muszą one spełniać, ● określi kryteria oceny równoważności. Prosimy również o wskazanie, czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ. Wnioskujemy o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 30.06.2025 r. ODPOW IEDŹ NA PYTANIE: 1) Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie produktu równoważnego, zgodnie z poniższym zapisem: „Sterownik urządzenia z ekranem LCD lub równoważnym. Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej” 2) Zamawiający dopuszcza zaoferowania rozwiązań równoważnych 3) Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił minimalne wymaganiawymaganie techniczne/funkcjonalne, jakie muszą spełniać zaoferowane produkty, dla rozwiązań równoważnych obowiązują takie same wymagania 4) Produkty równoważne muszą realizować tą samą funkcjonalność, jednak mogą zostać zaimplementowane w innej technologii 5) Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ W związku z powyższym modyfikacji ulega Załącznik nr 1 do SWZ (…)”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. 1 Przedmiot zamówienia Ilość Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej. Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ·Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ·Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ·Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ·Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ·Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ·Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ·Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ·Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ·Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ·Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ·Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ·Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ·Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ·Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ·Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ·Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ·Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ·Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ·Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ·Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm GTAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm ·Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. Kompletne ·Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na stanowisko wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. symulatora ·Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. spawania z 2 przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika wykorzystaniem ·Raportowanie po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na zestawy technologii ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu rozszerzonej parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: rzeczywistości CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ·Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ·Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ·Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) obrazu. ·Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ·Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LCD lub równoważnym. ·Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ·Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (poczatkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ·Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ·Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ·Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ·Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ·Specjalna aplikacja elearningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. ​ ostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) D Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 i Przystępujący. Składając ofertę Odwołujący1 złożył dokument zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” o treści „1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. Przedmiot zamówienia Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality). Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, Ilość Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) Dig in Vision Virtual Welding Center przenośny symulator spawania w VR 1 Kompletne stanowisko symulatora spawania z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ●Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ●Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ●Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ●Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ●Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ●Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ●Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ●Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ●Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ●Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ●Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ●Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ●Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ●Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ●Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ●Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ●Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ●Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm ​ TAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm G ●Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. ●Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. ●Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. ●Raportowanie przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ●Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ●Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ●Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania obrazu. ●Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ●Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LED. ●Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ●Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (początkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ●Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ●Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ●Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ●Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ●Specjalna aplikacja e-learningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. 2 zestawy Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. Dostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). (…)”. Składając ofertę Przystępujący złożył dokument zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” o treści „ 1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. Przedmiot zamówienia Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej. Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ●Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ●Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ●Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ●Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ●Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ●Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ●Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ●Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ●Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ●Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ●Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ●Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ●Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ●Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ●Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ●Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Ilość Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) PRODUCENT: SIMBOTT TECHNOLOGIES LLP, Mumbai, Indie. MODEL: Simbott Augmented Plus. Symulator spawalniczy w rozszerzonej rzeczywistości. Specyfikacja techniczna: w 100% zgodna z specyfikacją OPZ. Urządzenie posiada certyfikat CE. 1 Kompletne stanowisko symulatora spawania z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ●Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ●Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm ​ TAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm G ●Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. ●Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. ●Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. ●Raportowanie przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ●Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ●Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ●Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania obrazu. ●Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ●Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LCD lub równoważnym. ●Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ●Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (początkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ●Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ●Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ●Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ●Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ●Specjalna aplikacja e-learningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. Dostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). 2 zestawy (…)”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 i Odwołującemu2 pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. aktualny na dzień sporządzenia zawiadomienia), informuję, że w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy: STAREVENTS SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ul. Niedźwiedzia 29B 02-737 Warszawa Cena ofertowa: 229.542,60 zł Termin realizacji: 4 tygodnie Podstawa prawna wyboru oferty najkorzystniejszej: art. 239 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: oferta ww. Wykonawcy nie podlega odrzuceniu, jest zgodna z SW Z i ustawą Pzp oraz otrzymała największą liczbę punktów ze wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferty złożone w postępowaniu otrzymały następującą punktację: Oferta TOCK-AUTIMATYKA STAREVENTS SPÓŁKA Z Dig in Vision Sp. z KRZYSZTOF OGRANICZONA o.o. TOCZYDŁOWSKI ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ ul. Marcelego ul. Ks. Abp. E. Kisiela 28 ul. Niedźwiedzia 29B Nenckiego 136 A 15-361 Białystok 02-737 Warszawa 52-223 Wrocław Cena 317.340,00 229.542,60 160.145,00 Punktacja za cenę 57,87 80,00 Termin realizacji 6 tygodni 4 tygodnie 2 tygodnie Punktacja za termin 0 10 realizacji Punktacja oferty 57,87 90,00 OFERTA ODRZUCONA ”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Centrum Usług Wspólnych w Dąbrowie Górniczej, w imieniu Zamawiającego – Technicznych Zakładów Naukowych w Dąbrowie Górniczej, informuje Wykonawców o odrzuceniu oferty: Dig in Vision Sp. z o.o. ul. Marcelego Nenckiego 136 A 52-223 Wrocław Cena ofertowa: 160.145,00 zł Termin realizacji: 2 tygodnie Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 5 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Uzasadnienie faktyczne: Oferta Wykonawcy Dig in Vision Sp. z o.o. została złożona przez platformę e-Zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Oferta zawiera wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego oraz prezentację zaoferowanego symulatora spawania. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia, jednym z nim był wymóg wykorzystania technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Na podstawie podanej w załącznikach do oferty nazwy symulatora oraz złożonej prezentacji Zamawiający stwierdza, że oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę firmy Dig in Vision Sp. z o.o.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dowody: -o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący1 – „z opinii biegłego sądowego z zakresu technologii spawalnictwa i systemów szkoleniowych VR/AR, ewentualnie z zakresu informatyki na okoliczność udzielenia przez biegłego odpowiedzi na pytania: 1) czy zaoferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), 2) czy technologia wirtualnej rzeczywistości (VR) zastosowana w oferowanym przez Odwołującego systemie może zostać uznana za równoważną względem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR), wskazanej w SW Z, 3) czy oferowany przez Odwołującego produkt zapewnia funkcjonalność zgodną z wymogami Zamawiającego, w szczególności w zakresie: graficznej wizualizacji procesu spawania w czasie rzeczywistym, interakcji użytkownika z systemem, analizy błędów i efektywności nauczania”, -o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący2 – z „opinii biegłego z zakresu automatyki i robotyki na fakt, czy symulator Simbott Augmented będący przedmiotem oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. spełnia warunki zamówienia”. Należy wskazać, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest ustalenie faktu niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy, którego ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Określenie, czy „zaoferowany przez” Odwołującego1 „produkt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia”, „czy technologia wirtualnej rzeczywistości (VR) zastosowana w oferowanym przez” Odwołującego1 „systemie może zostać uznana za równoważną względem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR), wskazanej w SW Z”, „czy oferowany przez” Odwołującego1 „produkt zapewnia funkcjonalność zgodną z wymogami Zamawiającego, w szczególności w zakresie: graficznej wizualizacji procesu spawania w czasie rzeczywistym, interakcji użytkownika z systemem, analizy błędów i efektywności nauczania” oraz „czy symulator Simbott Augmented będący przedmiotem oferty” Przystępującego „spełnia warunki zamówienia” nie służyłoby ustaleniu faktu bądź faktów, lecz w istocie stanowiłoby ocenę zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Dokonanie takiej oceny jest zaś wyłącznie rolą Zamawiającego, a ocena jej prawidłowości rolą Izby, i nie może być celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Przeprowadzenie tych dowodów nie mogło zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze art. 531 Pzp Izba pominęła także dowody, o dopuszczenie i przeprowadzenie których wnosił Odwołujący2, które miały służyć ustaleniu „parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented” – to jest załączony do Odwołania2 dokument oznaczony jako „dokument w postaci broszury informacyjnej dotyczącej symulatora oferowanego przez Wykonawcę STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. wraz z tłumaczeniem” oraz „dokumenty w postaci dokumentacji technicznej symulatora Simbott Augmented będącego przedmiotem oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O. O.” (o zażądanie której od Przystępującego Odwołujący2 wnosił). Z treści oferty Przystępującego jednoznacznie wynika, że jako „zaproponowany wyrób” wskazał on symulator model Simbott Augmented Plus, a nie model Simbott Augmented. W takiej sytuacji czynienie ustaleń w zakresie parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented – czyli innego modelu symulatora niż zaoferował Przystępujący - nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a tym samym nie prowadzi do ustalenia faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle art. 531 Pzp pominąć należało również dowód o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący1 - z eksperymentu „symulacji technologii VR”. Dowód ten mógłby służyć czynieniu ustaleń w zakresie działania symulatora działającego przy wykorzystaniu wirtualnej rzeczywistości, co zważywszy na przedstawione poniżej rozważania dotyczące uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 było bez znaczenia dla oceny zgodności tej czynności z przepisami Pzp, a tym samym nie prowadzi do ustalenia faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie miało także znaczenia ustalenie faktów dotyczących parametrów technicznych czy działania symulatora oferowanego przez Odwołującego2. Nie mogło zatem ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy służyć przeprowadzenie dowodu z okazania tego symulatora, o co wnosił Odwołujący2. Załączony do odpowiedzi na Odwołanie1 dokument oznaczony jako „Raport z porównania oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ sporządzony przez eksperta w dziedzinie spawalnictwa” / „Raport porównania oferty Dig in Vision z wymaganiami Zamawiającego”, który nie był opatrzony jakimkolwiek podpisem elektronicznym (znajdował się w nim wyłącznie obraz podpisu, który nie może być uznany za podpis), nie mógł być uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, wobec czego Izba potraktowała go jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Zamawiającego. To samo dotyczy załączonego do odpowiedzi na Odwołanie2 dokumentu oznaczonego „Opinia specjalistów z zakresu spawalnictwa dot. zgodności wymagań określonych w SOPZ ze sprzętem Wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia” / „Ocena zgodności symulatora Simbott Augmented Plus z wymaganiami SOPZ (opinia ekspercka)”. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu1 i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. W zakresie Odwołania1 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Należy zauważyć, że stosownie do art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), zaś wynikający z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy skonkretyzowany został w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, że „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W świetle tych przepisów wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty, wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Oceniając zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 Izba mogła więc orzekać wyłącznie w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności przedstawionego w datowanym na 1 lipca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” i nie mogła brać pod uwagę twierdzeń dotyczących niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia przedstawionych w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w załączonym do odpowiedzi na Odwołanie1 dokumencie oznaczonym jako „Raport z porównania oferty Odwołującego z wymaganiami SW Z sporządzony przez eksperta w dziedzinie spawalnictwa” / „Raport porównania oferty Dig in Vision z wymaganiami Zamawiającego”, które nie zostały przedstawione w ww. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że „Zamawiający nie przedstawił żadnego merytorycznego uzasadnienia, dlaczego technologia VR (…) miałaby nie być równoważna z technologią AR” oraz „Zamawiający dokonał uznaniowej i nieuzasadnionej oceny, że oferowana technologia VR nie jest równoważna technologii AR – nie przedstawiając przy tym żadnej argumentacji funkcjonalnej ani technicznej, która potwierdzałaby faktyczną różnicę istotną dla realizacji zamówienia”. W świetle treści ww. pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie może ulegać wątpliwości, że w ramach uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 Zamawiający wskazał wyłącznie, iż „Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia, jednym z nim był wymóg wykorzystania technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Na podstawie podanej w załącznikach do oferty nazwy symulatora oraz złożonej prezentacji Zamawiający stwierdza, że oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR.”. Mając na uwadze treść odpowiedzi na pytanie Odwołującego zawartej w datowanym na 12 czerwca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Odpowiedzi na pytania wykonawców – wyjaśnienia treści swz” – iż „zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie produktu równoważnego, zgodnie z poniższym zapisem: „(…) Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej” (…) Produkty równoważne muszą realizować tą samą funkcjonalność, jednak mogą zostać zaimplementowane w innej technologii 5) Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ” oraz załącznika nr 1 do SW Z zmienionej wskutek przedmiotowej odpowiedzi, należy stwierdzić, że warunkiem zamówienia było, aby oferowany symulator wykorzystywał technologię rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważną, a za produktem równoważny miał być uznawany produkt, który „realizuje tą samą funkcjonalność”/ spełnia „wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ”. Wynika z tego, że uznanie, że symulator zaoferowany przez Odwołującego1 (bezspornie wykorzystujący technologię wirtualnej rzeczywistości, a nie technologię rozszerzonej rzeczywistości) nie jest produktem równoważnym wymagało ustalenia, że nie „realizuje” on tej samej funkcjonalności/ nie spełnia „wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych określonych w SOPZ”. Należy wskazać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy wykonanie wynikającego z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, skonkretyzowanego w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, polega na podaniu uzasadnienia faktycznego tej czynności w sposób wyczerpujący w takim zakresie, aby wynikało z niego, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę (uzasadniały) odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 obowiązkowi temu nie czyni zadość. Nie zostały w nim przedstawione jakiekolwiek okoliczności uzasadniające ustalenie, że technologia wykorzystywana przez symulator zaoferowany przez Odwołującego1 nie jest równoważna wobec technologii rozszerzonej rzeczywistości – że symulator ten nie „realizuje” tej samej funkcjonalności co symulator wykorzystujący technologię rozszerzonej rzeczywistości – czy że nie spełnia któregokolwiek „określonego w SOPZ” wymagania „funkcjonalnego” bądź „jakościowego”. Nie sposób w tej mierze uznać za wystarczające stwierdzenia, że „oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR”. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 została dokonana z naruszeniem art. 16 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp, co było konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. W sytuacji, gdy w ww. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” jako podstawa prawna czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a podane w nim uzasadnienie faktyczne tej czynności nie pozwala na stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie sposób uznać tej czynności za zgodną z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (w związku z art. 266 Pzp, na podstawie którego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stosuje się do prowadzenia Postępowania). Konieczne więc było stwierdzenie naruszenia tych przepisów. Konsekwencją powyższego było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Skoro czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 nie była zgodna z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jej cena była niższa cena oferty Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a określony w ofercie Odwołującego1 termin realizacji był krótszy niż termin określony w ofercie Przystępującego, brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 5 (a także w zakresie art. 99 ust. 5 Pzp zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp). Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W art. 99 ust. 5 Pzp określono, iż „przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".”. Należy wskazać, że przepisy art. 99 ust. 1 i 5 Pzp regulują sposób opisania przedmiotu zamówienia, a zatem wynikające z nich nakazy nie mogą być wykonane po upływie terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności dotyczy to etapu badania ofert czy wyboru oferty najkorzystniejszej, które to czynności muszą być dokonywane z uwzględnieniem dokonanego zgodnie z tymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, naruszenie tego obowiązku nie stanowi jednak naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Nie sposób uznać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołujący1 „został potraktowany w sposób nierówny wobec innych wykonawców” w sytuacji, gdy brak jest podstaw do przyjęcia, aby Zamawiający potraktował Odwołującego1 w tym zakresie odmiennie niż innego wykonawcę który złożył ofertę w Postępowaniu, a który znajdował się w takiej samej (w zakresie istotnym dla tej czynności) sytuacji, w szczególności zaniechał odrzucenia jego oferty. Samo zaś to, że oferta Odwołującego1 została odrzucona z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W zakresie Odwołania2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie był uzasadniony. Konieczne jest stwierdzenie, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu jest dopuszczalne wtedy, gdy zostanie ustalone, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy owa niezgodność ma istnieć pomiędzy wymaganą przez zamawiającego właściwością produktu oferowanego przez wykonawcę w właściwością produktu faktycznie oferowanego przez wykonawcę, konieczne jest więc ustalenie, że ów produkt faktycznie oferowany przez wykonawcę nie ma określonej właściwości. Wymaga zauważenia, że w przypadku, jaki występuje w Postępowaniu – gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określa wymagania w zakresie właściwości produktu oferowanego przez wykonawcę, ale nie wymaga podania w ofercie właściwości produktu faktycznie oferowanego przez wykonawcę ani złożenia przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności właściwości tego produktu z właściwościami wymaganymi przez zamawiającego, a wymaga wyłącznie podania producenta i oznaczenia modelu oferowanego produktu, sama treść oferty nie pozwala na ustalenie, że oferowany faktycznie produkt nie ma wymaganych właściwości. W konsekwencji ustalenie, że oferowany faktycznie produkt nie ma wymaganych właściwości, wymaga więc wykazania, że produkt ten ma właściwości, które nie są zgodne z właściwościami wymaganymi przez zamawiającego. Należy stwierdzić, że w Odwołaniu2 zawarte zostały twierdzenia w zakresie właściwości oferowanego przez Przystępującego symulatora (i braku posiadania przez ten symulator właściwości wymaganych przez Zamawiającego) – w tabeli nr 1 zatytułowanej „Tabela porównująca wymagania dotyczące symulatorów spawania określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) z właściwościami symulatora oferowanego przez Wykonawcę STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O.”, których nie sposób uznać za przyznane w sytuacji, gdy Przystępujący wskazywał, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Wymaga przy tym zauważenia, że w zakresie zawartym w Odwołaniu2 w tabeli nr 2 zatytułowanej „Tabela zawierająca zestawienie wymagań określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z), których spełnienia przez symulator STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. nie można zweryfikować z uwagi na brak szczegółowych danych technicznych symulatora STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O.” Odwołanie2 zawierało twierdzenie, że brak jest możliwości zweryfikowania, czy oferowany przez Przystępującego symulator ma właściwości wymagane przez Zamawiającego, a nie że symulator ten nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego. Ocena zgodności z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie mogła więc obejmować właściwości opisanych w tej tabeli. W sytuacji, gdy Odwołujący2 wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podnosząc, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, w świetle art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, na Odwołującym2 spoczywał ciężar wykazania, że oferowany przez Przystępującego symulator nie ma wymaganych przez Zamawiającego właściwości opisanych w ww. tabeli nr 1. Jak wskazano powyżej, Odwołujący2 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które miały służyć ustaleniu „parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented”, czyli innego modelu symulatora niż zaoferował Przystępujący (Simbott Augmented Plus). Odwołujący2 nie wniósł zaś o dopuszczenie i przeprowadzenie jakichkolwiek dowodów, które pozwalałyby ustalić właściwości (parametry techniczne) symulatora model Simbott Augmented Plus. Izba nie miała zatem podstaw do poczynienia ustaleń w tym zakresie. W konsekwencji nie sposób było ustalić, że symulator ten nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego. Wymaga przy tym zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w załączonym do pisma Przystępującego datowanego na 11 sierpnia 2025 r. piśmie z 4 lipca 2025 r., Przystępujący nie odniósł się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego2 dotyczących posiadania przez oferowany przez Przystępującego symulator wymaganych przez Zamawiającego właściwości w zakresie wbudowanego wyświetlacza LCD w masce i braku widocznych złączy w masce. W zakresie „braku widocznych złączy w masce” wskazano na to także w załączonym do odpowiedzi na Odwołanie2 dokumencie oznaczonym „Opinia specjalistów z zakresu spawalnictwa dot. zgodności wymagań określonych w SOPZ ze sprzętem Wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia” / „Ocena zgodności symulatora Simbott Augmented Plus z wymaganiami SOPZ (opinia ekspercka)”. Jednak nawet biorąc pod uwagę, że do innych twierdzeń Odwołującego2 w zakresie właściwości oferowanego przez niego symulatora Przystępujący odniósł się szczegółowo, co mogłoby rodzić wątpliwości co do posiadania przez oferowany przez Przystępującego symulator wymaganych przez Zamawiającego właściwości w zakresie wbudowanego wyświetlacza LCD w masce i braku widocznych złączy w masce, samo istnienie takich wątpliwości nie mogłoby być wystarczające aby stwierdzić, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego nie znajdowało podstaw uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Zarzuty naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp nie były uzasadnione, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 17 stanowi, że „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. Jak wynika z treści Odwołania2, okolicznością faktyczną uzasadniającą zarzuty naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp było dokonanie wyboru oferty (Przystępującego), która „nie była zgodna z warunkami zamówienia”. W sytuacji, gdy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że treść oferty Przystępującego nie była zgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, nie sposób było uznać, iż Zamawiający naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp. Zarzut naruszenia art. 104 — 107 w związku z art. 134 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 104 Pzp „1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. 2. Przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. 3. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.”. W art. 105 Pzp określono „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.”. Stosownie do art. 106 Pzp „1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”. Art. 107 Pzp stanowi, że „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. Zgodnie z art. 134 Pzp „1. SW Z zawiera co najmniej: 1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania; 2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia; 3) tryb udzielenia zamówienia; 4) opis przedmiotu zamówienia; 5) informację o przedmiotowych środkach dowodowych; 6) termin wykonania zamówienia; 7) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108; 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9) wykaz podmiotowych środków dowodowych; 10) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 11) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69; 12) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami; 13) termin związania ofertą; 14) opis sposobu przygotowywania oferty; 15) sposób oraz termin składania ofert; 16) termin otwarcia ofert; 7) sposób obliczenia ceny; 18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert; 19) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego; 21) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy. 2. SW Z zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 3) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części; 4) wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium; 5) informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia; 6) informacje dotyczące ofert wariantowych, w tym informacje o sposobie przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie; 7) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; 8) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; 9) informacje dotyczące przeprowadzenia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 131 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje możliwość albo wymaga złożenia oferty po odbyciu wizji lokalnej lub sprawdzeniu tych dokumentów; 10) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych; 11) informację o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139, jeżeli zamawiający przewiduje odwróconą kolejność oceny; 12) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w art. 230, jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną; 13) informacje dotyczące zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 14) wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 15) wymagania w zakresie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 16) informację o zastrzeżeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 17) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121; 18) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej wart. 93.”. Wymaga zauważenia, iż każdy z wymienionych w odwołaniu przepisów art. art. 104, 105, 106, 107 i 134 Pzp – składa się z wielu jednostek redakcyjnych (ustępów), a w Odwołaniu2 nie określono, których z nich dotyczy zarzut. Niezależnie od powyższego, zważywszy, że naruszenia tych przepisów Odwołujący2 upatrywał w „braku zażądania od Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”, należy wskazać, że z art. 107 ust. 1 i 2 oraz art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli: -w zawartej w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych określił, że żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, -wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych określonych w ww. informacji, -w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przewidział, że wezwie wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W sytuacji, gdy w rozdziale II ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający nie był więc uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia jakiegokolwiek przedmiotowego środka dowodowego, a zaniechanie dokonania takiego wezwania nie naruszało przepisów Pzp. Wobec powyższego Odwołanie2 należało oddalić. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2, § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 6, § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. W § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia określono, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”. Stosownie do § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie zaś do § 11 ww. rozporządzenia, „orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do łącznego rozpoznania, Izba stosuje odpowiednio przepisy § 6-10”. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2763/25 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego1 wpis w wysokości 7.500 złotych. Odwołujący1 na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy dokumentu „potwierdzenie wykonania przelewu natychmiastowego”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1 zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła trzy zarzuty przedstawione w Odwołaniu1, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2763/25 stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 6 ww. rozporządzenia Izba rozdzieliła stosunkowo – w proporcji 1/4 Odwołujący1 i 3/4 Zamawiający oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę stanowiącą sumę 3/4 kwoty uiszczonej przez Odwołującego1 tytułem wpisu od odwołania oraz 3/4 kwoty uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1, zaokrąglając ją w górę do pełnych złotych. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/25 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego2 wpis w wysokości 7. 500 złotych. Odwołujący2 na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy dokumentu „potwierdzenie transakcji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2 składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego2 zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/25 Izba obciążyła Odwołującego2. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 366/25 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przemysława Kaweckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy ”Paan-bus” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Szczecin w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ”Paan-bus” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przemysława Kaweckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki, w 1/2 (jednej drugiej) części oraz zamawiającego Gminę Miasto Szczecinw 1/2 (jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Przemysława Kaweckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Przemysława Kaweckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki, tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Gminę Miasto Szczecin tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od Gminy Miasto Szczecin na rzecz Przemysława Kaweckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki,kwotę 3 750 zł (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między Przemysławem Kaweckim, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki, i Gminą Miasto Szczecin. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2379/24 UZASADNIENIE 31 stycznia 2025 r. wykonawca Przemysław Kawecki, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ka-Do Przemysław Kawecki, (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o nazwie „Utrzymanie czystości w lasach miejskich Szczecina (w podziale na części)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (dalej jako „Zamawiający”) na czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ”Paan-bus” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 p.z.p. – poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy PaanBus jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przez to budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, mimo że w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego wykonawca ten: –nie przedstawił jasnych, konkretnych, pełnych i wiarygodnych wyjaśnień, lecz w znakomitej większości przytoczył enigmatyczne, ogólne, nieweryfikowalne, wybiórcze i niepoparte żadnymi dowodami stwierdzenia (przedłożenie wyłącznie jednego dowodu); –udzielił wyjaśnień, które prima facie świadczą o niezgodności kalkulacji oferowanej przez niego ceny z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych; –udzielił wyjaśnień, które prima facie świadczą o niezgodności kalkulacji oferowanej przez niego ceny z faktami powszechnie znanymi, faktami, o których informacja jest powszechnie dostępna oraz zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego; –udzielił wyjaśnień, zawierających niepełną i nierzetelną kalkulację oferowanej przez siebie ceny; –przedłożył dowód, który w swojej treści wprost wskazuje, że uwzględnienie wynikającej z niego stawki jednostkowej jest oczywiście nieprawidłowe dla kalkulacji ceny w ramach części III, a w konsekwencji wyjaśnienia te i dowód nie uzasadniają podanej ceny i kosztów. 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k. – poprzez: nieodrzucenie oferty wykonawcy Paan-Bus jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a przez to sprzecznej z przepisami ustawy, i tym samym prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, mimo że oferowana przez wykonawcę Paan-Bus cena, przez pryzmat treści złożonych przez niego wyjaśnień, dowodu, a także powszechnie dostępnych informacji (danych z poprzednich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie tej samej usługi w latach poprzednich), wskazują na celowe zaniżanie ceny (także w stosunku do oferowanej przez Paan-Bus ceny w latach poprzednich) z zamiarem uzyskania zamówienia i eliminacji pozostałych wykonawców, w tym odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. – poprzez: nieodrzucenie oferty wykonawcy Paan-Bus sp. z o.o. w Szczecinie, podczas gdy z udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, że zaoferowana przez niego cena opiera się na licznych błędach, w szczególności uwzględnia w ramach kosztów osobowych (pracowników) stawkę wynagrodzenia obliczoną na podstawie wynagrodzenia minimalnego za pracę brutto, zamiast całkowitego kosztu pracodawcy; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. – poprzez: nieodrzucenie oferty wykonawcy Paan-Bus sp. z o.o. w Szczecinie, podczas gdy wybór jego oferty jako najkorzystniejszej zmierza do udzielenia zamówienia publicznemu wbrew przepisom ustawy (tj. wbrew przywołanym wyżej przepisom, stanowiącym podstawę odrębnych zarzutów), chociaż oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3, 7, 8 i 10 p.z.p. (por. zarzuty powyżej).”. Odwołujący wniósł o: „1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I, II oraz III zamówienia; 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Paan-Bus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 7 i 10 p.z.p. w zakresie części I, II oraz III zamówienia” a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ”Paan-bus” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00665730/01. W ogłoszeniu o zamówieniu określono, że w Postępowaniu możliwe jest składanie ofert częściowych, a liczba części wynosi 3. Punkt 4.2 ogłoszenia o zamówieniu miał treść „4.2. Informacje szczegółowe odnoszące się do przedmiotu zamówienia: Część 1 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony odpowiednio w załącznikach nr 5/I do SW Z. (…) 3. Wykonawca zapewni, we flocie pojazdów używanych przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, co najmniej 10 % udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. (…) Część 2 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony odpowiednio w załącznikach nr 5/II do SW Z. (...) 3. Wykonawca zapewni, we flocie pojazdów używanych przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, co najmniej 10 % udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. (…) Część 3 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony odpowiednio w załącznikach nr 5/III do SW Z. (…) 3. Wykonawca zapewni, we flocie pojazdów używanych przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, co najmniej 10 % udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. (…)”. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia. W ofercie Przystępującego podano następujące ceny: -w zakresie części 1 zamówienia – 648 zł jako „cenę jednostkową brutto za jedno sprzątanie wraz z zagospodarowaniem odpadów”, -w zakresie części 2 zamówienia – 810 zł jako „cenę jednostkową brutto za jedno sprzątanie wraz z zagospodarowaniem odpadów”, -w zakresie części 3 zamówienia – 970 zł jako „cenę brutto za zebranie wraz z zagospodarowaniem 1 Mg odpadów mieszanych” oraz 1700 zł jako „cenę brutto za zebranie wraz z zagospodarowaniem 1 tony opon”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 8 stycznia 2025 r. pismo o treści „Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - Zakład Usług Komunalnych, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa) zwraca się o udzielenie wyjaśnień. w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w części III. Powyższe wezwanie uzasadnione jest tym, że cena całkowita oferty za zebranie wraz z zagospodarowaniem 1 Mg odpadów mieszanych jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy, wynoszącej 1 476,00 zł brutto przez co wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy, Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. I ustawy, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy, tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. (…)”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 stycznia 2025 r. pismo o treści „Zamawiający Gmina Miasto Szczecin - Zakład Usług Komunalnych, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320; dalej: ustawa) zwraca się o udzielenie wyjaśnień - w tym złożenia dowodów - w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej brutto za jedno sprzątnie wraz z zagospodarowaniem odpadów w części I i II. Powyższe wezwanie uzasadnione jest tym, że zaoferowane ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy, Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy, tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 13 stycznia 2025 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „Odnosząc się do Państwa wezwania o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych przez nas cen za wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie części VI i VII, przekazanego Wykonawcy w dniu 11.05.2021 r., niniejszym wskazujemy na okoliczności pozwalające zaoferować Państwu wykonanie zamówienia w cenach przedstawionych w naszej Ofercie: - Wykonawca korzysta ze stałych, etatowych (umowa o pracę) pracowników którzy zostaną oddelegowani do wykonania określonych zadań na czas ich wykonywania. Nie musimy specjalnie zatrudniać pracowników którzy będą potrzebni jedynie do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez Zamawiającego w SW Z. Po zakończeniu pracy przy przedmiotowym zamówieniu pracownicy Ci mają zapewnioną pracę przy innych zamówieniach lub na potrzeby własne Spółki. Ponadto wskazujemy, iż specyfiką naszej działalności jest okoliczność, iż również osoby zarządzające Spółką a także wspólnicy, właściciele Wykonawcy biorą udział w pracach realizowanych w ramach wykonywanych zamówień – pozwala nam to na dodatkową optymalizację kosztów pracy, - Wykonawca nie generuje dodatkowych kosztów w postaci najmu samochodów, narzędzi, urządzeń i niezbędnych maszyn, gdyż Wykonawca dysponuje własnym zapleczem technicznym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia. Część wykonawców na rynku opiera się na doraźnym najmie sprzętu po uzyskaniu zamówienia. Zatem, Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów tytułem wynajmu ww. przedmiotów koniecznych do realizacji usługi, - W związku z profilem prowadzonej działalności udaje nam się uzyskać bardzo dobre ceny, w szczególności paliw, okoliczność ta znaczenie również przy realizacji innych zamówień i korzystaniu z wszelkich pojazdów oraz maszyn spalinowych – wynika to z faktu, iż Spółka Paan bus sp. z o. o. prowadzi także działalność w zakresie przewozów), - Dodatkowo zważywszy na inne zamówienia o charakterze usług utrzymania czystości, utrzymania terenów zielonych - podobne okoliczności dotyczą uzyskiwanych cen za środki ochrony osobistej, środki BHP czy też narzędzia. - Spółka Paan bus Sp. z. o. o. posiada cenne doświadczenie w usługach utrzymywania zieleni, w tym wykaszania oraz pielęgnacji drzew lub krzewów. W latach 2019-2024 i obecnie jako Spółka Paan bus Sp. z o. o. wykonywaliśmy zamówienie/a polegające na utrzymaniu zieleni, w tym wykaszaniu m.in.:: - Umowa nr UG/353/2024 – Wykonanie prac polegających na usuwaniu drzew i krzewów oraz wykonaniu cięć pielęgnacyjnych na działce nr 253 obręb Śmierdnica Las, stanowiącą ścieżkę rowerową, należącą do Gminy Stare Czarnowo – etap I - Umowa nr CRU/W Z/66/2023 – Utrzymanie czystości na terenie Cmentarza Centralnego w Szczecinie - Umowa nr CRU/W Z/179/2022 – Konserwacja i utrzymanie zieleni oraz utrzymanie czystości na terenie pozostałych cmentarzy komunalnych w Szczecinie - Umowa CRU/W Z/148/2024 – Estetyzacja terenów komunalnych o powierzchni 2,02 ha w obrębie nowo powstałej inwestycji miejskiej przy ul. 1 Maja w Szczecinie (działka nr 4/14 i 14/9 obręb 3013) - Umowa nr UG/67/2024 – Usługa koszenia, grabienia wraz z zebraniem trawy terenów zielonych na terenie gminy Stare Czarnowo w miejscowości: Binowo, Dębina, Dobropole Gryfińskie, Glinna, Kartno, Kołbacz, Komorówko, Nieznań, Stare Czarnowo, Żelewo i Żelisławiec - Umowa nr 3/GKI/2024 – Usługa polegająca na utrzymaniu zieleni w nieruchomościach stanowiących własność gminy Stargard w roku 2024 - Umowa nr CRU/W Z/317/2023 – Utrzymanie zieleni poinwestycyjnej parków, zieleńców i pasów drogowych na terenie Gminy Miasto Szczecin - Umowa nr 25/ZD/23 – Wykonywanie usług utrzymania ulic powiatowych na terenie miasta Gryfino - Umowa nr CRU/W Z/13/2023 – Utrzymanie zieleni poinwestycyjnej parków, zieleńców i pasów drogowych na terenie Gminy Miasto Szczecin - Umowa nr CRU/W Z/342/2022 – Dostawa i nasadzenia drzew na terenie pasów drogowych w Szczecinie - Umowa nr CRU/W Z/321/2022 – Dostawa i nasadzenia drzew na terenie Cmentarza Centralnego w Szczecinie - Umowa nr 18/ZD/22 – Wykonywanie usług utrzymania ulic powiatowych na terenie miasta Gryfino - Umowa nr CRU/W Z/129/2022 – Utrzymanie czystości na terenie Cmentarza Centralnego w Szczecinie - Umowa nr 26/ZD/21 – Wykonywanie usług utrzymania ulic powiatowych na terenie miasta Gryfino Doświadczenie w realizacji tego typu zamówienia w naturalny sposób upraszcza nam realizację Państwa zamówienia oraz pozwala na jego dokładniejszą wycenę, - Mniejsza skala prowadzonej działalności niż ma to miejsce w przypadku niektórych naszych konkurentów w przedmiotowym postępowaniu skutkuje możliwością oszczędności. Duże przedsiębiorstwa charakteryzują się bardzo dużymi kosztami stałymi prowadzonej działalności, które siłą rzeczy przerzucają się również na zamówienia, które tych kosztów samodzielnie by nie generowały- tak jak ma to miejsce w tym przypadku. Wskazujemy ponadto, iż: - Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, normami i zasadami, przy dołożeniu najwyższej staranności. - Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, na czas określony lub nieokreślony, przez Wykonawcę̨ – wszystkich osób wykonujących. - Cena została skalkulowana z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej a także z uwzględnieniem innych obciążeń publicznoprawnych i obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, przy uwzględnieniu m. in. materiałów, transportu, sprzętu i prac towarzyszących, które są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Poniżej przedstawiamy kalkulację przeprowadzoną w odniesieniu do wymogów wynikających z dokumentów zamówienia. KALKULACJA za oddanie 1mg odpadów płacimy 520,00 zł netto ( W ZAŁĄCZENIU DOW ÓD W POSTACI UMOW Y) przyjęty czas na zebranie 1 mg odpadów 3 godziny x 2 osoby = 6 godz. x 30,50 zł = 183,00 zł paliwo na dojazdy średnio 100 km spalanie 7l/100 km. 7x6,5 zł = 45,50 zł suma kosztów = 748,50 Obliczenia prowadzą do wniosku, iż Wykonawcy pozostaje zysk po w wysokości: ZYSK = 221,50 zł ZA 1MG ODPADÓW Zaproponowana cena jest ceną niską, nie nosi ona natomiast znamion ceny rażąco niskiej.”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 16 stycznia 2025 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „Odnosząc się do Państwa wezwania o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych przez nas cen za wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie części I i II, przekazanego Wykonawcy w dniu 13.01.2025 r., niniejszym wskazujemy na okoliczności pozwalające zaoferować Państwu wykonanie zamówienia w cenach przedstawionych w naszej Ofercie: - Wykonawca korzysta ze stałych, etatowych (umowa o pracę) pracowników którzy zostaną oddelegowani do wykonania określonych zadań na czas ich wykonywania. Nie musimy specjalnie zatrudniać pracowników którzy będą potrzebni jedynie do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez Zamawiającego w SW Z. Po zakończeniu pracy przy przedmiotowym zamówieniu pracownicy Ci mają zapewnioną pracę przy innych zamówieniach lub na potrzeby własne Spółki. Ponadto wskazujemy, iż specyfiką naszej działalności jest okoliczność, iż również osoby zarządzające Spółką a także wspólnicy, właściciele Wykonawcy biorą udział w pracach realizowanych w ramach wykonywanych zamówień – pozwala nam to na dodatkową optymalizację kosztów pracy, - Wykonawca nie generuje dodatkowych kosztów w postaci najmu samochodów, narzędzi, urządzeń i niezbędnych maszyn, gdyż Wykonawca dysponuje własnym zapleczem technicznym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia. Część wykonawców na rynku opiera się na doraźnym najmie sprzętu po uzyskaniu zamówienia. Zatem, Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów tytułem wynajmu ww. przedmiotów koniecznych do realizacji usługi, - W związku z profilem prowadzonej działalności udaje nam się uzyskać bardzo dobre ceny, w szczególności paliw, okoliczność ta znaczenie również przy realizacji innych zamówień i korzystaniu z wszelkich pojazdów oraz maszyn spalinowych – wynika to z faktu, iż Spółka Paan bus sp. z o. o. prowadzi także działalność w zakresie przewozów), - Dodatkowo zważywszy na inne zamówienia o charakterze usług utrzymania czystości, utrzymania terenów zielonych - podobne okoliczności dotyczą uzyskiwanych cen za środki ochrony osobistej, środki BHP czy też narzędzia. - Spółka Paan bus Sp. z. o. o. posiada cenne doświadczenie w usługach utrzymywania zieleni, w tym wykaszania oraz pielęgnacji drzew lub krzewów. W latach 2019-2024 i obecnie jako Spółka Paan bus Sp. z o. o. wykonywaliśmy zamówienie/a polegające na utrzymaniu zieleni, w tym wykaszaniu m.in.: - Umowa nr UG/353/2024 – Wykonanie prac polegających na usuwaniu drzew i krzewów oraz wykonaniu cięć pielęgnacyjnych na działce nr 253 obręb Śmierdnica Las, stanowiącą ścieżkę rowerową, należącą do Gminy Stare Czarnowo – etap I - Umowa nr CRU/W Z/66/2023 – Utrzymanie czystości na terenie Cmentarza Centralnego w Szczecinie - Umowa nr CRU/W Z/179/2022 – Konserwacja i utrzymanie zieleni oraz utrzymanie czystości na terenie pozostałych cmentarzy komunalnych w Szczecinie - Umowa CRU/W Z/148/2024 – Estetyzacja terenów komunalnych o powierzchni 2,02 ha w obrębie nowo powstałej inwestycji miejskiej przy ul. 1 Maja w Szczecinie (działka nr 4/14 i 14/9 obręb 3013) - Umowa nr UG/67/2024 – Usługa koszenia, grabienia wraz z zebraniem trawy terenów zielonych na terenie gminy Stare Czarnowo w miejscowości: Binowo, Dębina, Dobropole Gryfińskie, Glinna, Kartno, Kołbacz, Komorówko, Nieznań, Stare Czarnowo, Żelewo i Żelisławiec - Umowa nr 3/GKI/2024 – Usługa polegająca na utrzymaniu zieleni w nieruchomościach stanowiących własność gminy Stargard w roku 2024 - Umowa nr CRU/W Z/317/2023 – Utrzymanie zieleni poinwestycyjnej parków, zieleńców i pasów drogowych na terenie Gminy Miasto Szczecin - Umowa nr 25/ZD/23 – Wykonywanie usług utrzymania ulic powiatowych na terenie miasta Gryfino - Umowa nr CRU/W Z/13/2023 – Utrzymanie zieleni poinwestycyjnej parków, zieleńców i pasów drogowych na terenie Gminy Miasto Szczecin - Umowa nr CRU/W Z/342/2022 – Dostawa i nasadzenia drzew na terenie pasów drogowych w Szczecinie - Umowa nr CRU/W Z/321/2022 – Dostawa i nasadzenia drzew na terenie Cmentarza Centralnego w Szczecinie - Umowa nr 18/ZD/22 – Wykonywanie usług utrzymania ulic powiatowych na terenie miasta Gryfino - Umowa nr CRU/W Z/129/2022 – Utrzymanie czystości na terenie Cmentarza Centralnego w Szczecinie - Umowa nr 26/ZD/21 – Wykonywanie usług utrzymania ulic powiatowych na terenie miasta Gryfino Doświadczenie w realizacji tego typu zamówienia w naturalny sposób upraszcza nam realizację Państwa zamówienia oraz pozwala na jego dokładniejszą wycenę, - Mniejsza skala prowadzonej działalności niż ma to miejsce w przypadku niektórych naszych konkurentów w przedmiotowym postępowaniu skutkuje możliwością oszczędności. Duże przedsiębiorstwa charakteryzują się bardzo dużymi kosztami stałymi prowadzonej działalności, które siłą rzeczy przerzucają się również na zamówienia, które tych kosztów samodzielnie by nie generowały- tak jak ma to miejsce w tym przypadku. Wskazujemy ponadto, iż: - Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, normami i zasadami, przy dołożeniu najwyższej staranności. - Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, na czas określony lub nieokreślony, przez Wykonawcą – wszystkich osób wykonujących. - Cena została skalkulowana z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej a także z uwzględnieniem innych obciążeń publicznoprawnych i obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, przy uwzględnieniu m. in. materiałów, transportu, sprzętu i prac towarzyszących, które są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Poniżej przedstawiamy kalkulację przeprowadzoną w odniesieniu do wymogów wynikających z dokumentów zamówienia. KALKULACJA ZADANIE I za jedno sprzątanie wraz z zagospodarowaniem odpadów: KŻADORAZOW E SPRZĄTANIE DO 10:00 przyjęty czas na jedno sprzątanie 3 godziny x 1 osoba = 3 godziny x 30,50 zł = 91,50 zł za oddanie 1 tony odpadów płacimy 520,00 zł netto (W ZAŁĄCZENIU DOW ÓD W POSTACI UMOW Y) średnio z jednego sprzątania przyjmujemy 0,5 tony uzbieranych odpadów x 520,00 zł = 260,00 zł paliwo na dojazdy średnio 100 km spalanie 7l/100 km. 7x6,5 zł = 45,50 zł suma kosztów = 397,00 zł Obliczenia prowadzą do wniosku, iż Wykonawcy pozostaje zysk po w wysokości: ZYSK = 251,00 zł za 1 sprzątanie KALKULACJA ZADANIE II za jedno sprzątanie wraz z zagospodarowaniem odpadów: KŻADORAZOW E SPRZĄTANIE DO 11:00 przyjęty czas na jedno sprzątanie 5 godziny x 1 osoba = 5 godziny x 30,50 zł = 152,50 zł za oddanie 1 tony odpadów płacimy 520,00 zł netto (W ZAŁĄCZENIU DOW ÓD W POSTACI UMOW Y) średnio z jednego sprzątania przyjmujemy 0,7 tony uzbieranych odpadów x 520,00 zł = 364,00 zł paliwo na dojazdy średnio 100 km spalanie 7l/100 km. 7x6,5 zł = 45,50 zł suma kosztów = 562,00 zł Obliczenia prowadzą do wniosku, iż Wykonawcy pozostaje zysk po w wysokości: ZYSK = 248,00 zł ZA 1 sprzątanie Zaproponowana cena jest ceną niską, nie nosi ona natomiast znamion ceny rażąco niskiej.”. Wraz z Wyjaśnieniami1 i Wyjaśnieniami2 Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument (dalej jako „Aneks”) o treści „Załącznik 01/2025 (…) Zawarty pomiędzy (…) "PAAN-BUS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIA ul. Przedwiośnie 14/2, 70-877 Szczecin a "EKO-MYŚL" SP. Z O.O., Dalsze 36, 74-300 Myślibórz do Umowy nr 2021/06/02 z dnia 24.06.2021(…) Cennik (…) Zgodnie z brzmieniem S 3.1 Umowy: (…) Ceny za jedną tonę odpadów będą kształtować się następująco: (…) KOD ODPADU 20 03 01 RODZAJ ODPADU Nie segregowane zmieszane odpady komunalne CENA ZAGOSPODAROWANIA 520.00 Do każdej z cen należy dodać obowiązujący podatek VAT.(…) Wszystkie zmiany opłaty za korzystanie ze środowiska czy też powstanie nowych opłat lub podatków, będą natychmiastowo doliczone do cen. (…) Zmiana cennika może nastąpić po miesięcznym uprzedzeniu.(…) Załącznik podpisano w Dalsze dnia 25.11.2024 roku z mocą obowiązywania od 01.01.2025 r. (…)”. W dniu 27 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści „Zamawiający Gmina Miasto Szczecin - Zakład Usług Komunalnych, zgodnie z art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320; dalej: ustawa) zawiadamia, że postępowaniu o udzielenie zamówień publicznego w trybie podstawowym pn.:"Utrzymanie czystości w lasach miejskich Szczecina (w podziale na części)" dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 239 ustawy, złożonej przez: CZĘŚĆ I Paan-bus Sp. z o.o. ul. Przedwiośnie 14/2 70-877 Szczecin Punktacja: Oferta nr 1 - KA-DO Przemysław Kawecki, Moczyły 12, 72-001 Kołbaskowo C = 648,00 zł / 785,00 zł x 100 pkt x 60 % = 49,53 pkt K = 40,00 pkt S = 89,53 pkt Oferta nr 3 - ART BIT Sebastian Leśnik, ul. 9 Maja 8/50, 70-136 Szczecin C = 648,00 zł / 1 086,00 zł x 100 pkt x 60 % = 35,80 pkt K = 40,00 pkt S = 75,80 pkt Oferta nr 4 - ZIELONE DRZEWA Magdalena Rucińska, ul. Kołat 16, 73-120 Chociwel C = 648,00 zł / 972,00 zł x 100 pkt x 60 % = 40,00 pkt K = 40,00 pkt S = 80,00 pkt Oferta nr 5 - Paan-bus Sp. z o.o., ul. Przedwiośnie 14/2, 70-877 Szczecin C = 648,00 zł / 648,00 zł x 100 pkt x 60 % = 60,00 pkt K = 40,00 pkt S = 100,00 pkt CZĘŚĆ II Paan-bus Sp. z o.o. ul. Przedwiośnie 14/2 70-877 Szczecin Punktacja: Oferta nr 1 - KA-DO Przemysław Kawecki, Moczyły 12, 72-001 Kołbaskowo C = 810,00 zł / 1 160,00 zł x 100 pkt x 60 % = 41,90 pkt K = 40,00 S = 81,90 pkt Oferta nr 3 - ART BIT Sebastian Leśnik, ul. 9 Maja 8/50, 70-136 Szczecin C = 810,00 zł / 1 186,00 zł x 100 pkt x 60 % = 40,98 pkt K = 40,00 pkt S = 80,98 pkt Oferta nr 4 - ZIELONE DRZEWA Magdalena Rucińska, ul. Kołat 16, 73-120 Chociwel C = 810,00 zł / 1 620,00 zł x 100 pkt x 60 % = 30,00 pkt K = 40,00 pkt S = 70,00 pkt Oferta nr 5 - Paan-bus Sp. z o.o., ul. Przedwiośnie 14/2, 70-877 Szczecin C = 810,00 zł / 810,00 zł x 100 pkt x 60 % = 60,00 pkt K = 40,00 pkt S = 100,00 pkt CZĘŚĆ III: Paan-bus Sp. z o.o. ul. Przedwiośnie 14/2 70-877 Szczecin Punktacja: Oferta nr 1 - KA-DO Przemysław Kawecki, Moczyły 12, 72-001 Kołbaskowo C = 2 670,00 zł / 3 150,00 zł x 100 pkt x 60 % = 50,86 pkt K = 40,00 pkt S = 90,86 pkt Oferta nr 3 - ART BIT Sebastian Leśnik, ul. 9 Maja 8/50, 70-136 Szczecin C = 2 670,00 zł / 3 500,00 zł x 100 pkt x 60 % = 45,77 pkt K = 40,00 pkt S = 85,77 pkt Oferta nr 4 - ZIELONE DRZEWA Magdalena Rucińska, ul. Kołat 16, 73-120 Chociwel C = 2 670,00 zł / 4 644,00 zł x 100 pkt x 60 % = 34,50 pkt K = 40,00 pkt S = 75,50 pkt Oferta nr 5 - Paan-bus Sp. z o.o., ul. Przedwiośnie 14/2, 70-877 Szczecin C = 2 670,00 zł / 2 670,00 zł x 100 pkt x 60 % = 60,00 pkt K = 40,00 pkt S = 100,00 pkt”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania (których kopie częściowo zostały złożone przez Zamawiającego na rozprawie). Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła: -załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako „dokumenty z postępowania C/10/2021: SOPZ – zał. 4.I, informacja z otwarcia ofert” oraz „dokumenty z postępowania C/9/2023: SOPZ – zał. 5.I, informacja z otwarcia ofert”, -załączone do datowanego na 19 lutego 2025 r. pisma Przystępującego dokumenty oznaczone jako „Faktura VAT nr F004711/2025 z dnia 08.01.2025 r.”, „Faktura VAT nr FA/1485/2025/S z dnia 09.01.2025 r.” oraz „Faktura VAT nr 766/25/FA z dnia 31.01.2025 r.”, -złożone na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty „pochodzące” z prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznaczonego numerem C/9/2023. Ww. dokumenty załączone do odwołania miały służyć ustaleniu, że Przystępujący „oferował w poprzednich latach ze te same usługi wyższe ceny” oraz że „cena w ramach bieżącego postępowania” jest zaniżona. Okoliczność, że we wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem było utrzymanie czystości na terenie lasów miejskich Szczecina, złożone przez Przystępującego oferty zawierały wyższą cenę jednostkową niż cena jednostkowa zawarta w ofercie złożonej w Postępowaniu, nie była – jak wskazano poniżej - faktem mającym dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. To zaś, czy cena jest zaniżona, jest kwestią oceny, a nie faktem, w celu ustalenia którego przeprowadza się dowód. Dokumenty załączone do datowanego na 19 lutego 2025 r. pisma Przystępującego, które mogłyby służyć ustaleniu wysokości kosztów nabycia worków na odpady i paliwa, z podanych poniżej względów nie mogły być brane pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutu przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Złożone na rozprawie przez Zamawiającego dokumenty „pochodzące” z prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznaczonego numerem C/9/2023 mogły służyć wyłącznie ustaleniu treści złożonych w nim przez Odwołującego oferty i wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Fakty te nie miały znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp dokonanych w Postępowaniu czynności i zaniechania, na które wniesiono odwołanie. Nie zasługiwał na aprobatę wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do „przedstawienia dowodów w postaci dokumentów – raportów/protokołów odbioru przedstawionych Zamawiającemu w latach 2022-2024 z realizacji analogicznych części zamówienia w latach poprzednich”, gdyż konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W szczególności brak było podstaw do uznania, że faktem takim jest „rzeczywista ilość odpadów wymagających uprzątnięcia w ramach zamówienia”. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z „opinii biegłego (z zakresu ekonomii) w celu oceny, czy przedłożone przez Paan-Bus wyjaśnienia mają charakter rzeczywisty, odzwierciedlają pełny i rzeczywisty koszt wykonania usługi, a w konsekwencji, czy oferta Paan-Bus w zakresie wszystkich części zamówienia zawiera rażąco niską cenę lub koszt i czy pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia”, mając na uwadze, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że dowód z opinii biegłego może być przeprowadzony w sytuacji, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Dokonanie oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jest rolą zamawiającego, którego ocena podlega ocenie Izby. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 Pzp stanowi zaś „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. W związku z twierdzeniem Przystępującego, iż skierowane do niego przez Zamawiającego żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny „i złożone w odpowiedzi wyjaśnienie miało dać Zamawiającemu jedynie możliwość uznania obalenia domniemania, iż cena oferty w danym konkretnym postępowaniu miała charakter ceny rażąco niskiej”, konieczne jest wskazanie, że w sytuacji, gdy w żądaniach tych jednoznacznie wskazano, iż dotyczy ono ceny jednostkowej brutto za jedno sprzątanie wraz z zagospodarowaniem odpadów w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz ceny oferty w zakresie części 3 zamówienia, nie sposób uznać, że żądanie to było w jakiś sposób ograniczone zakresowo, w szczególności, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia mogą być ogólne. Oceniając jako trafne przedstawione w odwołaniu wywody dotyczące tego, w jaki sposób wykonawca powinien zadośćuczynić żądaniu wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, konieczne jest podkreślenie, że w każdym przypadku otrzymania takiego żądania, wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia, które są rzetelne, konkretne i wyczerpujące. Rzecz jasna, jeżeli zamawiający w żądaniu tym wskaże, w jakim zakresie wykonawca ma złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty, wykonawca nie musi składać wyjaśnień i dowodów w zakresie wykraczającym poza zakres określony w żądaniu. Należy wskazać, że w przypadku, gdy zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a na zaniechanie odrzucenia jego oferty inny wykonawca wniósł odwołanie, podnosząc, że oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź jest ofertą wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, i zarzucając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 Pzp, dla dokonania przez Izbę oceny, czy zamawiający naruszył te przepisy w związku z zaniechaniem dokonania takiej czynności kluczowe znaczenie mają treść pisma zawierającego żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, treść wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny przedstawionych i złożonych zamawiającemu przez wykonawcę oraz treść odwołania. Dokumenty te określają granice okoliczności faktycznych i prawnych, w których przedmiotowa ocena jest dokonywana. Rozstrzygając sprawę Izba nie może zatem brać pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących treści tych wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione w odwołaniu ani twierdzeń i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione i złożone przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawienie w postępowaniu odwoławczym twierdzeń i dowodów w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zastępuje udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a takie twierdzenia i dowody, które wykonawca ten przedstawia i wskazuje w toku postępowania odwoławczego, nie mogą być więc traktowane jako „część” czy „uzupełnienie” wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak, jakby zostały przedstawione i złożone zamawiającemu w tym postępowaniu. Takie wyjaśnienia i dowody muszą podlegać ocenie zamawiającego, a nie wyłącznie ocenie Izby, która w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje takiej czynności „w zastępstwie” zamawiającego, lecz ocenia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego. W przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby uwzględniałoby wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, których wykonawca wnoszący odwołanie w chwili jego wniesienia nie znał, a tym samym w zakresie których nie mógł w odwołaniu przedstawić okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym, na co nie pozwala art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (tzw. dyrektywy odwoławczej). Twierdzenia przedstawione i dokumenty złożone przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, które nie zostały przez niego przedstawione i złożone w Postępowaniu (a w konsekwencji nie znajdują się z dokumentacji Postępowania), nie mogły więc być brane przez Izbę pod uwagę. W świetle motywu 103 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym określono, że „Oferty, które wydają się rażąco tanie w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, mogą opierać się na błędnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach. W przypadku gdy oferent nie jest w stanie przedstawić wystarczającego wyjaśnienia, instytucji zamawiającej powinno przysługiwać prawo do odrzucenia oferty. Oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takież koszty są wynikiem niezgodności z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź z przepisami międzynarodowego prawa pracy”, art. 69 ust. 3 in fine ww. dyrektywy, zgodnie z którym „Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2” [tj. „obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionymi w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X” – przyp. KIO, jak i art. 224 ust. 1 Pzp, w którym jest mowa o „wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami (…) wynikającymi z odrębnych przepisów”, oraz art. 224 ust 4 Pzp (stosownie do którego w przypadku zamówień na usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty bądź jej istotnej części składowej co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, nie może ulegać wątpliwości, że w zakresie oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególne znaczenie ma zgodność tej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (socjalnego). W konsekwencji należy uznać, iż przy dokonywaniu oceny, czy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, również szczególnie istotne jest, czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami wykazują, że cena oferty uwzględnia koszty związane z zatrudnieniem zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Trafnie podniósł Odwołujący, że „w ramach kalkulacji ceny ofertowej wykonawca powinien uwzględnić nie wynagrodzenie za pracę brutto, ale całkowity koszt zatrudnienia obciążający pracodawcę”, to jest wynagrodzenie za pracę oraz ponoszone przez pracodawcę składki publicznoprawne. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w przypadku zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, „całkowity koszt zatrudnienia obciążający pracodawcę” wynosi 5.621,60 złotych, co w przeliczeniu na koszt za godzinę pracy (podzielone przez 160) daje 35,14 złotych, jak również, że w zawartych w Wyjaśnieniach1 i Wyjaśnieniach2 „„kalkulacjach” zostały uwzględnione godzinowe koszty zatrudnienia pracowników w kwocie 30,50 zł” - co stanowi iloraz kwoty 4.666 złotych (odpowiadającej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2025 roku, ustalonego na podstawie przepisów ww. ustawy) podzielonej przez 160. Nie może więc ulegać wątpliwości, że ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia wynika, że wyliczając te ceny Przystępujący nie wziął pod uwagę takiej wartości kosztów pracy, która byłaby zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a zatem że ceny te nie uwzględniają kosztów związanych z zatrudnieniem zgodnie z tymi przepisami, czyli że nie są zgodne z tymi przepisami. Zważywszy na szczególne znaczenie zgodności ceny oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, istnienie powyższej niezgodności w zakresie ofert Przystępującego w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia w ocenie Izby jest wystarczające dla stwierdzenia, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie w zakresie ww. części zamówienia, a w konsekwencji iż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Wobec treści art. 224 ust. 1 Pzp oraz datowanych na 8 i 13 stycznia 2025 r. pism przekazanych Przystępującemu przez Zamawiającego niewątpliwe jest, że Przystępujący zobowiązany był nie tylko złożyć wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, ale również złożyć w tym zakresie dowody. Należy wskazać, że dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty są dowody potwierdzające zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzeń przedstawionych w składanych przez wykonawcę wyjaśnieniach w tym zakresie, w szczególności wysokość (wartość) poszczególnych wymienionych w nich czynników cenotwórczych, w tym wydatków, które wykonawca poniesie bądź których poniesienia musi się spodziewać w celu wykonania zamówienia. Wykonawca nie jest przy tym zobowiązany do złożenia dowodów w zakresie czynników cenotwórczych, których wyliczając cenę oferty pod uwagę nie brał. O ile można ponadto przyjąć, że obowiązek ten nie obejmuje dowodów w zakresie każdego najdrobniejszego kosztu wykonywania zamówienia stanowiącego część ogólnych kosztów prowadzenia przez wykonawcę działalności gospodarczej (takiego jak koszt zakupu każdej ryzy papieru), to nie znajduje uzasadnienia uznanie, że dotyczy on wyłącznie dowodów w zakresie najistotniejszych kosztów wykonywania zamówienia. Wymaga zauważenia, że dowodem takim może być oświadczenie samego wykonawcy, który składa wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty - zwłaszcza w zakresie twierdzeń, w odniesieniu do których obiektywnie nie jest możliwe złożenie dowodu pochodzącego od innego podmiotu niż wykonawca. Nie sposób natomiast przyjąć, że złożenie każdego dowodu bądź dowodów w zakresie wyliczenia ceny może być zastąpione zawartym w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny twierdzeniami czy oświadczeniami wykonawcy, w szczególności oświadczeniem, że cena oferty uwzględnia wszystkie bądź określone koszty wykonywania zamówienia. Wobec treści art. 224 ust. 1 Pzp, w którym mowa jest zarówno o wyjaśnieniach, jak i o dowodach, w zakresie wyliczenia ceny, nie można uznać, że twierdzenia czy oświadczenia wykonawcy, w szczególności w zakresie wysokości (wartości) poszczególnych czynników cenotwórczych, są zarówno wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny wykonawcy, jak i dowodami potwierdzającymi ich prawdziwość. W takim przypadku badanie, czy cena oferty jest rażąco niska, byłoby w istocie iluzoryczne. Nie ulega wątpliwości, że do Wyjaśnień1 i Wyjaśnień2 załączył tylko jeden dowód – Aneks, z treści którego wynika, że stanowi on dowód w zakresie twierdzeń Przystępującego, iż „za oddanie 1mg odpadów płacimy 520,00 zł netto” – czyli wysokości ceny zagospodarowania odpadów, stanowiącej wydatek, który Przystępujący poniesie w celu wykonania zamówienia, nie złożył zaś wraz z nimi jakichkolwiek innych dowodów w zakresie wyliczenia ceny potwierdzających zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy poszczególnych zawartych w nich twierdzeń i oświadczeń w zakresie czynników cenotwórczych, które wpływały na cenę oferty, w tym wysokości (wartości) tych czynników. Trafnie podniósł przy tym Odwołujący, że z treści Aneksu wynika, iż podana w nim „cena zagospodarowania” za jedną tonę odpadów dotyczy wyłącznie odpadów rodzaju „Nie segregowane zmieszane odpady komunalne”. Aneks może zatem stanowić wyłącznie dowód w zakresie ceny zagospodarowania odpadów tego rodzaju, nie było zaś sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest objęte także „zebranie i usuwanie” odpadów innych rodzajów. Oznacza to, że w zakresie kosztów zagospodarowania tych innych odpadów Przystępujący nie złożył jakiegokolwiek dowodu. Mając na uwadze powyższe, podzielając stanowisko Odwołującego, należało stwierdzić, że Przystępujący nie złożył wraz z Wyjaśnieniami1 i Wyjaśnieniami2 dowodów potwierdzających zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia – z wyłączeniem „ceny zagospodarowania” za jedną tonę odpadów rodzaju „Nie segregowane zmieszane odpady komunalne”. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają ceny podane w jego ofercie w zakresie ww. części zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu twierdzeń, iż Przystępujący „nie uwzględnił w kalkulacji cen ofertowych wszystkich koniecznych składników ceny pod kątem finansowym”, wobec treści Wyjaśnień1 i Wyjaśnień2 konieczne jest stwierdzenie, że niewątpliwie w zawartych w nich „kalkulacjach” jako wysokość zysku, który „pozostaje Wykonawcy”, Przystępujący wskazał różnicę zawartych w ofercie cen z podatkiem od towarów i usług oraz „sumy kosztów”, obliczonej między innymi na podstawie ceny zagospodarowania odpadów bez podatku od towarów i usług. Przyjmując zatem, że owe „sumy kosztów” i zysk wynoszą tyle, ile wskazano w ww. „kalkulacjach”, oznaczałoby to, że podane w ofercie „ceny jednostkowe brutto” i „ceny brutto” nie obejmują wartości tego podatku albo że wyliczając cenę oferty w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia Przystępujący nieprawidłowo określił wysokość zysku. W obu przypadkach złożonych przezeń wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny nie sposób byłoby uznać za wyjaśnienia, które uzasadniają ceny podane w jego ofercie. Nie zasługiwały w pełni na aprobatę przedstawione w odwołaniu wywody dotyczące „braku adekwatnej liczby zaangażowanych pracowników (etatów)” oraz „niedopuszczalności i braku wyjaśnienia (wykazania) możliwości zaangażowania innych osób niż pracownicy”. Odwołujący wskazał, że Przystępujący „w przypadku każdej części zamówienia bez jakiegokolwiek wyjaśnienia i powiązania ze szczegółowymi warunkami danej części zamówienia (usług objętych tą częścią, w tym obszaru oddanego do sprzątania) deklaruje, że dla wykonania części I wystarczy zaangażowanie 1 pracownika przez 3 godziny, w części II także 1 pracownik przez 5 godzin, a w części III – 2 pracowników przez 3 godziny”, iż „obszary wskazane przez Zamawiającego są znaczne” oraz na konieczność zbierania odpadów w sposób określony w dokumentach zamówienia”, nie podnosił przy tym, że przyjęte przez Przystępującego w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny założenia w zakresie „przyjętego czasu na zebranie 1 mg odpadów” czy „przyjętego czasu na jedno sprzątanie” są nieprawidłowe. Izba nie miała więc podstaw do takiego uznania. Ponadto należy zauważyć, że powołane w odwołaniu przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - art. 151 § 3, zgodnie z którym „wspólnicy są zobowiązani jedynie do świadczeń określonych w umowie spółki”, art. 159, stosownie do którego „jeżeli wspólnikowi mają być przyznane szczególne korzyści lub jeżeli na wspólników mają być nałożone, oprócz wniesienia wkładów na pokrycie udziałów, inne obowiązki wobec spółki, należy to pod rygorem bezskuteczności wobec spółki dokładnie określić w umowie spółki”, art. 176 w którym określono, że „§ 1. Jeżeli wspólnik ma być zobowiązany do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, w umowie spółki należy oznaczyć rodzaj i zakres takich świadczeń. § 2. Wynagrodzenie wspólnika za takie świadczenia na rzecz spółki jest wypłacane przez spółkę także w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje zysku. Wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie.” - dotyczą świadczeń, do których wspólnik jest zobowiązany (których spełnienie jest obowiązkiem wspólnika wobec spółki). Nie dotyczą zaś wykonywania świadczeń, których spełnienie takim obowiązkiem nie jest, lecz wspólnik wykonuje je dobrowolnie, nie stoją więc na przeszkodzie ich wykonywaniu. Zatem to, że Przystępujący „nie wytłumaczył, ani tym bardziej nie przedstawił dowodów, że umowa spółki nakłada na wspólników obowiązek nieodpłatnych świadczeń”, nie uzasadnia uznania, że „powoływanie się na optymalizację kosztów poprzez nieodpłatną pracę wspólników jest nie tylko nieweryfikowalne, ale także prawnie niedopuszczalne”. Zasadnie natomiast podniósł Odwołujący, że Przystępujący w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny nie wskazał, jaki jest wpływ udziału wspólników czy członków zarządu Przystępującego w wykonywaniu zamówienia na wysokość ceny oferty. Nie ulega ponadto wątpliwości, że w Wyjaśnienia2 nie zawierają wyjaśnień w zakresie kosztu wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia koordynatora do kontaktu z Zamawiającym. W świetle treści Wyjaśnień1 i Wyjaśnień2 trafne są również twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie wyjaśnił, „czy i w jakim zakresie dysponuje” „środkami transportu przeznaczonymi do przewożenia różnego rodzaju odpadów (nie tylko komunalnych)” czy „narzędziami pracy (np. do grabienia, wyciągania odpadów z wody, usuwania palenisk itp.)”, którymi dysponowanie – co nie było sporne miedzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego – jest niezbędne dla wykonania zamówienia, a także, że w zawartych w nich „kalkulacjach” nie zostały uwzględnione amortyzacja środków transportu, „ubezpieczenie OC pojazdów”, czy „koszty eksploatacyjne (napraw, obowiązkowych serwisów, czyszczenia itp.)”. Niewątpliwie w ww. „kalkulacjach” nie uwzględniono ponadto kosztów „nabycia worków na śmieci”, których ponoszenie bezspornie jest niezbędne, aby wykonać zamówienie. Jako celne należało ocenić przedstawione w odwołaniu wywody dotyczące zawartych w Wyjaśnieniach1 i Wyjaśnieniach2 „kalkulacjach” kosztów „paliwa na dojazdy”. Nie może ulegać wątpliwości, że nie wynika z nich, czy podana w nich cena za litr paliwa, wynosząca 6,50 zł, jest ceną z podatkiem od towarów i usług, czy bez niego; jak wskazano powyżej, wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny Przystępujący nie złożył jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie. Wymaga zauważenia, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie kwestionowali twierdzenia Odwołującego, iż „do realizacji zamówienia (transport odpadów) wykorzystuje się znacznie większe, cięższe pojazdy, o większej mocy, a przez to generujące znacznie większe zużycie paliwa” (niż 7l/100 km). W tym stanie rzeczy przyjęcie dla wyliczenia ww. kosztów, iż spalanie paliwa wynosi 7l/100 km nie może być uznane za prawidłowe. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu twierdzeń w zakresie „zaniżenia szacowania trasy przejazdów (odległości)” konieczne jest stwierdzenie, że o ile w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie części 1 zamówienia nie wskazał on, o ile podana w ww. „kalkulacjach” odległości dojazdu (wynosząca 100 km) jest niższa niż rzeczywista, to w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie części 2 zamówienia podał, iż „odległość przejazdu” wynosi co najmniej 133,60 km. W odpowiedzi na te twierdzenia Przystępujący ograniczył się do podniesienia, że Odwołujący nie uwzględnia „okoliczności, iż baza dla działalności Przystępującego mieści się również w Starym Czarnowie skąd niekiedy bliżej lub „po drodze” do lewobrzeżnych części Szczecina gdzie ma być realizowana część świadczeń”. Ani Przystępujący, ani Zamawiający nie przedstawili zaś jakichkolwiek okoliczności uzasadniających uznanie, że podane w zakresie tych części zamówienia w ww. „kalkulacjach” odległości dojazdu i przejazdu są określone prawidłowo; nie zakwestionowali też jednoznacznie twierdzeń, iż odległości te są zaniżone. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu okoliczności dotyczących „braku wyjaśnienia przyjmowanych objętości (wagi) odpadów” należy stwierdzić, że nie wskazano w nim, w jaki sposób to, iż w wyjaśnieniach w zakresie wyjaśnienia ceny Przystępujący „określił, że w ramach jednego sprzątania w części I zebrane zostanie 0,5t odpadów, w ramach części II 0,7t” a Odwołujący „jest przekonany, że wartości te są istotnie wyższe”, miałoby uzasadniać uznanie, że wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba nie miała więc podstaw do takiego wniosku. Biorąc pod uwagę wszystkie opisane powyżej nieprawidłowości i braki nie sposób było uznać za prawidłowe uznania, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny uzasadniają podane w jego ofercie ceny. Oferta ta powinna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, a zaniechania dokonania tej czynności przez Zamawiającego naruszało te przepisy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 Pzp. Art. 224 ust. 1 i 2 Pzp zawierają wyłącznie normy określające, w jakim przypadku zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, zaś art. 224 ust. 3 Pzp wyłącznie normy określające, czego mogą dotyczyć rzeczone wyjaśnienia. Z kolei art. 224 ust. 5 Pzp zawiera wyłącznie normę określającą na kim spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Z żadnego z tych przepisów nie wynika zatem norma nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, wobec czego zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego nie mogło więc naruszać któregokolwiek z tych przepisów. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 17 ust. 2 Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu, nie mogła ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zatem Przystępujący nie był w rozumieniu tego przepisu wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp, któremu udziela się zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Art. 16 pkt 1 Pzp stanowi, że „„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. W art. 3 uznk określono, iż „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”. Stosownie zaś do art. 15 ust. 1 uznk „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy”. Należy stwierdzić, że z treści odwołania nie wynika jednoznacznie, jakie okoliczności miałyby uzasadniać uznanie, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Wymaga przy tym wskazania, że samo uznanie, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, skutkujące powstaniem obowiązku jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, nie oznacza, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a tym bardziej, że cena tej oferty jest niższa niż koszt świadczenia usługi. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały więc stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie był uzasadniony zarówno w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 uznk, jak i w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. W świetle treści odwołania należy stwierdzić, że naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji czy dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, który „zmierza do udzielenia zamówienia publicznemu wbrew przepisom ustawy”. Wymaga zaś wskazania, że niezgodność, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, musi istnieć pomiędzy ofertą wykonawcy a wynikającą z przepisu Pzp normą określającą wymaganie co do oferty. Art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp nie są przepisami, z których wynika taka norma, zatem to, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie któregoś z tych przepisu nie oznacza, że jest ona niezgodna z przepisami Pzp w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie mogły zatem stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferty Przystępującego jest niezgodna z przepisami Pzp. Nie był uzasadniony także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Z treści odwołania wynika, że naruszenia tego przepisu Odwołujący upatruje w „nieodrzuceniu” oferty Przystępującego w sytuacji, gdy jej cena „opiera się na licznych błędach”. Należy wskazać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, który wynika z błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego w zakresie określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania będzie on zobowiązany zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającego na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, skutkujący podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Przepis ten nie znajduje natomiast zastosowania w sytuacji jak w niniejszej sprawie – gdy złożone przez niego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty nie uzasadniają tej ceny, lecz brak jest podstaw do przyjęcia, że obliczając tą cenę wykonawca nie uwzględnił wykonania wszystkich świadczeń, które będzie zobowiązany spełnić wykonując umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu Postępowania. Izba nie stwierdziła więc naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 17 ust. 2 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 17 ust. 2 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego, w pozostałym zakresie zaś odwołanie oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. Zgodnie z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych. Odwołujący i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury, biletów oraz potwierdzeń wykonania przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w wysokości 317,35 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy na treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że wysokość kosztów, które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego jest ograniczona zakresowo (do wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika) oraz kwotowo – do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego ww. kosztów dojazdu. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zalicza się „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” (§ 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia), stanowiące „koszty związane z dojazdem” samej tej strony bądź uczestnika, czyli w przypadku, gdy na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego. Koszty dojazdu pełnomocnika „na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” należy natomiast zaliczyć zaś należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu w wysokości 317,35 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktur, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 191 złotych. Zważywszy na treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że wysokość kosztów, które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego jest ograniczona zakresowo (do wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika) oraz kwotowo – do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego ww. kosztów dojazdu. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zalicza się „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” (§ 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia), stanowiące „koszty związane z dojazdem” samej tej strony bądź uczestnika, czyli w przypadku, gdy na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego. Koszty dojazdu pełnomocnika „na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” należy natomiast zaliczyć zaś należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu w wysokości 191 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego rozdzielono stosunkowo – w proporcji 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 1/2 kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2539/24 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawcę Piotra Szulborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dimark spółki akcyjnej z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt II. 1. a) tiret 4, pkt II. 1. b) tiret 4 i tiret 5 oraz pkt II.1. c ) petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku zgłoszenia sprzeciwu przez uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2539/24 Uzasadnienie Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, sektorowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, nr postępowania: 53/PN/ZP/TLLZZ/24. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 maja 2024 r. nr ogłoszenia 275713-2024, numer wydania Dz.U. S: 91/2024. W postępowaniu tym P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku (dalej: „Odwołujący”) 18 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec sp. z o.o., którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania w ogóle przez Zamawiającego dokonania kwalifikacji podmiotowej Konsorcjum w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3)zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 i 6 ustawy Pzp i art. 70 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.), § 6 ust. 2 i 3 pkt 1 i § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest: a)Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SW Z, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SW Z, niekompletnego i zawierającego błędy z następujących względów: ·Z uzasadnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 05.07.2024, w ogóle nie wynika, aby Zamawiający stwierdził spełnienie przez tego Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. ·Wykaz dostaw zawiera błędne oświadczenie potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ, zamiast w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ; ·w Wykazie dostaw zostało wskazane jedno zamówienie pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, które nie zostało wykonane przez Konsorcjum należycie z uwagi na przekroczenie terminu realizacji zamówienia, niezgodność wykonanego przedmiotu zamówienia z SW Z (Opisem Przedmiotu Zamówienia) oraz jego liczne wady i awarie, skutkujące skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi; ·załączony do Wykazu dostaw protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania nie potwierdza należytego wykonania zamówienia referencyjnego (m.in. zawiera stwierdzenie o istnieniu wad i przedłużeniu terminu realizacji zadania) oraz zamówienie to faktycznie nie zostało przez Konsorcjum wykonane należycie; ·Wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały podpisane w imieniu Konsorcjum przez Pana Marcina Idziorka, który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); b)Wykazu osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. b SW Z, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SW Z, niekompletnego i zawierającego błędy z następujących względów: ·Wykaz osób zawiera błędne oświadczenie, dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SW Z, o treści: Potwierdzając spełnianie warunku na „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy następujące zamówienia (…), podczas gdy warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie dysponowania przez Wykonawcę i skierowania do realizacji zamówienia kierownika projektu, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych i kierownika robót sanitarnych, posiadających doświadczenie lub uprawnienia, opisane w treści warunku udziału w postępowaniu; ·Wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w Wykazie przez Konsorcjum; ·opis doświadczenia kierownika projektu, wskazanego w Wykazie osób, jest niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt i. SWZ; ·opis uprawnień kierownika robót sanitarnych, wskazanego w Wykazie osób, jest niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt iv. SWZ; ·Wykaz osób został podpisany w imieniu Konsorcjum przez Pana Marcina Idziorka, który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); c)Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SW Z, zawierającego błąd, polegający na podpisaniu Oświadczenia (złożeniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym Wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu) w imieniu Konsorcjum przez Pana Marcina Idziorka, który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a – c ustawy Pzp, przez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, gdyż Wykonawca ten nie wykazał niepodlegania wykluczeniu z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a co więcej z uzasadnienia wyboru jego oferty przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej, w ogóle nie wynika, aby Zamawiający stwierdził spełnianie przez Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3)wezwanie Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest: a)Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SW Z, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ, poprzez: ·zawarcie w Wykazie dostaw oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ (zamiast błędnie wskazanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ); ·uzupełnienie Wykazu dostaw o co najmniej jedno zamówienie, potwierdzające spełnianie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SW Z, które zostało wykonane należycie; ·złożenie dowodów określających czy zamówienia wskazane w Wykazie dostaw zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; ·podpisanie Wykazu dostaw oraz poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania dokumentów stanowiących dowody określające czy zamówienia wskazane w Wykazie dostaw zostały wykonane należycie, jeżeli zostały one wystawione w postaci papierowej – przez osobę upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum; b)Wykazu osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. b SW Z, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SWZ, poprzez: ·zawarcie w Wykazie osób prawidłowego oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SW Z, tj. dysponowaniu przez Wykonawcę i skierowaniu do realizacji 6 zamówienia osób posiadających doświadczenie lub uprawnienia opisane w treści warunku udziału w postępowaniu; ·uzupełnienie Wykazu osób o informacje o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w Wykazie przez Konsorcjum; ·uzupełnienie Wykazu osób o kierownika projektu, posiadającego doświadczenie zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt i. SWZ; ·uzupełnienie Wykazu osób o kierownika robót sanitarnych, posiadającego uprawnienia zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt iv. SWZ; ·podpisanie Wykazu osób przez osobę upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum; c)Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SW Z, poprzez złożenie takiego Oświadczenia podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.; 4)ponowne badanie i ocenę ofert; Ponadto Odwołujący wniósł o: 1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami, ewentualnie, w przypadku wniesienia sprzeciwu, zasądzenie tych kosztów od Przystępującego; 2)na podstawie art. 531 Pzp, art. 534 ust. 1 Pzp, art. 536 Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia następujących dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania, a po ich przedstawieniu przez Zamawiającego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów, na okoliczność nienależytego wykonania przez Konsorcjum zamówienia wskazanego w złożonym Wykazie dostaw: a) Protokoły z testów i uruchomienia urządzeń EDS normy 3.1, dostarczonych przez Konsorcjum w wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22; b) Projekt wykonania instalacji wody lodowej odprowadzającej ciepło z maszyn EDS normy 3.1 dostarczonych przez Konsorcjum w wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22; c) Protokoły z testów urządzeń EDS normy 3.1, dostarczonych przez Konsorcjum w wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22, po naprawie łożysk, na których obraca się zestaw detektorów i źródło promieniowania; d) Książki serwisowe oraz karty gwarancyjne z dokonanymi wpisami dotyczącymi wad, usterek, awarii i napraw urządzeń EDS normy 3.1, dostarczonych przez Konsorcjum w wykonaniu zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22; e) Pisma Zamawiającego do Konsorcjum dotyczące realizacji przez Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi za wady przedmiotu zamówienia wykonanego przez Konsorcjum w ramach realizacji zamówienia pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22; 3)na podstawie art. 531 Pzp, art. 534 ust. 1 Pzp, art. 538 ust. 1 Pzp, art. 539 ust. 1 i 2 Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji, na okoliczność ustalenia tego czy na Lotnisku im. F. Chopina w Warszawie, w strefie SORT AB, w przestrzeni pod urządzeniami EDS normy 3.1, została zapewniona wysokość przejazdu minimum 236 cm, zgodnie z punktem 7.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Załącznik nr 1 do Umowy, str. 58 SW Z postępowania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22], celem wykazania nienależytego wykonania przez Konsorcjum zamówienia wskazanego w złożonym Wykazie dostaw, przy czym Odwołujący wskazał, że dokumentację niezbędną do sporządzenia opinii przez biegłego, o której mowa w art. 539 ust. 1 Pzp, stanowią zdaniem Odwołującego następujące dokumenty załączone do odwołania: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) dla przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, Nr ref: 134/PN/ZP/TLLZP/22 [dokładnie punkt 7.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia: Załącznik nr 1 do Umowy, str. 58 SW Z]; Załącznik nr 7 do SW Z tego postępowania – Operat geodezyjny i Szkic z pomiaru spodu rzędnych belek stalowych z dnia 1.09.2023 r. (pomiar powykonawczy wykonany na zlecenie Konsorcjum), obrazujące przestrzeń pod zainstalowanymi przez Konsorcjum urządzeniami EDS normy 3.1 w strefie SORT AB na Lotnisku im. F. Chopina w Warszawie; dokumentacja zdjęciowa z pomiarów wykonanych przez Odwołującego (4 szt. zdj.). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie powołanych w odwołaniu zarzutów oraz załączył dowody. W piśmie procesowym z 23 lipca 2024 r. Odwołujący wskazał, że w związku ze zgłoszonym w odwołaniu wnioskiem dowodowym co do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety, poczynił starania celem ustalenia, którzy biegli sądowi mogliby podjąć się sporządzenia takiej opinii. Odwołujący załączył na tę okoliczność listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w Warszawie; zapytanie do biegłych z listy biegłych sądowych Sądu Okręgowego w Warszawie w dziedzinie geodezji o możliwość sporządzenia opinii; odpowiedzi udzielone przez biegłych na zapytanie o możliwość sporządzenia opinii. W złożonej pismem z 2 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację wobec zarzutów odwołania. W piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dimark spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnieśli o oddalenie odwołania oraz przedstawili swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania. Do pisma załączono dowody. W piśmie procesowym z 8 sierpnia 2024 r. Odwołujący zawarł swoje stanowisko wobec argumentacji Zamawiającego i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dimark spółki akcyjnej z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zawartej w ww. pismach procesowych. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dimark spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wskazanych w pkt pkt II. 1. a) tiret 4, pkt II. 1. b) tiret 4 i tiret 5 oraz pkt II.1. c) petitum odwołania, przy jednoczesnym braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem przepisu art. 139 ustawy Pzp (vide rozdział II pkt 3 SWZ). Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w rozdziale V SW Z. Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w spornym zakresie, opisał warunek w sposób następujący: „· w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizowali co najmniej jedno zamówienie (umowa) obejmujące dostawę oraz montaż urządzeń EDS wraz z integracją z systemem transportu bagażu o wartości nie mniejszej jak 25 000 000 PLN brutto. · wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia: i.kierownika projektu, który posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS, tj. który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, kierował robotami polegającymi na dostawie oraz montażu urządzeń EDS wraz z integracją z systemem transportu bagażu o wartości zamówienia nie mniejszej jak 25 000 000 PLN brutto. (…)”. Jak wynika z rozdziału VII pkt 2.1. SW Z – w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca miał złożyć: „a) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2) a) SW Z wraz z podaniem przedmiotu, 1 Jeżeli dotyczy Wykonawcy, który zaoferował integrację zgodnie z pkt. 3 Formularza Oferty jego wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. b) Wykaz osób realizujących zamówienie zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SWZ”. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj. przez Odwołującego i przez Przystępującego. Oferta Przystępującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co skutkowało skierowaniem do Przystępującego wezwania z 19 czerwca 2024 r., w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W zakresie spornym wezwanie miało następującą treść: „1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu: a) Wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2) a) SW Z wraz z podaniem przedmiotu, jego wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. Jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. b) Wykaz osób realizujących zamówienie zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SW Z”. Do ww. wezwania zostały załączone następujące załączniki: 1. Wzór oświadczenia o aktualności JEDZ 2. Wzór wykazu dostaw 3. Wzór oświadczenia o grupie kapitałowej. 4. Wzór wykazu osób realizujących zamówienie. W piśmie przewodnim z 1 lipca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na powyższe wezwanie, Przystępujący wskazał m.in.: „I. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 2 do wezwania (2 pliki). 2) Wykaz osób realizujących zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 4 do wezwania (1 plik).”. Przystępujący ponadto załączył do ww. pisma m.in. wykaz dostaw wraz z protokołem odbioru przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania W10-PS-INWEST-01 z 31 października 2023 r. oraz wykaz osób. W zakresie wykazu dostaw, Izba ustaliła, że Przystępujący posłużył się wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do wezwania, w treści którego Zamawiający zawarł następujący wzór oświadczenia: „Potwierdzając spełnienie warunku na „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy następujące zamówienia, spełniające warunek opisany rozdz. V ust. 1 pkt 2) lit. a) SWZ:”. W zakresie wykazu osób, Izba ustaliła, że Przystępujący posłużył się wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do wezwania, w treści którego Zamawiający zawarł następujący wzór oświadczenia: „Potwierdzając spełnienie warunku na „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy następujące zamówienia, spełniające warunek opisany rozdz. V ust. 1 pkt 2) d) tiret drugi SW Z:”. Ponadto Izba ustaliła, że kolumna „Funkcja osoby realizującej zamówienie zgodnie z warunkiem rozdz. V ust. 1 pkr 2) d) tiret drugi SW Z” miała zostać wypełniona przez wykonawców. Przystępujący w spornym zakresie wskazał w wykazie osób w poz. 1 pana Mateusza Nogę – Kossowskiego na pełnienie funkcji kierowania projektu wypełniając sporną kolumnę w następujący sposób: „Posiadający doświadczenie jako Kierownik projektu podczas realizacji zadania: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” w okresie 01.12.2022 roku 31.10.2023 roku. Wartość zamówienia 45.833.222,79 PLN brutto”. Pismem z 5 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Wybór został poprzedzony przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Zamawiający poinformował, że w kryterium „Cena brutto” Przystępujący uzyskał 47,72 pkt, a w kryterium „Integracja ze systemem EDS Zamawiającego”40 pkt, razem 87,72 pkt. Oferta Odwołującego w kryterium dotyczącym ceny uzyskała 60 pkt a w drugi, kryterium 0 pkt. Izba zważyła co następuje. Przepisy powołane jako podstawa prawna stawianych zarzutów, mają następujące brzmienie: art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 57 pkt 1 i 2 ustawy Pzp O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 128 ust. 1 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. §9 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad wykazu dostaw Odwołujący zarzucił, że wykaz dostaw złożony przez Przystępującego: ·zawiera błędne oświadczenie potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ, zamiast w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ; ·w Wykazie dostaw zostało wskazane jedno zamówienie pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” , które nie zostało wykonane przez Konsorcjum należycie z uwagi na przekroczenie terminu realizacji zamówienia, niezgodność wykonanego przedmiotu zamówienia z SW Z (Opisem Przedmiotu Zamówienia) oraz jego liczne wady i awarie, skutkujące skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi; ·załączony do Wykazu dostaw protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania nie potwierdza należytego wykonania zamówienia referencyjnego (m.in. zawiera stwierdzenie o istnieniu wad i przedłużeniu terminu realizacji zadania) oraz zamówienie to faktycznie nie zostało przez Konsorcjum wykonane należycie; Następnie Odwołujący w odniesieniu do pierwszej stwierdzonej nieprawidłowości wyjaśnił, że złożony przez Przystępującego wykaz referuje do warunku, który nie został opisany. Natomiast warunek, na potwierdzenie którego wykaz miał zostać złożony został opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret pierwsze SWZ. W odniesieniu do drugiej nieprawidłowości, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie przedstawiony protokół odbioru końcowego nie potwierdza należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie dostaw, ponieważ zawiera stwierdzenie o istnieniu wad i przedłużeniu terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia, który zawiera wadu nie może być uznany za wykonany należycie, ponadto zamówienie zostało wykonane z przekroczeniem, w ocenie Odwołującego, w stopniu znacznym, terminu realizacji, tj. o 3 miesiące. Odwołujący wyjaśnił, że zamówienie miało zostać wykonane do 1 sierpnia 2023 r. a zostało wykonane 31 października 2023 r. Uzasadniając twierdzenie o licznych awariach, Odwołujący wskazał na problemy z uruchomieniem maszyn EDS, przegrzewaniem się tych maszyn, wadami ujawnionymi w trakcie ich użytkowania, awarii serwerów zarządzających, a także niezapewnieniu wymaganej wysokości przejazdu dla wózków bagażowych pod konstrukcją antresoli. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie zgodził się z powyższymi zarzutami, wskazując, że nie stwierdził aby to zamówienie nie zostało w okolicznościach sprawy wykonane należycie. Zamawiający zwrócił uwagę na treść protokołu odbioru końcowego, gdzie w pkt 1 wskazano, że testy akceptacyjno – odbiorowe prowadzone w czasie 9 – 30 października 2023 r. zakończyły się wynikiem pozytywnym. Dostawa, instalacja, uruchomienie oraz przekazanie do użytkowania 4 szt. urządzeń EDS zostały protokolarnie potwierdzone w ten sposób, że Etap 3 wykonania zamówienia został protokolarnie potwierdzony 2 sierpnia 2023 a Etap 6 – 9 października 2023 r. Stwierdzono, że przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z dokumentacją projektową oraz uzgodnieniami, a zmiany dokonane w trakcie realizacji naniesiono w dokumentacji powykonawczej. Przedmiot odbioru wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami. Co do części robót termin wynikający z umowy został wydłużony. Stwierdzono usterki o charakterze nielimitującym, które miało zostać usunięte do 24 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgłoszenie przez Przystępującego zakończenia prac miało miejsce 5 października 2023 r. i ta data jest w ocenie Zamawiającego właściwa dla ustalenia daty wykonania zadania, co znajduje potwierdzenie w treści samej umowy o to zamówienie, tj. §2 ust. 3 zgodnie z którym – jak wskazał Zamawiający – 3. Dniem potwierdzającym wykonanie Przedmiotu Umowy w zakresie Etapu od 1 do 6 jest data złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o zakończeniu robót i zgłoszenie do odbioru, pod warunkiem, że po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru końcowego, fakt ten zostanie potwierdzony podpisanym przez Strony właściwym protokołem odbioru. W przypadku, jeżeli po przeprowadzeniu procedury odbiorowej Zamawiający odmówi dokonania odbioru i wyznaczy Wykonawcy termin na usunięcie wad i usterek uznaje się, że Wykonawca nie wykonał Przedmiotu Umowy w dacie złożenia oświadczenia o zakończeniu robót i zgłoszeniu go do odbioru. Wobec powyższego, Zamawiający stanął na stanowisku, że w okolicznościach tej sprawy nie jest zasadne twierdzenie o 3 miesięcznym opóźnieniu i ocena, że jest to opóźnienie znaczne, niepozwalające na uznanie, że zamówienie zostało wykonane należycie. W ocenie Zamawiającego można mówić o przekroczeniu terminu realizacji o 2 miesiące. Zamawiający przyznał, że w protokole odbioru jest mowa o wydłużeniu terminu realizacji ale, zdaniem Zamawiającego nie można tego utożsamiać z nienależytą realizacją zamówienia. Zamawiający wskazał wprost, że uważa że Przystępujący wykonał zamówienie należycie. Zamawiający zaznaczył też, że Przystępujący nie występował o referencje do Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żadne wady przedmiotu zamówienia nie zostały stwierdzone w toku odbioru, a jedynie drobne usterki, które usunięto przed wyznaczonym terminem. Zamawiający wskazał również, że podpisanie protokołu odbioru stanowiło podstawę do zwolnienia 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a 30% kwoty zabezpieczenia zostało na okres gwarancji i jakości. Zamawiający przy tym zwrócił uwagę, że nie można mylić odbioru przedmiotu zamówienia z etapem jego użytkowania i usterki ujawniające się w trakcie użytkowania przedmiotu zamówienia, w okresie gwarancji i rękojmi, nie mają znaczenia dla oceny jego należytego wykonania. Przystępujący, w piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. podkreślił natomiast, po pierwsze, że treść złożonego wykazu dostaw była zdeterminowana treścią wezwania i załączonym wzorem, a Przystępujący tylko się do tych dokumentów zastosował. Przystępujący zwrócił uwagę, że sporne odwołanie do konkretnego postanowienia SW Z określającego warunki udziału w postępowaniu zostało konsekwentnie powielone przez Zamawiającego w SW Z, wezwaniu do złożenia dokumentów skierowanym do Przystępującego oraz wzorach oświadczeń. Po drugie, Przystępujący wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego o nienależytym wykonaniu zamówienia. Przystępujący zwrócił uwagę, że przesunięcie czasowe realizacji zamówienia dotyczyło jedynie części prac, ale przede wszystkim, iż zmiana terminu ich wykonania dokonana została za aprobatą obu stron, na co wyraźnie wskazuje użycie przymiotnika „wydłużony”, który zdaniem Przystępującego wprost sugeruje na konsensualny charakter jego przesunięcia w stosunku do pierwotnego terminu przewidzianego w umowie. Przystępujący wyjaśnił, że podstawą faktyczną zmiany oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie było wystąpienie podczas realizacji przedmiotowego zamówienia niezależnych od Przystępującego i niemożliwych do przewidzenia okoliczności mających wpływ na długość czasu niezbędnego do jego wykonania, w szczególności w postaci: - konieczności zastosowania rozwiązania konstrukcji stalowej, na której zamontowane zostały urządzenia EDS odmiennego od zastosowanego w dokumentacji przetargowej, - niedostosowania rozmiaru istniejącej w konstrukcji antresoli klapy rewizyjnej, co wymusiło konieczność zastosowania technologii demontażu urządzeń EDS odmiennej od pierwotnie przyjętej, - odkrycia na etapie wykonywania żelbetowych elementów kotwiących niezinwentaryzowanego fundamentu, ściany szybu windowego oraz elementu dawnej konstrukcji Terminala 1, co spowodowało konieczność przeprojektowania węzła podporowego nowej konstrukcji antresoli o pogłębienia wykopu. Przystępujący podniósł, że na dokonanie pomiędzy stronami uzgodnień co do określenia ostatecznego terminu wykonania zamówienia wskazuje również brak obciążenia Przystępującego przez Zamawiającego jakimikolwiek karami umownymi w związku z przesunięciem czasowym realizacji umowy. Ponadto, Przystępujący zwrócił uwagę, że w protokole odbioru końcowego nie zostały zgłoszone wady lecz usterki o charakterze nielimitującym, tj. niemające wpływu z jednej strony na możliwość dokonania odbioru dostaw będących przedmiotem umowy, a z drugiej strony na możliwość użytkowania dostarczonych przez Przystępującego urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem. Przystępujący wyjaśnił, że przyjęte w protokole odbioru końcowego rozwiązanie, w pełni zgodne jest z postanowieniami umowy nr PL/000053/TLLZO/O z dnia 01 grudnia 2022 roku, której § 8 ust. 6 pkt 1 stanowi, że „jeżeli w toku czynności odbioru Robót zostaną stwierdzone wady lub usterki dające się usunąć i nie uniemożliwiające użytkowania Przedmiotu Umowy - Zamawiający dokona odbioru, a Wykonawca [Przystępujący] usunie stwierdzone wady i usterki w terminie uzgodnionym przez Strony”. Przystępujący wskazał, że dokładnie taka procedura zastosowana została w przypadku protokołu odbioru końcowego, co oznacza, że wskazane w punkcie 9 przedmiotowego dokumentu „usterki nielimitujące” nie miały wpływu na użytkowanie urządzeń dostarczonych przez Przystępującego, a co za tym idzie należyte wykonanie zamówienia. Ponadto, Przystępujący odniósł się do poszczególnych zarzutów wskazując, że nie są zgodne z prawdą twierdzenia Odwołującego jakoby miały wystąpić jakiekolwiek problemy z uruchomieniem maszyn EDS normy 3.1 powodujące opóźnienie w realizacji zamówienia, czy w szczególności wymagające interwencji serwisu producenta urządzeń z Niemiec. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie Przystępujący ocenił jako gołosłowną spekulację. Nie znajduje również odzwierciedlenia w stanie faktycznym pogląd o przegrzewaniu się maszyn EDS, co miało prowadzić do ich wyłączania się po kilku godzinach i prowadzić do niedostępności dwóch z czterech dostarczonych przez Przystępującego urządzeń. Przystępujący wyjaśnił, że wykonanie instalacji wody lodowej, w ramach realizacji spornego zamówienia przewidziane było od samego początku (Przystępujący powołał się w tym zakresie na dokumenty zamówienia i treść protokołu odbioru z dnia 03 lutego 2022 roku dotyczącego Etapu 1 umowy nr PL/000053/TLLZO/O z dnia 01 grudnia 2022 roku, to jest dokumentacji projektowej). Przystępujący wyjaśnił, że wystąpił potencjalny problem dotyczący łożysk, ale miało to miejsce jedynie w dwóch z czterech urządzeń EDS, natomiast Przystępujący wyjaśnił, że profilaktycznie wymienił łożyska we wszystkich czterech maszynach. Co więcej, sygnalizowany przez Odwołującego problem dotyczący pracy łożysk został przez producenta urządzeń EDS potraktowany na tyle priorytetowo, że pomimo wystąpienia analogicznej nieprawidłowości również w innych portach lotniczych korzystających z przedmiotowych urządzeń, Zamawiający jako jedno z pierwszych lotnisk na świecie otrzymał wymienione części. Również kwestia rzekomej awarii serwerów została wyjaśniona przez Przystępującego w terminie wynikającym z postanowień zawartej z Zamawiającym umowy, przy czym Przystępujący wskazał, że po przeprowadzeniu zdalnej konsultacji przez służby serwisowe Przystępującego okazało się, że serwer redundantny funkcjonował prawidłowo, a problemem było niezalogowanie się obsługi Zamawiającego z podaniem danych użytkownika i odpowiedniego hasła, co mogło mieć miejsce z uwagi na brak operacji lotniczych w tym czasie (pora nocna). Opisanej sytuacji w ogóle nie można, w ocenie Przystępującego, rozpatrywać w kategorii awarii. Przystępujący nie zgodził się również z zarzutem rzekomego niezapewnienia wymaganej wysokości przejazdów dla wózków bagażowych pod konstrukcją antresoli. Ustosunkowując się w tym zakresie do twierdzeń zawartych w odwołaniu Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z dokładną treścią punktu 7.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu dotyczącym dostawy referencyjnej (która nie została przytoczona w Odwołaniu): „Zamawiający oczekuje zapewnienia przez Projektanta wysokości przejazdu w całej przestrzeni SORT AB (pod elementami systemu z uwzględnieniem wszystkich instalacji) nie mniejszej jak 250 cm. Ze względu na ograniczoną dostępną przestrzeń w strefie SORT AB, możliwym będzie akceptacja rozwiązań miejscowego obniżenia wysokości przejazdu do 236 cm (pod urządzeniami EDS normy 3.1) i zapewnienia rozwiązań niwelujących do minimum możliwość zahaczenia zestawem wózków o elementy systemów technicznych (zastosowanie ślizgaczy).”. Oznacza to zdaniem Przystępującego, co Odwołujący jednak intencjonalnie pomija, że przywołany wymóg adresowany był do projektanta, czyli podmiotu sporządzającego dokumentację projektową stanowiącą podstawę późniejszego wykonania prac. W związku z powyższym Przystępujący wyjaśnił, że konieczne było przyjęcie, dla potrzeb opracowania przedmiotowych dokumentów jednego poziomu bazowego, dla którego projektowana była wysokość prześwitu między podłogą, a spodem antresoli. Opracowana przez Przystępującego w oparciu o przedstawione powyżej założenie dokumentacja projektowa sporządzona została w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego, co potwierdza treść protokołu odbioru z dnia 03 lutego 2022 roku dotyczącego Etapu 1 umowy nr PL/000053/TLLZO/O z dnia 01 grudnia 2022 roku oraz odpowiedni rysunek projektowy (tj. rysunek W-BSS-100-006 (przebudowa systemu BHS – instalacja 4 urządzeń EDS normy 3.1 – rzut pomostu EDS). Przystępujący wyjaśnił, że w jego części obejmującej widoki w osiach D, E i F wyraźnie wskazano, że odległość pomiędzy podłogą (rzędna 0,000) a dolnym poziomem konstrukcji antresoli zaprojektowana została na 2380 mm (tj. 238 cm czy 2,38 m). Przystępujący zaznaczył, że ze względu na bardzo ograniczoną ilość przestrzeni w miejscu instalacji urządzeń EDS nie było możliwości przewidzenia, zarówno w dokumentacji projektowej, jak i przy realizacji umowy, jakiegokolwiek zapasu. Na tym gruncie, zdaniem Przystępującego, za prawidłowy należy uznać także sposób przeprowadzenia pomiaru geodezyjnego wykonanego w dniu 01 września 2023 roku przez geodetę Rafała Madeja, który potwierdza zachowanie wymaganych przez Zamawiającego wartości prześwitu. Przystępujący zakwestionował wiarygodność i moc dowodową pomiarów, na które powołuje się Odwołujący, podnosząc, że załączone do Odwołania zdjęcia nie potwierdzają jakichkolwiek okoliczności mających znaczenie dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W szczególności nie wynika z nich kiedy i gdzie przedmiotowe pomiary miały zostać wykonane. Zdaniem Przystępującego nie mogą stanowić wartościowego materiału dowodowego cyfrowe wizerunki samego urządzenia służącego do pomiarów z wyświetlonymi na nim wynikami. Przystępujący wskazał też, że sam Zamawiający nigdy nie kwestionował poprawności wykonania przez Przystępującego prac w zakresie dotyczącym wysokości przejazdu pod antresolą mieszczącą urządzenia EDS. Co więcej, mając świadomość występowania drobnych nierówności podłogi pod antresolą, Przystępujący wyjaśnił, że proponował Zamawiającemu zeszlifowanie nierówności posadzki zrealizowanej nienależycie przez generalnego wykonawcę terminala, jeżeli zaistniałaby taka konieczność, jednak z uwagi na zapewnienie odpowiedniej wartości prześwitu nie okazało się to niezbędne i Zamawiający z tej propozycji nie skorzystał. Na tym gruncie odwołać należy się też do celu jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu przedmiotowego wymogu, którym była konieczność wyeliminowania możliwości zahaczenia zestawem wózków o elementy systemów technicznych. Do tej pory Przystępujący nie odnotował ze strony Zamawiającego jakiegokolwiek zgłoszenia dotyczącego występowania przedmiotowego problemu, co dodatkowo wspiera twierdzenie o należytym wykonaniu referencyjnego zamówienia przez Przystępującego. Przystępujący zwrócił też uwagę, że w związku z dokonywaniem czynności serwisowych związanych z wymianą łożysk (o czym była mowa we wcześniejszej części niniejszego pisma) urządzenia EDS były opuszczane, a następnie ponownie podnoszone. Oznacza to, że nawet w sytuacji, w której aktualnie występowałyby nieznaczne odchylenia od minimalnej wysokości przejazdu (Odwołujący mówi o różnicy rzędu 1 cm, czyli 0,4% wartości prześwitu) to, po pierwsze, nie świadczy to o nienależytym wykonaniu zamówienia przez Przystępującego, a po wtóre – oznacza, iż istnieje możliwość podniesienia urządzeń EDS (o ile byłoby to niezbędne) o 1 cm w celu zapewnienia niezbędnej wysokości przejazdu. Mając na uwadze powyższe, a także złożone przez Strony dowody, Izba oceniła, że zarzuty odnoszące się do wykazu dostaw, jego treści i załączonego wraz z tym wykazem protokołu nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego kwestii formalnych, związanych z treścią złożonego wykazu dostaw, Izba zwraca uwagę, że zaistniała omyłka nie była wynikiem działa Przystępującego, lecz została spowodowana przez Zamawiającego, który był autorem SW Z oraz załączników stanowiących wzory, które Przystępujący wypełnił. W tej sytuacji nie można obarczać konsekwencjami wykonawcy. Jak stanowi bowiem przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Nie sposób jednak zgodzić się, aby przepis ten obejmował błędy wywołane przez samego zamawiającego. Przechodząc natomiast do oceny charakteru objętej zarzutem omyłki w zamieszczonym w treści wykazu dostaw oświadczeniu, Izba uznała stanowisko Przystępującego i Zamawiającego za zasadne w okolicznościach tej sprawy. Izba wzięła pod uwagę, że w piśmie przewodnim z 1 lipca 2024 r. Przystępujący oświadczył, że „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 2 do wezwania (2 pliki). 2) Wykaz osób realizujących zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 4 do wezwania (1 plik).”. Uwzględniając jednocześnie nazwę przedmiotu zamówienia podaną w wykazie dostaw wraz z podanym zakresem prac jakie obejmował, nie budzi wątpliwości, na jaką okoliczność został złożony wykaz dostaw, jak również treść warunku również nie jest sporna ani kwestionowana. Mając na uwadze powyższe, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zakresu odwołania. Przechodząc do podniesionej przez Odwołującego w zarzucie kwestii nienależytego wykonania zadania wskazanego w wykazie dostaw, Izba miała na uwadze przede wszystkim złożone w postępowaniu odwoławczym dowody i podaną argumentację Stron i Przystępującego. Po pierwsze, na podstawie Protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy/i przekazania do użytkowania W10-PS-INW EST-01 z 31 października 2023 r. (zgłoszenie oświadczenie o zakończeniu prac zostało złożone 5 października 2023 r.) nie sposób stwierdzić, aby przedmiot umowy nie został wykonany należycie, z uwagi na podniesione przez Odwołującego okoliczności. W pkt 1 protokołu potwierdzono, że prace wykonano na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego wielobranżowej dokumentacji projektowej. Testy akceptacyjno – odbiorowe prowadzono były w dniach od 9 do 30 października 2023 r. w oparciu o Plan Testów Odbiorowych (złożony przez Zamawiającego jako dowód podczas rozprawy) stanowiący załącznik do protokołu i zakończyły się wynikiem pozytywnym. Nie sposób pominąć przy tym treści pkt 2 protokołu, gdzie wskazano, że dostawa, instalacja, uruchomienie oraz przekazanie do użytkowania 4 szt. urządzeń EDS została protokolarnie potwierdzona przez Zamawiającego Protokołami Odbioru Częściowego – Etap 3 w dniu 02.08.2023 r. oraz Etap 6 w dniu 09.10.2023 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie bez znaczenia dla oceny tej okoliczności jest stanowisko Zamawiającego podane podczas rozprawy, kiedy to Zamawiający wyjaśnił, że kluczowa dla niego data 1 września 2023 r., tj. gdy musiało nastąpić uruchomienie nowych urządzeń, została przez Zamawiającego dochowana, ponieważ Przystępujący mimo, że nie udało mu się dotrzymać terminu 1 sierpnia 2023 r. (co nastąpiło z przyczyn, za które Przystępujący odpowiedzialności nie ponosił, o czym będzie mowa szczerzej w dalszej części uzasadnienia), dostarczył urządzenia przed datą 1 września 2023 r. w taki sposób, że było możliwe ich uruchomienie 1 września 2023 r. Jak bowiem wynika z dowodu nr 2 złożonego przez Zamawiającego, uruchomienie operacyjne dwóch urządzeń miało miejsce jeszcze w lipcu 2023 r., natomiast uruchomienie operacyjne kolejnych dwóch urządzeń – od 29 sierpnia 2023 r. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z umową nr PL/000053/TLLZZ/O z 1 grudnia 2022 r. (dowód załączony do pisma procesowego Przystępującego) §11, Zamawiający uprawniony był do naliczenia kar umownych za zwłokę z powodu przekroczenia przez wykonawcę terminu realizacji umowy wyznaczonego na dzień 1 sierpnia 2023 r., co – jak zgodnie oświadczyli Zamawiający i Przystępujący, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej – nie miało miejsca w tym postępowaniu. Zamawiający przy tym zaprezentował stanowisko, które było spójne ze stanowiskiem Przystępującego co do przyczyn niedotrzymania terminu, tj. że nie były to przyczyny leżące po stronie Przystępującego. Zamawiający i Przystępujący zgodnie wyjaśnili, że po podpisaniu umowy Przystępujący otrzymał dokumentację, do której nie miał dostępu na etapie postępowania o zamówienie, a po zapoznaniu się z którą okazało się, że wykonanie zamówienia w sposób zaplanowany na etapie składania ofert nie jest możliwe. Zamawiający przy tym potwierdził, że nie są to przyczyny za które Przystępujący mógłby odpowiadać, ani nie są to przyczyny leżąco po stronie Przystępującego. Skoro więc okoliczności sprawy są między Zamawiającym a Przystępującym niesporne, co więcej prezentują oni jednolite i spójne stanowisko, co do okoliczności realizacji kwestionowanego przez Odwołującego zadania, a złożone w sprawie dowody nie wskazują na to, aby to stanowisko było niewiarygodne, to w ocenie Izby nie ma podstaw aby przyjąć, że Przystępujący w okolicznościach tej sprawy nie zrealizował należycie zadania, na którego wykonanie powołał się w spornym wykazie dostaw. W zakresie stwierdzonych w pkt 9 protokołu odbioru końcowego usterek nielimitujących, Izba przychyliła się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego, które zostało poparte dowodami. Po pierwsze, stwierdzone usterki nielimitujące nie były przeszkodą w dokonaniu odbioru końcowego, po drugie jak wynika ze złożonych przez Zamawiającego dowodów, w tym z dowodu 4 tj. protokołu zgłaszania usterek w branży budowlano – konstrukcyjnej, instalacji elektrycznych, automatyki systemu BHS-EDS, BHP, systemu EDS – każdy z adnotacją„brak uwag”/„bez uwag”. Dowód nr 9 protokół zakończenia robót branża instalacje sanitarne, potwierdza usunięcie zgłoszonych uwag w terminie 17 listopada 2023 r. Izba przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego, że na dla oceny należytego wykonania zadania mają znaczenie okoliczności związane bezpośrednio z realizacją umowy, a nie związane z użytkowaniem przedmiotu umowy, które mają miejsce na etapie gwarancji i rękojmi. Ponadto, w ocenie Izby zarówno Zamawiający jak i Przystępujący odnieśli się do kwestii objętych zarzutem w sposób wystarczający dla uznania, że zarzut nie jest w okolicznościach sprawy zasadny. Wyjaśniając kwestię uruchomienia maszyn EDS Zamawiający i Przystępujący wyjaśnili i potwierdzili dowodami, że nie było problemu z ich uruchomieniem, co potwierdzone zostało protokołem z 31 października 2023 r., w pkt 1. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że nie zostały sporządzone oddzielne protokoły z przeprowadzenia testów. Opisana przez Odwołującego w odwołaniu sytuacja związana z wymianą kluczowego elementu, była spowodowana usterką producenta o charakterze globalnym, zatem sytuacją, której Przystępujący nie mógł przewidzieć i która była od niego niezależna. Natomiast Zamawiający i Przystępujący wykazali, że w tej sytuacji Przystępujący wykazał się działaniem nacechowanym wysoką starannością i profesjonalizmem zlecając wymianę wadliwej części w obu maszynach i profilaktyczną wymianę w pozostałych dwóch urządzeniach. Wykonanie i odbiór prac serwisowych w dwóch urządzeniach zostało wykazane protokołem z 25 marca 2024r. W zakresie związanym z rzekomym przegrzewaniem się maszyn Zamawiający i Przystępujący wykazali, że instalacja systemu chłodzenia, w tym instalacja wody lodowej (dowód nr 6 złożony przez Zamawiającego, str. 5), od początku była objęta zamówieniem. Przekroczenie terminu realizacji zadania nie było spowodowane, o czym była mowa wyżej, przyczynami leżącymi po stornie Przystępującego, a Przystępujący mimo napotkanych poważnych trudności w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, tak pokierował jego wykonaniem, aby kluczowy na Zamawiającego termin 1 września 2023 r. nie został zagrożony. Finalnie Zamawiający zaprezentował przed Izbą stanowisko, że mając na uwadze okoliczności towarzyszące realizacji umowy, nie sposób stwierdzić aby Przystępujący nie zrealizował zamówienia należycie. Zamawiający i Przystępujący wyjaśnili również zgodnie, że awaria systemów zarządzających, na którą powołał się Odwołujący w pkt E. na str. 16 uzasadnienia odwołania, spowodowana była błędem Zamawiającego, który nie zalogował się do systemu. Odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on rzekomego niewykonania prześwitu zapewniając miejscowe obniżenie wysokości przejazdu do 236 cm pod urządzeniami EDS, Izba również uznała, że zarzut nie jest zasadny. W tym zakresie Izba przyjęła stanowisko Przystępującego zaprezentowane w piśmie procesowym Przystępującego na str. 10 in., a także stanowisko Zamawiającego i Przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy, którzy zgodnie przyznali, że po pierwsze, podczas odbioru zostały wykonane pomiary (załączone do odwołania) potwierdzające, że wysokość prześwitu jest na właściwym poziomie. Po drugie, wskazali, że nie występują żadne problemy z przejazdem wózków. Po trzecie, wyjaśniono (i jest to bezsporne, bo przyznane również przez Odwołującego), że w związku z wymianą części przez producenta, maszyny EDS były demontowane. W tym miejscu odnosząc się do twierdzenia Odwołującego zawartego w piśmie z 8 sierpnia 2024 r. str. 18 in., Izba wskazuje, że z dokumentów odbiorowych wynika, że prace zostały wykonane zgodnie z projektem, w protokole nie ma mowy aby odpowiedni prześwit nie został zapewniony, a wykonane przez wykonawcę na potrzeby odbioru pomiary również to potwierdzają. Istotą sporu zdanie się być sposób wykonania spornego pomiaru. W treści odwołania Odwołujący podniósł bowiem, że pomiar został wykonany tylko względem jednego punktu, podczas gdy wysokość posadzki jest zmienna. Niemniej jednak Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podczas odbioru przyjął tak wykonany pomiar i przyjął jego wyniki i je zaakceptował, w trakcie użytkowania przedmiotu spornej umowy nie pojawiły się żadne niedogodności związane z przejazdem wózków, stąd też w ocenie Izby nie ma podstaw do kwestionowania czynności odbiorowych w omawianym zakresie. Odwołujący przy tym próbuje poddać w wątpliwość prawidłowość czynności odbiorowych w rozpoznawanym zakresie przedstawiając 4 zdjęcia urządzenia z uzyskanym wynikiem pomiaru „wykonane w kilku miejscach”. Odnosząc się do takiego dowodu, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego i uznała ten dowód za niewystarczający dla podważania wyniku odbioru końcowego. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że aby można było mówić o niewykonaniu zamówienia w sposób należyty, w ocenie Izby musiałaby zostać wykazana istotna wada, która uniemożliwiłaby czy znacznie utrudniła użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego przeznaczeniem, a w sytuacji kiedy Zamawiający nie zgłaszał do tej pory żadnych trudności z przejazdem wózków przez prześwit, nie sposób uznać, że nawet gdyby – hipotetycznie - potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, zdaniem Izby kwestia ta nie mogłaby w okolicznościach tej sprawy, przesądzić o nienależytym wykonaniu zamówienia przez Przystępującego. Stąd też Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety uznając ten dowód za nieprzydatny w okolicznościach tej sprawy, a rozstrzygnięcie zarzutu uznała za możliwe w oparciu o zgormadzony w sprawie materiał. Ad wykazu osób W ocenie Odwołującego złożony przez Przystępującego wykaz osób zawiera następujące nieprawidłowości: ·Wykaz osób zawiera błędne oświadczenie, dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie SW Z, o treści: Potwierdzając spełnianie warunku na „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” oświadczamy, że wykonaliśmy następujące zamówienia (…), podczas gdy warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie dysponowania przez Wykonawcę i skierowania do realizacji zamówienia kierownika projektu, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych i kierownika robót sanitarnych, posiadających doświadczenie lub uprawnienia, opisane w treści warunku udziału w postępowaniu; ·Wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie do dysponowania osobami wskazanymi w Wykazie przez Konsorcjum; ·opis doświadczenia kierownika projektu, wskazanego w Wykazie osób, jest niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt i. SWZ; Odnosząc się do części zarzutu wskazującej na błędne oświadczenie, dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, podobnie jak przy rozpoznaniu analogicznego zarzutu odnoszącego się do wykazu dostaw, że w okolicznościach tej sprawy omyłka została wywołana zachowaniem Zamawiającego. Również w tym przypadku, nie bez znaczenia jest oświadczenie złożone przez Przystępującego w piśmie przewodnim z 1 lipca 2024 r., w treści którego Przystępujący oświadczył, że „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 2 do wezwania (2 pliki). 2) Wykaz osób realizujących zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 4 do wezwania (1 plik).”. Analizując treść wykazu osób nie sposób pominąć, że Przystępujący wskazał osoby na stanowisko kierownika projektu, kierownika robót elektrycznych, kierownika robót konstrukcyjno – budowlanych oraz kierownika robót sanitarnych, czyli zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V pkt 1. 2) lit. d) tiret drugi pkt i.; ii.; iii oraz iv. Nie budzi zatem wątpliwości Izby, że intencją Przystępującego w okolicznościach tej sprawy było wykazanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania i skierowania do realizacji zamówienia osób na powyższe funkcje. Następnie Odwołujący zarzucił, że wykaz osób nie zawiera informacji o podstawie dysponowania osobami wskazanymi w jego treści. W tym zakresie Izba również nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w treści SW Z podał, że w celu wykazania spornego warunku wykonawca ma złożyć Wykaz osób realizujących zamówienie zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SW Z. Do wezwania z 19 czerwca 2024 r. został załączony wzór wykazu osób realizujących zamówienie stanowiący załącznik nr 4 do wezwania, w treści którego Zamawiający nie wymagał wskazania podstawy dysponowania podanym w treści tego wykazu personelem. W związku z powyższym w tym stanie rzeczy, nie ma w ocenie Izby podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu uzupełnienia przez Przystępującego tej informacji. Odwołujący słuszność swojego stanowiska wywodzi z brzmienia warunku oraz z treści §9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jednak przypomnieć należy, że konstrukcja SW Z jest taka, że zamawiający ma opisać warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazać w jaki sposób te warunki weryfikuje, co najczęściej przybiera formę żądania określonych wykazów/dokumentów/oświadczeń. Tym samym, przepisy rozporządzenia kierowane są do zamawiających, którzy konstruując treść SW Z mają obowiązek wskazać sposób weryfikacji opisanego warunku. Nierzadko zdarza się tak, że zamawiający mimo dość szczegółowego opisu warunku, żądając dokumentów na jego wykazanie nie weryfikuje następnie tego warunku w pełnym zakresie. Nie można jednak takim podejściem negatywnie obciążać wykonawcę. W okolicznościach tej sprawy, mając na uwadze treść warunku, w szczególności stwierdzenie: „wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia” nie można utożsamiać z obowiązkiem wskazania podstawy dysponowania wskazanymi w wykazie osobami, w sytuacji gdy wzór tego wykazu przygotowany przez Zamawiającego nie przewiduje w swojej treści takiego obowiązku. W okolicznościach tej sprawy odpowiedź udzielona na wezwanie przez Przystępującego była w ocenie Izby adekwatna do treści wezwania. W związku z powyższym, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu, zgodnie z którą Przystępujący zawarł w treści wykazu osób opis doświadczenia kierownika projektu niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że opis doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia nie tyle powinien być zgodny z opisem warunku, co zawierać informacje, na podstawie których zamawiający będzie mógł ocenić czy warunek został przez wykonawcę spełniony. W rozpoznawanej sprawie, Odwołujący kwestionuje opis doświadczenia pana Mateusza Nogi – Kossowskiego, wskazanego do pełnienia funkcji kierownika projektu, o następującej treści: „Posiadający doświadczenie jako Kierownik projektu podczas realizacji zadania: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. jednakowych urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” w okresie 01.12.2022 roku 31.10.2023 roku. Wartość zamówienia 45.833.222,79 PLN brutto”. Natomiast w opisie warunku w zakresie kierownika projektu, Zamawiający w SW Z wskazał:„kierownika projektu, który posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS, tj. który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, kierował robotami polegającymi na dostawie oraz montażu urządzeń EDS wraz z integracją z systemem transportu bagażu o wartości zamówienia nie mniejszej jak 25 000 000 PLN brutto.”. Przy czym w treści zarzutu Odwołujący zgłosił zastrzeżenia co do sformułowania „podczas realizacji zadania” oraz „kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS”. Zwracając uwagę, że „Doświadczenie podczas realizacji zadania” to nie to samo co „doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS”. Zdaniem Odwołującego, gdyby Pan M.N. rzeczywiście posiadał wymagane treścią Rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugie ppkt i. SW Z doświadczenie, to zapewne Przystępujący wskazałoby to wprost w opisie jego doświadczenia w złożonym Wykazie osób. Odmienny opis doświadczenia posiadanego przez kierownika projektu niż zawarty w SW Z, gdyby właściwe doświadczenie było posiadane, nie znajduje bowiem logicznego wytłumaczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w wykazie osób spornego zadania, w celu pełnienia funkcji kierownika projektu został wskazany pan P.M., co również sprawia, że wątpliwym jest aby wykaz osób złożony w tym postępowaniu potwierdzał spełnienie warunku. Izba, rozpoznając ten zarzut miała na uwadze, że zadanie, które zostało powołane w opisie doświadczenia pana Mateusza Nogi – Kossowskiego, było realizowane na rzecz Zamawiającego, zatem Zamawiający jest w posiadaniu wszystkich informacji mających znaczenie dla weryfikacji doświadczenia tej osoby. Izba wzięła również pod uwagę treść zawartą w tabeli stanowiącej wzór wykazu osób, gdzie, obok podania imienia i nazwiska wskazanej osoby, należało wypełnić kolumnę zatytułowaną „Funkcja osoby realizującej zamówienie zgodnie z warunkiem rozdz. V ust. 1 pkt 2) d) tiret drugi SW Z”, która w ocenie Izby wskazuje jedynie na konieczność podania imienia i nazwiska osoby oraz sprawowanej przez nią funkcji. Podczas rozprawy Zamawiający przedstawił dowód 1 tj. pismo z 13 kwietnia 2023 r. z treści którego wynika m.in., że Przystępujący wskazał pana Mateusza Nogę – Kossowskiego jako osobę do pełnienia„funkcji kierownika projektu, który posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na instalacji i uruchomieniu urządzeń EDS, tj. który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, kierował robotami polegającymi na dostawie oraz montażu urządzeń EDS wraz z integracją z systemem transportu bagażu o wartości zamówienia nie mniejszej jak 10 000 000 PLN butto”. Jak wynika z pkt 1 tego pisma zgłoszenie to miało miejsce na etapie przed rozpoczęciem prac modernizacyjnych i montażowych, ponieważ wykonawca informował Zamawiającego dopiero o planowanym demontażu nieczynnych urządzeń EDS z antresoli. Ponadto osoba ta figuruje również w treści protokołu odbioru z 31 października 2024 r. jako kierownik projektu. Stąd też w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że pan M.N. pełnił funkcję kierownika projektu w wymaganym zakresie. W konsekwencji oddalenia powyższych zarzutów, zarzut wskazany w pkt II. pkt 2. petitum odwołania również podlegał oddaleniu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………… …

…Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Maria Kacprzyk Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez: A)wykonawcę FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 (03-991 ​ Warszawa) – sprawa o sygn. akt KIO 3399/23; B) wykonawcę Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa) – sprawa o sygn. akt: KIO 3427/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Sąd Apelacyjny w Krakowie przy ​ul. Przy Rondzie 3 (31-547 Kraków) , a prowadzącym postępowanie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 6 (30-415 Kraków) przy udziale: - wykonawcy PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Goraszewska 19, ​(02-910 Warszawa), zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego ​w sprawach o sygn. akt KIO 3399/23 i KIO 3427/23 po stronie zamawiającego; - wykonawcy FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kaszmirowej 1/2 ​(03-991 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego orzeka: umarza postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 3399/23 w zakresie w jakim zarzut dotyczył postanowień pkt 1 ppkt 5, ppkt 6 i ppkt 16, pkt 2 ppkt 19, pkt 6 ppkt 22 oraz pkt 8 ppkt 1 i 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3399/23 w pozostałym zakresie; uwzględnia odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut 3a odwołania) i nakazuje zamawiającemu usunięcie tego postanowienia; oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3427/23 w pozostałym zakresie; kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3399/23 obciąża odwołującego – FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - FINTECH spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2zasądza od odwołującego – FINTECH spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. kosztami postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3427/23 obciąża odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/4 części oraz zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie w 1/4 części i: 6.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego - Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2. zasądza od zamawiającego - Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz odwołującego - Integrated Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę ​w wysokości 1 050 zł (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt złotych) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał Odwołujący w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 3399/23 KIO 3427/23 Uzasadnie nie Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą ​ Krakowie, działając na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie, zwanego dalej „zamawiającym”, na podstawie art. 311 w ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)” , o numerze: W ZP-421-16/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 211- 00666319. Szacunkowa wartość zamówienia, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp. Sygn. akt KIO 3399/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca FINTECH S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „Odwołującym1” lub „Odwołującym FINTECH”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, to jest Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą PZP w zakresie: I.Pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać wykorzystanie w innych obszarach niż zarządzanie informacją bezpieczeństwa w oparciu o wspólne dane w szczególności w zakresie: 5.1monitorowania infrastruktury 5.2 monitorowania dostępności usług 5.3 wydajności aplikacji.5.4 Monitorowanie procesów biznesowych”; II.Pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 6.1 mechanizmy pobierania danych, 6.2.raporty, dashboardy i formularze, 6.3 nowe funkcje analityczne, 6.4 nowe sposoby wizualizacji, 6.5 mechanizmy powiadamiania” powielony i rozszerzony w pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe – inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności nie może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania w obszarze analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source.”; III.Pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ o treści: „System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych.” IV.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „Agent musi mieć możliwość równoważenia obciążenia(wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” V.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „Rozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z potencjalnych źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” VI.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „Oprócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” VII. Pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości co najmniej 10 000znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” VIII.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „Musi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” IX.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści: „Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych. Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” X.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści: „System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia(klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. Loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” XI.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość automatycznego i ręcznego modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” XII.Pkt. 6ppkt. 22 SOPZ o treści: „System SIEM powinien cechować się uniwersalnością, tzn. oprócz funkcjonalności dedykowanych bezpieczeństwu, powinien zapewniać możliwość wykorzystania wybranego rozwiązania do analityki biznesowej, raportowania, monitoringu infrastruktury teleinformatycznej oraz zarządzania i monitoringu logów systemowych i aplikacyjnych.” XIII.Pkt. 8 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać możliwości orkiestracji i automatyzacji bezpieczeństwa oraz odpowiedzi na incydent , które natywnie (tj. poprzez wbudowaną funkcjonalność i możliwości) w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku.” XIV.Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SOAR musi zapewniać kontrolę wersji dostępnych scenariuszy (playbooks).” Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, Odwołujący1 zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SOPZ przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania producentów oprogramowania innego niż Splunk i wykonawców oferujących inne rozwiązania. Wobec powyższego, Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści SOPZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami PZP, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art. 16 i 99 PZP w następujący sposób: Ad. I – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 1 ppkt. 5 SOPZ Ad. II – wykreślenie w całości wymagania opisanego pkt. 1 ppkt. 6 SOPZ oraz zmianę pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać, pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki będzie wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich.” Ad. III – zmianę pkt. 1 ppkt. 16 SOPZ w następujący sposób:„System SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” Ad. IV – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ Ad. V – zmianę pkt. 2 ppkt 16 SOPZ w następujący sposób: R „ ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” Ad. VI – zmianę pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ w następujący sposób: Oprócz „ źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane W MI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 18.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez CIFS i NFS.” Ad. VII – zmianę pkt. 2 ppkt. 19 SOPZ w następujący sposób: „System SIEM musi umożliwiać parsowanie logów o długości do 10 000 znaków oraz zawierających więcej niż jedną linię.” Ad. VIII – zmianę pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ w następujący sposób:Musi „ istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL np. za pośrednictwem plików płaskich CSV d) Hadoop np. za pośrednictwem plików płaskich CSV e) Dane geolokalizacyjne.” Ad. IX – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ Ad. X – zmianę pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ w następujący sposób: S „ ystem SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM może zostać zrealizowane z wykorzystaniem zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer).” Ad. XI – zmianę pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób: System „ SIEM oraz System SOAR muszą zapewniać (razem lub osobno) mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” Ad. XII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 6 ppkt. 22 SOPZ Ad. XIII – wykreślenie w całości wymagania opisanego w pkt. 8 ppkt.1 SOPZ Ad. XIV – zmianę Pkt. 8 ppkt. 6 SOPZ w następujący sposób:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” Ponadto Odwołujący1 wniósł o: - nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany dokumentacji postępowania za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której jest udostępniana, - nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6 PZP, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty oraz - orzeczenie na rzecz Odwołującego1 zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w PKD jako 62.01.Z - działalność związana z oprogramowaniem, 62.02.Z – działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki oraz 62.09 - pozostała działalność usługowa w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 PZP, chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, www.uzp.gov.pl) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w- innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie Odwołującego1 może polegać na uniemożliwieniu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SW Z. W rezultacie Odwołujący1 nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący1 w pierwszej kolejności podkreślił, że w przypadku podniesienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 PZP, od wykonawcy składającego odwołanie wymagane jest jedynie uprawdopodobnienie, że Zamawiający sporządził SWZ niezgodnie z zasadami określonymi w tych przepisach, a nie udowodnienie tej okoliczności. Ciężar dowodu w zakresie braku istnienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu spoczywa na Zamawiającym. To Zamawiający powinien przedstawić dowód przeciwny podniesionym przez Odwołującego twierdzeniom. Zamawiający powinien wskazać, że zaskarżone przez Odwołującego wymaganie nie narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Potwierdzeniem w tym zakresie jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1518/18) Izba wskazała, że „(…) fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP [aktualnie art. 99 ust. 4 PZP] wymaga jedynie uprawdopodobnienia (….) w konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony jeżeli zamawiający wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełnienia tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. (…) wykazanie wymagać musi odbyć w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, przez wyspecyfikowanie co było podstawą takich a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia jak miało to miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego”. Analogicznie, w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2528/10) Izba orzekła, że „zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem dla uznania zasadności zarzutu naruszenia tych przepisów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. (…) Jednocześnie Izba podziela wyrażony również w orzecznictwie pogląd, iż w razie postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 to na nim spoczywa ciężar udowodnieni, iż zawarty w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). Szczegółowa analiza wymagań SOPZ wskazuje na istotne ograniczenie grupy producentów systemów SIEM i SOAR, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Wymaganie pisane w pkt. 1 ppkt. 1 SOPZ o treści: „System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: (...) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub (...) oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert).” ogranicza grupę potencjalnych oferentów do firm: Splunk, Microsoft, Elastic, IBM, Securonix, Exabeam. Odwołujący1 przedstawił zestawienie wyników najnowszych dostępnych raportów firm badawczych Gartner oraz Forrester Research: https://www.splunk.com/en_us/form/gartner-siem-magic-quadrant.htmlhttps://logrhythm.com/gartnermagic-quadrant-siem-report-2022/https://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/10/13/microsoft-named-a-leaderin-the-2022-gartner-magic-quadrant-for-security-information-and-eventmanagement/https://www.splunk.com/en_us/form/forrester-wave-security-analyticsplatforms.htmlhttps://www.microsoft.com/en-us/security/blog/2022/12/19/forrester-names-microsoft-a-leader-in-q4-2022security-analytics-platforms-wave-report/https://www.elastic.co/explore/security-without-limits/forrester-analyst-securityanalytics-wave-report Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 2 SOPZ o treści: „Nie dopuszcza się rozwiązań open source.” wyklucza z wyżej wymienionej grupy producentów rozwiązanie firmy Elastic. Wymaganie opisane w pkt. 1 ppkt. 4 SOPZ o treści: „System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria.” jest spełnione jedynie przez dwóch producentów z wyżej wymienionej listy, tj. przez Splunk (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID113302023, 23 marca 2023) i IBM (numer raportu certyfikacyjnego CCEVS-VR-VID11376-2023, 5 lipca 2023). Pełen wykaz producentów i ich rozwiązań certyfikowanych przez Common Criteria można znaleźć w https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm. Analiza kolejnych wymagań SOPZ względem rozwiązań producentów Splunk i IBM wskazuje, że jedynym producentem mogącym wziąć udział w postępowaniu pozostaje Splunk: 1.wymaganie w pkt. 5 ppkt. 12 2. wymaganie w pkt. 6 ppkt. 22. Należy przy tym podkreślić, że w opinii niezależnych ekspertów ds. bezpieczeństwa rozwiązanie Splunk jest zasadniczo zaawansowanym narzędziem wyszukiwania przeznaczonym dla działów IT, nie jest typowym systemem SIEM, a jedynie oferuje takie rozszerzenie funkcjonalności. Opinia ta znajduje również odzwierciedlenie w certyfikacji Common Criteria dla tego rozwiązania, które sklasyfikowane jest w kategorii „Inne urządzenia i systemy” (ang. „Other devices and systems”). W opinii Odwołującego1 rozwiązanie Splunk ogranicza automatyczną korelację zdarzeń, przez co zespoły ds. bezpieczeństwa są zmuszone do ręcznej korelacji, co jest skomplikowane, czasochłonne i może prowadzić do wydłużenia czasu analizy. Rozwiązanie nie zapewnia korelacji zdarzeń w czasie rzeczywistym. Budowa reguł korelacyjnych w Splunk to w rzeczywistości budowa zapytań bazodanowych uruchamianych dopiero po tym, jak dane trafią do bazy (istnieje zatem ryzyko opóźnień w analizie, co może w konsekwencji mieć skutek w opóźnionej reakcji na incydent). W dodatku Splunk umożliwia jedynie manualne „sekwencjonowanie zdarzeń” dla jedynie określonych reguł, co dodatkowo komplikuje analizę złożonych incydentów. Dalej, Splunk nie zapewnia również wystarczającej widoczność aktywności sieciowych. Zaawansowani napastnicy często wyłączają logowanie zdarzeń, dzięki czemu mogą pozostać w ukryciu. „Strumienie” Splunk do pozyskiwania przepływów sieciowych (flows) są ograniczone i nie obejmują poziomu analizy kryminalistycznej sieci QNI, który jest wymagany do wykrywania zaawansowanych ataków. Ponadto zbudowany dla DevOps system Splunk w zakresie specjalistycznej wiedzy w dziedzinie cyberbezpieczeństwa opiera się na możliwościach firm trzecich. W odróżnieniu do innych producentów Splunk nie dysponuje dedykowaną specjalistyczną jednostką cyberthreat intelligence, która stale monitoruje zagrożenia w cyberprzestrzeni i dostarcza automatycznie do systemu SIEM wiedzy o aktualnych zagrożeniach (tzw. threat intelligence). W przypadku kradzieży poświadczeń użytkownika zaatakowane systemy często komunikują się z niezaufanymi hostami zewnętrznymi. Wykrywając te połączenia i zwiększając współczynnik ryzyka użytkownika, zaatakowanych użytkowników można wykryć znacznie szybciej. Bez tej wbudowanej i skorelowanej analizy zagrożeń napastnicy mogą pozostać w ukryciu dłużej, co zwiększa prawdopodobieństwo skutecznej eksfiltracji danych. Splunk również w tym zakresie całkowicie polega na informacjach o zagrożeniach pochodzących od firm trzecich. Ponadto odnosząc się do zarzutów wymienionych w odwołaniu, Odwołujący1 wskazał, co następuje: Ad. I – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań, np. Zabbix (monitorowanie infrastruktury, monitorowanie dostępności usług), Cisco AppDynamics (wydajność aplikacji, monitorowanie procesów biznesowych). Producenci SIEM zazwyczaj umożliwiają integrację z takimi rozwiązaniami. Ad. II – Producenci komercyjnych systemów SIEM udostępniają integracje z zewnętrznymi narzędziami, które mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, jednocześnie udzielane licencje oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych. Stawianie takiego wymagania istotnie ogranicza grupę producentów SIEM (lub wręcz wyklucza wszystkich producentów komercyjnych systemów SIEM), chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. III –Kompresja danych przetwarzanych on-line nie jest rekomendowana ze względu ryzyko ograniczenia wydajności systemu SIEM oraz w konsekwencji wydłużenia czasu reakcji na incydent. Ograniczanie ilości danych on-line można zrealizować metodami filtracji lub selekcji na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia przed procesem ich przetwarzania. Ad. IV – Wymaganie dot. równoważenia obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane. Funkcjonalność równoważenia obciążenia jest zazwyczaj realizowana za pośrednictwem tzw. load-balancer’ów, umieszczanych w architekturze przed urządzeniami kolekcjonującymi dane. Wymaganie realizacji takiej funkcjonalności na agentach istotnie ogranicza grupę producentów SIEM mogących wziąć udział w postępowaniu, a dodatkowo obciąża systemy źródłowe, w tym systemy infrastruktury krytycznej. Ad. V – SOPZ nie specyfikuje źródeł, które Jednostki mogą potencjalnie chcieć podłączyć do Systemu SIEM. Producenci systemów SIEM umożliwiają podłączanie całej gamy źródeł, zapewniając w ten sposób szerokie możliwości analityczne, niemniej nie jest możliwe, aby w tym zakresie pozostawała nieograniczona dowolność. Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych jest z reguły dostępna, jednak musi ona być zweryfikowana na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Ad. VI – Logowanie po SSH nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa, nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń. Ad. VII – Wymaganie tej treści istotnie ogranicza grupę producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Większość producentów SIEM umożliwia parsowanie logów o długości co najwyżej 10000 znaków. W praktyce nie spotyka się systemów źródłowych, które generują logi o większej liczbie znaków. Ad. VIII – Ze względu na charakterystykę niestrukturyzowanych lub nierelacyjnych baz danych noSQL i Hadoop wymaganie wymaga doprecyzowania. Producenci SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV. Istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Ad. IX – Zamawiający w pkt. 1 ppkt. 4 stawia wymaganie zgodności z wymogami bezpieczeństwa Common Criteriafor IT Security Evaluation, potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. W przypadku systemów SIEM, które posiadają certyfikację Common Criteria nie jest wymagane dodatkowe szyfrowanie danych. Aby uzyskać certyfikat zgodności z Common Critera systemy SIEM muszą być utwardzone według najlepszych obowiązujących praktyk (tzw. hardening) w celu eliminacji ryzyka ingerencji w poufność i integralność kodu źródłowego oraz przetwarzanych danych. Dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania w pkt. 1 ppkt. 4 oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Ad. X – Klastry active/active służą do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności. Producenci systemów SIEM zapewniają wysoką wydajność poprzez odpowiedni dobór i konfigurację zasobów. Równocześnie Zamawiający błędnie łączy wymaganie wysokiej dostępności zrównoważeniem obciążenia. Wymaganie funkcjonalności load balancing (równoważenie obciążenia), podobnie jak wymaganie klastra active/active oferuje bardzo ograniczona grupa producentów SIEM. Powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, który nie jest dopuszczony przez Zamawiającego. Ad. XI – Wymaganie wymienia funkcjonalności, które są dostępne zarówno w systemach SIEM, jak i w systemach SOAR, w zależności od producenta. Systemy SIEM i SOAR z założenia są systemami komplementarnymi, współpracującymi ze sobą. Systemy SOAR najczęściej rozszerzają funkcjonalność systemu SIEM. SOPZ dotyczy postępowania zarówno na jeden jak i na drugi system. Ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR. Ad. XII – Systemy SIEM zgodnie z powszechnie obowiązującą definicją oraz scenariuszami zastosowania nie służą wymienionym w wymaganiu działaniom. Producenci systemów SIEM mogą rozszerzać funkcjonalność poprzez dołączanie dodatkowych komponentów, które takie działania będą realizować, jednak nie jest to powszechna praktyka ze względu na fakt, iż istnieją na rynku specjalistyczne narzędzia do realizacji takich działań. Stawianie wymagania „uniwersalności” systemu SIEM istotnie może ograniczać grupę oferentów, zwłaszcza że wymaganie to nie precyzuje, z jakimi „wybranym rozwiązaniem” system SIEM miałby współpracować. Ad. XIII – Zamawiający w sformułowaniu „w pełni integrują się z większością technologii bezpieczeństwa na rynku” nie wskazuje precyzyjnie, o jakie technologie chodzi. Taka definicja wymagania stwarza szerokie pole do interpretacji i jednocześnie może wykluczać część producentów systemów SIEM. Ad. XIV – Treść wymagania może zostać odczytana jako wymaganie Zamawiającego do zapewnienia funkcjonalności automatycznego wersjonowania scenariuszy. Taka funkcjonalność jest oferowana jedynie przez bardzo wąską grupę producentów SIEM. Większość systemów SIEM zapewnia manualne wersjonowanie scenariuszy poprzez funkcje powielania i nadawania unikalnej nazwy, która wskazuje na wersję scenariusza. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3399/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3427/23 W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym2” lub „Odwołującym IS”) wniósł odwołanie na treść dokumentów zamówienia, podnosząc następujące zarzuty: 1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie wymagania, aby oferowany system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria, co jest niemożliwe do zapewnienia dla aktualnych wersji produktów SIEM z uwagi na procedurę certyfikacji Common Criteria for IT Security Evaluation, co w połączeniu z wymogiem dostarczenia przez wykonawcę najnowszej wersji oprogramowania, prowadzi do tego, że wykonawca musi zrealizować świadczenie niemożliwe, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp; 2. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, które nie są proporcjonalne, ani związane z przedmiotem zamówienia, z uwagi na konieczność złożenia certyfikatu Common Criteria dla aktualnej wersji systemu SIEM, co z uwagi na sposób certyfikacji Common Criteria nie jest możliwe i który to przedmiotowy środek dowodowy nie jest adekwatny do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, gdyż obejmuje jedynie starsze wersje oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 106 ust. 2 Pzp; 3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby: a) Zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert), podczas gdy są systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp b) Dopuszczenie jedynie rozwiązania, które odrębnie zapewnia funkcjonalności SIEM i SOAR z uwagi na konieczność dokonania odrębnej wyceny każdej z tych funkcjonalności w Formularzu Ofertowym (SIEM i SOAR), co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań, zapewniających te dwie funkcjonalności łącznie, pomimo, iż oferują one Zamawiającemu te same możliwości, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp. Odwołujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Usunięcie wymagania, aby system SIEM spełniał wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation – Roz. 1 pkt 4 OPZ 2. Usunięcie wymagania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu Common Criteria for IT Security Evaluation dla systemu SIEM – Roz. IX pkt 2.1.1. SWZ 3. Zmianę wymagania Roz. 1 pkt 1 OPZ dla systemu SIEM w następujący sposób:„System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: a) zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym najnowszym opracowaniu komercyjnej firmy badawczej dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub b) ocena oferowanego systemu SIEM jako “Customers’ Choice” w raporcie „2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer’ for SIEM””; 4. Zmianę formularza ofertowego w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania, w którym SOAR nie jest dodatkowo płatny (jest częścią rozwiązania SIEM) np. poprzez dodanie alternatywnej tabeli, umożliwiającej podanie ceny za system, który obie funkcjonalności oferuje w ramach jednej licencji. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do tego, że opis przedmiotu zamówienia będzie zgodny z ustawą, co pozwoli Odwołującemu2 złożyć ofertę i uzyskać zamówienie w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący2 wskazał, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ocenie Odwołującego2 nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 4. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Certyfikaty Common Criteria są to międzynarodowe certyfikaty, które potwierdzają, że produkty lub systemy informatyczne spełniają określone wymagania bezpieczeństwa. Certyfikaty te są oparte na normie ISO/IEC 15408, która określa kryteria oceny bezpieczeństwa IT. Certyfikacja konkretnego rozwiązania jest procesem długotrwałym, wymaga przygotowania obszernej dokumentacji oraz wykonania szeregu testów i analiz. Proces certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Odwołujący2 podkreślił, że certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Obecnie tylko jeden producent systemów klasy SIEM (firma IBM) posiada ważny certyfikat Common Criteria wydany dla swojej najnowszej wersji produktu SIEM (Qradar Security Intelligence Platform). Wersja ta ukazała się w styczniu 2022 r., natomiast certyfikację uzyskała w lipcu 2023 r. – oznacza to, że od momentu jej ukazania się wersja ta nie posiadała certyfikatu przez około 1,5 roku. Inny producent systemów klasy SIEM, firma SPLUNK, nigdy nie uzyskał certyfikatu Common Criteria dla swojego systemu SIEM (Splunk Enterprise Security). Certyfikat taki posiada jedynie inny produkt tego producenta, tj. Splunk Enterprise, który nie jest systemem klasy SIEM, a jedynie systemem zarządzania logami - przy czym certyfikat ten, nie jest wydany dla najnowszej oferowanej wersji produktu. Odwołujący2 zaznaczył, że w obszarze systemów SIEM trwa ciągła ewaluacja rozwiązań – producenci nieustannie rozbudowują swoje oprogramowanie dostosowując je do potrzeb rynkowych oraz zmieniających się wektorów ataku (dołączają np. systemy SOAR , systemy UEBA, systemy AI, modyfikują i ulepszają architekturę). Należy zwrócić uwagę, że w ciągu roku producenci wydają często 2, a nawet 4 nowe wersje konkretnego rozwiązania, kolejne poprawki bezpieczeństwa czy dodatkowe funkcjonalności. Te ciągłe zmiany w połączeniu z długością procesu certyfikacji powodują, że nie ma możliwości, aby najnowsza dostępna wersja systemu od momentu jej ukazania się posiadała aktualny certyfikat. Wynika to z tego, że istnieje konieczność przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku gdy dana wersja produktu ulega zmianie - certyfikat Common Criteria jest wydawany tylko dla konkretnej wersji produktu (np. jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego). Odwołujący2 wskazał, że więcej szczegółów można przeczytać na stronie https://commoncriteriaportal.org lub stronie Jednostki Certyfikującej NASK https://www.nask.pl/pl/dzialalnosc/certyfikacja/3858,Certyfikacja.html W dokumencie „Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT”, w Rozdziale 13 znajduje się informacja dotycząca czasu trwania procesu certyfikacji: „Proces oceny i certyfikacji trwa na świecie średnio około roku. Czas trwania zależy od wielu czynników, z których najważniejszymi są złożoność produktu podlegającego ocenie i deklarowany poziom uzasadnienia zaufania (EAL). Przeprowadzenie oceny wiąże się z przygotowaniem produktu (zgodnie ze standardem CC), przygotowaniem niezbędnej dokumentacji, przekazaniem do ewaluacji akredytowanemu Laboratorium oraz oceny zgodności i wydaniem ostatecznego certyfikatu przez akredytowaną Jednostkę Certyfikującą”. Dodatkowo w tym samym dokumencie w Rozdziale 14 znajduje się wyjaśnienie dotyczące konieczności przeprowadzenia ponownej certyfikacji w przypadku kiedy dana wersja produktu ulega zmianom: „Certyfikat standardu Common Criteria dotyczy produktu w konfiguracji i wersji zadeklarowanej w danej Specyfikacji Zabezpieczeń (ST). Dla przykładu, jeśli certyfikowano produkt w wersji v1.0, uaktualniona wersja v1.0.1 nie posiada statusu produktu certyfikowanego. W przypadku nieznacznych zmian produktu certyfikowanego dostępna jest uproszczona ścieżka służąca uaktualnieniu certyfikatu, zwana Utrzymaniem Zaufania (AC – Assurance Continuity)”. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 – OPZ Rozdz. 1. pkt 18, Zamawiający oczekuje, że: „Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania” oraz w pkt 17, że: „System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania”. Jak wskazano wyżej, obecnie tylko jeden z producentów rozwiązań klasy SIEM posiada certyfikat Common Criteria dla najnowszej wersji swojego produktu. Biorąc pod uwagę, że w trakcie trwania postępowania producent może wprowadzić na rynek nowszą wersję oprogramowania oraz długi czas na uzyskanie certyfikacji dla tej wersji wymaganie to jest niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający określił wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymaga od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM z uwagi na czas certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. Certyfikacja zajmuje około roku a aktualizacje są publikowane przez producentów oprogramowania nawet do czterech razy na rok. W konsekwencji również wymaganie, aby wykonawca złożył certyfikaty Common Criteria for IT Security Evaluation jako przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanych systemów SIEM i SOAR należy uznać za nieproporcjonalne. Z uwagi na procedurę ich wystawiania nie są one adekwatne do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – najnowsza wersja systemu SIEM nie może być objęta certyfikatem Common Criteria z uwagi na to, że każda zmiana wersji wymaga kolejnej certyfikacji, która z kolei trwa dłużej niż okres pomiędzy aktualizacjami oprogramowania. W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3 odwołania Odwołujący2 podkreślił, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Przechodząc do zarzutu opisanego w pkt 3a odwołania Odwołujący2 wskazał, że w załączniku nr 2 – OPZ Rozdz. 1 pkt 1. – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazuje, że system SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem, a na potwierdzenie tego wymaga: 1.1. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). Po pierwsze należy zauważyć, że zarówno Gartner jak i Forrester Reserach Inc. nie są jedynymi niezależnymi, liczącymi się na rynku światowym firmami badawczymi analizującymi rozwiązania klasy SIEM. Można tu wymienić inne firmy badawcze takie jak np. GigaOM, KuppingerCole, czy SC Media. Po drugie wymaganie Zamawiającego wskazuje na konkretny rodzaj raportu obu firm. Tymczasem firmy te przygotowują różne rodzaje raportów – są to raporty będące wynikiem pracy zatrudnionych przez nich analityków oraz raporty bazujące na doświadczeniach klientów użytkujących różne rozwiązania SIEM. Jednym z raportów bazujących na doświadczeniach klientów, jest publikowany przez firmę badawczą Gartner raport “2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer for SIEM”. Jest to raport oparty na zweryfikowanych przez Gartner opiniach klientów o dostawcach SIEM. Raport ten dostarczazagregowaną perspektywę porównawczą na temat rozwiązań, w tym ich mocnych i słabych stron, oraz ogólnego zadowolenia klientów. Raport zawiera również oceny klientów dotyczące możliwości produktu, doświadczenia sprzedażowego, doświadczenia wdrożeniowego i doświadczenia w zakresie wsparcia technicznego producenta. Raport ten zawiera zatem ocenę systemu SIEM wydaną przez samych klientów, którzy używają danej technologii przyznając kategorię “Customers’ Choice” tym rozwiązaniom które zostały docenione przez samych użytkowników. Więcej szczegółów znajduje się na stronie: https://www.gartner.com/reviews/market/security-information-event-management W konsekwencji wymaganie, aby oferowany system SIEM był zakwalifikowany jedynie w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu, gdyż istnieją systemy SIEM spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane do raportów innych firm badawczych lub raportów stworzonych w oparciu o oceny podmiotów użytkujących systemy SIEM. Ograniczenie opracowań firm badawczych, do których muszą się kwalifikować oferowane systemy SIEM w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania systemów, niezależnie od tego, czy oferowane systemy spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego systemu SIEM od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 3b odwołania Odwołujący2 podniósł, iż w załączniku nr 1 – Formularz ofertowy – do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający przedstawił Tabelę nr 1, w której wykonawca powinien podać oddzielną cenę dla Systemu SIEM oraz dla Systemu SOAR [kol. a]. Zamawiający oczekując takiej prezentacji oferty nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca mógłby dostarczyć rozwiązanie, w którym SOAR jest integralną częścią Systemu SIEM i nie jest oddzielenie wyceniany. Tym samym Zamawiający dopuszcza jedynie rozwiązania, które są płatne oddzielnie, nie dopuszczając rozwiązań, które spełniają wymagania Zamawiającego dla SIEM i SOAR opisane w Załączniku nr 2 – OPZ w ramach tej samej licencji. Takie ograniczenie utrudnia uczciwą konkurencję poprzez wyłączenie możliwości zaoferowania systemów, które pozwoliłyby Zamawiającemu uzyskać oczekiwane przez niego funkcjonalności w ramach jednej licencji. Nie znajduje to oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i w sztuczny sposób ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań, które łącznie zapewniają funkcjonalności SIEM i SOAR oraz preferuje te produkty, w których obydwie te funkcjonalności są zapewniane przez oddzielne systemy. To, czy Zamawiający otrzyma narzędzie SOAR wbudowane w system SIEM, które będzie spełniało wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, czy też dwa odrębne systemy SIEM i SOAR, nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji wyłączenie możliwości zaoferowania systemu SIEM z funkcjonalnością SOAR w ramach jednej licencji należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie uczciwej konkurencji. Wykonawca wskazuje, że na brak znaczenia po stronie Zamawiającego tego, czy zostanie zaoferowane jedno rozwiązanie obejmujące łącznie funkcjonalności SIEM i SOAR, czy też dwa odrębne systemy wskazuje również to, że cenom za poszczególne funkcjonalności (cena za System SIEM oraz cena za System SOAR) nie przypisano odrębnych kryteriów oceny oferty, natomiast ocenie podlegają, łączna wartość brutto złożonej oferty oraz pozostałe parametry funkcjonalne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3427/23 po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 3427/23 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 3399/23 w całości i przywołał argumentację na poparcie swojego stanowiska, w tym w szczególności treść modyfikacji dokumentów zamówienia, której dokonano w dniu 27.11.2023 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę PASSUS spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej nadal jako: „przystępujący PASSUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę FINTECH spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący FINTECH”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników dokonał czynności formalnoprawnych i sprawdzających w zakresie obejmującym okoliczność, że w dniu 27 listopada 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniami. W przypadku postanowień dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 modyfikacje dotyczyły m.in. postanowień: - pkt 1 ppkt 5 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 6 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 1 ppkt 16 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia: „S ystem SIEM musi posiadać wbudowane mechanizmy kompresji danych przetwarzanych online na zasobach dyskowych na poziomie minimum 30% w stosunku do wielkości otrzymywanych danych lub ograniczania ilości danych przetwarzanych online przed rozpoczęciem ich przetwarzania za pomocą filtracji lub selekcji danych na urządzeniach kolekcjonujących zdarzenia.” - pkt 2 ppkt 19 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 6 ppkt 22 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 1 SOPZ poprzez jego usunięcie; - pkt 8 ppkt 6 SOPZ poprzez nadanie mu brzmienia:„System SOAR musi zapewniać możliwość kontroli wersji dostępnych scenariuszy (playbooks) w postaci automatycznego lub ręcznego wersjonowania.” W ocenie Izby, w świetle powyższego oraz treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23 nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SW Z może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania KIO 3399/23dokonał zmiany postanowień SW Z, do których odnosiły się zarzuty odwołania poprzez usunięcie niektórych z nich lub ich zmianę poprzez nadanie im brzmienia w całości zgodnego z oczekiwanym przez Odwołującego1. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień SW Z odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania w ten sposób, że usunął postanowienia SW Z, do których odnosiły się zarzuty ww. odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący1, bądź też nadał im treść odpowiadającą literalnie treści żądania sformułowanego w odwołaniu, uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż w zakresie tych postanowień prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając w części postępowanie odwoławcze. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 listopada 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ; - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ”), stanowiący załącznik nr 2 do SWZ; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego1 w sprawie o sygn. akt KIO 3399/23: - tłumaczenie opracowania Magic Quadrant dla Systemów Zarządzania Informacjami Bezpieczeństwa i Zdarzeń (SIEM) oraz - tłumaczenie opracowania The Forrester Wave: Security Analytics Platform, Q4 2022; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez Odwołującego2 w sprawie o sygn. akt KIO 3427/23: - wyciąg z dokumentu Informator dla Klientów Jednostki Certyfikującej NASK – Certyfikat Common Criteria na zasadach określonych przez: Program oceny i certyfikacji bezpieczeństwa IT; - wycinki ze strony internetowej: https://www.commoncriteriaportal.org/products/index.cfm z dnia 28.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem oraz wycinek ze strony internetowej https://www.ibm.com/community/qradar/home/software z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej https://www.splunk.com z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - zestawienie ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2021 r. pn. Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność systemu zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług; - wycinek ze strony internetowej: https://www.gigaom.com/reprint/gigaom-radar-for-security-information-and-eventmanagement-siem-224222-sumologic/ z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wycinek ze strony internetowej: https://www.kuppingercole.com/research/lc80473/intelligent-siem-platforms z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem - wycinek ze strony internetowej: https://www.gartner.com/doc/reprints?id=1-2D5GUAI3&ct=230405&st=sb z dnia 27.11.2023 r. wraz z tłumaczeniem; - wyciąg z raportu Gartner Magic Quadrant for Security Information and Event Management 2022 (10 October 2022 – ID G00755317) wraz z tłumaczeniem 4)dokumenty złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3399/23 tj.: - wycinek ze strony internetowej: https://sodan.io - wyciągi z publikacji NIST tj. amerykańskiego regulatora w zakresie ochrony cyberprzestrzeni wraz z tłumaczeniem Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony w toku rozprawy przez Odwołującego1 obejmujący przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - opinii NASK – Państwowego Instytutu Badawczego.Skład orzekający miał na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ponadto, zważywszy na treść art. 539 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że dowód z opinii biegłego można przeprowadzić w przypadku, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z treści wniosku o przeprowadzenie tego dowodu wynika zaś, że przedmiotem dowodu nie miałoby być ustalenie faktów wymagające wiadomości specjalnych, lecz ocena czy wymagania określone w określonych punktach SOPZ są uzasadnione interesem Zamawiającego oraz czy potrzeby określone przez Zamawiającego mogą być zapewnione w sposób inny niż opisany w SOPZ, a tym samym biegły miałby w praktyce dokonać oceny działalności Zamawiającego w zakresie sformułowanych przez niego potrzeb oraz przyjętego sposobu ich realizacji, co w świetle ww. przepisów należy uznać za niedopuszczalne. Izba ustaliła, następujące okoliczności faktyczne jako istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów” pn.: Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących”)”, o numerze: W ZP-42116/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 99 ust. 4 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 106 ust. 2 Pzp – Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.; Izba zważyła co następuje. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestników postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3399/23 (Odwołanie1) i sygn. akt KIO 3427/23 (Odwołanie2), wyrażoną w pismach wniesionych w tych postępowaniach oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie o sygn. akt KIO 3399/23 nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 3427/23 zasługiwało na uwzględnienie w części. Zawarty w Odwołaniu1 zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP nie był uzasadniony. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na zmianę części postanowień Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SOPZ), których dotyczyła treść zarzutu podniesionego przez Odwołującego1, postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu w zakresie wskazanym w sentencji wyroku. W zakresie w jakim Odwołujący1 podtrzymał swoje zarzuty, odwołanie podlegało oddaleniu. Treść Odwołania1 odnosiła się do zapisów Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którym Zamawiający, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. nadał następujące brzmienie: I.Pkt. 2 ppkt. 13 SOPZ o treści: „O programowanie Agenta musi mieć możliwość równoważenia obciążenia (wysyłanych danych) pomiędzy kilka serwerów centralnych rozwiązania działających w klastrze lub niezależnie” II.Pkt. 2 ppkt 16 SOPZ o treści: „R ozwiązanie powinno zapewniać dostępność agentów, udostępnionych przez Producenta rozwiązania, do zbierania zdarzeń z serwerów z systemami operacyjnymi Microsoft Windows, Unix/Linux, lub innych serwerów aplikacyjnych, bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat lub zawierać odpowiedni pakiet licencji, gwarantujący możliwość zainstalowania stosownego agenta na każdym z możliwych do podłączenia źródeł, które Jednostki będą chciały podłączyć do Systemu SIEM.” III.Pkt. 2 ppkt. 18 SOPZ o treści: „O prócz źródeł wymienionych wyżej System SIEM musi umożliwiać pobieranie informacji z wykorzystaniem poniższych mechanizmów: 18.1 dane wydajnościowe Windows Performance Monitor, 18.2 dowolne dane WMI, 18.3 wynik działania programów i skryptów uruchamianych na urządzeniu/serwerze lub na podłączonym systemie źródłowym, 18.4 Zmiany w zawartości plików i kluczy rejestrów. 1 8.5 Pliki tekstowe na zdalnych serwerach poprzez SSH, CIFS i NFS.” IV.Pkt. 3 ppkt. 3 SOPZ o treści: „M usi istnieć możliwość wzbogacania danych pochodzących z logów, o informacje zwarte w zewnętrznych repozytoriach: a) Katalogi LDAP, b) Bazy danych, c) Bazy no SQL d) Hadoope) Dane geolokalizacyjne.” V.Pkt. 4 ppkt. 4 SOPZ o treści:„Przechowywane dane muszą być zabezpieczone przed modyfikacją z wykorzystaniem metod kryptograficznych (takich jak szyfrowanie danych, podpisy cyfrowe, hashowanie, funkcje skrótu, protokoły bezpiecznej transmisji danych, i inne). Musi być możliwe przechowywanie danych zabezpieczających (skróty/podpisy) poza systemem. Musi być możliwe znakowanie danych czasem.” VI.Pkt. 5 ppkt. 12 SOPZ o treści:„System SIEM musi umożliwiać konfigurację klastrów wysokiej dostępności z równoważeniem obciążenia (klastry Active/Active). Musi istnieć możliwość konfiguracji dowolnej liczby węzłów klastra. Równoważenie obciążenia pomiędzy komponentami systemu SIEM nie może wymagać stosowania zewnętrznego rozwiązania je rozkładającego (tzw. loadbalancer) oraz nie może wymagać zakupu żadnej dodatkowej licencji.” VII.Pkt. 6 ppkt. 6 SOPZ o treści: „System SIEM musi zawierać mechanizmy zarządzania incydentami obejmujące co najmniej: 6.1 Możliwość automatycznego tworzenia incydentów na podstawie reguł alarmowych, 6.2 Możliwość przypisania incydentu do osoby, 6.3 Możliwość zmiany statusu i priorytetu incydentu, 6.4 Możliwość tworzenia komentarzy, 6.5 Możliwość modyfikowania reguł alarmowych i oznaczania alarmów jako fałszywe alarmy. 6.6 Możliwość tworzenia wyjątków stałych i czasowych dla reguł i zdarzeń spełniających określone warunki. 6.7 Możliwość raportowania wydajności obsługi incydentów.” VIII.Pkt. 6 ppkt. 23 SOPZ o treści: „S ystem SIEM musi umożliwiać pod warunkiem braku ingerencji w kod źródłowy systemu SIEM i nienaruszania praw autorskich i patentowych, tworzenie własnych, nieprzewidzianych przez producenta funkcjonalności związanych z analizą danych z wykorzystaniem zewnętrznych komponentów komercyjnych obejmujących: 23.1 mechanizmy pobierania danych, 23.2 raporty, dashboardy i formularze, 23.3 nowe funkcje analityczne, 23.4 nowe sposoby wizualizacji, 23.5 mechanizmy powiadamiania, w tym dwukierunkowe - inne niż przewidział producent. Realizacja tych funkcjonalności przez Jednostki może wymagać konieczności angażowania Producenta i nie może naruszać jego praw autorskich. Komponenty oferowanego rozwiązania nie muszą pochodzić od jednego Producenta, jednak nie mogą być to rozwiązania open source. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w ustępie 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Należy jednak zaznaczyć, że takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutków ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Uwzględniając powyższe postulaty, Izba stwierdza, że Odwołujący1 nie wykazał zasadności zarzutów wskazanych w odwołaniu. Na wstępie Izba wskazuje, że to treść odwołania oraz wskazane przez wykonawcę okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność naruszenia określonych przepisów Pzp i stanowią podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez Izbę. To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadność naruszenia przepisów ustawy. Nie może być tak, że zasadność zarzutów odwołujący upatruje wyłącznie w oparciu o jednozadaniowe stwierdzenia, że postanowienia SW Z ograniczają konkurencję. Jest oczywistym dla Izby, że możliwość wykazania szeregu okoliczności faktycznych wymaga dużego zaangażowania wykonawcy w procesie badania i analizy wymagań zamawiającego w świetle uwarunkowaniach rynkowych. Jednakże wykonawca jako profesjonalista działający w obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Takie działanie wykonawcy – odwołującego jest skorelowane z art. 534 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust. 1 Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Powyższych reguł nie podważa, a wręcz potwierdza je stanowisko orzecznictwa przywoływanego przez Odwołującego1, które każdorazowo nakłada zobowiązanie do uprawdopodobnienia przez wykonawcę możliwości ograniczenia konkurencji przez dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący1 zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zestawienie poszczególnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów jednego producenta. W treści Odwołania1 wykonawca nie zawarł jednak żadnej argumentacji, żadnych analiz ani nie powołał się na żadne dowody potwierdzające zasadność swoich twierdzeń. Treść poszczególnych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do opisania poszczególnych parametrów kwestionowanych w SW Z oraz wskazania żądanej zmiany. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił twierdzenia, że zestawienie wymagań Zamawiającego powoduje, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Takie okoliczności, zdaniem Izby, Odwołujący1 mógł wykazać, chociażby poprzez przedłożenie na rozprawie lub wraz z odwołaniem zestawienia parametrów technicznych urządzeń dostępnych na rynku. Wykonawcy wielokrotnie właśnie poprzez zestawienie cech technicznych produktów dostępnych na rynku uprawdopodabniają zarzut dotyczący możliwości zaoferowania urządzeń jednego producenta. Odwołujący1 ograniczył się w tym zakresie wyłącznie do złożonego na rozprawie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – instytutu badawczego. Izba wskazuje po pierwsze, że wniosek ten dotyczył wyłącznie trzech z kwestionowanych zapisów SOPZ, po drugie zaś proponowany sposób sformułowania pytań miał na celu ocenę zasadności wskazanych przez Zamawiającego interesów wyrażonych w odpowiedzi na odwołanie, nie zaś kwestii technologicznych poszczególnych rozwiązań funkcjonujących na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że wnioskowany przez Odwołującego1 dowód z opinii biegłego nie może zastępować inicjatywy dowodowej samego wykonawcy. Wykonawca jako profesjonalista formułując zarzuty w odwołaniu winien w pierwszej kolejności uprawdopodobnić ich zasadność, czego zdaniem Izby, Odwołujący1 nie uczynił. Izba podkreśla również, że zasadnicza treść odwołania sprowadzała się nie do kwestionowania czynności podjętych przez Zamawiającego, lecz do zrecenzowania czy też oceny funkcjonalności jednego z rozwiązań funkcjonujących na rynku, tj. rozwiązania firmy SPLUNK. Ponadto Odwołujący1 podczas rozprawy nie podjął polemiki z szeroko przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem Zamawiającego, pozostając na ograniczonych w treści twierdzeniach, że wymagania postawione przez Zamawiającego są nadmiarowe, gdyż pozostałe rozwiązania systemów SIEM mogą realizować potrzeby Zamawiającego w sposób efektywny oraz ekonomicznie uzasadniony. Izba zaznacza, że to Zamawiający określa swoje potrzeby jakie mają zostać zrealizowane w ramach danego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące uwarunkowania. Jak wyjaśnił Zamawiający przedmiot zamówienia zostanie przekazany do instytucji wymiaru sprawiedliwości, którzy posiadają już określone zaplecze techniczne, zaś wdrażane szczegółowe rozwiązania mają na celu realizację zadań poszczególnych jednostek. Określając wymagania Zamawiający musiał również wziąć pod uwagę istniejące uwarunkowania oraz dopasowane do struktury systemu zapewnienia bezpieczeństwa cyberbezpieczeństwa budowanego od kilku lat. Zamawiający wyjaśnił również znaczenie parametrów, które zostały zakwestionowane przez Odwołującego w kontekście unifikacji i skalowalności ww. struktury, jej zasadnicze cele i filozofię budowy (m.in. jej uproszczenie poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery) oraz znaczenie w kontekście prowadzonej ochrony przed cyberatakami lub przestępstwami dot. cyberprzestrzeni. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje: 1) Możliwość tworzenia własnych funkcjonalności – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż udzielane przez komercyjnych producentów licencje na oprogramowanie nie dopuszczają do samodzielnego tworzenia nowych funkcjonalności w ramach ich systemów ze względu na naruszenie praw autorskich i patentowych, bez jakikolwiek analizy i argumentacji. 2) Wprowadzenie do architektury systemu urządzeń typu load-balancer - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na wskazaniu przez Odwołującego1, że równoważenie obciążenia według najlepszych praktyk jest realizowane na urządzeniach kolekcjonujących dane (centralnych), a nie na agentach zainstalowanych na urządzeniach dostarczających dane, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 3) Możliwość podłączenia niestandardowego źródła danych – brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż możliwe jest podłączenie niestandardowego źródła danych, jednak musi ono być zweryfikowane na etapie analizy przedwdrożeniowej systemu. Zamawiający wyjaśnił konieczność wymagania oraz doprecyzował wymaganie w zakresie możliwości podłączenia źródeł danych. 4) Protokół SSH - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, iż rozwiązanie nie jest rekomendowane przez ekspertów ds. bezpieczeństwa oraz nie jest to dobra praktyka ze względu na ryzyko wycieku poświadczeń, bez jakikolwiek dalszej analizy i argumentacji. 5) Wprowadzenie plików płaskich CSV - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na jednozdaniowym stwierdzeniu, że producenci rozwiązań SIEM stosują metody integracji ze tego typu źródłami, najczęściej poprzez normalizację danych do plików płaskich CSV oraz istnieje jedynie wąska grupa producentów SIEM, którzy wykorzystują integrację natywną. Zamawiający wyjaśnił zasadność braku wskazywanego typu plików. 6) Wymóg dodatkowego szyfrowania danych - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, że dodatkowe wymaganie na szyfrowanie danych wydaje się być nadmiarowe w świetle wymagania dysponowania certyfikatem Common Criteria oraz może ograniczać grupę potencjalnych producentów systemów SIEM, chcących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił zasadność wymaganej funkcjonalności oraz jej rozumienie. 7) klastry typu Active/Active – stanowisko Odwołującego sprawdzało się do oceny, że żądanie Zamawiającego służy do zapewnienia wysokiej wydajności, a nie wysokiej dostępności, zaś powszechną praktyką adresowania tego typu wymagania jest stosowanie zewnętrznego (sprzętowego lub wirtualnego) load balancer’a na poziomie sieci, bez jakikolwiek analizy i argumentacji czy dowodów na potwierdzenie twierdzeń. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił postawione wymaganie w kontekście uproszczenia budowy struktury poprzez wprowadzenie optymalnego rozwiązania źródło danych – serwery. 8) Mechanizm zarządzania incydentami - brak uzasadnienia merytorycznego zarzutu. Zarzut został oparty na stwierdzeniu, iż ograniczenie tego wymagania jedynie do systemu SIEM istotnie ogranicza grupę producentów SIEM, którzy koncentrują się na funkcjonalnościach SIEM, ale zapewniają integrację z szeroką gamą producentów systemów SOAR, bez jakikolwiek analizy i argumentacji oraz dowodów na potwierdzenie podnoszonych okoliczności. Tym samym, wobec lakonicznego stanowiska Odwołującego1 wyrażanego w odwołaniu, braku złożenia dowodów, które uprawdopodabniających naruszenie konkurencji, Izba oddaliła odwołanie ww. zakresie. Zawarty w Odwołaniu2 zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 oraz art. 106 ust. 2 PZP nie były uzasadnione. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 Pzp determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Izby, istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje, przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SW Z jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SW Z nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów zamawiający nie przekazał wykonawcom w SW Z, dlaczego są one istotne z punktu widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów” (tak też: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20). Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący2 nie wykazał, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty prawidłowo, co było treścią postawionego zarzutu. Treść Odwołania2 w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp odnosiła się do zapisów pkt 1 ppkt 4 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, którego brzmienie, zgodnie ze zmianą z dnia 27.11.2023 r. jest następujące: System SIEM musi spełniać wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation potwierdzone certyfikatem wydanym nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria. Powyższy wymóg dotyczy systemu (linii produktowej), nie oferowanej, najnowszej wersji systemu wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący2 przywołał w treści argumentacji pkt 1 ppkt 17 i 18 SOPZ (po zmianach z 27.11.2023 odpowiednio pkt 15 i 16 SOPZ) o następującej treści: 15.System SIEM i System SOAR muszą być objęte wsparciem technicznym Producenta przez cały okres na jaki zostały kupione licencje. Wsparcie to w szczególności musi pozwalać na nieodpłatne instalowanie wszelkich poprawek, aktualizacji i najnowszych wersji Oprogramowania. 16.Wykonawca dostarczy najnowsze wersje Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji, zgodnie z informacjami publikowanymi przez Producenta rozwiązania. Z tak sformułowanej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący2 wywodził, iż Zamawiający określił w OPZ wymagania dla systemu SIEM w ten sposób, że wymagał od wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego – dostarczenia systemu spełniającego wymagania Common Criteria for IT Security Evaluation, których potwierdzenie jest niemożliwe dla najnowszej wersji oprogramowania SIEM. Takie twierdzenie Odwołującego2 miały potwierdzać okoliczności związane z czasem niezbędnym do dokonania certyfikacji Common Criteria i częstotliwość publikacji nowych wersji oprogramowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż twierdzeniom Odwołania2 przeczy zarówno sama treść odwołania, jak również treść dowodu nr 2 przedłożonego przez Odwołującego2. Z treści obu tych dokumentów wynika istnienie na rynku rozwiązań określanych w innym miejscu odwołania jako niemożliwe do zrealizowania. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że polemika i argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie przedmiotowych zarzutów prowadzona jest z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia, którego istnienie kwestionuje Zamawiający, jak również nie wynika ono z treści dokumentów zamówienia. Zamawiający zarówno w przedłożonej odpowiedzi na odwołanie, jak również w stanowisku przedstawionym na rozprawie konsekwentnie wskazywał, że certyfikat Common Criteria nie jest wymagany dla najnowszej wersji rozwiązania SIEM, zaś wystarczające dla spełnienia wymogów jest, aby dane rozwiązanie SIEM posiadało taki certyfikat dla jakiejkolwiek wersji, wydany nie wcześniej niż przed 2020 r. Brak istnienia kwestionowanego wymogu potwierdza również treść dokumentacji zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymóg dysponowania odpowiednim certyfikatem Common Criteria, a także dostarczenia najnowszej wersji oprogramowania zawarte są w dwóch odrębnych punktach SOPZ, które odnoszą się treściowo do odmiennie zdefiniowanych elementów przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy w pierwszej kolejności przywołać treść Rozdziału II pkt 2.14 SW Z, zgodnie z którymZnaczenie pojęć użytych w SW Z jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SW Z). Przechodząc z kolei do treści Wzoru Umowy Ramowej, w § 1 ust. 1 zawarto następujące definicje: 7)System – całość rozwiązania informatycznego obejmującego System SIEM lub System SOAR, zawierającego wszystkie niezbędne elementy w tym wszystkie licencje i Oprogramowanie oraz Sprzęt (o ile dotyczy), umożliwiające realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z OPZ, dostarczane Jednostkom; 8)System SIEM – (system klasy SIEM - Security Information and Event Management) – rozwiązanie informatyczne służące do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 9)System SOAR – (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) – rozwiązanie służące do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych, z zastrzeżeniem, że rozwiązanie to może stanowić samodzielny przedmiot Umowy wykonawczej; 10)Oprogramowanie – całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Z kolei część wstępna SOPZ zawiera następującą treść: Przedmiotem zamówienia jest dostawa Systemu składającego się z: a)rozwiązania służącego do zarządzania zdarzeniami i informacjami bezpieczeństwa (system klasy SIEM – Security Information and Event Management) zwanego dalej Systemem SIEM oraz b)rozwiązania służącego do automatyzacji i strukturyzacji procesów w systemach informatycznych (system klasy SOAR - Security Orchestration, Automation And Response) zwanego dalej Systemem SOAR, W dalszej części SOPZ ponownie podkreślono, iżZnaczenie pojęć użytych w niniejszym OPZ jest tożsame z definicjami przyjętymi we Wzorze Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SW Z) oraz Wzorze umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ). W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż postanowienia pkt 1 ppkt 4 SOPZ oraz pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) odnoszą się do przedmiotowo odrębnych elementów przedmiotu zamówienia (odpowiednio ppkt 4 do Systemu SIEM, zaś ppkt 16 (wcześniej ppkt 18) do Oprogramowania dla Systemu SIEM). Tym samym należy stwierdzić, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie postawił wymogu, który jest kwestionowany przez Odwołującego2 w treści zarzutu obejmującego naruszenie art.art. 99 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Izba z analogicznych przyczyn oddaliła także drugi zarzut podniesiony w Odwołaniu2, ponieważ Odwołujący2 wskazując naruszenie w zakresie art. 106 ust. 2 Pzp odnosił treść kwestionowanego przedmiotowego środka dowodowego w odniesieniu do wymogu, który nie został postawiony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 2 ppkt 2.1.1. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, wymagał złożenia wraz z ofertą certyfikatu wydany nie wcześniej niż w 2020 roku przez akredytowane laboratorium Common Criteria potwierdzający, że oferowany System SIEM spełnia wymogi bezpieczeństwa Common Criteria for IT Security Evaluation. Z kolei wymóg dotyczący dostarczenia najnowszej wersji dotyczył zgodnie z pkt 1 ppkt 16 SOPZ (uprzednio pkt 1 ppkt 18 SOPZ) Oprogramowania dla Systemu SIEM i Systemu SOAR na dzień dostarczenia licencji t​ j. etapu realizacji umów wykonawczych i zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 pkt 10 Wzoru Umowy Ramowej odnosi się do Oprogramowania rozumianego jako całość programów komputerowych, aplikacji oraz wszelkiego pozostałego software’u, w tym oprogramowanie agentów instalowanych na stacjach końcowych oraz usługi zdalnego zarządzania oprogramowaniem agentów wchodzących w skład Systemu, bądź z nim związanych, umożliwiających realizację funkcjonalności Systemu zgodnie z Umową oraz OPZ. Mając powyższe na względzie w ocenie Izby zarzut podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się i Odwołanie2 w tym zakresie podlegało oddaleniu. Zawarty w Odwołaniu2 zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp odnoszący się do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zaoferowany system SIEM był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów, był uzasadniony. Jak już wskazano uprzednio zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem dopuszczalność poziomu ograniczenia konkurencyjności jest warunkowana uzasadnionymi potrzebami zamawiającego w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu niesporne jest, iż wprowadzony w pkt 1 ppkt 1 SOPZ wymóg o treści: 1.System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1.zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert). ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zawęża grono potencjalnych rozwiązań do produktów sześciu producentów. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że określenie tak sformułowanego wymogu jest uzasadnione jego konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Tymczasem stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak również w toku rozprawy wskazuje, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi. W prezentowanym stanowisku Zamawiający szeroko podkreślał rangę, renomę i uznanie na rynku raportów Gartner oraz Forrester. Wskazywał, że raporty te służą do podejmowania strategicznych decyzji, są powszechnie cenione, posiadają pewną metodologię oraz niezależność oraz powstają z ukierunkowaniem na konkretne obszary. Argumenty te w żaden sposób nie referowały jednak do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych z nabywanym przedmiotem zamówienia, lecz stanowiły subiektywną ocenę komercyjnych rozwiązań funkcjonujących na rynku raportów firm badawczych oceniających dostępne na rynku technologii cechującą się znacznym stopniem uznaniowości. Za takie należy uznać podnoszone argumenty odnoszące się do powszechnego uznania tych raportów, ich niezależności, obiektywizm…

…sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Ernest Klauziński Aleksandra Kot Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 2, 13 i 16 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 roku przez: 1)odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)odwołującego – wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3082/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3074/23), 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO 3082/23), orzeka: sygn. akt KIO 3074/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. sygn. akt KIO 3082/23 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut dotyczy zaniechania wykazania wymaganej długości torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co namniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 października 2023 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym ponowne przyznanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2.Znosi wzajemnie koszty zastępstwa przed Izbą między Odwołującym a Zamawiającym. 3.3.Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych, zero groszy), stanowiącą sumę części kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wypisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą, w zakresie w jakim spór został wygrany. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… sygn. akt:KIO 3074/23 KIO 3082/23 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinku od Dworca Zachodniego do węzła z ul. Grójecką”, numer referencyjny: DWZ/176/2022. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 marca 2023 r., nr 2023/S 055-163751. Sygn. akt KIO 3074/23 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Odwołujący 1”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 1 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum ZUE”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzpw zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana G.N., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” (Załącznik nr 2 do rozdział IV SW Z – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Konsorcjum podlega ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) pomimo, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie zawodowe Pana M.B., tj. osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) nabyte przy realizacji inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” oraz inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”(Załącznik nr 2 do rozdział IV SWZ – Wykaz osób) nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z 6 października 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego 1; 2)ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum ZUE oraz: a) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/ Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SWZ; b) nakazanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia dokumentów/Wykazu osób w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) zgodnie z wymogami określonymi w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący 1 wyjaśnił, że oferta Odwołującego 1 została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, niemniej jednak czynność Zamawiającego ma charakter nieprawomocny. W przypadku wniesienia odwołania lub odwołań przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego 1 jako oferty najkorzystniejszej może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w Postępowaniu. Odwołujący 1 argumentował, że termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity, a wniesienie odwołania z uchybieniem terminu skutkuje jego odrzuceniem. Jeśli więc Odwołujący 1 nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego 1 mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że jego interes materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zarówno przepisy ustawy Pzp jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego 1 we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: z 26.11.2021 r, KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21; z 31.03.2023, KIO 728/23, KIO 751/23; 23.03.2021, KIO 250/21, KIO 252/21. Ponadto w ocenie Odwołującego 1 z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” oraz ocenę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie personelu - które było dokonane w oparciu o ten sam dokument tj. „Wykaz osób” Zamawiający oceniając ofertę w ww. kryterium musiał równolegle dokonać również oceny doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału. Przyznanie danemu wykonawcy punktów w ramach oceny w kryterium „Doświadczenie Kierowników” bez jednoczesnej weryfikacji warunków minimalnych (warunków udziału) mogłoby prowadzić do błędnego ustalenia punktacji przyznanej danemu wykonawcy (tak jak w przypadku Konsorcjum ZUE), a w konsekwencji uwzględnienie w ocenie doświadczenia, które nie powinno w ogóle być brane pod uwagę. Odwołujący 1 argumentował, że jak wynika z dalszej części uzasadnienia odwołania Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 i 4 rozdziału I SW Z dotyczących Doświadczenia Kierowników (kierownika budowy i kierownika robót drogowych), a w konsekwencji ocena doświadczenia tego personelu w ramach kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Kierowników” również obarczona jest błędem – nie wiadomo bowiem, czy Konsorcjum byłoby w stanie wykazać doświadczenie tej samej osoby na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, czy może byłoby zmuszone dokonać zmiany osoby, a w konsekwencji, nie mogłoby uzupełnić lub zamienić doświadczenia ocenianego w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. Potwierdza to zdaniem Odwołującego 1 pkt. 16.6 SW Z:Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 – wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. Odwołujący 1 przyznał, że Zamawiający zastosował w Postępowaniu odwróconą procedurę oceny ofert (pkt. 8.2 SW Z), niemniej jednak, zdaniem Odwołującego 1, w kontekście zarzutu naruszenia art. 126 ust. 2 ustawy Pzp trudniej wyobrazić sobie bardziej adekwatną sytuację dla zastosowania tego przepisu, niż okoliczności występujące w Postępowaniu. Wezwanie wykonawcy do złożenia (tutaj uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) jest, w ocenie Odwołującego 1, niezbędne dla odpowiedniego przebiegu postępowania w tym sensie, że ocena spełniania warunku udziału co do doświadczenia personelu zapobiega sytuacji, w której zamawiający (tak jak w niniejszej sprawie) poddaje ocenie w kryterium „Doświadczenie Kierowników” doświadczenie osób, które nie posiadają nawet doświadczenia wymaganego dla wykazania spełnienia warunków minimalnych. Ad zarzutu dotyczącego oceny warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2. ppkt 3 Rozdział I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z został zmieniony przez Zamawiającego dnia 24 marca 2023 r. oraz 23 czerwca 2023 r., w ten sposób, że jego brzmienie jest następujące: „do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**;” Odwołujący 1 wyjaśnił, że Konsorcjum ZUE w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku powołało się w Wykazie osób na doświadczenie zawodowe Pana G.N., wskazując go jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący 1 wskazał, że Zgodnie z informacjami zawartymi w Wykazie osób, Pan G.N. posiada doświadczenie zawodowe zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, na rzecz zamawiającego Miasta Kielce – Miejskiego Zarządu Dróg w Kielcach. Roboty te realizowane były w okresie od ok. 1 marca 2011 do 30 maja 2014 r. Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z robota budowlana realizowana przez osobę przedstawioną w Wykazie osób jako kierownik budowy, powinna być przeprowadzona w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys., przy czym w „Uwagach” do ppkt 5.1.2.2 rozdział I SW Z w punkcie ***** wskazano, iż [p]rzez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Jak wskazał Odwołujący 1, Konsorcjum ZUE w przedłożonym Wykazie osób wskazało, iż robota budowlana wykonywana przez Pana G.N. spełnia ww. warunek – była zlokalizowana w granicach administracyjnych miasta Kielce. Odwołujący 1 podniósł, że w roku 2013 oraz 2014, a więc w trakcie zdobywania przez Pana G.N. wykazywanego doświadczenia, miasto Kielce nie posiadało liczby ludności większej niż 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 zastrzeżenie „[s]tan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej” należy interpretować w ten sposób, że iż w przypadku badania liczby ludności, w dowolnie (synonimy: jakimkolwiek, każdym) wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców. W ocenie Odwołującego 1 sprzeczna z zasadami logiki byłaby interpretacja warunku w ten sposób, iż „dowolny dzień” oznacza, że wystarczające jest dla wykonawcy, aby dla miasta, w którym przestawiony w Wykazie osób kierownik budowy zdobył wykazywane doświadczenie, choć w jednym z pomiarów statystycznych liczba ludności wynosiła min. 200 tysięcy. Taka wykładnia nie byłaby adekwatna, gdyż de facto liczba ludności w mieście mogłaby w trakcie sześciu przypadających na okres realizowania robót budowlanych badań statycznych wykazywać stan niższy, a w siódmym badaniu stan wyższy niż wymagany w SW Z, i byłoby to wystarczające dla spełnienia przedmiotowego warunku. Nie byłoby to jednakże uzasadnione celem ustanowienia tego warunku, który ma zapewnić osobę na stanowisku kierownika budowy kompetentną do pełnienia funkcji przy przebudowie lub budowie drogi klasy co najmniej Z w mieście o znaczącej liczbie ludności tj. minimum 200 tysięcy. Według Odwołującego 1 istotny dla wykładni językowej w tym przypadku jest kontekst. Wyniki interpretacji literalnej mogą być niejednoznaczne, ponieważ słowo ,,dowolny” nie jest oczywistym synonimem słowa „każdy”, jednakże w świetle całości treści warunku udziału powinno zostać w ten sposób odczytane. Odwołujący 1 powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1041/23 oraz wskazał, że funkcja warunku udziału zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z ma na celu zapewnić udział osoby doświadczonej w kierowaniu robotami budowlanymi w mieście o liczbie ludności min. 200 tysięcy, a nie w mieście, w którym statystyka „punktowo” odpowiada progowi wyznaczonemu w SWZ. W ocenie Odwołującego 1, w związku z powyższym należy stwierdzić, iż wskazany przez Konsorcjum w Wykazie osób Pan G.N. nie posiada doświadczenia odpowiedniego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, gdyż w wykazanym okresie pełnienia funkcji kierownika robót w ramach inwestycji realizowanej w Kielcach, miasto to nie posiadało liczby ludności przekraczającej liczbę 200 tysięcy w roku 2013 oraz 2014, kiedy prace wciąż były w toku. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający błędnie uznał, że doświadczenie p. G.N. zdobyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w trakcie realizacji inwestycji pn. „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z. Tym samym Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum do wykazania, że p. G.N. (lub inna osoba wskazana do pełnienia wymaganej funkcji) posiada doświadczenie opisane w warunku udziału. Ad zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 SWZ, Rozdziału I SWZ Odwołujący 1 wyjaśnił, że w ramach warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z Zamawiający (w brzmieniu nadanym Zmianą treść SW Z nr 1 z dnia 24 marca 2023 r.) wymagał, aby wykonawcy wykazali dysponowanie osobą wyznaczoną do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że w części zatytułowanej „Uwagi” do pkt 5.1.2.2 rozdziału I SW Z, Zamawiający w uwadze oznaczonej symbolem (*) sprecyzował, że wymóg „doświadczenia przez cały okres kontraktu” należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Odwołujący 1 z powyższego wywiódł, że jeżeli okres pełnienia wymaganej funkcji zazębiał się czasowo w ramach dwóch lub większej ilości kontraktów, na potrzeby badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie uwzględniał tylko jeden z nich, którego długość będzie najkorzystniejsza dla wykonawcy. W pozostałym natomiast zakresie, wskazane doświadczenie nie będzie brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 następnie wskazał, że z przedłożonego wraz z ofertą Wykazu osób sporządzonego na podstawie Załącznika nr 2 do rozdziału IV SW Z wynika, że Konsorcjum ZUE powołało się celem spełnienia tego warunku na doświadczenie zawodowe Pana M.B.. Zgodnie z Wykazem osób osoba ta sprawowała wymaganą warunkiem funkcję w ramach dwóch inwestycji: 1 ) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” - okres pełnienia funkcji od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r. oraz 2) „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – okres pełnienia funkcji od 4.02.2021 r. do teraz. Odwołujący 1 wskazał, że informacje zawarte w Wykazie osób są prawdziwe, ponieważ jak wynika z informacji przekazanych przez inwestora tych zadań - Tramwajów Szczecińskich sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2023 r. („Informacja TS”), która odpowiadała za udzielenie wskazanych w Wykazie osób zamówień, okres pełnienia funkcji był odmienny od tego wskazanego przez Konsorcjum ZUE, a sprawowanie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce w tym samym czasie na dwóch różnych inwestycjach, a więc niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący 1 podniósł, że z Informacji TS wynika, że p. M.B. pełnił funkcję kierownika budowy/ kierownika robót drogowych: a) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w okresie od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r. (a nie jak wynika z wykazu Konsorcjum od 25.11.2019 r. do 27.01.2021 r.); b) na inwestycji pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”od 08.01.2021 r. do chwili obecnej (a nie jak twierdzi Konsorcjum od 4.02.2021 r. do chwili obecnej). Zdaniem Odwołującego 1 oznacza to, że pełnienie wymaganej warunkiem funkcji przez Pana M.B. miało miejsce na obu kontraktach w tym samym czasie. To nakładanie się czasowe nabywanego doświadczenia miało miejsce między dwoma inwestycjami w dniach od 08.01.2021 r. do 26.02.2021 r. Z powyższego Odwołujący 1 wywodzi też, że Zamawiający zobowiązany jest do oceny tylko jednego doświadczenia – najbardziej korzystnego dla Wykonawcy. Odwołujący 1 zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym w konsekwencji, Konsorcjum ZUE nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.1.2.2 pkt 4 rozdziału I SW Z, ponieważ zgodnie z jego treścią wymagane było wykazanie co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego zdobytego pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Ze względu na brak możliwości uwzględnienia obu doświadczeń Pana M.B. wskazanych w Wykazie osób z powodu ich czasowego nachodzenia, możliwe jest uwzględnienie tylko jednego z nich, korzystniejszego dla Konsorcjum. Odwołujący 1 podkreślił, że żadne z powołanych przez Konsorcjum ZUE doświadczeń Pana M.B. nie spełnia natomiast samodzielnie warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z. Pierwsze doświadczenie, tj. nabyte w zakresie inwestycji pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” nie spełnia wymogu 24- miesięcznego czasu trwania przedsięwzięcia (nabycia doświadczenia) przez cały okres kontraktu, (okres doświadczenia to 13 miesięcy, od 14.01.2020 r. do 26.02.2021 r.) natomiast druga inwestycja pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” nie spełnia wymogu nabycia co najmniej 12-miesięcznego doświadczenia zawodowego przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (brzmienie pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z nadane zmianą treści SWZ nr 1 z dnia 24 marca 2023 r). W związku z tym, niezależnie które doświadczenie Pana M.B. uznamy za korzystniejsze (ze względu na czasowe nachodzenie na siebie doświadczeń) Konsorcjum nie spełni wszystkich wymogów warunku z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ tj. a) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn. „Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”nie zostanie spełniony wymóg co do posiadania co najmniej 24- miesięcznego doświadczenia zawodowego, ponieważ okres realizacji dla ww. inwestycji wynosił 13 miesięcy; b) w przypadku uznania, za bardziej korzysta dla Konsorcjum ZUE doświadczenia pn.„Przebudowy torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)” – nie zostanie spełniony wymóg co do wykazania co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Zdaniem Odwołującego 1 taki sposób interpretowania przedmiotowego warunku potwierdza sposób wypełnienia Wykazu osób przez Konsorcjum ZUE, które celowo opisało doświadczenie Pana M.B. w taki sposób, aby zakres czasowy zaangażowania w oba przedsięwzięcia nie zachodził na siebie. Natomiast jak wynika z informacji uzyskanej od inwestora Tramwajów Szczecińskich, wymagana funkcja pełniona była na dwóch inwestycjach w tym samym czasie. Oznacza to, że Konsorcjum ZUE interpretuje warunek udziału w identyczny sposób co Odwołujący, mianowicie, że jeśli pełnienie wymaganej warunkiem funkcji miało miejsce w tym samym czasie w ramach kilku przedsięwzięć, to wówczas jedno z tych doświadczeń, mniej korzystne dla wykonawcy nie jest brane pod uwagę przez Zamawiającego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający nieprawidłowo dokonał zatem oceny podmiotowej Konsorcjum ZUE uznając, że spełnia ono przedmiotowy warunek. W związku z tym, Konsorcjum powinno zostać wezwane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W złożonej pismem z 31 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach badania i oceny ofert ocenił doświadczenie osób wskazanych przez Konsorcjum ZUE w Wykazie osób (dalej: „Wykaz”) i stwierdził co następuje: 1) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – Pana G.N.: a) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie, nie uznał jako spełniającego wymogi pkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z (jedynego wykazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia wskazanego w poz. I.4 Wykazu, tj. inwestycji pn. „budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego”, ponieważ Pan G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., a zatem w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy; b) Zamawiający, opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie oraz dodatkowych wyjaśnieniach uzyskanych od Przystępującego oraz Inwestora (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), nie uznał (jedynego wykazanego w celu uzyskania punktów w Podkryterium 1) doświadczenia wskazanego w poz. II.1 Wykazu, tj. inwestycji pn. „kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach przedmiotowej inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektoniczno-budowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni; Mając powyższe na uwadze Zamawiający wyjaśnił, w jego ocenie Konsorcjum ZUE nie wykazało, iż Pan G.N. posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz nie przyznał punktów w Podkryterium 1. 2) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych – Pana M.B., Zamawiający wyjaśnił, że opierając się na informacjach wskazanych w Wykazie: a) uznał (wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie wskazane w poz. III.4 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu szarych Szeregów w Szczecinie” oraz - inwestycję pn. „przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”; b) uznał (wykazane w celu uzyskania punktów w Podkryterium 2) doświadczenie wskazane w poz. IV.1 Wykazu, tj.: - inwestycję pn. „przebudowa ulic: Niemierzyńska, Arakońska do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II” oraz - inwestycję pn. „przebudowa ulic Potulicka, Narutowicza w Szczecinie”, przyznając ofercie Przystępującego w Podkryterium nr 2 maksymalną liczbę punktów (2 pkt). Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z zastrzeżeniem w pkt 17.1 rozdziału I SW Z zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 Pzp i dokonał kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie Odwołującego, tj. Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Ad zarzutu 1 Zamawiający wskazał, że Odwołujący 1 wymóg wskazany w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 w rozdziale I SW Z przywołał w sposób niekompletny, dążąc do nadania wymogowi innego znaczenia. Zamawiający wyjaśnił, że liczbę ludności zdefiniował w ten sposób, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku Danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej. Zdaniem Zamawiającego zwrot „dowolny dzień” nie powinien budzić żądnych wątpliwości interpretacyjnych, a w szczególności nie powinien prowadzić do wniosku, że zwrot ten oznacza „każdy dzień”, jak sugeruje to Odwołujący. W ocenie Zamawiającego powszechne rozumienie tego zwrotu jest zbieżne ze znaczeniem, jakie zostało opisane w internetowym słowniku języka polskiego PW N, wg którego wyraz „dowolny” oznacza „jaki bądź” a jego synonimem jest zwrot „jakikolwiek”. Podobnie zwrot ten jest definiowany w internetowym słowniku synonimów, w którym zwrot ten oznacza: „którykolwiek, jakikolwiek, jaki/który bądź, byle który, pierwszy lepszy/z brzega/z brzegu” (źródło https://www.synonimy.pl/). Posługując się zatem powszechnym rozumieniem zwrotu „dowolny”, zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że wystarczającym dla spełnienia wymagania zawartego w 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z jest realizacja określonego zadania w określonym czasie w granicach administracyjnych miasta o zaludnieniu wynoszącym min. 200 tys. osób w dowolnym dniu tj. którymkolwiek dniu tego okresu (wykonywania roboty budowlanej). Doświadczenie zawodowe Pana G.N. w zakresie spełniania wymagania Zamawiającego określonego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z wskazuje, iż warunek w zakresie dot. liczby mieszkańców został spełniony w danym okresie, co czyni zarzut Odwołującego bezpodstawnym. Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu w pkt 2.6 (strona 11 odwołania), powołując się na dane statystyczne GUS dotyczące liczby ludności w mieście Kielce w okresie odpowiadającym realizacji robót budowlanych – przez znaczną część tego okresu liczba mieszkańców przekraczała 200 tys., a tym samym w sposób oczywisty postawiony warunek został przez Konsorcjum ZUE spełniony. Niezależnie od powyższego, Zamawiający przypomniał, że jak wskazał we wcześniejszym stanowisku, Zamawiający uznał, że Konsorcjum ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt 5.1.2.2. ppkt 3 rozdziału I SW Z ponieważ w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert (który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) Pan G.N. nabył na ww. inwestycji jedynie 34 miesiące i 9 dni doświadczenia z wymaganego okresu 36 miesięcy, a była do jedyna inwestycja wykazana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że zgodnie z zastrzeżeniem ust. 17 pkt 17.1 rozdziału I SW Z Zamawiający zastosował procedurę odwróconą przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp, Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzutu 2 Zamawiający wskazał, że istotne znaczenie ma pełne brzmienie wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 w rozdziale I SW Z. Zamawiający w przypisie wskazał, że „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” W ocenie Zamawiającego Odwołujący 1 dokonał błędnej interpretacji powyższego postanowienia SW Z. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 1 przyjął, że w sytuacji gdy dany okres doświadczenia zdobytego podczas realizacji jednego kontraktu zazębia się częściowo z okresem doświadczenia zdobytego na innym kontrakcie, to fakt ten powoduje, że okres całego doświadczenia zdobytego na jednym z tych kontraktów nie może być zaliczony do okresu doświadczenia wymaganego dla spełnienia wymogu z pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SWZ. Zdaniem Zamawiającego jest to niesłusznie zawężająca i niewynikająca z treści SW Z interpretacja. Zamawiający bowiem określił, że jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – okres najbardziej korzystny dla Wykonawcy, co oznacza, że w przypadku zachodzenia na siebie okresów doświadczenia – Zamawiający nie zaliczy tylko samego okresu zachodzenia na siebie okresu doświadczenia na jednym kontakcie, natomiast ten okres uwzględni na kontrakcie, którego okres doświadczenia będzie najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z informacjami wskazanymi przez Przystępującego w Wykazie uznał, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” (inwestycja nr 1), w okresie od dnia 25.11.2019 r. do dnia 27.01.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” (inwestycja nr 2) w okresie od dnia 4.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.), a zatem posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę daty realizacji wskazane w uzyskanej przez Odwołującego od Tramwajów Szczecińskich informacji publicznej, Zamawiający wskazuje, że Pan M.B.: a) pełnił funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie”, w okresie od dnia 14.01.2020 r. do dnia 26.02.2021 r. – a tym samym posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy co najmniej Z, o długości co najmniej 1000 m w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję jezdni; oraz b) pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na zadaniu pn. „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od Placu Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu Placu Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do Placu Rodła)” w okresie od dnia 8.01.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (21.07.2023 r.) – w odniesieniu do tej inwestycji, z uwagi na postanowienie SW Z wskazane w pkt 2 powyżej, Zamawiający zaliczył jedynie okres doświadczenia od dnia 27.02.2021 r. do dnia, w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu (Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia zdobytego w nakładającym się okresie tj. od dnia 8.01.2021 r. do dnia 26.02.2021 r.). Zdaniem Zamawiającego powyższa rozbieżność w przyjętych okresach nabywania doświadczenia może wynikać z odmiennych sposobów przyjętych do określenia pełnienia funkcji kierownika budowy / kierownika robót drogowych. Zgodnie z informacjami uzyskanymi telefonicznie od Inwestora – Tramwajów Szczecińskich – data rozpoczęcia pełnienia funkcji na inwestycji nr 1 wskazana w informacji publicznej (14.01.2020 r.) to data przekazania terenu budowy, natomiast data wskazana przez Przystępującego w Wykazie to data złożenia przez Pana M.B. oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika budowy. Zamawiający podkreślił, że niezależnie od tego czy do oceny przyjęte zostaną daty wskazane w Wykazie, czy też daty wskazane przez Inwestora, Przystępujący spełnia warunek opisany w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, tj. posiada co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. Sygn. akt KIO 3082/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący 2”) 16 października 2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec błędnej, zdaniem Odwołującego 2 oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Konsorcjum Balzola”). Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców, podczas gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Balzola Polska sp. z o.o. oraz Lantania SA (dalej jako „konsorcjum Balzola”) powinni otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez konsorcjum Balzola, to jest Pan M.R. mogła wykazać się wymaganym dodatkowym doświadczeniem uzyskanym przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych o cechach jak wymagane przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 1 [pkt IV.1 ppkt 1) Wykazu osób], a tym samym przyznanie konsorcjum Balzola 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji; 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp (ewentualnie z art. 128 ust. 1 Pzp) poprzez przyznanie Odwołującemu 0 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 1 – „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)” – pkt 16.2.2 rozdziału I SW Z pt. Instrukcja dla wykonawców („IDW”), podczas gdy Odwołujący winien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ osoba wskazana przez Odwołującego, to jest Pan G.N., spełnia wymogi niezbędne celem uzyskania 1 punktu, w szczególności na wskazywanym w wykazie zadaniu – wbrew stanowisku Zamawiającego – doszło do przebudowy, a nie remontu, a ponadto wskazana osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.2.2 ppkt 3), a w sytuacji, gdy Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, powinien – podobnie jak uczynił to w stosunku do Konsorcjum Balzola – wezwać Odwołującego do stosownych wyjaśnień w tym zakresie (ewentualnie, gdyby wyjaśnienia nie uzasadniały spełnienia warunku, w związku z tym, że mamy do czynienia z wykazaniem spełnienia warunku udziału, Odwołujący winien być wezwany do uzupełnienia w zakresie ww. warunku, a to w myśl art. 128 ust. 4 Pzp (art. 128 ust. 1 Pzp), a tym samym Odwołujący powinien otrzymać 98,00 punktów, a nie 97,00, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania konsorcjum Balzola 2 (dwóch) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd)” (w sytuacji,gdy powinien być jeden punkt), jak i czynności przyznania Odwołującemu 0 (zero) punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) (w sytuacji, gdy powinien być jeden punkt), a tym samym przyznania konsorcjum Balzola łącznie 97,25 punktów w postępowaniu, zamiast 96,25 punktów, jak i przyznania Odwołującemu łącznie 97,00 punktów, zamiast 98,00 punktów, ·ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej konsorcjum Balzola w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKrd), jak i z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”, po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu Odwołującego - w pierwszej kolejności - do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3) SW Z, ewentualnie (gdyby z wyjaśnień, w ocenie Zamawiającego, nie wynikało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu), po wcześniejszym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu (podmiotowego środka dowodowego w tym zakresie), zgodnie z dyspozycją z art. 128 ust. 1 PZP, a także postanowieniami IDW. Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący 2 uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, co następuje. Ad zarzutu 1 Odwołujący poniósł, że Konsorcjum Balzola wskazało, iż Pan M.R. miał nabyć na Inwestycji nr 1 wymagane (celem uzyskania dodatkowego punktu przy ocenie ofert) doświadczenie w odniesieniu do przebudowy torowiska tramwajowego z rozjazdami o długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Zdaniem Odwołującego 2 na Inwestycji nr 1 nie doszło do przebudowania torowiska tramwajowego z rozjazdami o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Odwołujący 2 wyjaśnił, że wniósł do firmy geodezyjnej AVGEO sp. z o.o. (Prezes Zarządu mgr inż. W.Ż.), która to firma była zaangażowana do obsługi geodezyjnej inwestycji (Inwestycji nr 1 ) wraz z wykonaniem pomiarów geodezyjnych powykonawczych, prośbę o przekazanie pomiarów powykonawczych wszelkich odcinków wykonanego na tym zadaniu (Inwestycja nr 1) torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej. W wyniku powyższego Odwołujący 2 wyjaśnił, że otrzymał „Sprawozdanie z pomiarów geodezyjnych dotyczących zakresu torowisko tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” wraz załącznikami , które w jednoznaczny sposób potwierdzają, że łączna długość torowiska tramwajowego z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej to 997,44 mtp. W sytuacji gdyby konsorcjum Bazlola albo inny uczestnik bądź strona postępowania kwestionował pomiary i ww. łączną długość torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka miała być przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, Odwołujący 2 wskazał, że wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety na wykazanie faktu łącznej długości torowiska tramwajowego wraz z rozjazdami w konstrukcji bezpodsypkowej, jaka została przebudowana w ramach Inwestycji nr 1, przy czym opinia taka wymaga dokonania wizji lokalnej celem dokonania stosownych pomiarów. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego 2, nie można uznać, aby oferta konsorcjum Balzola została oceniona w prawidłowy sposób. Skoro bowiem osoba wskazana przez to konsorcjum (Pan M.R.) nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie 2 robót budowlanych – możliwe jest jedynie zgodnie z SW Z przyznanie temuż wykonawcy jednego punktu. (tj. wraz z rozjazdem, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej), miało być „”. Nie chodzi zatem o takie torowisko o łącznej długości 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej, które zlokalizowane jest w granicach administracyjnych miast – dwóch czy też większej liczby. Ponadto Odwołujący 2 podniósł, że torowisko – niezależnie od braku spełnienia min. 1000 mtp – przebiega w granicach administracyjnych dwóch miast – Świętochłowic oraz Rudy Śląskiej. W poszczególnych z tych miast wykonano następujące długości torowiska w konstrukcji bezpodsypkowej: 1. Świętochłowice: 819,48 mpt 2. Ruda Śląska: 177,96 mpt Ad zarzutu 2 Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający błędnie ocenił, iż osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada doświadczenia oczekiwanego celem uzyskania punktu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK)” Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKb)”. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu swoje stanowisko jakoby p. Niemiec nie nabył na spornej inwestycji doświadczenia w przebudowie lecz w remoncie, oparł na odpowiedzi uzyskanej od Inwestora spornego zadania, tj. GDDiKA. Odwołujący 2 podkreślił, że pytanie nr 3 odnosiło się do stanu faktycznego, gdzie GDDKiA mogła rzeczywiście w pełni potwierdzić zakres wykonanych prac (posiada w tym zakresie stosowne kompetencje), tak pytanie nr 4 odnosiło się do oceny prawnej zaistniałej sytuacji. W tym zakresie natomiast to Zamawiający powinien dokonać stosownej oceny w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, czego jednak zaniechał. Odwołujący 2 zaakcentował, że po pierwsze, że GDDKiA, do czego inwestor ten ma wszelkie podstawy, wskazała na czym zasadniczo polegały prace zrealizowane w ramach ocenianego zadania (pkt 3) – na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża” oraz po drugie – z powyższego wynika, że Zamawiający zadał inwestorowi także pytanie odnoszące się do oceny prawnej istniejącej sytuacji (pytanie nr 4, w którym przedstawiciel GDDKiA wskazał, że skoro prace były prowadzone na podstawie zgłoszenia, mieliśmy do czynienia z remontem). Niestety Zamawiający zasadniczo bez żadnej refleksji, w tym odniesienia się do obowiązujących przepisów prawa, przyjął jako swoje stanowisko treść odpowiedzi od GDDKiA, co jest błędne. Odwołujący 2 podniósł, że w dacie wykonywania przedmiotowych prac referencyjnych przebudowa dróg nie wymagała pozwolenia na budowę, a wystarczało w tym zakresie zgłoszenie. Wynikało to z już nieobowiązującego o tej treści art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego, który wówczas wskazywał, że: 3. Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: (…) 12) przebudowie dróg, torów i urządzeń kolejowych; W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 2 zarówno twierdzenie Zamawiającego (vide: pismo z dnia 6 października 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty), jak i GDKKiA, zgodnie z którymi o kwalifikacji danych prac jako przebudowy decyduje kwestia zgłoszenia czy też uzyskiwania pozwolenia na budowę, jest błędne. W dacie, gdy prace referencyjne były prowadzone, przebudowa dróg była zwolniona z obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę. Wystarczające było w tym zakresie zgłoszenie. Sytuacja ta zmienia się we wrześniu 2020 r., w momencie zmiany art. 29 ust. 2 pkt 12 Prawa budowlanego (vide Dz.U. z 2020 r., poz. 471). Co oczywiście jednak przepisy te nie znajdowały zastosowania do realizowanej wcześniej inwestycji. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający oceniając, czy jakieś prace mają charakter przebudowy, czy też remontu, powinien dokonać tego w oparciu o obowiązującego przepisy prawa, w tym definicje legalne. Odwołujący 2 odesłał do art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Odwołujący 2 stwierdził, że definicja ta jest obecnie tożsama z tą, jaka obowiązywała w czasie realizacji prac na rzez GDDKiA. W ocenie Odwołującego 2 na szczególną przy tym uwagę zasługuje część ww. definicji odnosząca się do skutków wykonywanych robót budowlanych, tj. zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego (a w stosunku do drogi – zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego). Zdaniem Odwołującego 2 z taką właśnie sytuacją – co jasno potwierdza przywoływane przez Zamawiającego pismo GDDKiA (pismo z dnia 9 sierpnia 2023 r. – w aktach sprawy) – mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. GDKKiA wskazała bowiem, że prace polegały na „wymianie pełnej konstrukcji nawierzchni łącznie ze wzmocnieniem podłoża”. Tym samym nastąpiła zmiana parametrów użytkowych pełnej konstrukcji jezdni – w związku ze wzmocnieniem podłoża uległy bowiem zmianie parametry użytkowe i techniczne całej konstrukcji jezdni – jakość oraz typ podłoża wpływa na projektowanie, wykonanie i eksploatacje nawierzchni. Skoro nastąpiło poprawienie/polepszenie parametrów podłoża (wzmocnienie), to wpływało to na typ, grubość zaprojektowanych wyższych warstw konstrukcji nawierzchni, a przy tym jezdni. Odwołujący 2 wyjaśnił, że dolne warstwy konstrukcji nawierzchni oraz podłoże zapewniają wymaganą nośność na poziomie spodu górnych warstw konstrukcji nawierzchni, odporność konstrukcji nawierzchni na powstawanie wysadzin oraz odwodnienie wgłębne. Wymagany poziom nośności musi być zapewniony w czasie budowy drogi oraz w całym okresie eksploatacji nawierzchni. Inaczej mówiąc kierunek oddziaływania na parametry poszczególnych warstw konstrukcyjnych drogi (na którą składa się warstwa podłoża, jak i nawierzchni) skierowany jest od spodu do samej góry. Odwołujący 2 argumentował, że „rozbierając” istniejącą drogę do samego spodu, wzmacniając podłoże, następne warstwy konstrukcyjne nawierzchni należało dostosować/zmienić do zmienionych/wyższych parametrów podłoża. W konsekwencji nastąpiła zmiana parametrów użytkowych wszystkich warstw konstrukcyjnych, co jednoznacznie świadczy o przebudowie – która właśnie się do tego sprowadza. W ocenie Odwołującego 2 osoba odpowiadająca z ramienia GDDKiA z całą pewnością nie miała odpowiedniej wiedzy, aby odpowiedzieć na przedmiotowe pytanie (nie wiedziała, że w czasie realizacji zadania przebudowa drogi była dokonywana na zgłoszenie, a nie po uzyskaniu pozwolenia na budowę), po czym odpowiedziała błędnie wprowadzając w ten sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego 2, Zamawiający natomiast, bez refleksji i sprawdzenia twierdzeń pochodzących od Inwestora (mimo tego, że sam jest podmiotem profesjonalnym organizującym szereg znaczących kontraktów) uznał w ich wyniku, że osoba wskazana przez Odwołującego nie posiada „dodatkowego” doświadczenia, co jest w oczywisty sposób nieprawidłowe – bo prace stanowiły remont, a nie przebudowę. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający powinien był wobec niego zastosować art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy jest o tyle istotne, że Pan G.N., niezależnie od zakwestionowanej przez Zamawiającego inwestycji, posiada jeszcze inne doświadczenie spełniające warunek udziału. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z pkt 16.2 SW Z ocenie punktowej poddane zostaną wyłącznie oferty wykonawców niepodlegających odrzuceniu, przy czym zgodnie z przepisami – art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – oferta wykonawcy, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Można zatem twierdzić, że jeżeli na etapie przyznawania punktów Zamawiający twierdził, że osoba wskazana przez Odwołującego nie ma wystarczającego doświadczenia, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, nie powinien - zgodnie z pkt 16.2 SW Z – w ogóle dokonywać oceny oferty, a wcześniej rozstrzygnąć, czy oferta Odwołującego powinna być odrzucona, czy też nie. W odpowiedzi na odwołanie z 31 października 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ad zarzutu 1 Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Konsorcjum Balzola do przedłożenia wyjaśnień (pismo DW Z.26.176.2022.MS L.dz.4663.2023 z dnia 20 października 2023 r.) oraz zwrócił się do inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Balzola przedstawiło wyjaśnienia wraz z dowodami na potwierdzenie spełnienia wymagań, które kwestionuje Odwołujący, z których wynika, iż Pan M.R. posiada doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości ponad 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej. Dodatkowo z otrzymanej przez Zamawiającego od Tramwajów Śląskich odpowiedzi wynika również wprost, iż długość torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej wykonanego w ramach inwestycji „przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru) – zadanie nr 5.1” wyniosła 1001,56 mtp. Zamawiajaćy zwrócił uwagę, że Odwołujący 2 w zarzucie oparł się na dokumencie prywatnym wykonanym na zlecenie ZUE S.A., który wskazuje na rzekomo mniejszą tj. nieprzekraczającą 1000 mtp długość torowiska. Jednakże zdaniem Zamawiającego w świetle udzielonych wyjaśnień Przystępującego (w tym poświadczenia Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A.), oraz co najważniejsze stanowiska Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz z załącznikami, przedstawiony przez Odwołującego 2 dowód jest niewiarygodny, bowiem pomiar udokumentowany ww. dokumentem prywatnym „został wykonany bez określonej dokładności i wiedzy w jakim celu został wykonany”, a zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji nt. długości torowiska o konstrukcji bezpodsypkowej. Zamawiający stoi na stanowisku, że walor rzetelności, obiektywności i wiarygodności posiadają dokumenty wystawione przez Inwestora, co pozwala przypuszczać, że Odwołujący posługuje się własnym dowodem tylko na użytek procesowy w zamiarze mającym podważyć doświadczenie Przystępującego lub wywołać wątpliwości co do tego doświadczenia, co jednak nie może okazać się skuteczne w świetle późniejszych dokumentów wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. Mając na uwadze powyższe oraz dostępny materiał dowodowy (w szczególności poświadczenie Inwestora – Tramwajów Śląskich S.A. oraz stanowisko Tramwajów Śląskich S.A z dnia 26.10.2023 r. wraz załącznikami) w zupełności wystarczający do potwierdzenia faktu posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana M.R., Zamawiający wnosi o oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez Odwołującego (wskazanych w pkt 10 odwołania), bowiem zmierzają one do przedłużenia postępowania. Załączony do odpowiedzi na wezwanie dowód pn. „Poświadczenie realizacji zadania” z dnia 2 września 2022 r. wydany przez Tramwaje Śląskie S.A w pkt I.3-7 potwierdza, że długość torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej przekraczała długość 1 000 mtp. Odnośnie argumentacji, iż torowisko jest zlokalizowane w granicach administracyjnych dwóch miast Zamawiający wskazał, że: a) wymogiem było nabycie doświadczenia przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; b) wskazany wyżej warunek określa minimalne wymagania i w żadnym wypadku jego brzmienie nie zawęża realizacji inwestycji do granic administracyjnych tylko jednego miasta, zaś Odwołujący dąży do nadania innego znaczenia postawionemu warunkowi i czyni to wbrew jego literalnej treści wskazanej w części I ust. 2 pkt 2 niniejszego pisma; c) wykazana przez Przystępującego inwestycja została zrealizowana na terenie konurbacji śląskiej składającej się m.in. z dwóch bezpośrednio przylegających do siebie miast tj. Świętochłowic i Rudy Śląskiej, więc tym samym była w całości realizowana w granicach administracyjnych miasta. Ad zarzutu 2 Zamawiający zaprezentował analogiczne stanowisko co do oceny doświadczenia pana G.N. jak w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 oraz wskazał, co następuje. Po pierwsze Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentem inwestora GDDKiA oddział Kielce pn. „Zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę” wystawionym przez działającego w imieniu inwestora projektanta. Ten dokument jednoznacznie kwalifikuje referencyjną inwestycję jako remont a nie przebudowę. Co prawda zakres robót jest dosyć rozbudowany i obejmujący różne aspekty prac, jednak wyraźnie całość prac została zakwalifikowana przez projektanta jako remont drogi. Świadczy to wyraźnie o tym, że prace, które mogły stanowić w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowane przebudowę były nieznaczne lub też fragmentaryczne, a elementy, które przeważały, stanowiły remont. Po drugie Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał wyjaśnienia GDDKiA dotyczące faktycznej realizacji inwestycji, z których wynika również, że referencyjna inwestycja zawierała zarówno elementy remontu jak i przebudowy, co koreluje z zakresem prac określonym w ww. zgłoszeniu robót. Powyższe zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że całokształt materiału dowodowego, dotyczący zakresu wykonywanych prac, nie pozwala przesądzić w sposób jednoznaczny, że referencyjna inwestycja stanowiła przebudowę lub budowę, jak tego wymagał Zamawiający w rozdziale I SW Z pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Najistotniejszym jednak, w ocenie Zamawiającego, w tej sprawie jest fakt, że zgodnie z otrzymanymi od Inwestora informacjami referencyjna inwestycja nie była realizowana w granicach administracyjnych miasta. W ramach udzielonej odpowiedzi, GDDKiA O/Kielce kilkukrotnie wskazała (w pkt 2-6), że „żaden z w/w odcinków starodroża DK7 (obecnie DW735) nie był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta”. Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie dot. wyboru najkorzystniejszej oferty (pismo nr DW Z.26.176.2021.EW.RS L.dz.4490.2023 z dnia 6.10.2023 r.), że doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650” nie spełnia wymogu określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 w tabeli dot. Podkryterium nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu 1 i 2 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3074/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ZUE”). Do postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 3082/23 przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Balzola Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania SA z siedzibą w Madrycie (dalej: „Przystępujący Balzola”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedziach na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody, tj.: sygn. akt KIO 3074/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo Przystępującego ZUE z 2 listopada 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – oświadczenie z 25 listopada 2019 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy z 8 stycznia 2020 r., nr 5 2020 r. tom II, strona 045 i 047 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 243/2019 r., tom II, strony 56, 58, 60 i 73 (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – protokół odbioru końcowego spisany w dniu 26 lutego 2021 r. (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – umowa zawarta 4 listopada 2019 w Szczecinie (kopia), ·dowód Przystępującego ZUE – pismo z 20 października 2023 r., ·dowód Przystępującego ZUE – dziennik budowy nr 1421/2020, tom I str.1,2 (kopia), sygn. akt KIO 3082/23: ·załączniki do odwołania, ·pismo Zamawiającego z 31 października 2023 r. – odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, ·pismo przystępującego Balzola z 2 listopada 2023 r., ·pismo Odwołującego 2 z 2 listopada 2023 r., ·dowód Odwołującego 2 specyfikacje techniczne – kopia ·dowód Odwołującego 2 – pismo z 26 października 2023 r. – kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. karty obmiaru wraz ze szkicami geodezyjnymi - kopie, ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r- dziennik budowy nr 1 z 2018 r., tom I, str. 1 – 29 wraz ze stroną tytułową - kopia ·dowód Odwołującego 2 złożony 13 listopada 2023 r. – zestawienie własne ·dowód P.B. protokół odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., wraz z wyciągiem z załączników do tego protokołu ukazującym tabelę zbiorczą oraz pozycje 479, 480, 491, 504, wraz z przesłanym drogą mailową załącznikiem ukazującym pozycje 463, 464 i 465, ·dowód P.B. – wydruk mapy z geoportalu, ·dowód Przystępującego Bazola – poświadczona za zgodność z oryginałem kopia wyciągu z PFU sierpień 2014 r., ·dowód P.B. – wykaz dróg wojewódzkich na obszarze województwa mazowieckiego, wydruk ·dowód Odwołującego 2 wyciąg z załącznika do protokołu odbioru robót budowlanych nr 24 z 9 sierpnia 2022 r., ·pismo Zamawiającego z 12 listopada 2023 r., wraz z załącznikami, ·pismo P.B. z 13 listopada 2023 r., ·pismo Zamawiającego z 14 listopada 2023 r. ·pismo Odwołującego 2 z 15 listopada 2023 r. z załącznikami, ·pismo P.B. z 15 listopada 2023 r., ·pismo P.B. z 16 listopada 2023 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołań. Na podstawie jednolitego tekstu SW Z, Izba ustaliła, że warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania potencjałem osobowym w zakresie zespołu budowlanego (kierownik budowy, kierownik robót drogowych), były następujące: „5. Warunki udziału w postępowaniu 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. nie podlegają wykluczeniu; (…) 5.1.2.2. wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert) oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach: ZESPÓŁ BUDOWLANY: 3) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) – 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności***** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: − pełną konstrukcję jezdni, − skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną**; 4) do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych) – co najmniej 1 osoba, która posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych***, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych*** przy realizacji maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej****, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; (…) UWAGA: * doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy; ** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; *** w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; **** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ***** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; ****** przez dokumentację projektową należy rozumieć projekt w zakresie niezbędnym do uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub odpowiednio dokonania skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę. *******w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach, Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku projektanta w branży torowej lub projektanta w branży tramwajowej pod warunkiem wykazania się doświadczeniem oraz uprawnieniami wymaganymi w warunku. 5.1.2.3. Przez ww. uprawnienia budowlane należy rozumieć uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2021, poz. 2351 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (tekst jednolity: Dz.U. z 2023 r., poz. 334 z późn. zm.).”. Ponadto Izba w zakresie kryteriów oceny ofert objętych przedmiotem zaskarżenia, ustaliła: „16.2.2. w kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących podkryteriach: Podkryterium 1 - Doświadczenie Kierownika budowy (DKb) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej*, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w 2 1 pkt granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych*, każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach 3 3 pkt administracyjnych miasta o liczbie ludności** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacja świetlną***, przez okres 18 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu****) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 * za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); ** przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej; *** przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl powyższej definicji nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; **** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd) Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (nabyte w okresie ostatnich 12 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów -1-2-3wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa 1 brak pkt w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska 2 1 pkt tramwajowego z rozjazdem tramwajowym, o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) 3 wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem 2 pkt tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***) UWAGA: Wykonawca wykazując robotę budowlaną na kryterium nie może powielić tej samej roboty budowlanej, którą wykazuje na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 * w przypadku, gdy nazwa stanowiska nie będzie odpowiadała nazwie samodzielnej funkcji technicznej wskazanej w przepisach Zamawiający uzna doświadczenie nabyte na stanowisku kierownika robót torowych lub kierownika robót tramwajowych pod warunkiem wykazania się doświadczeniem wymaganym w warunku, uprawnieniami oraz pełnieniem funkcji potwierdzonym wpisem do dziennika budowy; powyższe wynika z obowiązujących przepisów, zgodnie z którymi robotami wskazanymi w warunku powinna kierować osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej; powyższe dotyczy odpowiednio inspektora nadzoru inwestorskiego; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); *** doświadczenie przez okres całego kontaktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku inwestycjach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy. 16.3.Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 2 do rozdziału IV – Wykaz osób. W przypadku, gdy Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 2, w kryterium „Doświadczenie Kierowników” otrzyma 0 pkt. 16.4.Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie może skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. 16.5.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Wykazu osób w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierowników” o dodatkowe osoby lub zadania lub dokonywać ich zmiany. 16.6.Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” - podkryteria, o których mowa w pkt 16.2.2 - wówczas Zamawiający w ramach tych podkryteriów nie przyzna punktów. 16.7.Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie osób” może wskazać tylko jedną osobę do pełnienia funkcji określonej w danym podkryterium, o którym mowa w pkt 16.2.2. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.”. 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych ofert, wskazując m.in., że: Odwołujący 1 – cena – 94,25 pkt; Kierownik budowy 1 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 3; łączna liczba punktów: 97,25 – oferta wybrana jako najkorzystniejsza, Odwołujący 2 – cena: 95,00 pkt; Kierownik budowy 0 pkt - Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni. Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r., Kierownik robót drogowych 2 pkt - Zamawiający przyznał punkty za wszystkie wykazane prace, razem 2 pkt; łącznie 97,00 pkt. Ponadto, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 3074/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w ramach w kryterium „Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 1 Doświadczenie Kierownika budowy (DKb), na które to stanowisko wskazanoPana G.N. pomimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Przystępującego ZUE do uzupełnienia Wykazu osób, stanowiącego podstawę oceny w ramach kryterium oceny oraz jednocześnie podmiotowy środek dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zarzut podlega oddaleniu jako bezzasadny. Po pierwsze, jak wynika z treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. odnoszącego się do oceny oferty Przystępującego ZUE w zakresie doświadczenia pana G.N. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy w ramach kryterium oceny ofert, Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie przyznał punktów za doświadczenie wykazane w pozycji II.1 Wykazu osób: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej Etap I od km 0+000 do 22+350 i Etap II od km 22+350 do 24+650”, ponieważ zakres robót zrealizowany w ramach ww. inwestycji w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności min. 200 tys. obejmował pełną wymianę konstrukcji nawierzchni starodroża drogi DK7 łącznie ze wzmocnieniem podłoża (jeśli zachodziła taka konieczność) i był realizowany w oparciu o zgłoszenie robót do odpowiedniego organu architektonicznobudowlanego, a więc w rozumieniu ustawy Prawo budowlane był to remont, a Zamawiający wymagał, aby robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) pełnej konstrukcji jezdni.”. Zamawiający ponadto ocenił, że doświadczenie ww. osoby wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „Ponadto doświadczenie (na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przedstawione w poz. I.4 Wykazu osób: „Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego” nie potwierdza wymaganego okresu 36 miesięcy (w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął w dniu 21.07.2023 r.) – p. G.N. nabył doświadczenie na tej inwestycji w okresie 4.05.2011 r. – 30.05.2014 r.”. Zatem Zamawiający dokonał oceny obu inwestycji, wskazanych na obie okoliczności tj. na spełnienie warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert i uznał, że żadna z tych inwestycji nie wpisuje się odpowiednio w warunek i kryterium. Po drugie, w zakresie podniesionym przez Odwołującego 1 w treści zarzutu, jakoby p. G.N. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu z uwagi na zaniechanie wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji spełniającej wymóg lokalizacji „w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności ***** min. 200 tys.”, Izba wskazuje, że nie podziela zaprezentowanego przez Odwołującego 1 kierunku interpretacji spornego fragmentu opisu warunku. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego 1 interpretacja, zgodnie z którą sfomułowanie „stan na dowolny dzień” oznacza, że w przypadku badania liczby ludności w dowolnie wybranym dniu w okresie realizacji roboty budowlanej przez kierownika budowy, stan ten powinien wynosić min. 200 tysięcy mieszkańców, jest wykładnią zawężającą. Odwołujący 1 zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający wyjaśnił w treści SW Z, iż „przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia ogółem w danym mieście według oficjalnych danych Banku danych Lokalnych Głównego Urzędu Statystycznego – podgrupa „ludność w gminach bez miast na prawach powiatu i w miastach na prawach powiatu wg płci” (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia; ww. stan zaludnienia to stan na dowolny dzień wykonywania roboty budowlanej;”. W ocenie Izby z powyższego należy wywieźć, że niezależnie od tego, na który dzień przypadający na czas wykonywania roboty budowlanej, liczba ludności w danym mieście wg. danych GUS (bądź innego organu w przypadku prac wykonywanych za granicą) osiągnie wartość min. 200 tysięcy mieszkańców, warunek zostanie uznany za spełniony. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego 1 byłaby uprawniona, gdyby Zamawiający w opisie warunku wskazał np. „w każdym dniu wykonywania roboty budowlanej” albo „liczba ludności min. 200 tysięcy musi się utrzymywać przez cały okres przypadający na realizację roboty budowlanej”, co jednak nie miało miejsca w tym postępowaniu. Reasumując ww. zarzut został oddalony po pierwsze, z uwagi na dokonaną ocenę oferty Przystępującego ZUE w zakresie warunku udziału w postępowaniu, czemu Zamawiający dał wyraz w treści uzasadnienia czynności z 6 października 2023 r. (brak wpływu na wynik) oraz po drugie, z uwagi na jego bezzasadność. Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego ZUE podlega ocenie w kryterium„Doświadczenie Kierowników” – Podkryterium 2 – Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd), na które wskazano Pana M.B. mimo, że Przystępujący ZUE nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2.2 ppkt 4 rozdziału I SW Z, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do uzupełnienia Wykazu osób Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przedstawiony przez Przystępującego ZUE materiał dowodowy w postaci wyciągów z dokumentacji powykonawczej załączony do pisma procesowego z 2 listopada 2023 r. potwierdza, że podane przez Przystępującego ZUE daty, w jakich p. M.B. pełnił funkcje są w okolicznościach tej sprawy prawidłowe. Przystępujący ZUE wskazał w treści wykazu osób, że Pan M.B. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną w węźle Wyszyńskiego oraz placu Szarych Szeregów w Szczecinie” w terminie od 25.11.2019 do 27.01.2021 r. Materiał dowody przedstawiony przez Przystępującego ZUE, tj. wyciąg z dokumentacji powykonawczej, dziennik budowy nr 243/2019 tom II wydany 30 grudnia 2019 potwierdza, że ww. osoba pełniła na tym zadaniu taką funkcję i przejęła obowiązki 25 listopada 2019 r., natomiast data wydania placu bodowy to 14 stycznia 2020 r. Natomiast z protokołu zakończenia odbioru końcowego spisanego 26 lutego 2021 r. wynika, że w realiach spornej inwestycji, zgodnie z umową dniem wykonania przedmiotu umowy w całości jest dzień doręczenia zamawiającemu pisemnego zawiadomienia o wykonaniu przedmiotu umowy w całości i gotowości do odbioru końcowego, co jak wynika z dowodów miało miejsce 27 stycznia 2021 r. Ponadto wskazano inwestycję „Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła)”, na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót branży drogowej od 4 lutego 2021 r. do chwili obecnej. Z przedstawionego przez Przystępującego ZUE dowodu – kopii dziennika budowy nr 1421/2020 tom I, z dnia 2 grudnia 2020 r., wynika że pan M.B. objął funkcję kierownika robót drogowych 4 lutego 2021 r. W ocenie Izby powołanie takich ram czasowych ma uzasadnienie w treści dokumentacji tego zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał, że chodzi o pełnienie funkcji. W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że pełnienie funkcji powinno być liczone od jej przyjęcia. Powyższe nie ma jednak aż tak istotnego znaczenia w okolicznościach tej sprawy, ponieważ bez względu na sposób przyjęcia dat, od których powinien być liczony okres pełnienia funkcji, wskazana przez Przystępującego ZUE osoba spełnia warunek, jak wykazali to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący ZUE w swoim piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r. Ponadto w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy prawidłowa jest interpretacja spornego postanowienia SW Z zaprezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego ZUE, zgodnie z którą celem było zaniechanie podwójnego zaliczania doświadczenia wynikającego z okresów na siebie nachodzących. Istotne znaczenie ma brzmienie całego postanowienia, a nie tylko ostatniego zdania na które powołuje się Odwołujący 1. Zamawiający bowiem wskazał: „*doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; Zamawiający nie dopuszcza łączenia doświadczenia zdobytego w tym samym okresie na różnych kontraktach; Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby i łączenia wyżej wskazanych funkcji na Kontrakcie. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach w tym samym okresie, Zamawiający do oceny uwzględni tylko jeden z nich – najbardziej korzystny dla Wykonawcy.” Z tych względów zarzut został oddalony. sygn. akt KIO 3082/23 Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie Przystępującemu Balzola maksymalnej liczby 2 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKrd)”zamiast 1 punktu. Istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Przystępujący Balzola w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 – „Doświadczenie Kierowania robót drogowych (DKrd)”zamiast 2 punktów powinien otrzymać 1 pkt, ponieważ doświadczenie nabyte na zadaniu pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ulicy Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” – (zadanie nr 5.1)”zrealizowanym dla inwestora – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie, wykazane dla osoby wskazanej do pełnienia tej funkcji, tj. pana M.R. nie spełnia wymagania opisanego w treści rozdziału I SWZ pkt 16.2.2 Podkryterium 2, zgodnie z którym: „wskazana osoba spełnia warunek, o którym mowa w pkt5.1.2.2 ppkt 4 oraz posiada dodatkowe doświadczenie zdobyte pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego robót drogowych*, kierownika budowy lub kierownika robót drogowych* przy zrealizowaniu dwóch robót budowlanych**, których przedmiotem każdej była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego z rozjazdem tramwajowym o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres 12 miesięcy, przez okres 12 miesięcy na każdej (a jeżeli kontrakt trwał krócej – doświadczenie przez okres całego kontraktu***)”, w przypadku spełnienia powyższego wymogu, wykonawca otrzymywał 2 punkty. Odwołujący 2 zakwestionował po pierwsze, spełnienie wymogu co do wymaganej łącznej długości torowiska wykonanego w konstrukcji bezpodsypkowej wraz z rozjazdem o łącznej długości co najmniej 1000 mtp, wskazując że łączna długość wykonanego torowiska na przywołanej przez P.B. ww. inwestycji wynosiła mniej niż 1000 mtp, co Odwołujący 2 wywodzi z uzyskanej od geodety uczestniczącego w realizacji zadania informacji, zgodnie z którą faktycznie zrealizowano torowisko wpisujące się w kryterium, lecz o długości 997,44 mtp oraz po drugie, zakwestionował spełnienie przez ww. inwestycję wymogu w zakresie zlokalizowania inwestycji „w granicach administracyjnych miasta”. Długość torowiska W celu wykazania zasadności tej części zarzutu, Odwołujący 2 załączył do odwołania dowód, tj. „Sprawozdanie z pomiarów dotyczących zakresu torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej” z 16 października 2023 r., z którego wynika, że łączna suma torowiska tramwajowego w konstrukcji bezpodsypkowej wykonanej na spornym zadaniu wynosi 997,44 mtp podpisane przez geodetę W.Ż. z firmy Avgeo sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz „Oświadczenie” z 25 kwietnia 2022 r., z którego wynika że ww. podmiot realizował na spornym zadaniu prace geodezyjne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w związku z ww. zarzutem zwrócił się do P.B. pismem z 20 października 2023 r. z wezwaniem do zajęcia stanowiska wobec ww. zarzutu w tym jednoznacznego potwi…