Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3472/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MS Enter-Prise spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Handlową w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę MS Enter-Prise spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3472/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Główna Handlowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa serwerów dla Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​z Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 34/2025 w dniu 18 lutego 2025 r. pod numerem 106939-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca MS Enter-Prise spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez niekompletną i nierzetelną ponowną ocenę oferty Odwołującego, skutkującą jej bezpodstawnym odrzuceniem mimo spełnienia przez tę ofertę wszystkich wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zamawiający, akceptując zarzuty podniesione ​w odwołaniu Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia, podczas gdy we wcześniejszym etapie postępowania oferta ta została oceniona jako w pełni zgodna z SW Z, otrzymała 98,74 pkt w ogólnej punktacji i była sklasyfikowana na 2. miejscu jedynie z uwagi na kryterium ceny. Takie postępowanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo jej niezgodności z licznymi szczegółowymi wymaganiami SW Z. Zamawiający ponownie zbadał ofertę Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wybiórczo i nie dostrzegł oczywistych braków w jej treści, w szczególności niespełnienia wymogu jednoznacznego określenia modelu i symbolu oferowanych urządzeń oraz potencjalnej niezgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami technicznymi SW Z. Zaniechanie wykluczenia tej oferty pomimo jej niezgodności z SW Z świadczy o nierównym traktowaniu Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części 1 postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stwierdziła, że wykonawca Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów plików wraz z konfiguracją ​i uruchomieniem oraz dodatkowym wsparciem i szkoleniem z administracji dostarczonymi serwerami oraz dostawa serwerów typu rack wraz z konfiguracją i uruchomieniem oraz dodatkowym wsparciem i szkoleniem z administracji dostarczonymi serwerami dla Zamawiającego, w podziale na 2 części: Cześć 1 – dostawa 3 sztuk serwerów, w tym 2 sztuk fabrycznie nowych serwerów plików dla systemu wirtualizacji (ten sam typ i model) oraz 1 sztuki fabrycznie nowego serwera plików dla systemu backup. Część 2 – dostawa 6 sztuk fabrycznie nowych serwerów typu rack (ten sam typ i model). Na realizację Części 1 zamówienia złożono 4 oferty, w tym przez Odwołującego i​ Przystępującego. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2025 r. dokonał spośród nich wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania wniósł w dniu 16 czerwca 2025 r. Przystępujący, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o w/w zarzuty Przystępujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, tj. odrzucenie ofert złożonych przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującego. W odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie, Zamawiający w dniu 9 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Z uwagi na przekroczenie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca, w związku z czym na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze ​ dniu 11 lipca 2025 r. sygn. KIO 2475/25. w Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o unieważnieniu wyniku postępowania z dnia 4 czerwca 2025 r. w zakresie Części 1. W wyniku ponownego badania i oceny ofert w dniu 6 sierpnia 2025 r. dokonał następnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz odrzucił oferty złożone przez: COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującego. Wobec czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, wnieśli o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego - jako odnoszących się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozstrzygniętym orzeczeniem sygn. KIO 2475/25 oraz w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego - jako wniesionych po terminie. Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący utracił status wykonawcy ​ przedmiotowym postępowaniu. w Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy ​ konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku postępowania, np. ​ wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy, czy wskutek w zaniechania zaskarżenia orzeczenia Izby. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Bezsporne jest, że w dniu 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wykonał wprost czynność wskazaną ​ uwzględnionym przez siebie w całości odwołaniu, będącym przedmiotem rozpoznania w ​ sprawie KIO 2475/25. Zamawiający nie mógł zachować się inaczej. Co szczególnie istotne, Odwołujący zgłosił w przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2475/25 po upływie terminu, przez co Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za spóźnione i nieskuteczne. Odwołujący zatem w wyniku własnych zaniedbań nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, co skutkowało utratą możliwości obrony swojej oferty, w tym poprzez wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Powyższe oznacza, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wykonana przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 16 czerwca 2025 r. i zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, nie podlega zaskarżeniu. Tym samym Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i​ w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Izba ustaliła, że zarzut nr 1 petitum odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2025 r. wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym w całości odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 5/25 WYROK Warszawa, 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ Leśnej” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej przy ul. Baworowo 84 (59-820 Leśna) w w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubański z siedzibą ​ Lubaniu przy ul. Mickiewicza 2 (59-800 Lubań) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER”spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubaniu przy ul. Papieża Jana Pawła II 3 (59-800 Lubań) orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego pkt IV w petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy „Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Leśnej” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej na rzecz zamawiającego Powiatu Lubańskiego kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 5/25 Uzasadnie nie Powiat Lubański zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego o numerze referencyjnym IZP.272.4.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2024 r. pod numerem publikacji: 418017-2024 (numer wydania Dz.U. S: 135/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 stycznia 2025 r. wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ Leśnej” Sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu w naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej VOYAGER”Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu (zwanego dalej jako: „PKS Voyager”), mimo że złożono ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadomym i celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd, że pojazdy powołane ​ wykazie narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. oraz wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. spełniają wymagania określone w w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ rozdziale 9 pkt 1.4 SW Z dotyczącym dysponowania odpowiednią liczbą środków transportu przystosowanych do w drogowego przewozu osób, a co za tym idzie, że wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu — czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKS Voyager, mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale 9 pkt 1.4 SW Z, gdyż nie dysponuje wymaganą liczbą środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób, jako że pojazdy na które powołał się w wykazie narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. oraz wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. oraz wykazie narzędzi z 19/20 grudnia 2024 r. nie odpowiadają wymaganiom określonym ​ treści warunku udziału w postępowaniu oraz przez wezwanie wykonawcy PKS Voyager w ​ 18 grudnia 2024 r. do uzupełnienia wykazu narzędzi, podczas gdy w toku postępowania złożył on uprzednio już 2w krotnie wykaz narzędzi (po raz pierwszy 20 sierpnia 2024 r. oraz po raz drugi 25 listopada 2024 r.) oraz mimo że zawierały one nieprawdziwe informacje odnośnie środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób przedstawione w celu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu – czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKS Voyager, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ zakresie w jakim nie przewidział on w ofercie wystarczającej liczby autobusów niskopodłogowych do wykonywania w usług przewozowych zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie i Załączniku nr 2.2 do SW Z pn. „Charakterystyka usługi przewozowej” — czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; oraz z ostrożności procesowej: 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z 2 grudnia 2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - odrzucenia oferty wykonawcy PKS Voyager; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Jednocześnie w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie z​ naruszeniem art. 264 lub art. 577 Pzp – odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy po raz kolejny dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PKS Voyager oraz jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy – podczas gdy złożył on w toku postępowania nieprawdziwe informacje, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący dysponowania pojazdami niezbędnymi do świadczenia usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego oraz podczas gdy nie spełnia on tego warunku, jak również podczas gdy treść jego oferty pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia. W ocenie odwołującego gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert odrzuciłby ofertę wykonawcy PKS Voyager jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu nieprawdziwych informacji, uznałby, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu gdyż pojazdy, na które powołał się w wykazie narzędzi nie odpowiadają wymaganiom ustanowionym w opisie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający nie wezwałby wykonawcy PKS Voyager do uzupełnienia wykazu narzędzi, w sytuacji gdy w toku postępowania złożył on uprzednio to oświadczenie już 2-krotnie oraz gdy złożone uprzednio wykazy narzędzi zawierały nieprawdziwe informacje. Ponadto uznałby, że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji zamawiający odrzuciłby ofertę złożoną przez wykonawcę PKS Voyager. Odwołujący podkreślił, że w takiej sytuacji zachowałby szanse na uzyskanie zamówienia, jako że złożona przez niego oferta pozostaje najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert sformułowanych w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przy czym nastąpiło to ​ ramach wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. sygn. akt KIO 3667/24. Pierwotnie w w postępowaniu oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w obydwu częściach zamówienia 26 września 2024 r. Następnie w ramach ww. wyroku Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Przy czym odrzucenie oferty odwołującego – jego zdaniem – nie powodowało utraty przez niego statusu wykonawcy ​ postępowaniu. Jak wspomniał odwołujący odrzucenie jego oferty nastąpiło w wykonaniu wyroku Krajowej Izby w Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24. Wyrok ten nie jest jednak prawomocny, jako że odwołujący zaskarżył go skargą z dnia 2 grudnia 2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych. Postępowanie skargowe zarejestrowano pod sygn. akt XXIII Zs 176/24 oraz sprawa oczekiwała na rozpoznanie. Termin rozprawy wyznaczono na 23 stycznia 2024 r. W ramach skargi odwołujący wniósł m.in. o zmianę zaskarżonego wyroku w sprawie KIO 3667/24 oraz orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie odwołania wniesionego w 7 października 2024 r. przez wykonawcę PKS Voyager na dokonany 26 września 2024 r. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że powyższe powodowało, że nie utracił on statusu wykonawcy w postępowaniu. Dopiero orzeczenie Sądu Okręgowego ​ Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych będzie miało wpływ na status odwołującego jako wykonawcy w w postepowaniu. Do momentu wydania ww. orzeczenia nie można uznać, że odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, jak również nie można przyjąć, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz że nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zdaniem odwołującego uwzględnić należy, że w związku z wyborem oferty wykonawcy PKS Voyager oraz zaniechaniem odrzucenia tej oferty doszło do naruszenia jego interesu, bowiem uniemożliwiono mu uzyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia skargi na wyrok Izby z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, a jako że obejmuje najkorzystniejsze warunki w kryterium ceny, to odwołujący uzyska zamówienie. Podsumowując odwołujący stwierdził, że w efekcie naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego — utracił możliwość uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Powodowało to, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej, a po stronie zamawiającego wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu. 24 stycznia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. 24 stycznia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego przedstawił pismo zawierające wniosek wraz z uzasadnieniem o odroczenie posiedzenia i​ rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą do czasu ogłoszenia wyroku przez Sąd Okręgowy w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 176/24, który został wyznaczony na 20 lutego 2025 r., gdyż wyrok Sądu Okręgowego będzie miał istotny wpływ na przebieg tego postępowania odwoławczego. 26 stycznia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Pismo składało się z dwóch części. W pierwszej części wykonawca wskazał na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. W drugiej części zwrócił uwagę na niezasadność podniesionych zarzutów. 26 stycznia 2025 r. odwołujący przedstawił pismo, w którym odniósł się do odpowiedzi na odwołanie (a w tym do wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp) wniesionej przez zamawiającego oraz wniosku o odroczenie posiedzenia i​ rozprawy złożonego przez PKS Voyager. 20 lutego 2025 r. zamawiający złożył pismo zawierające informację wskazującą, że 20 lutego 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i​ Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt XIII Zs 176/24 oddalił skargę odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Zamawiający podtrzymał tym samym wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. 24 lutego 2025 r. odwołujący złożył pismo, w którym poinformował, że wyrokiem z 20 lutego 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 176/24 oddalił skargę odwołującego z 2 grudnia 2024 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24. Jednocześnie odwołujący przedstawił stanowisko o bezzasadności wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. 25 lutego 2025 r. wykonawca PKS Voyager złożył pismo, w którym wyjaśnił, że ​ związku z oddaleniem przez Sąd Okręgowy 20 lutego 2025r. skargi wniesionej przez odwołującego na wyrok Krajowej w Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r., sygn. akt KIO 3667/24, odrzucenie oferty odwołującego stało się ostateczne, a zatem odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym ww. wykonawca wniósł o​ odrzucenie ewentualnie oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER”Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego przez K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą ​ Leśnej. Podmiot ten w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że nie złożył własnej skargi na wyrok w w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, jednakże wobec faktu, że jego sytuacja prawna była skorelowana z sytuacja prawną odwołującego posiadał dalej przymiot wykonawcy. Innymi słowy, ponieważ został posądzony o udział w zmowie przetargowej i popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji wraz z odwołującym to jeśli Sąd Okręgowy uwzględni skargę odwołującego to będzie to miało bezpośredni wpływ na sytuację procesową zgłaszającego przystąpienie, bowiem tym samym zostanie on uwolniony od wskazanych zarzutów. Dopóki zatem nie została rozstrzygnięta skarga na orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3667/24, dopóty w jego ocenie miał on status wykonawcy. Jak wynikało z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 2 grudnia 2024 r. oferta K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej, w związku z wykonaniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3667/24), została odrzucona w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. Jak ustalił skład orzekający, zgłaszający przystąpienie nie kwestionował ww. wyroku Izby przez złożenie skargi w związku z tym czynność odrzucenia jego oferty stała się niejako ostateczna. K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej w momencie zgłoszenia przystąpienia tj. 8 stycznia 2025 r., nie posiadał już statusu wykonawcy w postępowaniu, przez co należało uznać, że w sposób nieprawidłowy zgłosił przystąpienie. Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko wykonawca, natomiast ust. 3 ww. przepisu wskazuje, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, ponieważ na moment zgłoszenia przystąpienia nie był już wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto zamawiający na posiedzeniu 27 stycznia 2025 r. złożył protokół z rozprawy w sprawie o sygn. akt Zs 176/24 z 23 stycznia 2025 r. W protokole tym wskazano, że pełnomocnik skarżącego (tj. odwołującego w obecnej sprawie) sprecyzował, że skarga dotyczyła wyroku Izby w całości w odniesieniu tylko do odwołującego. Tym samym argumentacja zgłaszającego przystąpienie, która wiązała skargę złożoną przez odwołującego z jego interesem do zgłoszenia przystąpienia okazała się chybiona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. podmiot mógłby wykazać swój interes w zgłoszeniu przystąpienia wtedy gdyby sam złożył skargę na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, w której był przystępującym. W związku z powyższym K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej, w przedmiotowej sprawie, nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 23 stycznia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym wykaz narzędzi złożony przez przystępującego wraz z ofertą ; - wezwanie z 22 listopada 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp; - wykaz narzędzi z 25 listopada 2024 r. złożony przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 2 grudnia 2024 r. dotyczącą obu części zamówienia; - informację z 18 grudnia 2024 r. o cofnięciu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu w zakresie obu części zamówienia; w - wezwanie z 18 grudnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - uzupełniony przez przystępującego wykaz narzędzi z 19 grudnia 2024 r. złożony ​ odpowiedzi a powyżej wskazane wezwanie; w - wykaz narzędzi złożony przez przystępującego 20 grudnia 2024 r. obejmujący poprawioną omyłkę; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 23 grudnia 2024 r. dotyczącą obu części zamówienia; 2) dokumenty załączone do odwołania: - zarządzenie o wyznaczeniu rozprawy zdalnej z 10 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt Zs 176/24; - wydruki raportów ze strony historiapojazdu.gov.pl dla pojazdów o numerach rejestracyjnych: DLB W J05, DLB UY44, DLB 5177, DLB HN36, DLB ST80; - wydruki raportów ze strony historiapojazdu.gov.pl dla pojazdów o numerach rejestracyjnych: DLB VW81, DLB VW82, DLB VW83, DLB VW84, DLB VW85, DLB WJ04, DLB WJ05, DLB UY44, DLB SC66, DLB ST77 oraz DLB ST80; - wydruki raportów ze strony historiapojazdu.gov.pl dla pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW L 51VW, CB 801JX oraz DWL 67VJ; 3) załączoną do odpowiedzi na odwołanie umowę nr 253/2024 z 23 grudnia 2024 r. zawartą pomiędzy zamawiającym a przystępującym dotyczącą realizacji zamówienia w zakresie obu części zamówienia; 4) dokumenty złożone przez odwołującego 27 stycznia 2025 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej w postaci skarg z 10 stycznia 2025 r., 20 stycznia 2025 r. oraz 21 stycznia 2025 r. na nieprawidłowości w realizacji przewozu osób na niektórych liniach Izerskiej Komunikacji Autobusowej realizowanych przez przystępującego; 5) złożony przez zamawiającego na posiedzeniu 27 stycznia 2025 r. protokół z 23 stycznia 2025 r. z rozprawy w sprawie XXIII Zs 176/24; 6) dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego: - wydruki ze strony www.historiapojazdu.gov.pl dotyczące czterech pojazdów wskazanych ​ wykazie narzędzi przez odwołującego, które zdaniem przystępującego miały przerwę w ​ badaniach technicznych w trakcie postępowania; w - wydruk wykazu narzędzi złożony przez odwołującego oraz wydruki ze strony www.historiapojazdu.gov.pl dotyczące dwóch pojazdów, które zdaniem przystępującego zostały nabyte przez odwołującego po terminie składania ofert; - wydruk trzech zdjęć dotyczących zarzutów odnoszących się do wymogu zaoferowania pojazdów o obniżonej podłodze oraz barierek. Izba ustaliła co następuje Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w rozdziale 9 SWZ. Zgodnie z​ rozdziałem 9 ust. 1 pkt 1.4 SWZ: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże Zamawiającemu, że do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, będzie dysponował odpowiednim potencjałem technicznym dla prawidłowej realizacji zadania. Wykonawca winien dysponować odpowiednią liczbą środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób, zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, aby zapewnić sprawną i bezkolizyjną komunikację. Środki transportu muszą spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie bezpieczeństwa, prawa o ruchu drogowym, ochrony środowiska oraz warunków technicznych pojazdów, w tym wymagania w stosunku do pojazdów używanych do przewozu osób w transporcie zbiorowym. Autobusy nie mogą wykazywać oznak nadmiernego wyeksploatowania/ zużycia w stosunku do wieku. Ilość minimalna środków transportu dla poszczególnych części zamówienia to: Część 1: 9 Część 2: 12 Zamawiający wymaga dysponowania przez Wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia - busów/autobusów o cechach Wskazanych w załączniku nr 1 „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” do Umowy W rozdziale 10 pkt 9.3 SWZ zamawiający wskazał: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, Zamawiający wymagał będzie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona złożenia następujących, dokumentów: 2) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (posiadanym tytule prawnym) – zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 5 do SWZ Wykaz narzędzi. Termin składania ofert upłynął 20 sierpnia 2024 r. Na obie części zostały złożone trzy oferty: odwołującego, przystępującego i K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej. Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz narzędzi na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, który został opatrzony datą 20 sierpnia 2024 r. (data widoczna na odwzorowaniu podpisu). 27 września 2024 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza, w obu częściach zamówienia, została wtedy wybrana oferta odwołującego. 7 października 2024 r. obecny przystępujący wniósł odwołanie od powyżej określonej czynności. Sprawa dotycząca przedmiotowego odwołania została oznaczona sygn. akt KIO 3667/24. 31 października 2024 r. został ogłoszony wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Izba uwzględniła odwołanie z 7 października 2024 r. i m. in. nakazała odrzucenie ofert złożonych przez obecnego odwołującego oraz K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą ​ Leśnej, w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 w ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. 7 listopada 2024 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty w obu częściach zamówienia oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W pkt 2.2) wezwania zamawiający wskazał: 2. Zamawiający wzywa do złożenia w zakresie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (…) 2) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (posiadanym tytule prawnym) – wg załącznika nr 5 do SWZ. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie przystępujący złożył wykaz narzędzi. Co do treści był to ten sam wykaz narzędzi, który przystępujący złożył wraz z ofertą 20 sierpnia 2024 r., oprócz tego, że został opatrzony kolejnym podpisem z datą 25 listopada 2024 r. 2 grudnia 2024 r. odwołujący złożył skargę na wyrok Izby z 31 października 2024 r. o​ sygn. akt KIO 3667/24. 2 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie obu części zamówienia. Jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta przystępującego. Oferty odwołującego oraz K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą ​ Leśnej, zostały odrzucone w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 w pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. 12 grudnia 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie, które dotyczyło powyżej wskazanej czynności. Sprawa dotycząca przedmiotowego odwołania została oznaczona sygn. akt KIO 4706/24. 14 grudnia 2024 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy związany z opisanym powyżej odwołaniem. Postanowieniem z 17 grudnia 2024 r. oznaczonym sygn. akt KIO/W 44/24 Izba uchyliła zakaz zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego. Podstawą uchylenia powyższego zakazu były przesłanki określone w art. 578 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. 18 grudnia 2024 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu czynności wyboru oferty. W treści informacji zamawiający wskazał, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 postepowania „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego” i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 18 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: •wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (posiadanym tytule prawnym) – wg załącznika nr 5 do SWZ. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał: Wykonawca na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 przedłożył wykaz narzędzi, tj. pojazdów Wykonawcy, które zamierza skierować do wykonywania usług - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Zamawiający po weryfikacji opisanych w załączniku pojazdów stwierdził, że nie spełniają one wymagań opisanych w SW Z, dlatego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia żądanego wykazu. Oświadczenia i dokumenty w formie opisanej w punkcie 11 SW Z należy złożyć Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapewnionych przez Platformę zakupową, SIDAS PZPw terminie do dnia 24 grudnia 2024 roku. Zgodnie z art. 126 ust 2 Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o​ którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 19 grudnia 2024 r. przystępujący złożył uzupełniony wykaz narzędzi. 20 grudnia 2024 r. przystępujący poinformował zamawiającego, że po raz kolejny przesłał załącznik nr 5 do SW Z z poprawioną omyłką pisarską, dotyczącą terminu badania technicznego autobusu SOR DLBVW83. Tym samym przystępujący 20 grudnia 2024 r. ostatecznie złożył uzupełniony wykaz narzędzi. 23 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego (w obu częściach). w 23 grudnia 2024 r. zamawiający w zakresie obu części zamówienia zawarł z​ przystępującym umowę nr 253/2024 będącą efektem przedmiotowego postępowania. 2 stycznia 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie w przedmiotowej sprawie. 9 stycznia 2025 r. Izba wydała postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 4706/24. Postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. 20 lutego 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 176/24 oddalił skargę odwołującego z 2 grudnia 2024 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 Pzp. Przy czym należało wskazać, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. W uzasadnieniu dla powyższego wniosku zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty odwołującego stało się ostateczne, dlatego odwołujący utracił legitymację do wniesienia odwołania w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że odwołujący utracił przymiot wykonawcy w postępowaniu, a tym samym nie posiadał już legitymacji do wniesienia odwołania w tym postępowaniu. Zamawiający poparł wniosek o odrzucenie odwołania również w piśmie z 20 lutego 2025 r., które zostało złożone już po ogłoszeniu przez Sąd Okręgowy wyroku w sprawie o sygn. akt Zs 176/24, w którym Sąd oddalił skargę odwołującego na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Na konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp zwrócił uwagę również przystępujący w swojej argumentacji przedstawionej w piśmie z 24 stycznia 2025 r. Przystępujący wniósł również o​ odrzucenie odwołania w piśmie z 25 lutego 2025 r., które zostało złożone już po wyroku Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt Zs 176/24, przy czym argumentacja przystępującego koncentrowała się wokół okoliczności utraty przez odwołującego legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do wniosków zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania Izba stwierdziła, że zgodnie art. 528 pkt 2 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania określa art. 505 Pzp. Kwestionowanie statusu wykonawcy, prowadzące do odrzucenia odwołania na podstawie wskazanego przepisu wymaga stwierdzenia, że w momencie wniesienia odwołania ostatecznym stało się odrzucenie oferty tego wykonawcy, co w świetle orzecznictwa stanowi podstawę do uznania, że podmiot taki utracił status wykonawcy, a​ przez to możliwość korzystania z ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego ​ postępowaniu, w którym nie ma już jego oferty. w Skład orzekający ustalił, że odwołujący na dzień wniesienia odwołania tj. 2 stycznia 2025 r. posiadał status wykonawcy. Co prawda zamawiający, wykonując wyrok Izby ​z 31 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, odrzucił ofertę odwołującego 2​ grudnia 2024 r., jednakże tego samego dnia tj. 2 grudnia 2024 r. odwołujący złożył skargę na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24 w ramach, której podważał zasadność odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że wnosząc odwołanie ​ przedmiotowej sprawie, odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą, ponieważ w w związku ze złożeniem skargi na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, nie można było uznać, że odrzucenie oferty odwołującego z 2 grudnia 2024 r. było ostateczne. Status wykonawcy odwołujący utracił ostatecznie na mocy wyroku Sądu Okręgowego z 20 lutego 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt Zs 176/24. W ocenie składu orzekającego utrata przez odwołującego statusu wykonawcy w postępowaniu już po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem rozprawy powinna być oceniana ewentualnie ​ kontekście ustalenia czy wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes we wniesieniu odwołania, co stanowi w element rozpoznania odwołania, a nie badania od strony formalnej dopuszczalności odwołania. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 Pzp i​ w związku z tym postanowiła oddalić wnioski zamawiającego i przystępującego o​ odrzucenie odwołania na tej podstawie. Jakkolwiek Izba uznała, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu en bloc to stwierdziła, że jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu należało odrzucić. Odwołujący w pkt 4 petitum odwołania, z ostrożności procesowej, podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez odrzucenie jego oferty, mimo że nie podlegała ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie był prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z​ 2 grudnia 2024 r. do Sądu Okręgowego. Izba odrzuciła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu mając na uwadze przesłankę odrzucenia wymienioną w art. 528 pkt 5 Pzp, ponieważ odwołanie w tej części dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Wyrokiem w przedmiotowej sprawie Izba nakazała odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Zamawiający wykonując wyrok Izby odrzucił ofertę odwołującego na powyżej wskazanych podstawach. Ponadto zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego zgodnie z treścią wyroku Izby, zatem rozstrzyganie odnośnie tej czynności ​ ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego należało uznać za niedopuszczalne. w W związku z powyższym Izba skierowała na rozprawę odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych pkt 1, 2 i 3. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji przystępującego podniesionej ​ pismach z 26 stycznia i 25 lutego 2025 r. W piśmie z 26 stycznia 2025 r. przystępujący wskazał, że odwołujący nie ma w interesu we wniesieniu odwołania, którego zarzuty ograniczały się do żądania odrzucenia oferty przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że kwestionowanie przez odwołującego oferty przystępującego doprowadzić mogło jedynie do unieważnienia postępowania, a nie do uzyskania zamówienia przez odwołującego. Innymi słowy, przystępujący zwrócił uwagę, że uwzględnienie odwołania może prowadzić jedynie do unieważnienia postępowania. Powyższe zdaniem przystępującego oznaczało, że odwołujący, nie miał interesu we wniesieniu odwołania, bowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu na możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego, a​ w konsekwencji odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W piśmie z 25 lutego 2025 r. przystępujący wskazał, że wobec oddalenia przez Sąd Okręgowy 20 lutego 2025 r. skargi wniesionej przez odwołującego na wyrok z 31 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, odrzucenie oferty odwołującego stało się ostateczne, a zatem odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto przystępujący zwrócił uwagę, że stosownie do treści art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak ma to miejsce przy interpretacji art. 316 § 1 kpc (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), wskazuje na konieczność uwzględnienia aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zatem Izba dokonując rozstrzygnięcia bierze pod uwagę stan faktyczny istniejący w chwili orzekania. Skład orzekający nie zgodził się z argumentacją przystępującego wskazującą na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Izba podkreśliła, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak trafnie stwierdzono w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a​ winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (zob. wyrok z​ 5 listopada 2018 r. o sygn. akt KIO 2144/18, 16 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2528/21 oraz wyrok z 13 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4385/24, KIO 4411/24). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego ​ art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę w zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej. Ponadto Izba ostatecznie stanęła na stanowisku, że interes w uzyskaniu zamówienia należało ustalić na moment wniesienia odwołania. Na moment wniesienie odwołania tj. 2​ stycznia 2025 r. odwołujący posiadał status wykonawcy ponieważ wyrok Izby w sprawie o​ sygn. akt KIO 3667/24 został zaskarżony przez odwołującego przez złożenie skargi do Sądu Okręgowego. Tym samym odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Okoliczność wydania wyroku 20 lutego 2025 r. przez Sąd Okręgowy nie miała wpływu na ustalenie dotyczące zagadnienia interesu odwołującego. Co istotne art. 505 ust. 1 Pzp stanowi, że środek ochrony prawnej w postaci odwołania przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. W treści art. 505 ust. 1 Pzp czasownik mieć został użyty ​ trzeciej osobie liczby pojedynczej w czasie teraźniejszym i przeszłym z zastosowaniem przy obu jego formach w spójnika lub właściwego dla logicznej alternatywy nierozłącznej (ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia). Taka konstrukcja wskazuje, że wykonawca po wniesieniu odwołania może utracić interes w uzyskaniu zamówienia jednak nie może to skutkować uznaniem, że wykonawca nie wypełnił materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania określonej w tym przepisie jeśli na moment wniesienia odwołania ten interes posiadał. Stąd też kluczowy dla ustalenia interesu jest moment wniesienia odwołania. Na dzień wniesienia odwołania, odwołujący posiadał status wykonawcy ​ postępowaniu oraz miał interes w uzyskaniu zamówienia, zatem nie można było uznać, że odwołanie podlegało w oddaleniu ze względu na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że w efekcie naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego — utracił możliwość uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia, czym wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, 5 i 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na następujące kwestie: 1) złożone przez przystępującego wykazy narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. oraz z 25 listopada 2024 r. zawierały nieprawdziwe informacje, co do tego, że wykonawca ten dysponuje odpowiednią liczbą środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób spełniających wymagania określone w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z. W szczególności przystępujący: - powołał się na posiadanie pojazdu o nr rejestracyjnym DLB HN36 oraz w ramach wykazu pojazdów z 25 listopada 2024 r. oświadczył, że stanowi on jego własność, podczas gdy pojazd ten nie był w jego posiadaniu oraz nie stanowił jego własności od dnia 27 sierpnia 2024 r.; - jako podmiot, który prowadzi okręgową stację kontroli pojazdów, w której przeprowadzono badanie techniczne pojazdów o numerach rejestracyjnych: DLB W J05, DLB UY44, DLB ST77, DLB HN36, DLB ST80 w ramach wykazu narzędzi z 25 listopada 2024 r. oświadczył, że ww. pojazdy spełniają wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu z rozdziału 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z (a w tym, że są w pełni sprawne technicznie), podczas gdy na moment złożenia wykazu narzędzi z 25 listopada 2024 r. ww. pojazdy nie posiadały ważnych badań technicznych; 2) opisując nieprawidłowości dotyczące informacji objętych wykazami narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. i z 25 listopada 2024 r. odwołujący wskazał: a) przystępujący powołał się w wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. na pojazd o nr rejestracyjnym DLB HN36, oświadczając, że posiada ten pojazd oraz stanowi on jego własność tymczasem na dzień złożenia wykazu narzędzi, tj. na dzień 25 listopada 2024 r. pojazd ten nie należał już do przystępującego, ponieważ zgodnie z informacją ujawnioną ​ dokumencie wygenerowanym elektronicznie ze strony historiapojazdu.gov.pl został on sprzedany kilka miesięcy w wcześniej, tj. w 27 sierpnia 2024 r.; b) przystępujący w złożonym wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. wskazał pojazdy, które nie spełniały wymagań odnośnie parametrów i wyposażenia określonych w Załączniku nr 1 do Umowy pn. „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne”: - część pojazdów nie posiadała aktualnych badań technicznych; - część pojazdów nie posiadała homologacji dla autobusów oraz została przerobiona z​ samochodów dostawczych; - część pojazdów nie była wyposażona: w drzwi sterowane automatycznie z kabiny kierowcy z możliwością ręcznego awaryjnego otwierania, w mechanizm automatycznego powrotnego otwierania, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersowanie drzwi przy zamykaniu) oraz w sygnalizację dźwiękową i świetlną sygnalizującą zamykanie drzwi; - część pojazdów nie posiadała oznaczenia stopnia wejściowego kolorem żółtym; - część pojazdów nie posiadała oznakowania logo wykonawcy; - część pojazdów nie posiadała oznakowania przycisków otwierających drzwi (piktogramy); 3) przystępujący będąc wezwanym do złożenia wykazu pojazdów po raz drugi ​ postępowaniu, nie skorzystał z możliwości zmiany ww. informacji oraz powielił je w wykazie narzędzi z 25 listopada w 2024 r. za wykazem narzędzi z 20 sierpnia 2024 r., mimo ich nieprawdziwości. Tym samym, zdaniem odwołującego, sposób intencjonalny przekazał zamawiającemu ponownie te same informacje. Przechodząc do meritum w odniesieniu do pierwszego zarzutu Izba uznała, że przystępujący nie złożył oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w tym nie złożył informacji, które miałyby na celu świadome i celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że przystępujący złożył wykaz narzędzi wraz z ofertą. Wykaz ten nie zawierał nieprawdziwych informacji i potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z. Tym samym na moment złożenia oferty przystępujący spełniał warunek udziału w postępowaniu. W tym miejscu Izba zdecydowała się przedstawić swoje spostrzeżenia na temat wykazu narzędzi w postępowaniu. Wykaz narzędzi stanowił podmiotowy środek dowodowy, który powinien być złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, po uprzednim wezwaniu ze strony zamawiającego. Wykaz ten powinien być aktualny na dzień złożenia. Przystępujący wyjaśnił, że złożył wykaz narzędzi wraz z ofertą, gdyż tak odczytał wymaganie zamawiającego zawarte w ostatnim zdaniu treści warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z. Przystępujący jako profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć, że podmiotowe środki dowodowe w tym wykaz narządzi należało złożyć na późniejszym etapie postępowania, po otrzymaniu wezwania od zamawiającego. Z drugiej jednak strony wymóg określony przez zamawiającego w treści warunku, który formułował konieczność dysponowania, przez wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia, busami/autobusami o cechach wskazanych w załączniku nr 1 „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” do Umowy,” mógł skłonić przystępującego do uznania, że powinien wykazać jego spełnienie już przy okazji złożenia oferty. Ostatecznie Pzp nie zakazuje złożenia podmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą i taka okoliczność nie dyskwalifikuje wykonawcy w danym postępowaniu. Tym samym fakt złożenia przez przystępującego wraz z ofertą wykazu narzędzi nie mógł powodować negatywnych konsekwencji wobec tego wykonawcy. Zamawiający 22 listopada 2024 r. wezwał przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przystępujący 25 listopada 2024 r. złożył (co do meritum) ten sam wykaz narzędzi jaki przedstawił wraz z ofertą. Na złożonym 25 listopada 2024 r. wykazie narzędzi widniały dwa kwalifikowane podpisy elektroniczne, jeden z dnia złożenia oferty (20 sierpnia 2024 r.) drugi z 25 listopada 2024 r. W związku z tym z wykazu narzędzi złożonego 25 listopada 2025 r wynikało, że potwierdzał on stan na dzień złożenia oferty, a wykonawca nie dokonywał w nim żadnych zmian w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą. Przystępujący wyjaśnił, że 25 listopada 2024 r. złożył dokładnie ten sam wykaz narzędzi co 20 sierpnia 2024 r., będąc przekonanym, że zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu, który już znajdował się w ofercie i który ma potwierdzać, zgodnie z treścią warunku, stan na dzień złożenia oferty. Przekonanie przystępującego było błędne, ponieważ powinien był on złożyć wykaz narzędzi aktualny na dzień złożenia. Izba stwierdziła, że okoliczność złożenia przez przystępującego 25 listopada 2024 r. wykazu narządzi, który nie był aktualny na ten dzień, ale był aktualny na dzień składania ofert, nie mogła skutkować uznaniem, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący niewątpliwie wykazał spełnienie warunku działu w postępowaniu, kwestionowanego przez odwołującego, na dzień składania ofert. Spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert przystępujący wykazał przez złożenie wykazu narzędzi 25 listopada 2024 r. Skoro wykaz narzędzi z 25 listopada 2024 r. potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert to wykaz ten, w kontekście zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, należało ocenić według stanu na dzień składania ofert. Oceniając wykaz narzędzi w ten sposób należało uznać, że zawierał on informacje prawdziwe, ponieważ na dzień składania ofert przystępujący spełniał przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie wykaz narzędzi z 25 listopada 2024 r. nie odpowiadał treści wezwania z 22 listopada 2025 r., ponieważ nie zawierał informacji aktualnych na dzień złożenia. Okoliczności tej nie można było jednak potraktować jako złożenia przez przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany zastosować dyspozycję wynikającą z art. 128 ust. 1 Pzp, co też ostatecznie uczynił, czego efektem było wezwanie z 18 grudnia 2024 r. W argumentacji przedstawionej w pkt I.2.a uzasadnienia (oznaczony powyżej jako pkt 2 lit. a), odwołujący podniósł, że przystępujący w listopadzie 2024 nie był właścicielem pojazdu o nr rejestracyjnym DLB HN36, wymienionego w wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. Jak wskazano powyżej wykaz złożony przez przystępującego 25 listopada 2024 r. prezentował informację na dzień składania ofert. Na dzień składania ofert przystępujący dysponował przedmiotowym pojazdem. W dalszej kolejności należało wskazać, że przystępujący składając, na wezwanie zamawiającego, uzupełniony wykaz narzędzi 20 grudnia 2024 r. nie wymienił już tego pojazdu w tym dokumencie. Skład orzekający uznał tym samym, że fakt sprzedaży ww. pojazdu między sierpniem, a listopadem, nie oznaczał, że przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu czy też podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Przystępujący w miejsce sprzedanego pojazdu o numerze rejestracyjnym DLB HN36 wskazał inny pojazd, który potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W części opisanej pkt I.2.b tiret pierwsze uzasadnienia (oznaczony powyżej jako pkt 2 lit. b tiret pierwsze) odwołujący stwierdził, że przystępujący złożył w 25 listopada 2024 r. wykaz narzędzi, w którym część wskazanych w nim autobusów nie posiadała ważnego badania technicznego na dzień złożenia tego dokumentu. W tym kontekście po raz kolejny Izba zwróciła uwagę, że przystępujący nie złożył nowego wykazu narzędzi 25 listopada 2024 r. Był to ten sam wykaz, który został złożony 20 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie zarzucał braku badań technicznych, dla wskazanych w wykazie pojazdów, na dzień składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący przedstawiając informacje zaczerpnięte ze strony historiapojazdu.gov.pl wykazał, że niektórym pojazdom wymienionym w wykazie narzędzi, po terminie składania ofert, upłynął termin ważności badań technicznych. Izba uznała, że przedmiotowa okoliczność nie mogła prowadzić do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Co istotne skład orzekający ustalił, że przystępujący na moment składania ofert (20 sierpnia 2024 r.) oraz na moment złożenia uzupełnionego wykazu narzędzi (20 grudnia 2024 r.) spełniał warunek udziału w postępowaniu. Tym samym kluczowa okazała się odpowiedź na pytanie czy zaburzenie ciągłości w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego, pomiędzy dniem składania ofert, a złożeniem uzupełnionego wykazu narzędzi, uzasadniało stwierdzenie przesądzające, że ww. wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Izba opierając się na zasadach systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, w tym przede wszystkim na zasadzie proporcjonalności uznała, że przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu. Co prawda w orzecznictwie ugruntowany został pogląd wskazujący, że wykonawcy powinni wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez cały okres badania i oceny ofert oraz generalnie skład orzekający uważa ten pogląd za słuszny, natomiast nie można mu przypisywać rangi zasady absolutnej. Izba doszła do przekonania, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy pojawiły się okoliczności, które skutkowały uznaniem, że na wynikającą z orzecznictwa zasadę określającą ciągłość spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało spojrzeć bardziej powściągliwie. Po pierwsze zamawiający wymagał dysponowania 21 pojazdami dla obu części tymczasem problem braku ciągłości wykazania dysponowania pojazdami przez przystępującego nie dotyczył wszystkich pojazdów tylko części z nich. Ostatecznie przystępujący składając uzupełniony wykaz narzędzi potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i przez to posiada zdolność realizacji zamówienia. Po drugie termin rozpoczęcia świadczenia usługi w ramach postępowania wynikający z SW Z przypadał na 2 stycznia 2025 r. natomiast termin składania ofert upłynął 20 sierpnia 2024 r. Zgodnie z właściwymi przepisami ważność badania technicznego dla autobusów wynosi 6 miesięcy. Tym samym, badania techniczne ważne na dzień składania ofert z dużym prawdopodobieństwem mogły wygasnąć dla części pojazdów przed terminem rozpoczęcia świadczenia usługi. Po trzecie okolicznością bezsporną było, że przystępujący dysponuje własną Okręgową Stacją Kontroli Pojazdów na terenie swojej bazy transportowej. Tym samym okresowe badania techniczne przystępujący może wykonywać w dogodnym i właściwym dla siebie czasie, a w przypadku pojazdów, dla których upłynął termin badania technicznego nie występuje problem logistyczny i prawny dojazdu do OSKP drogą publiczną. Po czwarte przystępujący przez złożone na rozprawie 25 lutego 2025 r. dowody wykazał, że odwołujący także zaoferował w złożonym przez siebie wykazie narzędzi pojazdy, które miały przerwę w ważności badań technicznych w trakcie postępowania lub zostały nabyte przez odwołującego po terminie składania ofert. Okoliczność ta potwierdzała, że inni wykonawcy też mieli problemy z utrzymaniem ciągłości ważności badań technicznych pojazdów oraz na dużą dynamikę w zakresie dysponowanego taboru pojazdów. Po piąte wezwanie z 18 grudnia 2024 r. było ogólnikowe tj. zamawiający wskazał w zasadzie, że po weryfikacji opisanych w załączniku pojazdów stwierdził, że nie spełniają one wymagań opisanych w SW Z, dlatego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia żądanego wykazu. Zamawiający nie wyjaśnił jakie wymagania nie zostały spełnione przez pojazdy wymienione przez przystępującego, ani nie podał ile było pojazdów niespełniających tych wymagań. Przystępujący ustalał zastrzeżenia zamawiającego tak naprawdę z odwołania wniesionego przez odwołującego 12 grudnia 2024 r., które dotyczyło sprawy o sygn. akt KIO 4706/24. Odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, nie mogło dziwić, że przystępujący skupił się przede wszystkim na potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na moment złożenia uzupełnionego wykazu narzędzi, co mu się udało. Pozostała część argumentacji odwołującego dotycząca pierwszego zarzutu koncertowała się na szeregu wymogów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy pn. „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne”. Odwołujący wskazując na te wymogi, opierał się na następującym fragmencie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga dysponowania przez Wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia - busów/autobusów o cechach Wskazanych w załączniku nr 1 „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” do Umowy. Z zacytowanego powyżej fragmentu odwołujący wyciągnął wniosek, że pojazdy określone w wykazie narzędzi złożonym przez przystępującego powinny spełniać wszystkie parametry oraz wymogi wymienione w powyżej wskazanym załączniku do umowy. Izba uznała, że odwołujący dokonał nadinterpretacji treści warunku. Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę składającego ofertę pojazdami o cechach wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy. Jednakże zamawiający w treści SW Z nie wyjaśnił co rozumie przez cechę wskazaną w załączniku nr 1 do Umowy, ani nie podał, które wymagania lub parametry określone w załączniku nr 1 do Umowy uzna za cechę niezbędną do oceny pojazdu pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający na rozprawie 27 stycznia 2025 r. przyznał, że zwrot odnoszący się do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, który odnosił się do wymogu dysponowania przez wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia busami/autobusami o cechach wymienionych w załączniku nr 1 do Umowy, wskazujący na cechy, był nieokreślony. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i uznała, że treść warunku była niejednoznaczna, co nie mogło skutkować ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, czyli w tym przypadku dla przystępującego. Tym samym skład orzekający nie oceniał czy wymienione w uzasadnieniu zarzutów pierwszego i drugiego pojazdy przystępującego spełniały szczegółowe wymogi wskazane przez odwołującego, a wynikające z załącznika nr 1 do Umowy. Odwołujący w wyniku zastosowanej przez siebie argumentacji dążył de facto do potraktowania wykazu narzędzi – czyli podmiotowego środka dowodowego, który składany jest na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu – jako przedmiotowego środka dowodowego, który związany jest z procesem badania oferty pod katem jej zgodności z warunkami zamówienia. Tego typu działania odwołującego nie znalazły uznania składu orzekającego. Izba stwierdziła, że wymagań wskazywanych przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu, które odnosiły się do kwestii : - homologacji dla autobusów oraz przerobienia z samochodów dostawczych; - wyposażenia: w drzwi sterowane automatycznie z kabiny kierowcy z możliwością ręcznego awaryjnego otwierania, w mechanizm automatycznego powrotnego otwierania, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersowanie drzwi przy zamykaniu) oraz w sygnalizację dźwiękową i świetlną sygnalizującą zamykanie drzwi; - oznaczenia stopnia wejściowego kolorem żółtym; - oznakowania logo wykonawcy; - oznakowania przycisków otwierających drzwi (piktogramy); nie można było traktować jako cech pojazdów badanych na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Za takie cechy nie można było uznać również wymogów przedstawionych przez odwołującego w uzasadnieniu drugiego zarzutu. W związku z tym nawet niespełnienie przez pojazdy wskazane w wykazie narzędzi, wymagań z załącznika nr 1 do Umowy wskazanych w uzasadnieniu obu zarzutów, nie mogło skutkować odrzuceniem oferty przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W zakresie zarzutu drugiego odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następujące argumenty: 1) zamawiający wzywając wykonawcę przystępującego 18 grudnia 2024 r. do uzupełnienia wykazu narzędzi umożliwił temu wykonawcy złożenie oraz zmianę treści tego wykazu po raz trzeci w toku postępowania. Wezwanie do uzupełnienia, w ocenie odwołującego, nastąpiło zatem z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego oświadczenia w toku postępowania; 2) nawet jeśli uznać, że zamawiający prawidłowo w 18 grudnia 2024 r. wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu narzędzi, to również w ramach tego uzupełnionego wykazu z 19/20 grudnia 2024 r., przystępujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SWZ, ponieważ: a) w przypadku pojazdów o nr rejestracyjnych DLB ST80 oraz CB 8013X w drzwiach umiejscowiona została poręcz dzieląca, podczas gdy zamawiający wymagał drzwi z uchwytami wejściowymi, bez poręczy dzielących, umożliwiających swobodny dwustronny ruch pasażerów; b) w przypadku pojazdu o nr rejestracyjnym DLB VW83 zachodził brak oznakowania logo przystępującego oraz brak oznakowania przycisków otwierających drzwi (piktogramy), a w przypadku pojazdu o nr rejestracyjnym DLB XE15 zachodził brak możliwości swobodnego dwustronnego ruchu pasażerów przez drzwi; c) w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DLB VW81, DLB VW82, DLB VW83, DLB VW84, DLB VW85 DLB W304 DLB W J05 DLB UY44 DLB SC66 DLB ST77 oraz DLB ST80 nie zachodziła ciągłość posiadania ważnych badań technicznych przez cały okres trwania postępowania; d) w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DW L 51VW, CB 801JX oraz DW L 67VJ nie zachodziła ciągłość posiadania do nich tytułu prawnego przez przystępującego przez cały okres trwania postępowania. W ramach przedmiotowego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na naruszenie zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego oświadczenia w toku postępowania. W tym kontekście Izba po raz kolejny zwróciła uwagę, że przystępujący został wezwany po raz pierwszy do złożenia dokumentów pismem z 22 listopada 2024 r. Jak wynikało z treści tego pisma, było to wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp. W sytuacji w której zamawiający uznał, że przedstawiony wykaz nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miał prawo oraz obowiązek wezwania przystępującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednokrotnie wzywał przystępującego do uzupełnienia wykazu narzędzi, ponieważ zastosował dyspozycję wynikającą z art. 128 ust. 1 Pzp tylko raz tj. w ramach wezwania z 18 grudnia 2024 r. W związku z powyższym zamawiający nie naruszył zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. W zakresie pozostałych argumentów wskazanych przez odwołującego w uzasadnieniu drugiego zarzutu, Izba w pełnej rozciągłości podtrzymała stanowisko zaprezentowane przy okazji pierwszego zarzutu. Skład orzekający nie widział konieczności powtarzania raz jeszcze swojego stanowiska w tym miejscu przez co wystarczające było odesłanie do treści podanych powyżej na str. 19-24 uzasadnienia orzeczenia. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Co prawda Izba nie kwestionowała prawdziwości informacji pochodzących z załączonych do odwołania wydruków ze strony internetowej historapojazdu.gov.pl, jednakże dowody te ze względów opisanych przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu pierwszego, nie doprowadziły składu orzekającego do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu lub złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący złożył również dowody w postaci skarg z 10 stycznia 2025 r., 20 stycznia 2025 r. oraz 21 stycznia 2025 r. dotyczących nieprawidłowości w realizacji przewozu osób na niektórych liniach Izerskiej Komunikacji Autobusowej realizowanych przez przystępującego. Przedmiotowe dowody odnosiły się do etapu realizacji umowy, która została zawarta pomiędzy zamawiającym a przystępującym w związku z tym okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, ponieważ nie dotyczyły czynności objętych odwołaniem, dokonanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art 239 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 2 petitum odwołania Zarzut trzeci koncertował się stwierdzeniu wskazującym, że oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim nie przewidział on w ofercie wystarczającej liczby autobusów niskopodłogowych do wykonywania usług przewozowych zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie i Załączniku nr 2.2 do SW Z pn. „Charakterystyka usługi przewozowej”. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że przystępujący w piśmie z 19 grudnia 2024 r. po dokonaniu analizy rozkładów jazdy objętych przedmiotem zamówienia przyjął, że liczba kursów autobusami niskopodłogowymi to 10 z 96 na 6 liniach z 12 linii. Jednocześnie przystępujący wskazał, że z uwagi na pokrycie się niektórych godzin kursów do realizacji zadania potrzebne są 4 autobusy niskopodłogowe. Zdaniem odwołującego do zapewnienia wykonania wszystkich z kursów oznaczonych w Charakterystyce usług przewozowych autobusami niskopodłogowymi – konieczne było zapewnienie co najmniej 7 autobusów niskopodłogowych. Ponadto odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że liczba 4 autobusów niskopodłogowych była niewystarczająca do należytego wykonania zamówienia, to przystępujący w ramach wykazu narzędzi z 19/20 grudnia 2024 r. nie wykazał dysponowania 4 autobusami niskopodłogowymi, ponieważ spośród wszystkich pojazdów objętych tym oświadczeniem jedynie 3 autobusy można było zakwalifikować jako pojazdy niskopodłogowe. Odwołujący zarzucił, że pojazdy o numerach rejestracyjnych DLBST77 i DLBW J06 nie spełniały wymogu autobusu niskopodłogowego, ponieważ w trzecich drzwiach pojazdy nie mają dostępu do niskiej podłogi, widoczne to jest po idącej w górę linii dachu tych autobusów”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do Umowy w tabeli nr 1 opisał wymagane parametry dla pojazdów kategorii A (kolumna trzecia). W pkt 2.3 tabeli nr 1 zamawiający wymagał, aby pojazdy kategorii A posiadały minimum jedno miejsce do przewozu osób na wózku inwalidzkim, natomiast w pkt 2.6 opisującym parametr podłogi wskazano: Dotyczy tylko autobusów klasy A: - poziom podłogi obniżony co najmniej przy drzwiach naprzeciwko miejsca przeznaczonego na wózki, max 350 mm nad poziom drogi. Jak podał sam odwołujący, w wymienionych powyżej dwóch autobusach wyłącznie trzecie drzwi nie dawały bezpośredniego dostępu do niskiej podłogi. Oznaczało to zatem, że parametry wymagane przez zamawiającego zostały spełnione przez przystępującego. Odwołujący podniósł również, że do realizacji wszystkich kursów, gdzie wymagane są autobusy niskopodłogowe, potrzeba 7 takich autobusów. Powyższe założenie odwołującego Izba potraktowała jako nadinterpretację postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze zamawiający nie określił w SW Z wymaganej minimalnej liczby pojazdów z podziałem na każdą z opisanych kategorii autobusów. W związku z tym to wykonawcy mieli pewną swobodę w tej materii oraz to na nich spoczywał obowiązek zaplanowania, ustalenia i zapewnienia odpowiedniej liczby autobusów. Po drugie według opisu wszystkich rozkładów jazdy Izerskiej Komunikacji Autobusowej, tylko 10 z 96 kursów dziennie miało być realizowanych pojazdami przystosowanymi do przewozu osób na wózku inwalidzkim. Przystępujący po dokonaniu analizy rozkładu godzin ustalił minimalną liczbę pojazdów konieczną do obsługi tych kursów na 4 sztuki, a odwołujący nie udowodnił, że przyjęte przez przystępującego założenia były niezgodne z warunkami zamówienia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt KIO 2715/22 WYROK z dnia 27 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022r. przez wykonawcę NetWorkS! Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. z z siedzibą lidera w Modlniczce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Sat-System Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania odciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2022r., pod numerem 2022/S 099-275314. W dniu 14 października 2022r., wykonawca - NetWorkS! sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sat-System sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej: „Przystępujący lub „Sat-Sytem”) mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie spełnia wszystkich wymagań określonych w treści dokumentacji zamówienia, m.in. w zakresie: a) spełnienia przez tablice oraz zegar zastosowanych w ramach realizacji przedmiotu omawianego zamówienia wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6; b) dysponowania przez wykonawcę wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem Badania Typu WE dla zmodyfikowanego wyświetlacza głównego stacyjnego wydanego przez odpowiednią Jednostkę Notyfikowaną do Dyrektywy 797/2016 w sprawie interoperacyjności systemu kolei niezbędnego również do realizacji Przedmiotu Zamówienia odnośnie wykorzystywanych w realizacji przedmiotu zamówienia wyświetlaczy głównych stacyjnych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sat-System, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztów realizacji zamówienia w zakresie, w jakim Sat-System nie uwzględniła w cenie ofertowej wszystkich elementów cenoi kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), co nie jest możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego w zakresie ceny zaoferowanej w ramach Postępowania. 3) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty Sat-System jako najkorzystniejszej podczas, gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; 4) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą; 5) art. 16 pkt 1) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W związku z przedstawionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Sat-System jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SatSystem; 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia wykonawca wyłoniony w trybie przetargu będzie zobowiązany m.in. do dostarczenia i zamontowania tablic w postaci Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych. Na podstawie ust. 2.2.3. pkt 5 OPZ „Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, Ipi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122”. Postanowienie to oznacza, że wyświetlacze te powinny być zgodne z dokumentem „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6” stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r. (dalej jako: „wytyczne Ipi-6”). Ponadto zgodnie z treścią tomu III SWZ, tj. Opisem Przedmiotu Zamówienia, w pkt. 3.1.1. ust. 8 Zamawiający określił, że: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. (...) W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający jedynie warunkowo dopuścił możliwość zastosowania obecnych wyświetlaczy. Tym warunkiem była natomiast po pierwsze konieczność spełnienia przez „dostosowany” wyświetlacz wymagań Ipi-6, a po drugie także konieczność dysponowania certyfikatem potwierdzającym weryfikację badania typu WE dla zmodyfikowanego wyrobu w postaci wyświetlacza głównego stacyjnego wydanego przez odpowiednią Jednostkę Notyfikowaną do Dyrektywy 797/2016 w sprawie interoperacyjności systemu kolei niezbędnego również do realizacji Przedmiotu Zamówienia. Dodatkowo Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń: Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21 czerwca 2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu ( 2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21 czerwca 2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23 czerwca 2022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28 czerwca 2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023r. Pytanie nr 94 (wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27 czerwca 2022 r.): „Zamawiający w dokumencie pn.: „Tom III SWZ-OPZ.pdf” w punkcie 3.1.1, ust. 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań IPI-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych IPI-6?” Odpowiedź: „Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). w wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem”. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30 czerwca 2022 r.): „Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny?” Odpowiedź: „Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A. W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych Ipi6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający co prawda dopuszcza możliwość wykorzystania istniejących już na stacjach Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni wyświetlaczy, jednakże wymaga by wyświetlacze te były zgodne z Wytycznymi Ipi-6. W każdym z powyższych dokumentów Zamawiający podkreśla konieczność dostosowania całych wyświetlaczy (tj. zarówno oprogramowania jak i wszystkich części składowych tych wyświetlaczy) do wytycznych Ipi-6, a nie jedynie ich części. Modernizacja poprzez wymianę komputera sterującego czy też wymiana oprogramowania nie spełnią wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego zarówno w dokumentach zamówienia jak i w wytycznych Ipi-6. Według Odwołującego wymiana komputera sterującego może jedynie spowodować zgodność wyświetlaczy z Centralnym Systemem Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (dalej: „CSDIP”). Zabieg ten nie będzie zaś powodował ich zgodności z wytycznymi Ipi-6, ponieważ oba te standardy dotyczą innych funkcjonalności. Urządzenia zgodne z CSDIP operują przy zastosowaniu protokołu komunikacyjnego 1.10, natomiast urządzenia zgodne z wytycznymi Ipi-6 przy zastosowaniu protokołu komunikacyjnego 2.1. Różnica między stosowanymi protokołami komunikacyjnymi powoduje, że urządzenia zgodne z wytycznymi Ipi-6 mają większą funkcjonalność i szersze zastosowanie, z uwagi na wymagania m.in. dotyczące: 11.1. ilości wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, 11.2. wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, 11.3. typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, 11.4. powierzchni aktywnej wyświetlacza. Odwołujący wskazał, że z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZOPZ pkt 3.1.1 ust. 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z różnic wynikających ze zgodność z CSDIP i wytycznymi Ipi-6 i dał temu wyraz w treści dokumentów zamówienia. Co za tym idzie, oczekiwał od wykonawcy użycia takich wyświetlaczy, które spełnią oba te wymagania, tj. będą zarówno zgodne z wytycznymi Ipi-6, jak i z CSDIP, a także będą dysponowały odpowiednimi certyfikatami WE. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny są urządzeniami produkcji spółki Kolejowe Zakłady Łączności sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „KZŁ Bydgoszcz”), co Zamawiający określił w pkt 3.1.1 ust. 8 OPZ. Informacja ta została powtórzona w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): „Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) lit. e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź Zamawiającego: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. Odwołujący wskazał, że po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Urządzenia te można dostosować jedynie w zakresie umożliwiającym ich zgodność z CSDIP (w zakresie wymiany informacji z CSDIP tj. dostosowanie umożliwi „porozumiewanie się” CSDIP z wyświetlaczem), co nie spowoduje ich zgodności z Ipi-6 ze względu przede wszystkim na parametry wyświetlacza i jego jakość, niezgodną z Ipi-6. Opisywana modyfikacja, niezależnie od tego że nie doprowadzi do zgodności z Ipi-6, pociąga za sobą również konieczność przeprowadzenia weryfikacji WE dla nowego typu wyświetlacza głównego stacyjnego jako składnika interoperacyjności. Według Odwołującego, istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 § 8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy typu Wyświetlacze Główne Stacyjne (dalej także jako: „WGS”) dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9. Tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 § 8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3.000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy która jest z oczywistych względów zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje - wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Wymiana komputera sterującego i autorskie oprogramowanie nie są w stanie zapewnić zgodności z tym wymogiem, tj. nie przyczynią się do zwiększenia szerokości powierzchni aktywnej wyświetlaczy. Zdaniem Odwołującego, powyższe parametry to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne. Wspomnieć bowiem należy, że istniejące wyświetlacze nie spełniają również wytycznych Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy oraz dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Co istotne parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z wytycznymi Ipi-6 § 8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 § 8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo wynoszącej 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z wytycznymi Ipi-6 § 8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki, jaki można zastosować, musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm - jedynej spełniającej wymagania określone w wytycznych Ipi-6 - na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. Oczywistym zaś jest, że integracja komunikacji bądź zastosowanie nowego oprogramowania nie są w stanie przyczynić się do zwiększenia możliwości wyświetlania określonej liczby wierszy na wyświetlaczu. Ponadto wyświetlacze zgodne z wytycznymi Ipi-6 funkcjonują przy zastosowaniu nowszego protokołu komunikacyjnego, tj. 2.1, co przyczynia się do zwiększenia ich funkcjonalności i szerszego zastosowania niż w przypadku dotychczas stosowanych protokołów komunikacyjnych. Dlatego też sama zgodność wyświetlaczy z CSDIP nie spełnia wymogu zgodności z wytycznymi Ipi-6. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych o parametrach spełniających wytyczne Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w swojej ofercie - która została później powtórzona na aukcji elektronicznej - podała Sat-System. Odwołujący zarzucił, że Sat-System nie wykazała w dokumentach złożonych Zamawiającemu, że zamierza wymienić wyświetlacze na w pełni zgodne z wytycznymi z Ipi6. Istotne jest również, że Sat-System w ofercie nie zadeklarowała korzystania z zasobów innych podmiotów dysponujących wyświetlaczami zgodnymi z wytycznymi Ipi-6, a także nie planuje uzyskać certyfikatu WE. Oznacza to, że Sat-System zakładała samodzielną realizację przedmiotu zamówienia nie posiadając Wyświetlacza Głównego Stacyjnego zgodnego z wytycznymi Ipi-6, co niekorzystnie świadczy zarówno o ofercie przedstawionej przez Sat-System jak i cenie w niej zawartej. Co więcej, powyższa okoliczność potwierdza, że Sat-System złożyła ofertę bez przeprowadzonych testów wdrożeniowych dla Wyświetlacza Głównego Stacyjnego i bez uzyskania dla niego zgody w trybie wytycznych Ipi-6. Testy te zaś byłyby wymagane z uwagi na różnicę w stosowanych przez te urządzenia protokołach komunikacyjnych - istniejące wyświetlacze na obu stacjach funkcjonują przy użyciu protokołów komunikacyjnych 1.10, natomiast wyświetlacze zgodne z wytycznymi Ipi-6 powinny stosować protokół komunikacyjny 2.1. Z wiedzy posiadanej przez Odwołującego wynika, że Sat-System nie dysponuje dokumentami dopuszczającymi Wyświetlacze Główne Stacyjne zgodnie z wytycznymi Ipi-6. Co więcej, jak wynika z pisemnego stanowiska złożonego dnia 12 września 2022 r. przez Sat-System w postępowaniu o sygnaturze KIO 2233/221, Sat-System stwierdziła, że: „dostosuje istniejące wyświetlacze poprzez jedynie wymianę komputera sterującego i załadowania własnego oprogramowania”. Zamiar modernizacji istniejących wyświetlaczy Sat-System powtórzyła na rozprawie w ww. postępowaniu, gdzie zgodnie z protokołem stwierdziła: „(...) wskazuję, że nie było konieczności zwracania się do producenta wyświetlaczy działających u Zamawiającego o wycenę dostosowania, gdyż jestem producentem wyświetlaczy (...) zamierza zastosować oprogramowanie własnego autorstwa. Wyjaśnia, że zastosuje oprogramowanie na komputerze sterującym wyświetlaczem, tzn. usunie istniejący o zastosuje własny komputer z własnym oprogramowaniem”. Powyższe, zdaniem Odwołującego oznacza, że Sat-System zamierza zachować istniejące wyświetlacze i jedynie podjąć samodzielną próbę ich modernizacji. Jak jednak wynika z powyższej analizy, takie działanie może spowodować jedynie uzyskanie zgodności wyświetlaczy z CSDIP, natomiast nie jest możliwe ich dostosowanie do wytycznych Ipi-6. To zaś spowoduje, że wyświetlacze na obu stacjach, tj. Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni będą niezgodne z wymaganiami Zmawiającego określonymi w SWZ. Odwołujący odnosząc się do kwestii konieczności uzyskania nowego Certyfikatu Badania Typu WE dla Wyświetlacza Głównego Stacyjnego po przeprowadzonej modyfikacji wskazał, że na temat certyfikatu również wypowiedział się Zamawiający w dokumentach zamówienia, tj.: - w tomie III OPZ, pkt. 6.2. ust. 6.: „Wymiana Urządzenia na jego zamiennik musi być poprzedzona uzyskaniem przez Wykonawcę oceny Jednostki Notyfikowanej odnośnie wpływu wymiany na posiadane przez Zamawiającego certyfikaty i dopuszczenia. - w tomie III OPZ, pkt. 6.2. ust. 7: „W przypadku, gdy wymiana Urządzenia na zamiennik wymaga ponownego uzyskania dopuszczeń i zezwoleń, koszt uzyskania tych dokumentów ponosi Wykonawca”. - w tomie III OPZ, pkt. 7.3. ust. 2: „Wykonawca ma obowiązek stosowania takich materiałów - elementów podsystemów, zaliczanych do składników interoperacyjności, które posiadają stosowne deklaracje WE zgodności lub przydatności do stosowania oraz certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania (jeżeli wymagane zgodnie z zastosowanym modułem oceny zgodności)”; - w tomie III OPZ, pkt. 7.3. ust. 4: „Wykonawca jest zobowiązany zlecić notyfikowanej jednostce ocenę zgodności podsystemu „Infrastruktura” części objętej zakresem Zamówienia, na każdym etapie (projektu, budowy i końcowych prób podsystemu) zgodnie z zapisami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym z późniejszymi zmianami. W wyniku przeprowadzonej przez ww. jednostkę oceny zgodności i uzyskanych odpowiednich certyfikatów weryfikacji WE podsystemu, Wykonawca ma obowiązek wystawienia odpowiednich deklaracji weryfikacji WE podsystemu”. Wskazał, że Zamawiający w wyjaśnieniach nr 6 opublikowanych 27 czerwca 2022 r.: „Pytanie nr 209: Część II Informacyjna - Rozdział 7.3: Zgodnie z wymaganiami OPZ pkt 7.3 należy uzyskać certyfikat potwierdzający weryfikację WE podsystemu „Infrastruktura” dla zakresu objętego zamówieniem. Rozporządzenie Komisji Europejskiej nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczy technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura”, w którym są wymienione parametry podlegające sprawdzeniu. Czy ze względu na to, że w rozporządzeniu nr 1299/2014 nie znajdują się parametry, które dotyczyłyby zakresu zamówienia typu dynamiczna informacja wizualna czy informacje mówione, Zamawiający będzie w dalszym ciągu wymagał uzyskania certyfikatu WE na zakres objęty przedmiotem zamówienia?” Odpowiedź: Zamawiającego „W dokumentach przetargowych wskazana jest konieczność przeprowadzenia procesu certyfikacji podsystemu Infrastruktura, a nie konkretne TSI. Potwierdzamy konieczność przeprowadzenia certyfikacji tego podsystemu, natomiast wymagania w zakresie parametrów wskazanych przez Państwa określone są w TSI PRM, które także odnoszą się do podsystemu Infrastruktura. Wykonawca także musi uwzględnić fakt, że podsystem Infrastruktura był certyfikowany w zakresie innego zadania inwestycyjnego, jak wskazano w dokumentacji przetargowej”. Odwołujący wyjaśnił, że wyświetlacz główny stacyjny jest składnikiem interoperacyjności w rozumieniu pkt 5.3.1.1. Rozporządzenia Komisji (UE) z dnia 18 grudnia 2014 r. nr 1300/2014 z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności systemu kolei unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania się (dalej: „TSI PRM”), które jest ściśle powiązane z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 z dnia 11 maja 2016 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei w Unii Europejskiej. Wprowadzenie modyfikacji w Wyświetlaczu Głównym Stacyjnym jako składniku interoperacyjności związane jest z koniecznością przeprowadzenia oceny znaczenia zmiany a w konsekwencji oceny ryzyka związanego z wprowadzoną zmianą zgodnie z Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (WE) nr 352/2009 a następnie konieczności przeprowadzenia badań (weryfikacji WE) dla nowego typu wyrobu. W świetle zakresu modyfikacji wyświetlacza głównego stacyjnego (zgodnie z wyjaśnieniami Sat-System poprzez „wymianę komputera sterującego i załadowania własnego oprogramowania”) aby zapewnić jedynie jego komunikację z CSDIP, nie ulega wątpliwości, że dotychczasowy wyrób produkcji KZŁ Bydgoszcz po wymianie komputera sterującego i niezbędnych sterowników, przestaje być tym samym typem wyrobu, który został zabudowany pierwotnie i wymaga uzyskania od nowa certyfikatu weryfikacji WE dla składnika interoperacyjności, co jednak nie zostało przewidziane przez Sat - System w ramach złożonej przez ten podmiot oferty. W świetle art. 25e ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym, podsystemy strukturalne (w tym podsystem Infrastruktura) mogą być dopuszczone do eksploatacji, tylko jeżeli: 1) są zbudowane i zainstalowane w taki sposób, że spełniają zasadnicze wymagania systemu kolei oraz jest zapewniona jego zgodność z istniejącym systemem kolei Unii, w skład którego wchodzi; 2) składniki interoperacyjności, z których jest zbudowany, są właściwie zainstalowane i wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem; 3) urządzenia i budowle ujęte w wykazie, o którym mowa w art. 22f ust. 14 pkt 2, które wchodzą w jego skład, zostały dopuszczone do eksploatacji zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący stwierdził, że modyfikacja wprowadzona przez Sat-System w Wyświetlaczu Głównym Stacyjnym polegająca na wymianie najważniejszego komponentu tj. komputera sterującego powoduje okoliczność braku spełniania wymagań zasadniczych przez ten składnik interoperacyjności a tym samym uniemożliwia spełnianie wymagań zasadniczych przez cały podsystem Infrastruktura na modernizowanych obiektach na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni i uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji do czego zobowiązywał tom III OPZ, pkt. 6.2. ust. 7 oraz uzyskanie certyfikatów weryfikacji WE i wydania deklaracji WE do czego zobowiązywał tom III OPZ, pkt. 7.3. ust. 4. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp wyjaśnił, że w związku z brakiem wymiany przez Przystępującego wyświetlaczy na nowe jest także brak ujęcia nowych wyświetlaczy w ofercie przedstawionej przez tego wykonawcę, a co za tym idzie także w cenie. Sat-System nie wliczyła bowiem w przedstawioną cenę niezbędnego czasu i kosztów pozyskania nowych wyświetlaczy lub pozyskania wymaganego certyfikatu dla wyświetlaczy zmienionych samodzielnie. W związku z tym należy stwierdzić, że oferta ta zawiera istotny błąd, którego na obecnym etapie Postępowania nie da się już wyeliminować lub skorygować. Ponadto, w związku z tym, że Sat-System pominęła w swojej ofercie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, jej oferta zawiera istotny błąd, który kwalifikuje tę ofertę do jej odrzucenia. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2022r. wniósł o odrzucenie odwołania: 1) na podstawie art. 527 Pzp, wobec oddalenia przez Izbę odwołania Konsorcjum Maxto w sprawie o sygn. akt: KIO 2233/22, w którym Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a odwołanie oparte jest na tych samych zarzutach co zarzuty obecnego odwołania, powodując tym samym że zaskarżona czynność Zamawiającego wykonana została zgodnie z treścią ww. wyroku, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, z uwagi na fakt, że Odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty wykonawcy Sat-System sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, który to wybór został dokonany na skutek wyroku KIO 2233/22, w którym Izba oddaliła zarzuty, co do oferty Sat-System sp. z o.o., analogiczne w swojej treści do zarzutów Odwołującego. Uzasadniając powyższy wniosek Zamawiający wyjaśnił, że wobec jego oferty, jak też oferty Sat- System Sp. z o.o. złożone zostało w dniu 29 sierpnia 2022r. odwołanie przez Konsorcjum Maxto o sygn. KIO 2233/22. Przy czym zarzuty odwołania powielają w zasadzie zarzuty odwołania KIO 2233/22 wobec Sat-System, które dotyczyły także czynności badania i oceny oferty, wskazując na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu (zarzut 2 Odwołania Konsorcjum Maxto - zarzut 1 Odwołania), a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut 3 Odwołania Konsorcjum Maxto - zarzut 2 Odwołania), jak też powielają argumentację o błędzie w obliczaniu ceny poprzez pominiecie istotnej zdaniem odwołujących pozycje kosztową, czy niezgodności zaproponowanego przez Sat-System Sp. z o.o. świadczenia (dostosowania wyświetlacza) z wymaganiami SWZ w tym instrukcji IP-6. (Pozostałe zarzuty Odwołania podobnie, jak i pozostałe zarzuty odwołania KIO 2233/22, cytując za uzasadnieniem wyroku KIO 2233/22 str. 58, mają charakter wynikowy). Zamawiający dodał, że Odwołujący w zakresie zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego przystąpił w całości po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 21 września 2022 r. w sprawie KIO 2233/22 oddaliła wszystkie zarzuty. W opinii Zamawiającego, powyższe determinuje zaistnienie obu negatywnych przesłanek rozpoznania Odwołania określonych w przepisach art. 527 Pzp oraz art. 528 pkt. 5 Pzp pozostających ze sobą w ścisłym związku funkcjonalnym. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, zaś art. 527 wskazuje, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Zdaniem Zamawiającego oba wskazane przepisy stanowią przeniesienie zasady res iudicata (powagi rzeczy osądzonej) do postępowania odwoławczego przed Izbą. Powaga rzeczy osądzonej oznacza rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu rozstrzygającym co do istoty sprawy. Co istotne w doktrynie prawa postępowania cywilnego wskazuje się, że zasada ta ma swoje granice przedmiotowe oraz podmiotowe. Przez granice przedmiotowe należy rozumieć określone przez przedmiot rozstrzygnięcia zindywidualizowany podstawą faktyczną sporu. Co oznacza, że granicę przedmiotową powagi rzeczy osądzonej określa przedmiot rozstrzygnięcia Izby czy sądu i podstawa faktyczna rozstrzygnięcia. Aby zapobiec zbędnemu wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec czynności wykonanych zgodnie z wcześniejszym wyrokiem KIO lub sądu okręgowego, ustawa w tym zakresie formułuje negatywną przesłankę procesową. Przepisy te mają na celu stworzenie przeszkody procesowej dla przypadków, które w związku z wcześniejszym orzeczeniem i wykonaniem tego orzeczenia przez zamawiającego skończyłyby się oddaleniem odwołania. Zgodnie z treścią przywołanych przepisów, czynność wykonana zgodnie z wyrokiem KIO lub sądu skargowego nie może być ponownie przedmiotem odwołania. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny, do odrzucenia odwołania dojdzie również wówczas, gdy te same okoliczności, które Izba już analizowała, powołuje inny wykonawca w postępowaniu. Nie podlegają bowiem zaskarżeniu odwołaniem czynności zamawiającego wykonane zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, tak samo jak nie można kwestionować nowym odwołaniem czynności podjętych przez zamawiającego zgodnie z żądaniem pierwszego odwołania. Zamawiający wskazał, że w przywołanym powyżej przepisie podstawa odrzucenia odnosi się nie tylko do wykonawcy, który wniósł poprzednio uwzględnione lub rozpatrzone na jego korzyść odwołanie, ale też do każdego podmiotu uprawnionego do wnoszenia środków ochrony prawnej. W konsekwencji, Zamawiający wskazał, że w dniu 29 sierpnia 2022 r. Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie m.in. od czynności badania i oceny ofert Sat-System oraz NetWorkS! Sp. z o.o. podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu. Podkreślił, że treść zarzutów jest tożsama do tych, które zostały podniesione przez Odwołującego. Użyta w obu odwołaniach argumentacja, zarówno Konsorcjum Maxto jak i Odwołującego odnosi się do braku możliwości dostosowania stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej do wytycznych Ipi-6, nieuwzględnienia w ofercie związanych z tym kosztów, a także do niezgodności oferty SatSystem z warunkami zamówienia oraz do błędów w zakresie obliczania ceny lub kosztu zamówienia. Natomiast w wyroku z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2233/22) wskazała, że zarzuty podlegają oddaleniu. Izba uznała, że z treści SWZ wynika możliwość dostosowania urządzeń informacji pasażerskiej do wytycznych Ipi-6 (str. 57-58 uzasadnienia), a wycena Sat-System jest prawidłowa. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazuje, że zostały spełnione przesłanki zawarte w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 527 ustawy Pzp, wobec tego odwołanie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że w przypadku nie podzielenia wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 527 i 528 pkt 5 Pzp wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 527 Pzp na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Stosownie natomiast do treści art. 528 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Normy przywołanych wyżej przepisów Pzp obejmują m.in. czynności wykonane przez Zamawiającego zgodnie z treścią uprzednio wydanego wyroku. W takiej sytuacji niedopuszczalne jest wniesienie odwołania na taką czynność Zamawiającego. Podkreślić jednak należy, że Izba w wyroku z dnia 21 września 2022r., sygn. akt KIO 2233/22 oddaliła zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Sat-System. Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie spełniał przesłanek wymienionych w art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem nie sposób uznać, że po oddaleniu przez Izbę odwołania w sprawie KIO 2233/22 Zamawiający zobligowany był wykonać jakąkolwiek czynność. Wskazać należy, że oddalenie odwołania było wynikiem uznania niezasadności podniesionych zarzutów przez skład orzekający Izby w ww. sprawie. Oddalenie odwołania spowodowało, że Izba w wyroku nie nakazała Zamawiającemu dokonania żadnych czynności, co z kolei spowodowało, że po stronie Zamawiającego nie zaistniał obowiązek podjęcia jakichkolwiek czynności, aby wykonać wyrok Izby. W konsekwencji skoro Zamawiający nie wykonał żadnej czynności w wyniku oddalenia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2233/22, to nie można uznać, że odwołanie wniesione w niniejszej sprawie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO a tym samym, że odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Izba dopuściła wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego. Izba zważyła: Zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp opierał się na dwóch twierdzeniach, tj. że oferta SAT-System jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie spełnia wszystkich wymagań określonych w treści dokumentacji zamówienia, m.in. w zakresie: a) spełnienia przez tablice oraz zegar zastosowanych w ramach realizacji przedmiotu omawianego zamówienia wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6; b) dysponowania przez wykonawcę wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem Badania Typu WE dla zmodyfikowanego wyświetlacza głównego stacyjnego wydanego przez odpowiednią Jednostkę Notyfikowaną do Dyrektywy 797/2016 w sprawie interoperacyjności systemu kolei niezbędnego również do realizacji Przedmiotu Zamówienia odnośnie wykorzystywanych w realizacji przedmiotu zamówienia wyświetlaczy głównych stacyjnych. Odwołujący wywodził, że z dokumentacji postępowania oraz udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane w postępowaniu pytania, w tym pytanie nr 33, wynikała konieczność dostosowania całych wyświetlaczy (tj. zarówno oprogramowania jak i wszystkich części składowych tych wyświetlaczy) do wytycznych Ipi-6, a nie jedynie ich części. Modernizacja poprzez wymianę komputera sterującego czy też wymiana oprogramowania, w ocenie Odwołującego, nie spełnią wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego zarówno w dokumentach zamówienia jak i w wytycznych Ipi-6. Zamawiający wskazywał natomiast, że jego oczekiwaniem w przypadku wybrania przez oferenta wariantu adaptacji tablic informacyjnych jest dostosowanie jedynie w zakresie oprogramowania interfejsu komunikacyjnego i dostosowania go do współpracy z CASDIP (Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO 2233/22 z dnia 21 września 2022r., że treść dokumentacji postępowania „daje wyraźną podstawę do takiego dostosowania”, tj. do dostosowania wyświetlaczy w zakresie oprogramowania interfejsu komunikacyjnego do współpracy z CASDIP. W ocenie Izby powyższego nie zmienia odpowiedz na pytanie nr 33, gdzie Zamawiający wskazał, że „w przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6....”. Zauważyć należy, że nawet jeżeli w wyniku udzielonych odpowiedzi istniała możliwość różnych interpretacji dotyczących wymagań Zamawiającego, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz sądów powszechnych niejednoznaczność dokumentacji przetargowej nie może być interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W ocenie Izby uprawnione było więc stanowisko, że w świetle dokumentacji postępowania i udzielonych odpowiedzi, Przystępujący uznał, że spełnienie wymagań Ipi-6 dla adoptowanych tablic informacyjnych dotyczyło tylko i wyłącznie opracowania i wdrożenia do tych urządzeń struktury informatycznej interfejsu komunikacyjnego z CASDIP dla wyświetlaczy, nie zaś w odniesieniu do wszystkich elementów składowych. Dlatego też Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące braku możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6. Dlatego też Izba uznała, że złożony przez Odwołującego dowód stanowiący pismo Kolejowych Zakładów Łączności sp. z o.o., w którym spółka wskazała, „że tablice wykonane w technologii monochromatycznej ZT10-73 i ZTIp-73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach symbol z literą „o”, oraz przyjazdach — symbol z literą „p”. Należy stwierdzić, że nie ma możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń do wymagań określonych w Wytycznych Ipi-6 oraz ich integracji z CASDIP w wersji protokołu komunikacyjnego 2.1. Jednocześnie informujemy, że przedmiotowe tablice po przeprowadzeniu modernizacji, będzie można zintegrować z CASDIP, w wersji protokołu komunikacyjnego 1.10.”, nie może stanowić podstawy do uznania oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W ocenie Izby dokument ten nie potwierdza, że żaden inny producent nie jest w stanie w taki sposób zmodyfikować oprogramowania komputera sterującego dla głównego wyświetlacza stacyjnego aby był on zgodny z protokołem komunikacyjnym 2.1. Co istotne Przystępujący przekazał Izbie dokument z dnia 2 grudnia 2021r., z którego wynika, że tego rodzaju inwestycje realizował, jest producentem i ma wiedzę odnośnie elementów niezbędnych aby doprowadzić oferowane urządzenie do obowiązujących przepisów, z uwzględnieniem wytycznych wynikających z Ipi-6. Powyższe wynika także, z jego oświadczenia złożonego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2233/22. Odnosząc się kolejno do kwestii dotyczącej niedysponowaniem przez Przystępującego wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem Badania Typu WE dla zmodyfikowanego wyświetlacza głównego stacyjnego wskazać ten, że zarzut ten jest bezpodstawny. Skoro bowiem Zamawiający nie wymagał od wykonawców wyodrębnienia w Rozbiciu Ceny Oferty tej pozycji to nie sposób uznać, że brak jej wyodrębnienia w RCO potwierdza, że wykonawca ten nie przewidział w ofercie konieczności dokonania pełnego zakresu certyfikacji. Nie mniej jednak wskazać należy, że Przystępujący przedłożył dowody na rozprawie: 1) oferta INFRACERT TSI sp. z o.o. z dnia 9.08.2022r. dot. weryfikacji WE podsystemów z dnia 9 sierpnia 2022r. 2) pismo INFRACERT TSI sp. z o.o. z dnia 20.10.2022r. z których wynika, że w ofercie obowiązek przeprowadzenia certyfikacji systemu został przez niego uwzględniony. Mając powyższe rozważania na względzie Izba zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oddaliła w całości jako bezzasadny. Izba oddaliła również zarzut dotyczący naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut wskazywał, że SatSystem nie wliczyła w przedstawioną cenę niezbędnego czasu i kosztów pozyskania nowych wyświetlaczy lub pozyskania wymaganego certyfikatu dla wyświetlaczy zmienionych samodzielnie. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że skoro w postępowaniu została przez Zamawiającego dopuszczona możliwość adaptacji wyświetlaczy do CASDIP nie zaś ich wymiana na nowe, to nie sposób uznać, że Przystępujący deklarując realizację przedmiotu zamówienia właśnie przez takie dostosowanie i uwzględniając koszty z tym związane, popełnił błąd w obliczeniu ceny. Jak wskazano bowiem w uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.” Przystępujący natomiast uwzględnił zarówno zakres jak i warunki ustalone przez Zamawiającego, co jednoznacznie przesądza o tym, że oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Ponadto, skoro Zamawiający nie nakazywał wykonawcom wyodrębnienia w RCO kosztów związanych z pozyskaniem certyfikatów, to nie sposób zarzucać Przystępującemu, że popełnił błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji uznania, zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 10 Pzp na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ..................................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt: KIO 293/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Lifor sp. z o.o. w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Lifor sp. z o.o. w Bytomiu na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 293/25 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD”, Numer referencyjny: BDG.ZPB.230.14.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2024 r., pod nr: 2024/S 127-393539. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 27 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lifor sp. z o.o. w Bytomiu od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. (dalej jako: „VITRONIC”), badaniu i ocenie ofert VITRONIC w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert – w ramach kryterium „Jakość urządzenia” – ustalonymi w SW Z oraz sprzeczny ze stanem faktycznym podczas przeprowadzenia testów jakościowych, jak i podczas prac komisji przetargowej, zaniechania odrzucenia oferty VITRONIC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz bezpodstawnym dopuszczeniu powtórzenia próby K2 w ramach przeprowadzonych testów jakościowych, które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium „Jakość urządzenia”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty VITRONIC podczas, gdy oferowane przez niego urządzenie rejestrujące nie spełniło wymagań określonych w SW Z, tj. pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z oraz pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SWZ w zw. z pkt 1.4 oraz 1.9 Scenariusza testów, 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 PZP poprzez badanie i ocenę ofert niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, w szczególności w ustanowionym przez Zamawiającego „Scenariuszu testów”, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty VITRONIC. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)ponowienia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty VITRONIC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, 4)wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek uwzględnienia wyłącznie zarzutu wskazanego w pkt 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 5)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 6)ponownego przeprowadzenia, w obecności wszystkich wykonawców, testów urządzenia oferowanego przez VITRONIC w kryterium „Jakość urządzenia”, tj. testu nr K2 seria IV (50 przejazdów) w tożsamych warunkach konfiguracyjnych, jakie były ustalone w czasie wykonywania zdjęć nr 151-169 podczas testów pierwotnych w dniu 3 października 2024 r., przy tym samym położeniu (umiejscowieniu) urządzenia VITRONIC, tej samej wysokości instalacji wszystkich elementów systemu, przy zastosowaniu pojazdu van marki Peugeot Rifter stojącego na prawym pasie, a także przy jednoczesnym zastosowaniu tych samym typów pojazdów przejeżdżających po lewym pasie zgodnie z przebiegiem pierwotnego testu, 7)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wyjaśnił Odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania, oba zarzuty odnoszą się do kryterium oceny ofert „Jakość urządzenia”, o którym mowa w Części II – Warunki szczególne lit. B pkt 8.2. SW Z, którego oceny Zamawiający dokonywał w szczególności w oparciu o scenariusz testu jakościowego, zawarty w załączniku nr 3 do SW Z (dalej jako: „Scenariusz”). W zakresie odnoszącym się do zarzutu 1 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty VITRONIC w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że: „Zgodnie z dokumentacją (zdjęcia wykonane przez urządzenie firmy Vitronic będące częścią protokołu z postępowania) potwierdzającą przeprowadzone próby testowe, urządzenie oferowane przez firmę Vitronic wykrywa naruszenia (wykroczenie drogowe polegające na niezastosowaniu się do sygnalizacji świetlnej) dopiero w momencie przekroczenia linii zatrzymania (linia warunkowa P14) przez tył pojazdu, a nie przez przód pojazdu czego wymagał Zamawiający zgodnie z warunkami uzyskania pozytywnej oceny w Scenariuszu testu jakościowego. Okoliczność taka winna skutkować odrzuceniem oferty firmy Vitronic.” Powołał się w tym zakresie na pkt 1.9 Scenariuszu oraz Opis przypadku testowego i wskazany tam cel testu, a także opis kroków testowych (tabela Kod testu 1.4, zawarta w pkt 3 Scenariusza). Ponadto, jego zdaniem w sytuacji, gdy dostarczony materiał zdjęciowy VITRONIC nie pokazuje pojazdu w momencie popełnienia wykroczenia (tylko później), nie jest możliwe jednoznacznie ustalenie, czy w ogóle do wykroczenia doszło. Powołał się na cel przeprowadzanych przez Zamawiającego testów, określony w Scenariuszu testu jakościowego w zakresie przypadku testowego – Rejestracja przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego (kod testu 1.3), jaki jest weryfikacja czy urządzenie zarejestrowało dane z naruszenia drogowego m.in. w zakresie czasu zdarzenia. Podkreślił, że przekazana przez VITRONIC dokumentacja zdjęciowa uniemożliwia stwierdzenie czasu, w którym doszło do naruszenia – na fotografiach widnieje chwila po przekroczeniu linii detekcji, co ma kluczowy wpływ na kwalifikacje odpowiedzialności za popełnienie wykroczenia drogowego w rozumieniu przepisów prawa, skoro wykroczenie jest popełnione w korelacji do faktu świecenia się lub nie sygnalizatora czerwonego światła. W efekcie, zdaniem Odwołującego urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ, tj. nie zapewniają wykrycia faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła (pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z) oraz nie rejestrują informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak np. czas zdarzenia (pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z).Zdaniem Lifor sp. z o.o. Zamawiający wprost wskazał, że oferta dotycząca urządzenia co do którego wyniki testu będą negatywne (tj. chociaż jedna z wymaganych i testowanych funkcji nie zostanie spełnione), będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SW Z (tak pkt. 4.7.7.2 Części III SW Z). Tym samym, w ocenie Odwołującego, ignorując zdjęcia wykonane w ramach wszystkich prób testowych przez VITRONIC, obrazujące brak spełniania jednego z kluczowych wymagań SW Z, Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a także doprowadził do sytuacji, w której wybrana została oferta w istocie podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 PZP. Zwłaszcza, że – jak podkreślił, zgodnie z SW Z przeprowadzenie testu jakościowego może odbyć się tylko jeden raz. W zakresie dotyczącym zarzutu 2, Odwołujący zakwestionowały przeprowadzone przez Zamawiającego testy urządzenia VITRONIC w części co do przejazdów próby K2, serii drugiej, tj. gdy wykroczenie popełniał pojazd jadący lewym pasem, omijając prawidłowo stojący inny pojazd (2 serie po 50 przejazdów). Testy te, jak wskazał Lifor sp. z o.o., zostały bezpodstawnie przerwane, ze wskazaniem, że postawione na prawym pasie auto zasłania tablice przejeżdżających samochodów, a Zamawiający podjął decyzję o pominięciu już wykonanej części przejazdów, w tym też takich, które były nieprawidłowe (nie uzyskały pozytywnej oceny) i powtórzeniu przejazdów nr 151-169 z innym (osobowym) pojazdem. Dodatkowo, Zamawiający zmienił zasady, wprowadzając rotację pojazdów stojących na prawym pasie powodując, że w ramach serii powstały miniserie z różnymi pojazdami. Co więcej, wg wiedzy Lifor sp. z o.o., wykonawca VITRONIC, niezgodnie z zasadami, w międzyczasie zmienił konfigurację urządzenia. W ocenie Lifor sp. z o.o., powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że VITRONIC chciał uniknąć niemal 50 przejazdów z zasłoniętą tablicą. Jak wskazał ponadto Odwołujący: „w toku realizacji ww. zdjęć Zamawiający przesuwał pojazd van podstawiony na prawym pasie co najmniej dwukrotnie (odsuwał od linii detekcji) w taki sposób, aby umożliwić urządzeniu Vitronic prawidłowe „widzenie” pojazdu popełniającego wykroczenie.” Dodał, że w ramach powtórzonych przejazdów 13 na 31 było błędnych, co wskazuje na poziom detekcji naruszeń 58,06%. „Ku zaskoczeniu Odwołującego dokumentacja postępowania przetargowego sporządzona przez Zamawiającego milczy o tym zdarzeniu. Zamawiający nie zdecydował się na umieszczenie w protokole z testów lub protokole postępowania jakiejkolwiek informacji w tym zakresie lub wyjaśnienia przyczyn takiego działania. Nie została również sporządzona na tą okoliczność notatka członków komisji.” Wg Lifor sp. z o.o., który powołał się w tym zakresie na dokument Scenariusz testów pkt 1.2, jedyną wyjątkową sytuacją, która uzasadnia uniemożliwienie przeprowadzenia testów, a co za tym idzie ich przerwanie i przeprowadzenie w innym terminie, są sytuacje, gdy warunki atmosferyczne w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt numerów tablic rejestracyjnych, lecz jego zdaniem taka sytuacja nie zaistniała. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, „Zamawiający nie miał podstaw by przerywać testy, a z pewnością brak było jakichkolwiek podstaw do nie zaliczania wybranych przez siebie przejazdów, w ramach których znaczna część nie spełniała jego wymagań. Działanie takie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, zwłaszcza w sytuacji gdy to Zamawiający określił bardzo precyzyjnie zasady prowadzenia testów. Dość wskazać, że żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał i nie stwierdził u siebie „problemu” przesłonięcia pojazdu popełniającego wykroczenie. Zamawiającemu tak bardzo zależało na dobrym wyniku Vitronic, że przy realizacji testów w warunkach nocnych w ogóle zrezygnował z białego pojazdu van jak również nie zaordynował żadnego innego wysokiego osobowego pojazdu na prawym pasie.” W ocenie Odwołującego, postawienie na prawym pasie w ramach serii IV testu K2 vana, który przesłaniał tablice rejestracyjne pojazdów popełniających wykroczenie – było wprost symulacją warunków drogowych, na które może natknąć się urządzenie rejestrujące – jednocześnie, test ten wykazał istotną wadę urządzenia VITRONIC, które nie radzi sobie w takiej sytuacji, zaś Zamawiający zmodyfikował procedurę testową na korzyść tego wykonawcy. Dodał również, że „Postanowienia SW Z (pkt 4.7.8, cz. II, pkt 3c) oraz Scenariusza testów (pkt 4.1.) wskazują, że urządzenia mają działać w sytuacji gdy wykroczenia popełniają pojazdy osobowe lub pojazdy ciężarowe. Nie oznacza to jednak, że w teście mają zostać wykorzystane wyłącznie pojazdy osobowe niskie (a pojazd van był nieco wyższy od przeciętnego pojazdu osobowego, niemniej nadal był pojazdem osobowym).” W efekcie powyższego, jak podniósł Lifor sp. z o.o., Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert oraz przyznał zawyżoną punktację wykonawcy VITRONIC w ramach kryterium Poziom detekcji wykroczenia, który – biorąc pod uwagę wszystkie przejazdy 151-169 oraz 197-208) – w rzeczywistości wynosił 93,4673%, a nie 96,98%, jak to ustalił Zamawiający. Z kolei, finalna ocena we wszystkich kryteriach ocen VITRONIC zmniejszyłaby się z wartości 82,86 punktów na 75,84 punktów. Dodatkowo, w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r., Odwołujący odniósł się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, podkreślając, że dokumentacja, w postaci zdjęć, przekazana przez Przystępującego ukazuje przekroczenie linii detekcji, nie przez przód pojazdu lecz ich tył oraz, że nie dokumentuje momentu (chwili) przekroczenia linii detekcji – tak jak tego wymaga pkt 1.9 Scenariusza. Ponadto, jak wskazał – według Opisu przypadku testowego o kodzie 1.4 Scenariusza, przedmiotem oceny nie miało być nagranie, lecz zdjęcia. Podkreślił, że ustalenie dokładnego momentu (czasu) popełnienia wykroczenia, w sytuacji w której następuje zapalenie się sygnalizacji świetlnej jest krytyczne dla przypisania komuś odpowiedzialności za popełnione wykroczenie, zaś z żadnego zdjęcia/zdjęć przedstawionych przez VITRONIC nie wynika, aby okoliczność ujęcia momentu popełnienia wykroczenia była uwidoczniona (tj. pierwsza milisekunda po zapaleniu się sygnalizatora) gdyż wszystkie zdjęcia są wykonane od tyłu po przejechaniu linii detekcji. „Natomiast nagrania filmowe wykonywane również z tyłu mają dokładność 33 milisekund/klatka i nie mogą stanowić jednoznacznego potwierdzenia faktu popełnienia wykroczenia przy braku zdjęcia wykonanego od przodu pojazdu przekraczającego linię detekcji.” Tym samym, jak wywodzi, Zamawiający „(…) z posiadanego materiału zdjęciowego nie jest (…) w stanie wydedukować, czy pojazdy uwidocznione na fotografiach wykonanych przez urządzenia Przystępującego dokonały naruszenia w chwili kiedy sygnał ten był wyświetlany czy też sygnał rozpoczął wyświetlanie w momencie, kiedy pojazdy już przekroczyły przodem linię detekcji.” Podkreślił, że Istotna jest chwila, w której przód pojazdu przekroczy linię detekcji, bo dopiero od tego momentu można mówić o powstaniu odpowiedzialności za wykroczenie w rozumieniu Kodeksu wykroczeń i w tym celu Zamawiający wskazuje wielokrotnie w postanowieniach SW Z na sformułowanie „przód pojazdu” oraz wprowadza w tym zakresie stosowne definicje. W efekcie, zdaniem Odwołującego, Przystępujący i Zamawiający dokonali wybiórczej i wyrywkowej interpretacji SW Z. Wyjaśnił, że w jego ocenie „Zamawiający opisując szczegółowo jaki jest cel testów, oczekiwane rezultaty, scenariusz testów oraz co należy rozumieć przez wykroczenie (pkt 1.9 Scenariusza testów) dokonał tego z uwagi na obowiązujące przepisy prawa.” W zakresie możliwości zweryfikowania czasu, w którym doszło do naruszenia, Odwołujący wskazał, że okoliczność ta miała stanowić rezultat przeprowadzonych testów i być odwzorowana na fotografii a nie w raporcie detekcji wykroczeń. Co więcej, jego zdaniem godzina wskazywana samodzielnie przez Przystępującego w raporcie detekcji nie określa czasu popełnienia wykroczenia, lecz czas, w którym wykonano zdjęcia, tj. gdzie pojazdy najczęściej całkowicie przekraczały linię detekcji. Wg Odwołującego, treść SW Z jest precyzyjna i jasno odzwierciedla intencje Zamawiającego. Ponadto, w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 wskazał, że odwołanie w tym zakresie nie jest spóźnione, gdyż w momencie przeprowadzania testów nie wiedział, jaką decyzję podejmie Zamawiający, zaś dopiero w dniu 15 stycznia dowiedział się o wyniku przeprowadzonych testów. Z kolei, w odniesieniu do zasadności tego zarzutu podniósł, że wykorzystanie w przejazdach jednego wykonawcy samochodu van – Peugeot Rifter, nie stanowiło nierównych warunków przeprowadzenia testów, skoro Zamawiający wprost wskazał, że scenariusze przejazdów odzwierciedlają rzeczywistą sytuację na drodze, zaś samochód ten kwalifikuje się jako samochód osobowy. Podkreślił, że niesprawność urządzenia, zła konfiguracja itp. nie może stanowić przesłanki do anulowania zakresu prób, podczas których urządzenie dowolnego wykonawcy nie rejestruje w sposób właściwy naruszeń. Wskazał, że żaden inny wykonawca, poza Przystępującym, nie zgłaszał sprzeciwu, uwag czy zastrzeżeń i wniosków o ponawianie prób. W efekcie, zdaniem Odwołującego, zezwalając, aby powtórzone przejazdy odbywały się w warunkach innych niż pierwotne, zmieniając procedurę testową, Zamawiający działał wyraźnie i świadomie na korzyść jednego z wykonawców, tj. VITRONIC, którego urządzenie po prostu posiadało wadę uniemożliwiającą poradzenie sobie z rozpoznawaniem tablic przy obecności innych pojazdów o wyższych konturach. Podkreślił, źe wbrew twierdzeniom Przystępującego, skuteczność rejestracji wykroczeń przez urządzenie oferowanego przez Odwołującego, we wskazanych warunkach, osiągnęło 100 % detekcji wykroczeń. W odpowiedzi z dnia 10 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Powołał się na brzemienni pkt 1.9 i 1.5 Scenariusza testów, skąd wynika, że urządzenie powinno zarejestrować pojazd, którego przód już przekroczył linię detekcji i który dokonał tego w czasie, gdy na sygnalizatorze wyświetlany był sygnał zakazujący wjazdu na przejazd kolejowy. Dodatkowo, wskazując na opis kodu testu nr 1.4 Scenariusza „Rejestracja przez urządzenie sekwencji fotografii” wyjaśnił, że zarejestrowanie zdjęcia ma nastąpić podczas przejazdu po linii detekcji, ale nie precyzuje w którym momencie owego przejazdu. Tym samym w treści dokumentów zamówienia, zdaniem Zamawiającego, brak wymogu mówiącego o tym, że jedno ze zdjęć ma być wykonane dokładnie w momencie najechania przodem pojazdu na linię warunkowego zatrzymania. Wyjaśnił również, iż w warunkach testowych to Zamawiający wyznaczał, kiedy na sygnalizatorze wyświetlany będzie sygnał zakazujący wjazdu na przejazd kolejowy, dlatego też uwidocznienie na przekazanym materiale zdjęciowym dokładnego momentu przekroczenia linii detekcji nie było dla Zamawiającego istotne, bowiem Zamawiający i tak miał wiedzę, kiedy ten sygnał jest wyświetlany. „Jednocześnie prawidłowo działające urządzenie rejestrujące powinno wykonywać zdjęcia jedynie pojazdów dokonujących naruszeń, a nie wszystkich przejeżdżających pojazdów. Wobec tego znaczenie dla Zamawiającego miało to czy urządzenie prawidłowo odczytało fakt dokonania lub nie naruszenia przepisów przez kierującego pojazdem (wykonało zdjęcie) oraz jakość zdjęcia, tj. czy pozwala na rozpoznanie kto kierował pojazdem, jaka jest marka pojazdu i nr jego tablic rejestracyjnych.” Ponadto, Zamawiający podkreślił, że krok testowy o kodzie 1.4 był badany przez Zamawiającego w I Etapie testów, który został przeprowadzany bezpośrednio na stanowiskach testowych poszczególnych wykonawców z osobna i polegał na przeprowadzeniu przez wykonawcę prezentacji urządzenia oraz jego możliwości w zakresie rejestracji zdjęć lub sekwencji zdjęć (w tym pojęciu zawiera się również nagranie) dokumentujących popełnienie naruszenia, wówczas to Zamawiający oceniał w sposób nie budzący wątpliwości, w oparciu o przedstawioną przez wykonawcę sekwencję obrazów, że urządzenie dokonało rejestracji między innymi momentu przekroczenia przez pojazd testowy linii detekcji podczas fazy trwania sygnału koloru czerwonego. Podkreślił, że dowodem naruszenia jest cały zestaw plików (3 zdjęcia + film) i na ich podstawie, a nie na podstawie pojedynczego zdjęcia, pracownik Zamawiającego dokonuje oceny czy doszło do naruszenia. W konsekwencji Zamawiający uznał, że analiza zdjęć VITRONIC jednoznacznie wykazuje prawidłowość zarejestrowania naruszeń oraz obrazuje wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane, w tym czas, który urządzenie liczy od wyświetlenia się czerwonego światła na sygnalizatorze, co pozwala na określenie czasu dokonania naruszenia. W ocenie Zamawiającego, urządzenie VITRONIC spełniło wszystkie wymagania, w tym kryteria jakościowe w największym stopniu, co znalazło odbicie w ocenie wyników testów. Podkreślił ponadto, że: „W celu rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający, dokonując oceny materiału z przeprowadzonych testów zarejestrowanych przez wszystkich Wykonawców biorących w nich udział, analizował nie tylko dostarczone przez Wykonawcę zdjęcia w raporcie końcowym, ale przede wszystkim również nagrania z przejazdów testowych, które są silniejszym źródłem dowodowym niż same fotografie. Podczas weryfikacji brano pod uwagę fakt, czy do wykroczenia w ogóle doszło i czy urządzenie zarejestrowało je prawidłowo tj. spełniając łącznie warunki opisane w pkt 1.9 i 1.15 Scenariusza testów. Zdaniem Zamawiającego wszystkie przypadki przejazdów testowych na które powołuje się Odwołujący zostały zarejestrowane prawidłowo, a Wymaganie dotyczące zarejestrowania pojazdu na linii detekcji należy traktować wyłącznie jako minimalne.” Postanowienia SW Z, według Zamawiającego, miały informować wykonawców, że urządzenia nie powinny rejestrować zdjęć jeszcze przed linią detekcji, a co najmniej na niej lub dalej, co daje podstawę do uznania zdarzenia drogowego za naruszenie. Zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego wskazał, że każdy operator ma dostęp do nagrań i podlega ono weryfikacji podczas oceny, czy doszło do naruszenia, a ponadto bardzo często występuje sytuacja, że na podstawie tylko jednego zdjęcia operator nie jest w stanie dokonać oceny, czy doszło do naruszenia i właśnie dlatego urządzenia rejestrują nie jedno, a kilka zdjęć. Podkreślił, że jego zdaniem, Odwołujący żąda, aby Zamawiający dokonał oceny z pominięciem nagrań, a zatem na podstawie jedynie części materiału dowodowego, co byłoby sprzeczne z zasadą wszechstronnej oceny dowodów oraz uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, że Zamawiający nakazał powtórzenie części przejazdów w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom identycznych warunków testowych, co stanowiło realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zaprzeczył, by w ramach przygotowania do ostatniej próby 50 przejazdów przydzielił poszczególne stanowiska testowe po przeprowadzeniu losowania. Wybrał do tej próby cztery pojazdy osobowe, tj. Opel Astra, Peugeot Rifter oraz dwa samochody Kia Ceed, z tym że na stanowisku testowym VITRONIC zaparkowany był Peugeot Rifter. „Po rozpoczęciu próby, po kilku pierwszych przejazdach firma Vitronic zgłosiła Zamawiającemu, że zaparkowany przed ich stanowiskiem pojazd jest wyższy od pozostałych pojazdów u innych Wykonawców, co powoduje zasłanianie tablic rejestracyjnych pojazdów popełniających naruszenie.” Zamawiający stwierdził wówczas, że jest to fakt, gdyż samochód na stanowisku tego wykonawcy był o ok. 40 cm wyższy od pozostałych trzech aut, które z kolei miały bardzo zbliżone do siebie wymiary, toteż rozważając różne warianty wprowadzenia zmian do testów, Zamawiający – w oparciu o pkt 1.7 Scenariusza, postanowił wprowadzić taką modyfikację przejazdów testowych, która będzie zapewniać równe warunki dla wszystkich wykonawców, tj. zmianę ilości przejazdów testowych w próbie K2 zmniejszając ich liczbę z 200 do 198, odejmując dwa przejazdy z ostatniej (czwartej) części 50 przejazdów testowych, tj. zmniejszając ich liczbę do 48. „Następnie Zamawiający postanowił w sposób proporcjonalny podzielić wielkość próby pomiędzy czworo Wykonawców (48:4 = 12) i przydzielić każdemu z Wykonawców Peugeota Riftera na 12 przejazdów testowych. Zamawiający miał przekonanie, że rozłożenie pomiędzy Wykonawców identycznej liczby przejazdów przy udziale spornego pojazdu będzie poczytywane jako równe traktowanie Wykonawców, a wyniki przeprowadzonej próby będą porównywalne.” Nadmienił, że na tym etapie nie miał żadnej wiedzy dotyczącej wyników cząstkowych poszczególnych wykonawców (nie miał możliwości ich sprawdzenia), nie mógł przewidzieć, jakie będą ostateczne wyniki próby K2 i jak wprowadzona zmiana wpłynie na końcową ocenę testów, skąd wynika, że na etapie podejmowania decyzji o powtórzeniu części próby K2 Zamawiający kierował się wyłącznie chęcią zapewnienia wykonawcom równego traktowania, porównywalnych warunków testów i podjął racjonalną oraz sprawiedliwą decyzję. W konsekwencji, przy ocenie wyników testów, Zamawiający przyjął do obliczeń tylko te przejazdy, które zostały wykonane po zmianie i nie wliczył do nich tych przejazdów, które zostały zarejestrowane od rozpoczęcia ostatnich 50 przejazdów z próby K2, aż do momentu zgłoszenia przez Przystępującego problemu ze spornym pojazdem i zatrzymaniem testów. Podniósł również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie dokonał w urządzeniu żadnych zmian konfiguracyjnych, skoro przed wprowadzeniem modyfikacji warunków testowych podczas 12 przejazdów z zaparkowanym vanem marki Peugeto Rifter, 7 przejazdów VITRONIC było błędnych, a po wprowadzonej zmianie i powtórzeniu tej części próby, na 12 przejazdów z tym samym autem błędnie zarejestrowanych było 6 przejazdów VITRONIC. Co więcej, zaznaczył, że gdyby wykonawca ten dokonał takiej zmiany Zamawiający dostrzegłby to po analizie dokumentacji zdjęciowej. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia – po stronie Zamawiającego – przez wykonawcę VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie z wnioskiem o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i odrzucenie Odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2025 r. Przystępujący wskazał, że zarzut nr 1 wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji SW Z przez Odwołującego. Powołał się na brzmienie pkt 3.1 Opisu przypadków testowych, tabelę określającą test o kodzie 1.4 Scenariusza, pkt 1.5 oraz pkt 1.9 Scenariusza, a także pkt 4.7.8 OPZ – „Tabela wymagań technicznych i funkcjonalnych, które muszą spełniać Urządzenia”. W opinii Przystępującego kluczowy w tym kontekście jest określony tam Cel testu, który polegał na zweryfikowaniu zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego, w tym m.in. „ujęcia na przód pojazdu dokonującego naruszenia w miejscu jego wjazdu na skrzyżowanie”. Zdaniem Przystępującego, dla Zamawiającego istotne było to, aby testowane urządzenia wykonywały zdjęcia pojazdu popełniającego naruszenie polegające na wjeździe przez pojazd na przejazd kolejowy, a nie pojazdu, który na czerwonym świetle wyłącznie najeżdża na linię zatrzymania. Podkreślił, że samo przekroczenie linii detekcji przez przód pojazdu nie jest wystarczające dla stwierdzenia wykroczenia polegającego na wjeździe pojazdu na czerwonym świetle na przejazd kolejowy, może się bowiem zdarzyć, że po przekroczeniu linii detekcji przez przód pojazdu, pojazd się na niej zatrzyma i w ogóle nie wjedzie na przejazd kolejowy, tym samym za wystarczające nie może zostać uznane samo zdjęcie obrazujące przód pojazdu na linii detekcji, gdyż w oparciu o taki materiał dowodowy osoba odpowiedzialna za weryfikację danego zdarzenia nie byłaby bowiem w stanie ustalić czy do wykroczenia drogowego faktycznie doszło. Wskazał również, że jego zdaniem, w żadnym punkcie SW Z oraz Scenariusza Zamawiający nie określił, kiedy najpóźniej, po przekroczeniu linii detekcji przez przód pojazdu, winno zostać wykonane zdjęcie. Zaznaczył, że: „Wbrew twierdzeniom Odwołującego wcale nie musiał być to dokładnie ten moment kiedy przód pojazdu znajdował się na linii detekcji z uwagi na konieczność uchwycenia na zdjęciu zapalonego w tym samym momencie czerwonego światła. Na zdjęciu przodu pojazdu sygnalizator odwrócony jest bowiem tyłem, a zatem na podstawie tylko tego zdjęcia i tak nie ma możliwości stwierdzenia czy w momencie przekroczenia linii detekcji przez przód pojazdu paliło się czerwone światło.” Powołał się również na fakt, że Zamawiający weryfikując fakt popełnienia wykroczenia posiłkuje się materiałem filmowym oraz sekwencją fotografii, bowiem zdjęcie ukazujące przód pojazdu na linii zatrzymania wcale nie musi świadczyć o tym, że pojazd wjechał następnie na przejazd kolejowy, bo równie dobrze mógł się tam zatrzymać. Wskazał również, że jego zdaniem treść SW Z jest w tym zakresie precyzyjna, zaś z ostrożności powołał się na zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 2, na wstępie wskazał, że zarzut ten jest spóźniony, a zatem odwołanie w tej części powinno zostać odrzucone. Zdaniem Przystępującego, przedmiotem tego zarzutu nie jest badanie i ocena ofert jak to wywodzi Odwołujący, lecz sposób przeprowadzenia testu jakościowego dnia 3 października 2024 r. Skoro, jego zdaniem, Odwołujący dowiedział o tych okolicznościach podczas samego testu oraz domaga się powtórzenia – wyłącznie wobec Przystępującego – próby nr K2 (a nie np. zmiany punktacji przyznanej przez Zamawiającego), to od tego dnia, tj. 3 października zaczął biec 10dniowy termin na wniesienie odwołania w oparciu o art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wniósł o oddalenie tego zarzutu, bowiem działanie Zamawiającego podczas testów należy uznać za prawidłowe. Podkreślił, że Przystępujący był jedynym wykonawcą, u którego pojazd Peugeot Rifter wykorzystany do testów – stojący na prawym pasie – był pojazdem typu van, wyższym niż pojazdy użyte w przejazdach innych wykonawców, co mogło doprowadzić do nieporównywalności wyników poszczególnych urządzeń otrzymanych w próbie K2. Przeprowadzenie testów w ten sposób, zdaniem Przystępującego stawiało pozostałych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji kosztem Przystępującego. „Stąd też decyzja Zamawiającego o przerwaniu serii i zmianie pojazdu była słuszna i wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nie prowadziła do uprzywilejowania Przystępującego, lecz do zrównania jego szans na uzyskanie obiektywnego wyniku testów z szansami, jakie mieli pozostali wykonawcy.” Decyzja ta, w ocenie VITRONIC była uprawniona, m.in. z racji tego, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma prawo do unieważniania, powtarzania czy poprawiania wykonanych przez siebie czynności. Ponadto, z pkt 1.2 Scenariusza wynika prawo do powtórzenia testów. Podkreślił, że wykonawcy doskonale zdawali sobie sprawę z powodów przerwania testów, wiedział o tym także sam Odwołujący, co wynika z protokołu. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący oraz Zamawiający, w ślad za wnioskami o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożyli faktury odpowiednio na kwotę 4.428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w części co do pkt 2, na wniosek Zamawiającego i uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, którzy podnieśli, że zarzut ten jest spóźniony, bowiem jego przedmiotem nie jest badanie i ocena ofert, lecz sposób przeprowadzenia testu, o czym z kolei dowiedział się Odwołujący podczas samego testu już w dniu 3 października 2024 r. Termin na wniesienie odwołania powinien zatem, według zarzucających spóźnienie, biec od tego dnia – w oparciu o art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP i upłynął przed dniem wniesienia odwołania. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający i uczestnik pomijają przy tym literalne brzmienie zarzutu i jego uzasadnienie, a tym samym fakt, że w istocie Odwołujący w sposobie przeprowadzenia testu – upatruje wadliwości czynności badania i oceny ofert. Kwestionuje zatem tę ostatnią czynność. Jak słusznie podnosił, samo przeprowadzenie testu nie mogło per se skutkować naruszeniem przepisów wskazanych w zarzucie, skoro nie były znane jego wyniki, a w konsekwencji dokonana przez Zamawiającego w oparciu o nie – ocena ofert. Odwołujący powziął informacje o wynikach testów wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 15 stycznia 2025 r., stąd w świetle art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP z tym dniem rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Odwołanie zostało zaś wniesione w dniu 27 stycznia, czyli w terminie określonym w ustawie (art. 528 pkt 3 PZP). Co więcej, w świetle art. 505 ust. 1 PZP, odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie znając wyników testów, bez dokonanej na ich podstawie oceny ofert, a następnie braku wyboru oferty najkorzystniejszej, nie sposób było stwierdzić, czy Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, zaś jego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Tym samym, jak wskazał w odwołaniu, gdyby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert zgodnie z wymogami określonymi w PZP oraz SW Z, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że w postępowaniu, wpłynęły cztery oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną brutto 3.743.440,98 zł, oferta Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z ceną brutto 6.630.397,41 zł, oferta PolCam Systems sp. z o.o. z ceną brutto 3.542.277,00 zł oraz oferta wykonawcy VITRONIC z ceną brutto 3.422.454,09 zł. Kryterium oceny ofert, w świetle Części SW Z pkt B stanowiły: 1) cena – 40%, 2) jakość urządzenia – 45%, 3) okres gwarancji – 10%, 4) termin realizacji – 5%. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 stycznia 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego uzyskała wskutek oceny Zamawiającego 78,21 pkt, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy VITRONIC – z punktacją 82,86 pkt. Odrzucone zostały oferty pozostałych dwóch wykonawców, tj. Kapsch Telematic Services sp. z o.o. oraz PolCam Systems sp. z o.o. W efekcie, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący – jak wskazał – utracił korzyści, jakie spodziewał się uzyskać w związku z realizacją zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie. Zamówienie jest realizowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Rozwój operacyjności Centrum Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym w zarządzaniu bezpieczeństwem ruchu drogowego na polskich drogach” w ramach Inwestycji: E2.2.1 Inwestycje w bezpieczeństwo transportu Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Przedmiot zamówienia został opisany w Części III SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącej element SW Z, której treść należy – jak wskazano na wstępie – intepretować łącznie z pozostałymi częściami SW Z. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD. Zamawiający zdefiniował Urządzenie Rejestrujące w tabeli umieszczonej w pkt 4.7 OPZ jako urządzenie lub zespół urządzeń do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z obudową i konstrukcjami wsporczymi (dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową) ujawniające i zapisujące za pomocą techniki utrwalania obrazów naruszenia przepisów ruchu drogowego przez kierujących pojazdami w danej lokalizacji. Kryteria oceny ofert zostały określone w Części II Warunki szczególne (W SZ) pkt B. W tym zakresie ustalono, że wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany w szczególności wg kryterium Jakość urządzenia – 45%. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 45 punktów. Ocena ofert zostanie dokonana w oparciu o sumę punktów przyznanych w ramach parametrów jakościowych: a) wpisanego w pozycji 1 i 2 tabeli parametru, będącego wynikiem procentowym (%) testu jakościowego; o którym mowa w pkt. 4.7.7.2 Części III SW Z, b) wpisanego w pozycji 3 tabeli parametru, będącego wielkością procentową (%) stanowiącą oświadczenie wykonawcy zawarte w ust. 6 pkt 4 formularza OF.0 l.p. Parametry jakościowe Wartość Wartość Liczba minimalna optymalna punktów 1 Poziom detekcji wykroczeń drogowych (prawidłowe wykrycie wykroczenia i prawidłowy odczyt ANPR) 90% 100% 0-20 2 Skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego 50% 100% 0-20 3 Gwarantowana sprawność pojedynczego urządzenia w okresie gwarancji 95% 100% 0-5 W ramach wartości procentowych: a. uzyskanych z testu jakościowego (poz. 1 i 2 tabeli) i b. zaoferowanych przez wykonawcę (poz. 3 tabeli) zostanie dokonana ocena punktowa. Za wartość minimalną w ramach danego parametru zostanie przyznane 0 pkt. Oferta, która w wyniku przeprowadzonych testów w ramach któregokolwiek z parametrów jakościowych opisanych w pkt 1 otrzyma ocenę procentową niższą niż 90%, w pkt 2 otrzyma ocenę procentową niższą niż 50% zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. Oferta, w której w ramach parametru jakościowego opisanego w pkt 3 tabeli, wykonawca zaoferuje wielkość procentową niższą niż 95% zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. W celu przyznania łącznej oceny punktowej w ramach kryterium „Jakość urządzenia” zostaną zsumowane wszystkie oceny punktowe przyznane w ramach parametrów jakościowych wpisanych w powyższej tabeli. W pkt 4.7.7 OPZ pt. Weryfikacja wymagań technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń rejestrujących wskazano, co następuje. Po pierwsze, wg pkt 4.7.7.1, wykonawca w toku postępowania zapewni, iż oferowane przez niego urządzenie posiada i spełnia cechy określone w pkt 4.7.8 OPZ. Oferta dotycząca urządzenia rejestrującego, co do którego wyniki testu będą negatywne (tj. chociaż jedna z wymaganych i testowanych funkcji nie zostanie spełniona), będzie podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SW Z, Zgodnie z pkt 4.7.7.2 OPZ, w niniejszym postępowaniu, w ramach badania i oceny ofert, Zamawiający przeprowadzi test jakościowy, a po zawarciu Umowy test integracyjny oferowanych urządzeń rejestrujących. Scenariusz testu jakościowego stanowi załącznik nr 3 do SWZ. Przewiduje się, że testy będą przeprowadzane w obecności przedstawicieli wykonawcy. Podstawowym założeniem przeprowadzanych testów będzie fizyczne sprawdzenie zgodności deklarowanych przez wykonawców parametrów technicznofunkcjonalnych urządzeń rejestrujących z parametrami zadeklarowanymi w złożonej ofercie, w tym badanie wskaźników jakościowych. W świetle zaś pkt 4.7.7.3 SW Z, przeprowadzenie testu jakościowego jest obowiązkowe i odbyć się może tylko jeden raz. Zamawiający nie przewiduje możliwości powtórzenia przeprowadzenia testu jakościowego. W związku z powyższym niestawienie się wykonawcy do przeprowadzenia testu lub uniemożliwienie zbadania wymaganych cech w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie skutkuje odrzuceniem oferty. Analogicznie, niewykazanie w toku testu jakościowego, iż urządzenie posiada wymagane minimalne cechy skutkować będzie odrzuceniem oferty. Według pkt 4.7.7.4 SW Z, Zamawiający wezwie do testów wszystkich wykonawców. Wykonawca będzie zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do dostarczenia (w wyznaczonym miejscu i terminie) egzemplarza testowego oferowanego urządzenia w celu przeprowadzenia jego testów, zaś urządzenie dostarczone w celu przeprowadzenia testów musi być takim samym urządzeniem (ten sam typ posiadający wymagane cechy techniczno-użytkowe), które zostało zaoferowane w ofercie wykonawcy. Po przeprowadzeniu testów urządzenia rejestrującego, zostanie sporządzony protokół. Urządzenie dostarczone w celu przeprowadzenia testów (komputer), bezpośrednio po jego zakończeniu zostanie zdeponowane u Zamawiającego do czasu zakończenia postępowania przetargowego. W pkt 4.7.8 OPZ (z uwzględnieniem dokonanych zmian), Zamawiający zawarł Tabelę wymagań technicznych i funkcjonalnych, które muszą spełniać Urządzenia, w szczególności, w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy są to: MINIMALNE WYMAGANIA DLA URZĄDZEŃ I REJESTRUJĄCYCH Urządzenie musi zapewniać: Spełnianie następujących zadań: a)wykrycie faktu zapalenia się na sygnalizatorze czerwonego światła, b)wykrycie faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła, c)zapis usunięto d)weryfikacja, czy wykryta ścieżka oznacza naruszenie przepisów ruchu drogowego, e)zarejestrowanie oraz utrwalenie na nośniku danych wszystkich niezbędnych informacji identyfikujących dane zdarzenie 1. niezastosowania się do sygnału świetlnego, w tym czytelnego wizerunku kierującego pojazdem, f)dokonanie rozpoznania oraz oznaczenia (na zdjęciu oraz filmie) pojazdu, którego kierujący się nie zastosował się do sygnału świetlnego, oraz zachowanie sekwencji fotografii i filmu ilustrujących przebieg zdarzenia, wraz z danymi towarzyszącymi takimi jak czas, jaki upłynął od zapalenia się czerwonego światła. Urządzenie musi spełniać ww. wymagania bez ingerencji w nawierzchnię jezdni. Rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: 3. a)miejsce zdarzenia, b)czas zdarzenia, c)identyfikator urządzenia, d)czas trwania fazy czerwonego światła. Wg Załącznika nr 3 do SW Z pt. Scenariusz testów jakościowo-funkcjonalnych opracowany dla urządzeń rejestrujących wykroczenia niestosowania się do sygnalizacji świetlnej na przejeździe kolejowym (dalej jako: „Scenariusz”) – podstawowym celem przeprowadzenia testów jest faktyczne sprawdzenie zgodności parametrów jakościowofunkcjonalnych urządzeń rejestrujących, w tym badanie wskaźników jakościowych. Pkt 1.2 Scenariusza określa „Warunki przeprowadzania testów” wskazując, iż Zamawiający przeprowadzi testy dla wszystkich zaoferowanych Urządzeń rejestrujących w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków drogowych oraz w tym samym zakresie czasowym. Testy zostaną przeprowadzone w porze dziennej oraz w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna). Zakłada się, że system powinien identyfikować pojazdy na oczekiwanym poziomie jakości o dowolnej porze dnia i nocy (z wyjątkiem rozpoznawania marki, gdzie dopuszczalne jest działanie jedynie w dzień) w dowolnych warunkach atmosferycznych. Wyjątkiem są jednak sytuacje, gdy warunki atmosferyczne w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt numerów tablic rejestracyjnych, np.: opady deszczu lub śniegu trwające dłużej niż 50% zakładanego czasu trwania testu, grad, zamglenie (widoczność poniżej 30 m), porywisty wiatr powodujący kołysanie konstrukcji wsporczych na których zainstalowane zostały kamery rejestrujące obraz. Jeżeli w trakcie testu wystąpi dowolny z czynników, który uniemożliwi jego przeprowadzenie, test może zostać przerwany i przeprowadzony w innym terminie. Testy zostaną przeprowadzone na płycie lotniska, na której rozrysowane zostanie skrzyżowanie kolejowo-drogowe. Wykonawcy muszą dostarczyć urządzenia rejestrujące na własnych konstrukcjach wsporczych i zainstalować je w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, które ma odpowiadać poboczu drogi (miejsce zostanie wskazane przez Zamawiającego w dniu udostępnienia Wykonawcom stanowiska do testów). Instalacja urządzenia musi być zgodna z wymogami odnośnie miejsca instalacji urządzenia określonymi w przepisach prawa (pkt 1.3 Scenariusza pt. Miejsce wykonania testów). W pkt 1.4 Scenariusza Zamawiający umieścił rysunek pt. Schemat skrzyżowania testowego (rysunek poglądowy). Wg pkt 1.7 Scenariusza, do obowiązków w Zamawiającego należeć będzie, m.in. przygotowanie oraz udostępnienie stanowiska testowego, na którym Wykonawcy zainstalują swoje urządzenia rejestrujące w celu przeprowadzenia testów. Zamawiający przygotuje formularze potwierdzenia przeprowadzenia testów we wskazanym czasie i miejscu (zgodnie z treścią punktów 1.20, 1.21, 3 i 4 niniejszego scenariusza). Bezpośrednio po przeprowadzeniu testów formularz potwierdzenia przeprowadzenia testów zostanie podpisany przez przedstawicieli Zamawiającego oraz wykonawców. Podpis pod formularzem potwierdzenia przeprowadzenia testów jest równoznaczny z oświadczeniem potwierdzającym: a) wykonanie testu, tj. wszystkich przypadków testowych we wskazanym czasie i miejscu, oraz potwierdzającym treść wyników testu - w zakresie przypadków testowych Etapu I o kodzie 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, b) wykonanie testu i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji wyprodukowanej podczas testu do oceny - w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 1.10, 1.11. Przekazanie w/w dokumentacji ma nastąpić nie później niż przed upływem dnia wykonania testów. W zakresie lit. b) powyżej, Zamawiający dokona oceny wskazanych w tej literze przypadków testowych w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena nie zostanie dokonana bezpośrednio po przeprowadzeniu testów, a w terminie późniejszym i bez udziału wykonawcy. Wykonawca bezpośrednio po wykonaniu testów przekaże Zespołowi testowemu Zamawiającego zarejestrowany w czasie testów materiał w formie cyfrowej (pkt 1.8 Scenariusza). Zamawiający zdefiniował pojęcie wykroczenia drogowego (przejazdu pojazdu na czerwonym świetle) w pkt 1.9 Scenariusza, wskazując, że zdarzenie powinno być automatycznie wykryte i zarejestrowane (udokumentowane), jeśli spełnione są łącznie poniższe warunki: a) przód pojazdu przekroczy linię detekcji, b) w momencie przekroczenia przez przód pojazdu linii detekcji na pasie ruchu, po którym porusza się pojazd jest włączony migający sygnał świetlny (czerwony) bezwzględnie zakazujący wjazdu na skrzyżowanie, c) dalsza trajektoria ruchu pojazdu jednoznacznie wskazuje, że pojazd nie zastosował się do sygnału świetlnego. Przez przód pojazdu rozumieć należy najdalej wysunięty punkt z przodu pojazdu. Wykroczenie uznaje się za kwalifikowane w przypadku przejazdu pojazdu przy włączonym migającym sygnale świetlnym, poczynając od 1 ms (pierwszej milisekundy) po włączeniu się migających świateł (pkt 1.10 Scenariusza). Zamawiający zdefiniował również pojęcie linii detekcji w pkt 1.11 Scenariusza, wskazując, że jest to umowna, konfigurowalna w systemie urządzenia rejestrującego linia, prostopadła do osi pasa ruchu, położona nie dalej (patrząc w kierunku przeciwnym do ruchu pojazdów) niż prostopadła do osi pasa linia poprowadzona przez punkt położony 2 m od sygnalizatora, przy czym typowo, linię detekcji określa się w miejscu linii warunkowego zatrzymania. Poziom detekcji wykroczeń, zgodnie z pkt 1.13 Scenariusza, to miara określająca stosunek liczby prawidłowo wykrytych przez testowane urządzenie rejestrujące pojazdów popełniających wykroczenie drogowe do liczby wszystkich pojazdów przejeżdżających przez Obszar detekcji, które popełniły wykroczenie drogowe, w zadanym czasie, w zadanym kierunku, na wskazanym pasie ruchu. Poprzez prawidłowe wykrycie należy rozumieć takie zarejestrowanie wykroczenia, które spełnia równocześnie wszystkie poniższe kryteria: a) ukazuje pojazd który popełnia wykroczenie (który przejeżdża przez skrzyżowanie przy wyświetlaniu sygnału czerwonego na sygnalizatorze), b) zawiera prawidłowo rozpoznany przez system ANPR numer rejestracyjny pojazdu popełniającego wykroczenie. Przy wyznaczaniu poziomu detekcji brane będą pod uwagę dwa źródła błędów: a) pominięcie przez urządzenie pojazdu popełniającego wykroczenie, który to pojazd urządzenie powinno było zarejestrować (liczba pojazdów pominiętych). b) wykonanie zdjęcia pojazdowi który nie popełnił wykroczenia (liczba fałszywie wykrytych pojazdów). Zamawiający określił również metodę prezentacji wyników testów (pkt 1.15 Scenariusza), gdzie wskazał, że wykonawca ma przekazać dane w formie cyfrowej w ponumerowanych katalogach o nazwach odpowiadających nazwie danej próby testowej. Mają być w nich umieszczone wszystkie pliki, również te błędnie zarejestrowane. Forma dostarczonych danych musi odpowiadać uprzednim wymaganiom Zamawiającego ogłoszonymi w SW Z i musi zawierać co najmniej: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia rejestrującego, d) czas trwania fazy czerwonego światła, e) rozpoznany numer rejestracyjny pojazdu przez moduł ANPR f) rozpoznana kategoria pojazdu (pojazd osobowy, pojazd ciężarowy) g) zdjęcie poglądowe na skrzyżowanie w tym widok na sygnalizator świetlny h) zdjęcie przodu pojazdu wraz z wizerunkiem kierowcy i) film z nagranym zdarzeniem ukazujący przejazd pojazdu przez skrzyżowanie. Kryteria weryfikacji wyników, zgodnie z pkt 1.16 Scenariusza to raporty wykonawców przygotowane zgodnie ze wzorem, weryfikacja poprawnej detekcji wykroczeń przez zespół testowy Zamawiającego, który może oprzeć się również o utrwalone obrazy i dźwięki z przebiegu testów. Za prawidłowo zarejestrowane wykroczenie Zamawiający uzna tylko takie, które ponad wszelką wątpliwość prezentuje pojazd popełniający wykroczenie. Przeprowadzenie testów, wg pkt 1.18 Scenariusza, zostało podzielone na dwa etapy. W ramach Etapu I miały być przeprowadzone testy dla pierwszej grupy parametrów funkcjonalnych - podczas tego etapu Zamawiający będzie sprawdzał oraz weryfikował podstawowe funkcje, które powinny posiadać urządzenia rejestrujące zaoferowane przez wykonawców. Etap II zakładał przeprowadzenie prób testowych, których celem będzie określenie poziomu prawidłowej detekcji wykroczeń przez urządzenie oraz czytelność rejestrowanego wizerunku kierującego. W trakcie tego etapu zostaną pobrane próby testowe od K1 do K4 opisanych w pkt. 4.1 Scenariusza. Zgodnie z pkt 2 Scenariusza – wymaga się, aby poziom detekcji wykroczeń nie był niższy niż 90%, zaś skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego nie był niższy niż 50%. W pkt 3 Scenariusza opisano Etap I testów przeprowadzany w warunkach drogowych, w tym: 1)rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego (kod testu 1.3). Celem tego testu miała być weryfikacja zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego takich jak: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia, d) czas trwania fazy czerwonego światła, tj. czas, jaki upłynął od momentu zapalenia się migającego czerwonego światła do momentu zarejestrowania wykroczenia. Kroki testowe wymagały dokonania rejestracji pojazdu popełniającego naruszenie oraz wyświetlenia na ekranie monitora komputera lub pulpitu sterowniczego urządzenia zarejestrowanego zdjęcia lub sekwencji zdjęć wraz z zapisanymi danymi oraz sprawdzenia, czy wszystkie wymienione dane zostały zarejestrowane; 2)rejestrację przez urządzenie sekwencji fotografii (kod testu 1.4). Celem tego testu miała być weryfikacja zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego takich jak: a) przejazd pojazdu dokonującego naruszenia przez skrzyżowanie, b) ujęcie poglądowe na całe skrzyżowanie (w tym widok na sygnalizator oraz tył pojazdu dokonującego naruszenia równocześnie), c) ujęcie na przód pojazdu dokonującego naruszenia w miejscu jego wjazdu na skrzyżowanie. Według kroków testowych należy dokonać rejestracji pojazdu popełniającego naruszenia oraz wyświetlić na ekranie monitora komputera lub pulpitu sterowniczego urządzenia zarejestrowane zdjęcie lub sekwencję zdjęć w następujących konfiguracjach: ujęcie przejazdu pojazdu dokonującego naruszenia przez skrzyżowanie, ujęcie poglądowe na całe skrzyżowanie (w tym widok równocześnie na sygnalizator oraz tył pojazdu dokonującego naruszenia), a także ujęcie przodu pojazdu dokonującego naruszenia podczas przejazdu po linii detekcji; 3)zapewnienie synchronizacji z sygnalizatorem świetlnym (kod testu 1.5). Celem tego testu była weryfikacja zdolności urządzenia rejestrującego do przeprowadzenia synchronizacji pracy z istniejącym sterownikiem instalacji świetlnej poprzez wideo detekcję. Z kolei Etap II testów polegający na badaniu wskaźników jakościowych został opisany w pkt 4 Scenariusza. W pkt 4.1. wskazano, że Zamawiający planuje wykonać łącznie 420 przejazdów testowych przez stanowiska pomiarowe przygotowane przez wykonawców. Przejazdy zostały podzielone na 4 próby oznaczone od K1 do K4. Scenariusze przejazdów odzwierciedlają rzeczywiste sytuacje na drodze. W związku z tym pojazdy będą poruszać się z różnymi prędkościami. W przejazdach będą uczestniczyć pojazdy kategorii osobowej i ciężarowej. Zadaniem wykonawcy jest dokonanie prawidłowej rejestracji naruszeń przy użyciu oferowanego urządzenia rejestrującego. Po zakończeniu testów wykonawca przekaże Zespołowi Testowemu Zamawiającego zarejestrowany w czasie testów materiał w formie cyfrowej. W celu obliczenia i zweryfikowania osiągniętych wartości wskaźników jakościowych, w pierwszej kolejności należy przy pomocy pojazdów przeprowadzić następujące próby testowe: Próba K1 – dokonanie symulacji 10 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze nie jest wyświetlany migający sygnał świetlny (czerwony) w porze dziennej. Próba K2 – dokonanie symulacji 200 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze wyświetlany jest migający sygnał świetlny (czerwony) – w porze dziennej. Próba K3 – dokonanie symulacji 10 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze nie jest wyświetlany migający sygnał świetlny (czerwony) - w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna): Próba K4 – dokonanie symulacji 200 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze wyświetlany jest migający sygnał świetlny (czerwony) – w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna). W pkt 4.2. Scenariusza opisano przypadki testowe, tj. rejestrację obrazu przy pomocy techniki cyfrowej o rozdzielczości poziomej nie mniejszej niż 720 linii umożliwiającej skuteczne rozpoznanie wizerunku kierującego (kod testu 1.10) oraz poziom detekcji wykroczeń (kod testu 1.11). Informacja o wyniku przeprowadzonego testu zostanie wykonawcom przekazana wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 6 Scenariusza). Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców do udziału w testach jakościowych, które odbędą się w dniach 3-4 października 2024 r. we wskazanym tam miejscu. W oparciu o protokół z przydzielenia stanowisk testowych, Izba ustaliła, że Odwołującemu przydzielono stanowisko testowe nr 1, zaś Przystępującemu – nr 3. Testy odbyły się w dniu 3 października 2024 r. Z Formularza przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń VITRONIC – wynika pozytywna ocena przez Zamawiającego wszystkich przypadków testowych Etapu I i Etapu II. W przypadku kodu testu 1.11 Poziom detekcji wykroczeń Zamawiający odręcznie wskazał na poziom 96,9849%. W treści uwag, wykonawca wskazał, iż wnosi uwagi do przeprowadzonych testów w próbie K1, K2, K3 i K4, nie wskazując na szczegóły. W załączonym piśmie „Uwagi do protokołu” Przystępujący wskazał, że w trakcie przeprowadzenia próby K4 doszło do sytuacji, która nie została opisana w załączniku 3-Scenariusz testów, co skutkowało zasłonięciem tablicy rejestracyjnej pojazdu popełniającego wykroczenie. W związku z tym wykonawca wnosi o odrzucenie takich zdarzeń do ogólnej oceny. „Zgodnie z otrzymaną informacją od Zamawiającego w trakcie testów (oraz w nawiązaniu do zatrzymania testów i wprowadzanych zmian) przejazdy nr 151169 powinny zostać anulowane a nowa próba zaczyna się od przejazdów nr 170-218.” W treści ręcznych adnotacji dokonanych na Formularzu przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń Lifor sp. z o.o., w części „Uwagi”, wskazano, że „2) w trakcie próby K2, o godzinie 11:44 przerwano próbę z komunikatem, że „wykonawca 3 – postawione auto zasłania tablic przejeżdżających samochodów, co trzeba uznać za usterkę z winy Zamawiającego. Wykonawca przyznał, że dotyczy to 16 pojazdów. Po 15 minutach wykonawca 3 zmienił konfigurację urządzenia (niezgodnie z zarządzeniem) i próbę powtórzono – przeparkowano samochód i ponownie wykonano 19 przejazdów. Ewidentnie wykonawca 3 chciał uniknąć niemal 50 przejazdów z zasłoniętą tablicą co było wyłącznie winą wykonawcy.” Po przeprowadzeniu testów – w oparciu o protokół przekazania podpisany przez Zamawiającego Przystępujący przekazał dokumentację zebraną w dwóch segregatorach. Dokumentacja obejmuje raport detekcji wykroczeń oraz dokumentację zdjęciową zarejestrowanych przejazdów. Na zdjęciach co do zasady uwidoczniono, m.in. Obszar detekcji, zarejestrowano tablicę rejestracyjną pojazdów, wizerunek kierującego, datę zdarzenia, lokalizację, ANPR. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 15 stycznia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty VITRONIC, w kryterium jakość urządzenia (45%), VITRONIC uzyskał łącznie 37,86 pkt, zaś Lifor sp. z o.o. 26,64 pkt. W kryterium tym, oferty uzyskały następującą punktację: 1) poziom detekcji wykroczeń drogowych (20 pkt) Poziom min. 90%: Lifor sp. z o.o. 94,47%, zaś VITRONIC 96,98%, 2) skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego (20 pkt) Poziom min. 50%: Lifor sp. z o.o. 84,24%, zaś Przystępujący 99,74%, 3) Gwarantowana sprawność pojedynczego urządzenia w okresie gwarancji (5pkt) Poziom min. 95%: Odwołujący 99,00%, zaś VITRONIC 99,00%. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 6 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Protokół z przydzielenia stanowisk testowych, -Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń VITRONIC, -Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń Lifor sp. z o.o., -Raporty detekcji wykroczeń z przeprowadzonych testów, -Uwagi do protokołu VITRONIC, -Zdjęcia przekazane przez VITRONIC z przeprowadzonych testów, -Informacja z otwarcia ofert z 28 sierpnia 2024 r., -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2025 r. 2)dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, na fakty powołane przez pełnomocnika: -zrzut ekranu zgłoszenia do systemu wsparcia z 23 stycznia 2024 r. dot. lokalizacji Nowy Sącz w kierunku ul. Kilińskiego, -3 zdjęcia załączone do ww. zgłoszenia, 3)dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie, na fakty tam powołane: -zdjęcia z prób testowych Odwołującego (dot. zarzutu 1), -zdjęcia z prób testowych Przystępującego (dot. zarzutu 1), -fragment raportu detekcji VITRONIC (dot. zarzutu 2). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy VITRONIC nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz, że została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie określonych w SW Z kryterium oceny ofert, w tym kryterium Jakość urządzenia, z zachowaniem zasady legalizmu, zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z treścią dokumentów zamówienia oraz przebiegiem postępowania, w szczególności przeprowadzonych testów i dokonanej m.in. na podstawie wyników tych testów oceny ofert i nie stwierdziła naruszeń wskazanych w zarzutach odwołania. -zarzut nr 1, tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty VITRONIC podczas, gdy oferowane przez niego urządzenie rejestrujące nie spełniło wymagań określonych w SW Z tj. pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z oraz pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SWZ w zw. z pkt 1.4 oraz 1.9 Scenariusza testów Odwołujący zarzucił treści oferty VITRONIC niezgodność z warunkami zamówienia, określonymi w: 1)pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z, zgodnie z którym: „Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących. Urządzenie musi zapewniać: Spełnienie następujących zadań: wykrycie faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła,” 2)pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z, zgodnie z którym: „Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących. Urządzenie musi zapewniać: Rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: czas zdarzenia,” z jednoczesnym powołaniem się na rozrysowany w pkt 1.4 Scenariusza Schemat skrzyżowania testowego (rysunek poglądowy) oraz pkt 1.9 Scenariusza, w którym Zamawiający zdefiniował wykroczenie drogowe, którym jest przejazd pojazdu na czerwonym świetle. W ramach tej definicji, Zamawiający wskazał na konieczność automatycznego wykrycia i zarejestrowania (udokumentowania) zdarzenia przez urządzenie, o ile spełnione są łącznie trzy warunki, tj,: a) przód pojazdu przekroczy linię detekcji, b) w momencie przekroczenia przez przód pojazdu linii detekcji na pasie ruchu, po którym porusza się pojazd jest włączony migający sygnał świetlny (czerwony) bezwzględnie zakazujący wjazdu na skrzyżowanie, c) dalsza trajektoria ruchu pojazdu jednoznacznie wskazuje, że pojazd nie zastosował się do sygnału świetlnego. Przy czym przez przód pojazdu rozumieć należy najdalej wysunięty punkt z przodu pojazdu. Odwołujący zarzucał, że wbrew wymaganiom Zamawiającego określonymi w Scenariuszu testu jakościowego – co mają potwierdzać zdjęcia wykonane przez urządzenie VITRONIC w ramach prób testowych – urządzenie oferowane przez VITRONIC wykrywa naruszenia (wykroczenie drogowe polegające na niezastosowaniu się do sygnalizacji świetlnej) dopiero w momencie przekroczenia linii zatrzymania (linia warunkowa P14) przez tył pojazdu, a nie przez przód pojazdu. Okoliczność taka powinna, zdaniem Odwołującego, skutkować odrzucenie oferty Przystępującego. Jak wynika z argumentacji Odwołującego, w istocie upatruje on niezgodności treści oferty VITRONIC nie z minimalnymi warunkami zamówienia, określonymi wprost w pkt 4.7.8 OPZ, przywołanymi w treści zarzutu nr 1, lecz z instrukcją przeprowadzania testów zwaną Scenariuszem. Odwołujący powołując się na wybrane, korzystne dla swojej argumentacji postanowienia Scenariusza, pomija przy tym, że opis minimalnych wymagań dla urządzeń został zawarty w pkt 4.7.8 OPZ, a nie w treści Scenariusza. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarty tam opis wymagań jest w ocenie Izby jednoznaczny. Gdyby, Zamawiającemu zależało na spełnianiu przez urządzenia zadania wykrycia faktu wjazdu przez przód pojazdu na linię detekcji – tak jak to opisano w pkt 1.9 lit. a) Scenariusza – to wskazał by na takie wymaganie w treści OPZ. Niedopuszczalne jest zatem twierdzenie o niezgodności treści oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w SW Z warunków zamówienia lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej postanowień (wyrok KIO z 19 sierpnia 2024 r., sygn. KIO 2664/24). Podobnie, w ocenie Izby, Odwołujący błędnie wywodzi, iż wymaganiem postawionym urządzeniom było spełnianie zadania w zakresie rejestracji czasu popełnienia naruszenia ergo wykroczenia – w rozumieniu przekroczenia linii zatrzymania przez przód pojazdu. Taki wniosek nie wynika z treści OPZ. Wymaganiem Zamawiającego było literalnie zapewnienie zarejestrowania przez urządzenie „czasu zdarzenia” polegającego na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego – pkt 3 b) tabeli pt. Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących (pkt 4.7.8 OPZ). Ponadto, jak wynika z pkt 4.7.8 OPZ pkt. 1 lit. f) tej Tabeli, jednym z zadań oferowanych urządzeń jest zachowanie sekwencji fotografii i filmu ilustrujących przebieg zdarzenia, wraz z danymi towarzyszącymi takimi jak czas, jaki upłynął od zapalenia się czerwonego światła (pkt 1 lit. f Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z). Tym samym, nie wynika stąd, by Zamawiający wymagał od oferowanych urządzeń zapewnienia wykrycia i oznaczenia w czasie momentu przekroczenia przez pojazd linii detekcji, jak tego chce Odwołujący. W tym kontekście rozszerzająca interpretacja postanowień opisu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do brzmienia pkt 4.7.8 OPZ lub innych postanowień SW Z, winien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z lub wnieść odwołanie od treści SW Z w stosownym terminie od zamieszczenia tych dokumentów na stronie internetowej. Wbrew argumentom Odwołującego, Izba stwierdziła, że OPZ wymagał od urządzeń spełniania m.in. zadania polegającego na wykryciu faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła oraz rejestracji informacji o czasie zdarzenia, a nie zadania polegającego na wykryciu faktu wjazdu przez przód pojazdu na linię detekcji oraz informację o czasie, w którym to nastąpiło. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, by urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniały ww. warunków zamówienia. Lifor sp. z o.o. nie dostarczył materiału dowodowego świadczącego o tym, że urządzenia Przystępującego nie wykrywają faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie fazy czerwonego światła, np. dlatego, że nie rejestrują takich zdarzeń lub rejestrują zdarzenia polegające na wjeździe na skrzyżowanie, gdy nie trwa faza czerwonego światła. To na Odwołującym ciążył ciężar dowodu w tym zakresie. Odwołujący powołał się zasadniczo na zdjęcia dostarczone Zamawiającemu przez VITRONIC w ramach Etapu II przeprowadzania testów oraz oparł się na postanowieniach Scenariusza dotyczącego testów przeprowadzanych w ramach Etapu I. Powyższe wskazuje na to, że Odwołujący nie rozróżnia tych Etapów – co jest kluczowe, skoro w zależności od Etapu Zamawiający badał inne parametry i wymagania dla urządzenia oraz w inny sposób je weryfikował. W ocenie Izby, zdjęcia powołane jako dowody przez Odwołującego, a stanowiące materiał przekazany Zamawiającemu przez VITRONIC po II Etapie testów – nie potwierdzają, że urządzenia VITRONIC nie są w stanie wykryć faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła – ze zdjęć wynika, że pojazd wjechał na skrzyżowanie a na sygnalizatorze zapalone jest światło czerwone oraz nie potwierdzają, że urządzenia VITRONIC nie zapewniają rejestracji informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: czas zdarzenia – na zdjęciach umieszczony jest czas ich wykonania. Odwołujący powołał się w swojej argumentacji na zawarty w Scenariuszu opis przypadków testowych Etapu I, podczas którego Zamawiający sprawdzał oraz weryfikował podstawowe funkcje, które powinny posiadać urządzenia rejestrujące zaoferowane przez wykonawców, w tym wymagania wskazane przez Odwołującego, tj. wskazane w pkt 4.7.8 OPZ. Zamawiający – w oparciu o Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych podpisany przez Zamawiającego i wykonawcę – oceniał na tym Etapie poszczególne przypadki testowe, wskazując na pozytywną lub negatywną ocenę. Z kolei, jak zaznaczono w pkt 1.7 Scenariusza, w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 1.10 i 1.11 Zamawiający dokona ich oceny w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena zostanie dokonana w terminie późniejszym po przeprowadzeniu testów i bez udziału wykonawcy. Tym samym, już tylko z tego powodu, dokumentacja przekazana Zamawiającemu przez VITRONIC w ramach Etapu II nie mogła stanowić podstawy do oceny spełnienia przez urządzenia tego wykonawcy wymagań technicznych i funkcjonalnych, określonych w pkt 4.7.8 OPZ. Dokumentacja ta służyła wyłącznie ocenie przypadków testowych z Etapu II, tj. weryfikacji rejestracji obrazu przy pomocy techniki cyfrowej o rozdzielczości poziomej nie mniejszej niż 720 linii umożliwiającej skuteczne rozpoznanie wizerunku kierującego (kod 1.10) oraz poziomu detekcji wykroczeń drogowych (kod 1.11). Dokumentacja ta nie służyła zatem ocenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tylko badaniu wskaźników jakościowych służących ocenie ofert w ramach kryterium oceny „Jakość urządzenia”. Nieprawidłowe jest zatem stwierdzenie Odwołującego, że zgodnie z tabelą kod testu 1.4, Zamawiający oczekiwał, aby dostarczone obrazy z udokumentowanym naruszeniem zostały przedstawione m.in. dla ujęcia przodu pojazdu dokonującego naruszenia podczas przejazdu po linii detekcji. Tabela kod testu 1.4 dotyczyła bowiem Etapu I, w ramach którego nie było obowiązkiem wykonawców dostarczenie zdjęć Zamawiającemu. Innymi słowy, fakt, że Scenariusz w Etapie I nie wymagał przedstawienia dokumentacji zdjęciowej, oznacza, że weryfikacja podanych tam kroków testowych nie mogła być dokonana w oparciu o materiał dostarczony w ramach Etapu II. Nie znaczy to również, zaoferowany przedmiot nie spełnia minimalnych wymagań technicznych i funkcjonalnych, jeśli taki wniosek zostały wyciągnięty przez Odwołującego właśnie z materiałów zdjęciowych dostarczonych przez VITRONIC w ramach Etapu II. Spełnianie przez urządzenia VITRONIC wymagań minimalnych dla urządzeń rejestrujących z pkt 4.7.8 OPZ - wskazanych przez Odwołującego w ramach Zarzutu nr 1 – Zamawiający zweryfikował bowiem na Etapie I przeprowadzanych testów, zaś Odwołujący tego faktu skutecznie nie zakwestionował. Nawet bowiem, gdyby poddać w wątpliwość prawidłowość weryfikacji ww. wymagań przez Zamawiającego na Etapie I – to Odwołujący nie udowodnił, by urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniały warunków zamówienia. Tak jak już wskazano, brak jest w materiale dowodowym zdjęć, czy innego rodzaju dowodów świadczących o tym, że urządzenia VITRONIC nie mają zdolności wykrycia faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła, tj. że albo nie rejestrują takich faktów albo rejestrują fakt wjazdu przez pojazd na skrzyżowanie, gdy faza czerwonego światła nie trwała. Dodatkowo, Co istotne, Przystępujący na rozprawie przedstawił zdjęcia z prób testowych urządzeń VITRONIC, które rejestrują również moment wjazdu na skrzyżowanie poprzez przekroczenie linii detekcji. W tym kontekście, nawet gdyby uznać, że w ramach Etapu II VITRONIC nie dostarczył Zamawiającemu żadnego zdjęcia, które pokazuje przód pojazdu na linii detekcji - nie świadczyłoby to tym, że urządzenia tego wykonawcy nie spełniają minimalnych wymagań, o których mowa w treści zarzutu odwołania. Metoda prezentacji wyników przez wykonawcę została wskazana w pkt 1.15 Scenariusza, zgodnie z którym wykonawca ma przekazać Zamawiającemu dane w formie cyfrowej, które muszą zawierać co najmniej: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia rejestrującego, d) czas trwania fazy czerwonego światła, e) rozpoznany numer rejestracyjny pojazdu przez moduł ANPR f) rozpoznana kategoria pojazdu (pojazd osobowy, pojazd ciężarowy) g) zdjęcie poglądowe na skrzyżowanie w tym widok na sygnalizator świetlny h) zdjęcie przodu pojazdu wraz z wizerunkiem kierowcy i) film z nagranym zdarzeniem ukazujący przejazd pojazdu przez skrzyżowanie. Nie wskazano tam, by wykonawca miał obowiązek dostarczenia Zamawiającemu zdjęć ukazujących moment przekroczenia linii detekcji przez przód pojazdu. Odwołujący nie zakwestionował również, że dane przekazane przez VITRONIC nie obejmowały tych informacji. Jeszcze raz podkreślić przy tym należy, że materiały te – o które Odwołujący opiera odwołanie – nie mogły być wykorzystane przez Zamawiającego na Etapie I testów. W efekcie, nie sposób uznać by oferta wykonawcy VITRONIC podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 PZP, a co za tym idzie brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 PZP, wyrażającego generalną zasadę udzielania zamówień wykonawcy wybranemu w postępowaniu prowadzonym lege artis. Skoro, oferta VITRONIC nie podlegała odrzuceniu, zaś wykonawca ten otrzymał najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ofert – to Zamawiający w sposób prawidłowy dąży do udzielenia przedmiotowego zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP. -zarzut nr 2, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 PZP poprzez badanie i ocenę ofert niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z w tym w szczególności w ustanowionym przez Zamawiającego „Scenariuszu testów”, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty VITRONIC podczas gdy, przebieg przeprowadzonych testów nie odwzorowuje przyznanej punktacji wykonawcy VITRONIC. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dokonana przez Zamawiającego ocena ofert była zgodna z kryteriami wskazanymi w SW Z, w tym przyznana VITRONIC punktacja w ramach kryterium „Jakość urządzenia” odwzorowuje wartości parametrów jakościowych ustalone w wyniku prawidłowo przeprowadzonych testów, w oparciu o Scenariusz, z uwzględnieniem przepisów PZP. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, który był przedmiotem zarzutu, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by oferta VITRONIC została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż wskazane Części II SW Z pt. Warunki Szczególne (W SZ) w pkt B, w tym kryterium oceny „Jakość urządzenia” (45%), w szczególności nie wykazał, by Zamawiający kierował się inaczej ustalonymi parametrami jakości, niż nakazywały to postanowienia SW Z. Kryterium to wymagało dokonania oceny oferty wg zasad opisanych w pkt 8.2 pkt B W SZ, po przeprowadzeniu testu jakościowego, o którym mowa w pkt 4.7.7.2 Części III SW Z i obejmowało dwa parametry jakościowe – poziom detekcji wykroczeń i skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego. Zamawiający przeprowadził testy jakościowe i uwzględniając ich wyniki ustalił ww. parametry w toku czynności oceny ofert. W działaniu Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się celu w postaci uprzywilejowania wykonawcy VITRONIC. Izba stwierdziła, że Zamawiający miał prawo do przerwania i powtórzenia w pewnym zakresie testów oraz zmodyfikowania ich przebiegu, tak by uczynić warunki ich przeprowadzenia równymi dla wszystkich wykonawców. Upoważnienie takie, a wręcz nakaz wynika z obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP) oraz z zasady legalizmu wywodzącej się z art. 17 ust. 2 PZP. Są to zasady nadrzędne, dla zachowania których postanowienia pkt 1.2. Scenariusza, pt. Warunki przeprowadzenia testów, wskazujące na warunki przerwania testów – pozostają irrelewantne. Ponadto, Odwołujący sam przyznał, że Zamawiający mógłby unieważnić czynność przeprowadzenia testów. Skoro tak, to zgodnie z zasadą a maiori ad minus, Zamawiający mógłby też zrobić „mniej”, czyli unieważnić część testów, w tym część próby K2 w ramach serii IV. Te same zasady wynikające z PZP uprawniały Zamawiającego do zmiany procedury testowej poprzez wprowadzenie rotacji pojazdów stojących na prawym pasie i niestosowanie pojazdu typu van w próbie testowej K4 (testy nocne). Nie stało temu na przeszkodzie żadne postanowienie SW Z, w tym Scenariusza. Scenariusz nie określał precyzyjnie trybu przeprowadzania prób, oprócz wskazania liczby symulacji przejazdów w danej próbie oraz pory, a także faktu, czy przejazd będzie „prawidłowy”, czy też „nieprawidłowy” w kontekście rejestracji wykroczenia. Wskazywał, że w pojazdach będą uczestniczyć pojazdy kategorii osobowej i ciężarowej. A zatem, mając podstawy w ww. zasadach PZP, Zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek zmodyfikować nieprawidłowo zorganizowane warunki testowe na korzyść równego traktowania wszystkich wykonawców. Pomimo tego, że Peugeot Rifter jest samochodem osobowym, zaś Odwołujący podnosił, że dla zachowania równości wystarczyło zapewnienie uczestnictwa w próbach samochodów osobowych, bez względu na ich wymiary, w ocenie Izby, taki pogląd jest nie do zaakceptowania w świetle wskazanych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i czyniłby je iluzorycznymi. Istotny jest w tym względzie nie fakt, że samochód ten jest samochodem osobowym, lecz to że ma inne wymiary, niż samochody wykorzystane w próbach innych wykonawców, a co za tym idzie stwarza różne warunki testowe. Wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje, zgodnie z którymi przeprowadzono ponownie część przejazdów w ramach próby K2, przy unieważnieniu przejazdów wykonanych nieprawidłowo (Zamawiający nie wziął wyników tych przejazdów pod uwagę, w stosunku do wszystkich wykonawców) – świadczą w ocenie Izby o tym, że Zamawiający działał z należytą starannością, uważnie pilnując, by postępowanie zostało przeprowadzone transparentnie, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców. Wprost przeciwnie, zaniechanie podjętych działań, tak jak tego chciałby Odwołujący – stanowiłoby działanie niezgodne z przepisami PZP, jako działanie na niekorzyść jednego z wykonawców, tj. VITRONIC, któremu Zamawiający stworzyłby w ten sposób inne warunki testowe. Inni wykonawcy pozostawaliby wówczas w uprzywilejowanej pozycji polegającej na tym, że warunki przeprowadzenia przejazdów były dla nich łatwiejsze – skoro niższe pojazdy stojące na prawym pasie ruchu nie mają szansy zasłonić tablic rejestracyjnych przejeżdżających po lewym pasie pojazdów. Dowodem na przejrzystość działania Zamawiającego jest również fakt, że na tym etapie nie miał on wiedzy dotyczącej wyników cząstkowych, jakie osiągnięte zostały u poszczególnych wykonawców i nie mógł przewidzieć, jakie będą ostateczne wyniki próby K2 i jak wprowadzona zmiana wpłynie na końcową ocenę testów. Ponadto, Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, by VITRONIC w trakcie prób testowych, czy też w przerwie zarządzonej przez Zamawiającego dokonał niedozwolonej konfiguracji urządzeń. W efekcie, Zamawiający – uwzględniając wyniki uzyskane w próbie K2 w części prawidłowo przeprowadzonych przejazdów serii IV (po modyfikacji warunków testowych) – należycie ustalił poziom detekcji urządzeń wykonawców i na tej podstawie dokonał oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3346/21 WYROK z dnia 8 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice przy udziale wykonawcy Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław na rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3346/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2, 4, 5, 6, 8, 11 w latach 2022 - 2023”, nr ref.: KZP-WhJ.2100.1.2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.07.2021 r. pod nr 2021/S 144-384065 przez: Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice zwany dalej: „Enea Wytwarzanie Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „p.z.p.” albo „Pzp”). W dniu 03.11.2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną. W dniu 03.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem:https://enea) Zamawiający przekazał także Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowanemu przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław zwanym dalej: „Mitsubishi Power Europe GmbH” albo „Odwołującym” odpowiedź na wniosek o udostępnienie dokumentów z 28.10.2021 r. W dniu 10.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem:https://enea-wytwarzaniepzp.loqintrade.net/) Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zwanej dalej: „Nano Co. Ltd” albo „NANO” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta firmy: Mitsubishi Power Europe GmbH. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Mitsubishi Power Europe GmbH wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w Postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 3 listopada 2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w Postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Wnosił o” 1) unieważnienia wyboru oferty NANO jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia w całości aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98 przeprowadzonej 03.11.2021 r., wraz z wszystkimi postąpieniami złożonymi w jej toku; 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; 5) odrzucenia oferty NANO; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie do dnia 08.09.2021 r. Wnosił też o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Następnie wskazał: „(...) 3. W sekcji IV.1.6) Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. 4. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej nr A/DZ/2193/98. Aukcja odbyła się dnia 3 listopada 2021 roku i brało w niej udział 2 wykonawców. Jak się okazało, byli to Odwołujący oraz wykonawca NANO. Oferta wykonawcy NANO została w dniu 10 listopada 2021 r. wybrana najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu, mimo że podlega odrzuceniu 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023, zostało wskazane, że oferowana przez wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h musi wynieść nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0. W wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 r., w których udzielił odpowiedzi na pytanie 21 dotyczące powyższego wymogu, Zamawiający nie zgodził się na zmianę wymaganej gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - na 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (tj. 22,8 Nm/h). Zamawiający podtrzymał wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ, czyli wymóg 60% reaktywności zerowej K0, zmierzonej na początku eksploatacji. 6. Wykonawca NANO w swojej ofercie zaoferował (w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023): a. Gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: b. Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22.8 Nm/h. 7. Oferta NANO nie oznacza, że gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 60%, jak chce tego Zamawiający. Jeżeli bowiem wartość reaktywności zerowej K0 zmierzona na początku eksploatacji jest wyższa niż 38 Nm/h, to 60% tej wartości gwarantowane po 30 000 godzin pracy wyniesie więcej niż wartość zaoferowana przez wykonawcę NANO 22.8 Nm/h. 8. Nadto zgodnie z wymogiem SWZ wartość K0 mierzona na początku eksploatacji powinna być wyższa niż 38. Z kolei po 30 000 godzin wartość gwarantowana ma wynosić 60% reaktywności K0, czyli może ona wynosić 22.8 tylko wówczas, gdy zmierzona K0 wniesie 38. Zamawiający określił zaś, że powinna ona wynosić zawsze 60%, bez względu na to, czy K0 jest równe 38 czy wyższe. 9. Oznacza to, że podając wartość 22.8 Nm/h wykonawca NANO nie zaoferował gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy na poziomie 60% w stosunku do realnej K0 na początku eksploatacji, jak wymagał tego Zamawiający. Bo jeśli na początku eksploatacji, wskutek pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co będzie zgodne z warunkami zamówienia oraz z ofertą NANO), to wartość 22.8 Nm/h po 30 000 godzinach pracy stanowi tylko 57%, a nie wymagane 60%. 10. Zaoferowanie przez NANO 22.8 Nm/h jest niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty NANO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 11. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. 12. Należy podkreślić, że zarówno wykonawcy jak i Zamawiający są związani postanowieniami SWZ, co dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Zgodność oferty z SWZ jest kluczowa w postępowaniu o zamówienie publiczne, bowiem wskazuje, czy wykonawca oferuje świadczenie, zgodne z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. 13. Wymóg, aby oferta wykonawcy odpowiadała wymogom SWZ został również wielokrotnie podkreślony w treści Instrukcji dla Wykonawców (Część 1 SWZ - „IDW”). Wpkt 17.1. IDW wskazano, że wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Podobnie, w pkt 17.15. IDW powtórzono, iż treść oferty musi odpowiadać SWZ. Zgodnie natomiast z pkt 9.1. IDW, ryzyko niespełnienia przez wykonawcę wymagań SWZ i p.z.p. w ofercie ponosi wyłącznie wykonawca. 14. Na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SWZ i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Niedopuszczalne jest zatem pominięcie wymagań wynikających z treści SWZ bądź umniejszenie wagi informacji odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania poprzez ich pominięcie w ocenie ofert (zob. m.in. wciąż aktualne wyroki KIO z 28.09.2020 r., KIO 1727/20, LEX nr 3067057; z 21.08.2020 r., KIO 1789/20, LEX nr 3068611 oraz z 4.11.2020 r., KIO 2600/20, LEX nr 3105774.). Zamawiający, jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do respektowania postawionych przez siebie wymogów i stosowania ich w tożsamy sposób względem wszystkich wykonawców. Wyraża się to m.in. w konieczności literalnej wykładni zapisów SWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wykonawcom (zob. np. wciąż aktualny wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r., KIO 230/21, LEX nr 3159792). 15. W świetle istnienia wskazanej wyżej niezgodności oferty wykonawcy NANO z SWZ, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie może ona podlegać wyjaśnieniu ani sanowaniu. Z przepisu art. 227 p.z.p. jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji (oraz okoliczność, czy w ogóle aukcja może zostać przeprowadzona) zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 226 p.z.p., odnoszącego się do przypadków, w których oferty podlegają odrzuceniu (zob. m.in. zachowujące aktualność postanowienie KIO z 5.04.2018 r., KIO 552/18, LEX nr 2515204.). Fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił natomiast jednoznaczną informację, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował ofertę wykonawcy NANO (pkt 21.1.6. IDW). 16. Nadto, jak wynika z pkt 8.5. IDW, w Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przed aukcją również wszelkich dokumentów podmiotowych. Przed zaproszeniem do aukcji dokonywał zatem oceny ofert wszystkich wykonawców w pełnym zakresie, wskazując, że: działając na podstawie art. 126. ust. 2 Ustawy, z uwagi na zastosowanie aukcji elektronicznej w Postępowaniu, w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, przed zaproszeniem Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, wezwie Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wyniki tej oceny nie zostały ujawnione wykonawcom przed aukcją. 17. Tymczasem w oparciu o otrzymane w dniu 5 listopada 2021 r. od Zamawiającego dokumenty Odwołujący ustalił, że wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca NANO nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW. Wykonawca NANO został w dniu 12 października 2021 r. wezwany o uzupełnienie tego dokumentu, ale go nie przedłożył. Tymczasem zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28 września 2021 r. wymogiem bezwzględnym było, aby wykaz taki nie tylko został złożony, ale żeby zawierał wszystkie informacje określone w tabeli. 18. Mimo niezastosowania się NANO do powtórnego wezwania Zamawiającego i mimo istnienia kategorycznego wymogu w SWZ dostarczenia wykazu dostaw, Zamawiający postanowił uznać informacje o zrealizowanych dostawach przedstawione przez NANO, mimo że nie zawierają on wszystkich informacji określonych w SWZ. Zgodnie z pkt 8.5.3.1. IDW: Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj dostawy Nazwa Rodzaj paliwa Moc bloku, dla Strumień/ Skuteczność Poziom Typ dostarczanego Ilość Data Poziom Czas pracy podmiotu na rzecz którego używany była dostawa w elektrowni realizowana usuwania którego była realizowana dostarczanych zapylenia odazotowania przepływ spalin [m3 /h] dostarczonego NOX katalizatora katalizatorów dostawy spalin przed [%] katalizatorów katalizatora od do [m3] SCR dostawa 19. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 5.1.2.2.1. IDW, aby wziąć udział w Postępowaniu należało wylegitymować się co najmniej dwiema dostawami w okresie ostatnich pięciu lat, z czego przynajmniej jedna zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA, polegającymi na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. 20. Spośród informacji i dokumentów przedstawionych przez NANO na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.2.1. IDW, tylko jedna dostawa została zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA. Chodzi o dostawę dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej. Realizacja tej dostawy (ani żadnej innej dostawy przedstawionej w ofercie NANO) nie została prawidłowo udokumentowana zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. 21. Wykonawca NANO nie tylko nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszystkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. W szczególności zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora, a z dokumentów ani oświadczeń NANO dotyczących tej referencji wielkość dostawy nie wynika. Wykonawca NANO nie potwierdził zatem, że dostawa dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej spełnia wymóg wielkości 100 m3 warstw katalizatora, i to mimo uprzedniego wezwania o uzupełnienie oferty o wymagany wykaz dostaw. Jest to jedyna dostawa do kraju GPA wymieniona w dokumentach NANO, co oznacza, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i na obecnym etapie, po wezwaniu z 12 października 2021 r., nie może tego braku uzupełnić. 22. Dodatkowo referencja ta (dla elektrowni Dangjin) nie spełnia wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Zamawiający w warunku udziału (pkt 5.1.2.2.1. IDW) wymagał, aby dostarczone uprzednio przez wykonawców katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. Jak wynika z dokumentu „Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnosnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3”, koncentracja popiołu przed SCR wynosi tam 12 do 25 g/Nm3, podczas gdy w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16 g/Nm3, co wynika z oficjalnych specyfikacji przetargowych elektrowni Dangjin, publikowanych dla postępowań w roku 2005, 2015 oraz 2021 r. (dostawa ta była realizowana przez NANO jako zamówienie publiczne). 23. Również pozostałe referencje wykonawcy NANO nie mogą być uznane w Postępowaniu. Jak wynika z treści wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 128 ust. a. p.z.p. z 12 października 2021 r., Zamawiający nie uznał referencji Yeongheung Unit 1 i Unit 2, z uwagi na to, że dostawa ta została zrealizowana w czerwcu 2015 r. i w czerwcu 2016 r., czyli wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert. 24. Pozostałe dwie referencje to dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1: Unit 1 i Unit 2. Jeśli chodzi o Unit 1, to Wykonawca NANO nie przedstawił żadnego dokumentu pochodzącego od odbiorcy dostawy i nie wyjaśnił, z jakich obiektywnych przyczyn nie jest w stanie go przedłożyć. 25. Jeśli zatem nawet dostawy Vung Ang 1 (Unit 1 i 2) rzeczywiście spełniają wymóg przetargowy (co Odwołujący kwestionuje), to i tak nie zostało to wykazane przez NANO w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 26. W związku z istnieniem wskazanych wyżej podstaw do odrzucenia oferty NANO, nieprawidłowe było przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w Postępowaniu, jak również zaproszenie wykonawcy NANO do udziału w niej. Aby przeprowadzić aukcję elektroniczną, przesłanki wymienione w art. 227 p.z.p. muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 227 p.z.p. oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w Ogłoszeniu, to brak jest spełnienia przesłanki polegającej na złożeniu co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. Konieczność spełnienia tego wymogu podkreślił również Zamawiający, wskazując w pkt 2.5. oraz pkt 21.1. IDW, iż po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 27. Zamawiający zapraszając wykonawcę NANO do udziału w aukcji elektronicznej, błędnie zakwalifikował ofertę tego wykonawcy jako niepodlegającą odrzuceniu. Artykuł 232 ust. 1 p.z.p. (którego treść została również przywołana w pkt 21.1.3. IDW) stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której wykonawca taki wziął udział, co uzasadnia unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji oraz zaproszenia do udziału w niej skierowanego do takiego wykonawcy. W przedmiotowej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić na podstawie ofert początkowych złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. IDW, który w świetle odpowiedzi na pytanie nr 33 zamieszczonej w Wyjaśnieniach z dnia 27 sierpnia 2021 r. został wyznaczony na 8 września 2021 r., godz. 9:30. 28. Odwołujący nie mógł wcześniej kwestionować kręgu podmiotów zaproszonych do aukcji, ponieważ nie został on ujawniony przez Zamawiającego przed terminem aukcji. W trakcie aukcji biorący w nim udział konkurent był zanonimizowany. Dopiero po aukcji zostało ujawnione, z kim Odwołujący konkurował w jej toku. Dopiero w oparciu o dokumenty otrzymane od Zamawiającego 5 listopada 2021 r. Odwołujący mógł stwierdzić, że aukcja w ogóle nie powinna mieć miejsca, zaś postąpienia Odwołującego składane w toku aukcji były oświadczeniami woli (ofertami) składanymi pod wpływem błędu, że Odwołujący konkuruje z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. 29. Wobec powyższego aukcja powinna zostać unieważniona w całości, a wraz z nią wszystkie postąpienia, które zostały złożone w jej toku. Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę NANO, a następnie zbadać i ocenić ofertę Odwołującego w kształcie, w jakim została pierwotnie złożona, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. 30. Dopuszczając się wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, co wyrażało się w pominięciu przy ocenie ofert niezgodności oferowanego przez wykonawcę NANO przedmiotu zamówienia, a następnie nieuprawnionym zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Mając powyższe na względzie niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Postępowanie powinno zaś zakończyć się wyborem oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie składania ofert do 8 września 2021 r. (...)”. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Logintrade) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nano Co. Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. W ramach którego stwierdził: „(•••) Ad Pkt 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR, zostało wskazane, że oferowana przez Wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy musi wynieść 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zatem nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, w którym przywołuje wartość nie mniejszą niż 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ dopuszczając w ten sposób, aby Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ. (.) Ad pkt 6. Wykonawca Nano w swojej ofercie zaoferował dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych o parametrach reaktywności początkowej i wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy równej lub większej od minimalnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał wartości zgodne z SWZ określone jako KOz (nie mniejsze niż) 38 Nm/h oraz 60% wartości reaktywności zerowej KO po 30 000 godzin pracy nie mniejsze niż 22,8 Nm/h. Nano potwierdziło wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie w wymaganiami podanymi w SWZ, w tym wartość 60% wartości reaktywności zerowej KO, zgodnie z zapisem formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika). (...) Ad Pkt 7. Zamawiający określił w formularzu ofertowym jako wymóg zagwarantowanie reaktywności katalizatora po 30000 godzin pracy 60% wartości początkowej KO, a nie jak nieprawdziwie twierdzi odwołujący Mitsubishi Power Europe GmbH nie mniej niż 60%. Tak wiec jeśli wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji jest nie mniejsza niż 38 Nm/h to wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 22.8 Nm/h, co jest zgodne zasadami matematyki oraz ze złożoną ofertą Nano. Wobec powyższego zarzut niespełnienia gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy jest bezzasadny. Szczególnym przypadkiem spełnienia warunku reaktywności początkowej jest wartość 38 Nm/h oraz 60% tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. wartość 22,8 Nm/h. Są to minimalne warunki techniczne spełniające warunki SWZ. Każda wartość reaktywności początkowej powyżej 38 Nm/h oraz odpowiadająca jej 60% wartości reaktywności początkowej po 30000 godzin pracy większa niż 22,8 Nm/h jest potwierdzeniem zaoferowania produktu powyżej minimalnych wymagań SWZ. Oferta Odwołującego natomiast przewiduje dostarczenie katalizatorów o minimalnych parametrach wymaganych SWZ, tj. KO = 38 Nm/h i 60 % tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 8. Odwołujący podaje niezgodny z SWZ wymóg spełnienia wartości KO mierzonej na początku eksploatacji jako większy niż 38 Nm/h. Wartości wymagane podane są m.in. w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) i wynoszą odpowiednio: wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji nie mniej niż 38 Nm/h, co oznacza wartość równą 38 Nm/h lub większą niż 38 Nm/h, wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji równej 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem minimalnych warunków Zamawiającego określonych w SWZ. Taką ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji większej niż 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić więcej niż 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem warunków Zamawiającego określonych w SWZ i jest zawarte w formularzu oferty Nano zapisem nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wykonawca Nano zaoferował dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych spełniające powyższe zależności, a w przypadku wartości reaktywności początkowej powyżej 38 dostawa będzie charakteryzowała się parametrami przewyższającymi minimalne wymagania Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego obie oferty spełniają w sposób nie budzący wątpliwości ww. parametry reaktywności. (...) Ad pkt 9. Twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Nano w ofercie wskazało wartość reaktywności początkowej nie mniej niż 38 Nm/h oraz wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy nie mniej niż 22,8 Nm/h, a nie jak dowodzi Odwołujący wartość 22,8 Nm/h. Dla hipotetycznej wartości reaktywności przytoczonej przez Odwołującego KO=40 Nm/h oraz wymaganej zgodnie z SWZ 60 % wartości reaktywności początkowej KO po 30 000 tysiącach godzin pracy reaktywność będzie wynosiła K 24 Nm/h, co jest zgodne z zapisem oferty Nano: nie mniej niż 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 10. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca Nano w ofercie nie wskazał wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy K= 22.8 Nm/h, a wskazał wartości po 30 000 godzin pracy KO 222.8 Nm/h, co jest zgodne z zapisami SWZ: wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) — nie mniej niż 38 Nm/h oraz gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. (.) Ad pkt 12 - 15. Obie oferty spełniają warunki określone w SWZ Zamawiający jak wykazał powyżej nie dostrzega domniemanej niezgodności jak wskazuje Odwołujący, wobec czego nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Nano, która spełnia w jego ocenie w sposób nie budzący wątpliwości wymagania SWZ. (.) Ad Pkt 16- 18. W punkcie 11 uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy" Zawartość merytoryczna oferty Nano spełniła wymagania SWZ. Postać tabelaryczna służy jedynie ułatwieniu porównania ofert Wykonawców. Zawartość merytoryczna oferty Nano zawiera w treści dane wymagane przedmiotową tabelą, co zestawiono poniżej: Kraj dostaw'" Nazwa podmiotu na rzecz którego Moc bloku, Rodzaj dla którego paliwa używany w była była elekeeowni Wetrnam reallzowan dosdosa dostawa kztiaUzatorów Vung Ang l, blok nr2 Ilość Poziom Pozizm Typ Czas pracy Strumień/ SfaUeczrnóć zapaaenia d^^tta^^^zan^^Ph Data przepływ usuwuwżn spalin do^ts^^a^c^i^n^(g spalin pized kztiaUzatorów doottawy [%] [m3/h] NOX od katcaizotora katkZizatoza SCR do [m3] Na wlocie NcmoNma do na węgiel 600MW 4 965 000 >41% Paździer płytowy wylocie 649 mg/Nm3 268,4m3 nik 2018 40,7 g/Nm3 Powyżee 20 000h Na wlocie Dangin 230 Kooea węgiel Power Południowa Plant unit 1.3,4 500MW 1 617 360 78,26% 201 płytowy 792 mg/^m3 do na wylocie 50mg/Nm3 grudzień W ocenie Zamawiającego Wykonawca Nano dostarczył komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. Należy tu podkreślić, że Odwołujący nie podał kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując wymagane informacje w formie odpowiedzi. Zamawiający odnosząc się do zawartości merytorycznej ofert, a nie formy dopuścił do dalszego postępowania zarówno Odwołującego jak również Wykonawcę Nano. (...) Ad pkt 19. Dokumenty referencyjne przedstawione przez Wykonawcę Nano na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SWZ wskazują przedział zapylenia w strumieniu od 12 -25 g/Nm3 . Wartość 25 g/Nm 3 mieści się w warunkach określonych SWZ - wartość wykazana 25 g/Nm3 jest w dolnym wymaganym zakresie opisanym w swz. Należy podkreślić, iż w jednym z dokumentów referencyjnych Odwołującego (Enea Połaniec Sp. z o.o.) wskazuje się przedział zapylenia w strumieniu od 20 -25 g/Nm3, w której również górna wartość zapylenia jest równa 25 g/Nm3, co spełnia wymagania SWZ. (.)". W dniu 06.12.2021 r. (e-mailem podpisanym cyfrowo) Nano Co. Ltd wniosło pismo procesowe wnosząc o oddalanie odwołania. [zarzuty Odwołującego - uwagi ogóle] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jak i niewykazanie ich spełniania(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Pzp). Odwołujący kwestionuje tym samym decyzję Zamawiającego o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w tym zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji, pomimo że oferta złożona przez niego winna podlegać odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp). W rezultacie Odwołujący neguje wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, domagając się unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia w całości aukcji elektronicznej, unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i to na warunkach, na jakich została ona złożona w terminie do dnia 8.09.2021 r. [zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia - gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy] Odwołujący podnosi, że oferta Nano jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie gwarantowanej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy, albowiem sposób podania tego parametru przez Przystępującego nie gwarantuje wymaganego w SWZ poziomu co najmniej 60% reaktywności zerowej (K0) zmierzonej na początku eksploatacji. Przede wszystkim wskazał, że Odwołujący swój zarzut oparł na nieprawdziwym przywołaniu treści oferty Nano, albowiem rzekomo w ofercie wskazano jako „gwarantowaną wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy” wartość równą 22.8 Nm/h i to jako wartość stałą, a więc zarazem minimalną, jak i maksymalną wartość możliwą do osiągnięcia. Tymczasem w ofercie Przystępującego wskazano gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co było w pełni prawidłowe. W tym miejscu zauważył, że w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania: 12-25 g/Nm3 Powyżee 20 000h 1) „Gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h.” 2) „Gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej K0”, co należało odczytywać łącznie. Oznacza to, że podawana przez Wykonawców w ofercie gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy była determinowana zadeklarowaną w pierwszej kolejności gwarantowaną wartością reaktywności początkowej i winna wynosić 60% tej wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał podania wartości stałej, zarówno w odniesieniu do wartości reaktywności początkowej, jak i wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wynika to z użycia sformułowania „nie mniej niż” w odniesieniu do gwarantowanej wartości reaktywności początkowej. Co więcej warto zauważyć, że nawet sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu podania przez Nano wartości K0. Gwarantowana wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy wynosić miała 60% tej wartości, a nie jak twierdzi Odwołujący „nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0”. Podana wartość gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin pracy winna być wynikiem zwykłego działania matematycznego i jej wartość była uzależniona od wartości początkowej. Wskazał, że obie wartości to wartości gwarantowane, deklarowane przez Wykonawców. Zamawiający wymagał zaś określenia ich na poziomie nie mniejszym niż wartość wskazana w Formularzu Oferty. Wartość 38 Nm/h i odpowiednio 60% tej wartości były zaś minimalnym progiem, jaki Wykonawcy mogli podać w swoich ofertach. Zamawiający tak sformułował SWZ, by Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ, co potwierdza Zamawiający w treści odpowiedzi na Odwołanie. Przystępujący w swojej ofercie podał zaś następujące wartości: 1) gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h - nie mniej niż 38 Nm/h; 2) gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej KO - nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wbrew temu co twierdzi Odwołującym Przystępujący nie zaoferował więc wartości 22.8 Nm/h jako gwarantowanej stałej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wartością zaoferowaną było „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co oznacza, że będzie to wartość równa i większa niż 22.8 Nm/h (322.8 Nm/h), w każdym jednak przypadku nie mniejsza niż 60% K0. Jednocześnie jest to wartość spełniająca wymóg 60% wartości wskazanej przez Przystępującego jako gwarantowana wartość reaktywności zerowej. Podana przez Przystępującego wartość „nie mniej niż 22.8 Nm/h” odpowiada bowiem 60% wartości reaktywności zerowej K0, zadeklarowanej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Określenie w taki sposób wartości gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin jest więc uwarunkowane uprzednim określeniem przez Przystępującego wartości początkowej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Jest to zgodne z zasadami logiki i matematyki, na co słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie. Jest to też zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, który wymagał gwarantowaną wartość reaktywności zerowej K0 na poziomie nie mniejszym niż 38 Nm/h i gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako 60% tej wartości. Jest to również uzasadnione technicznie, bowiem Przystępujący jako producent katalizatora ma możliwość takiego zaprojektowania właściwości fizykochemicznych katalizatora, by wartości te wynosiły odpowiednio nie mniej niż graniczne wartości 38 Nm/h i 22.8 Nm/h. Co istotne przy tym wartość deklarowaną przez Nano w kolumnie drugiej tabeli (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - nie mniej niż 22.8 Nm/h) nie można odczytywać w oderwaniu od treści kolumny pierwszej (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej K0). Łączne odczytanie obu kolumn wskazuje na poprawność oferty Nano. Posługując się więc przykładem wskazanym w Odwołaniu, jeżeli na początku pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co sam przyznaje Odwołujący będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego), to 60% wartości początkowej wynosić będzie 24 Nm/h, co również będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego, bowiem w dalszym ciągu będzie to „nie mniej niż 22.8 Nm/h”. Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, by oferta Przystępującego i wskazane w niej wartości były niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, jak i również, by oferta Przystępującego miałaby na tej podstawie ulec odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za pozbawione podstaw. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp - kwestie ogólne] Zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. Części I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) warunkiem ubiegania się o zamówienie (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) było wykazanie przez wykonawcę, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora”. Przystępujący celem wykazania, że spełnia warunek doświadczenia wskazał cztery zrealizowane dostawy tj.: - dostawę na rzecz elektrowni w Dangjin w Korei Południowej (dalej „Dostawa nr 1 Dangjin"), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 1 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1”), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit - dostawę na rzecz Yeongheung Unit 1 i Unit 2 (dalej „Dostawa nr 4 - Yeongheung)”. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zaproszenie Nano do aukcji stawiając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W istocie zarzuty te dotyczą jednak doświadczenia Nano niezbędnego do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 5.1.2.2.1. IDW. Przy czym zaznaczyć warto, że Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania Dostawy nr 4 - Yeongheung, albowiem tych dostaw Zamawiający nie uwzględnił jako spełniających warunek. Zatem kwestia Dostawy nr 4 - Yeongheung nie jest objęta sporem w niniejszej sprawie (por. pkt 23 Odwołania). Niemniej jednak, problemem jest właściwe ustalenie, jakie konkretnie zarzuty zostały postawione wobec pozostałych dostaw wykazanych przez Nano (Dostawy nr 1, 2 i 3). Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (np. dlatego, że wykonane przez niego dostawy nie odpowiadają warunkowi określonemu w SWZ, a zatem wykonawca taki nie ma wymaganego doświadczenia), tymczasem przepis z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ma inną hipotezę i dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym ten drugi przepis abstrahuje od tego, czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunku, a dotyczy jedynie kwestii właściwego wykazania spełniania warunku. Tymczasem Odwołujący obie te kwestie miesza z sobą, co istotnie utrudnia właściwe odczytanie treści zarzutów. Zauważył, że Odwołujący w istocie kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp tylko Dostawę nr 1 - Dangjin podnosząc (por. pkt 22 Odwołania), że dostawa nie spełnia warunku w zakresie pracy dostarczonych katalizatorów w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, albowiem zdaniem Odwołującego koncentracja popiołu przed SCR wynosi w elektrowni Dangjin w rzeczywistości mniej niż 16 g/Nm3, podczas gdy Nano wskazało w ofercie tę koncentrację na poziomie 12 do 25 g/Nm3. Wszystkie inne zarzuty niedotyczą kwestii tego, czy dana dostawa jest zgodna z postawionym warunkiem, a jedynie tego, czy w sposób należyty wykazano (udokumentowano) spełnienie tego warunku. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy Dostaw nr 1, 2 i 3 (por. pkt 20, 21, 24 i 25 Odwołania). Podkreślił, że Zamawiający wymagał, by „minimum jedna” z dostaw dotyczyła dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA. Przystępujący powołał się na dostawę do Dangjin w Korei Południowej i do Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, co oznacza, że Przystępujący spełnił powyższy wymóg. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp] Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Dostawa nr 1 - Dangjin nie spełniała wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z IDW wymogiem było, by dostawy dotyczyły katalizatorów pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. W dodatkowym oświadczeniu do referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej Przystępujący podał, że koncentracja popiołu przez SCR wynosi: od 12 do 25g/Nm3, co w ocenie Odwołującego jest informacją nieprawdziwą, bowiem w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16g/Nm3. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, wartość zadeklarowana przez Przystępującego mieści się w warunkach określonych w SWZ. Wartość podana przez Zamawiającego jako 25g/Nm3 jest określona jako dolny wymagany przez Zamawiającego zakres. W takim sposobie określenia ww. warunku chodzi o to, by katalizator był w stanie pracować w takim strumieniu spalin. Rzeczywista wartość koncentracji podana w przedziale od 12 do 25g/Nm3 obejmuje minimalną wartość 25g/Nm3, a więc spełnia warunki Zamawiającego. Jest to rzeczywista wartość koncentracji popiołu przez SCR, w której dostarczony katalizator pracuje. Warto bowiem również zaznaczyć, że poziom zapylenia jest zmienny i zależny od wielu parametrów, takich jako rodzaj spalania, koncentracja tlenu, czy też obciążenie kotła. Przy pełnym obciążeniu kotła wartość zapylenia może być mniejsza niż 25g/Nm3. Nie jest to więc stała wartość. Z faktu tego zdaje sobie również zdawać sprawę Odwołujący, który sam w ramach swoich dokumentów referencyjnych powołuje się na przedział zapylenia w strumieniu od 20 do 25g/Nm3 w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Enea Połaniec sp. z o.o. Odwołujący też nie wykazał, by koncentracja popiołu przez SCR dotycząca katalizatora dostarczanego dla Dangjin była w rzeczywistości mniejsza i wynosiła mniej niż 16g/Nm3. Na potwierdzenie tego Odwołujący przywołuje w sposób generalny archiwalne specyfikacje przetargowe opracowane dla elektrowni Dangjin, które nie mogą dotyczyć referowanej dostawy i rzeczywistych parametrów dostarczanego katalizatora. Odwołujący, poza powołaniem się na te specyfikacje, nie uzasadnia też w sposób należyty swojego stanowiska. Przystępujący wskazuje jednak, że specyfikacje te dotyczą postępowań przetargowych, a więc dopiero projektowanych, nie zaś ostatecznie dostarczonych i pracujących katalizatorów. Specyfikacje te nie mogą więc prezentować rzeczywistych możliwości dostarczonego przez Przystępującego katalizatora i parametrów jego pracy. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp] [kwestie ogólne] Jak już wyżej wskazano, zarzuty zawarte w odwołaniu odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp odnoszą się do Dostaw nr 1, 2 i 3. Wskazać jednak należy, że w znacznej mierze zostały one sformułowane w nazbyt ogólny sposób (blankietowy). Odwołujący bowiem w przeważającej części ogranicza się do stwierdzenia, że Nano nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszelkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. Odwołujący, co do zasady (z nielicznymi wyjątkami) nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie konkretnie parametry nie zostały podane w stosunku do danej dostawy. Co prawda ustawodawca w art. 516 Pzp wymaga, by w odwołaniu zarzuty zostały sformułowane w sposób zwięzły, jednak ich szczegółowe uzasadnienie powinno znaleźć się w dalszej części pisma. Odwołujący jest bowiem obowiązany uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne, a jeżeli to konieczne - także dowody na poparcie swych twierdzeń, każdy ze stawianych zarzutów. W braku uzasadnienia zarzutu Izba pominie go w wyroku (wyrok KIO z 08.12.2016 r., KIO 2164/16, LEX nr 2186015). Zarzuty zawarte w odwołaniu powinny być zredagowane w sposób na tyle jasny i precyzyjny, by Zamawiający, jak i Przystępujący mieli możliwość odniesienia się do postawionych zarzutów. Przedstawienie zarzutów definiuje też zakres kognicji Izby, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym stanowi art. 555 Pzp. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z istoty tego postępowania wynika, że to strony mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 Pzp. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga92/08) obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Rolą Zamawiającego i Przystępują nie jest też domyślanie się, jakie nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu Odwołujący dostrzega. Nie wystarczy samo wskazanie przez Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, bez podania, na czym owa niezgodność polega. Za niewystarczające należy też uznać wskazywanie, że brakowało wszystkich wymaganych informacji, bez wyraźnego i precyzyjnego określenia, jakich wymagań Przystępujący nie wykazał. Powyższe oznacza, że rozpoznaniu podlegać mogą jedynie takie zarzuty, który zostały sformułowane w sposób skonkretyzowany, a nie blankietowy. [zarzuty wspólne dla Dostaw nr 1-3 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - brak przedłożenia wypełnionej tabeli i podania wymaganych nią informacji] W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona także z uwagi na fakt, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1 IDW. Ponadto rzekomo, z treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikały wszystkie informacje potwierdzające parametry katalizatorów podane w SWZ. Odwołujący nie też sprecyzował, jakie dokładnie informacje nie zostały przez Przystępującego podane na etapie podstępowania o udzielenie zamówienia. Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy, że zawartość merytoryczna dokumentów przedłożonych przez Przystępującego spełniała wymagania SWZ. Przystępujący dostarczył bowiem komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. List dowodowy Branch of PertroVietnam Corporation dot. Vung Ang 1 Unit 2 z dnia 8.10.2021 r. oraz Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.10.2021 r. Przystępujący przedłożył Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie oraz Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej wraz z raportem z analizy wydajności katalizatora SCR dla Dangjin Unit 1. Oświadczenia te jako oświadczenia własne należy traktować jako wykazy Dostaw, tyle że nie przygotowane w formie tabelarycznej, ale to nie może mieć znaczenia dla ich ważności. Przystępujący nie był w stanie przedłożyć stosownego raportu dot. Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnam z uwagi na brak dostępu do poufnych informacji Zakładu Energetycznego Vung Ang 1, co zostało wskazane w oświadczeniu Przystępującego. Jednocześnie jednak Przystępujący powołał się na informacje dotyczące żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20.000 godzin, które wynikały z uprzednio złożonych referencji. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów podmiotowych wynikały więc wszystkie informacje wymagane w pkt 8.5.3.1. IDW, w tym w zawarte w tabeli. Potwierdza to wprost zestawienie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie na str. 5. Zamawiający wzywając Przystępującego do przedłożenia wykazu zwrócił uwagę na to, by przedłożony wykaz zawierał wszystkie informacje zawarte w tabeli. Tym kierował się Przystępujący. Mając na względzie dokumentację postępowania, to te informacje były kluczowe do oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący, przedstawione przez Przystępującego informacje o zrealizowanych dostawach zawierały wszystkie informacje wymagane w SWZ, co potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nawet w przypadku przedłożenia wykazu i dokumentów potwierdzających należy wykonanie dostaw lub usług wymienionych w tym wykazie Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie. Rozporządzenie co prawda nie kreuje wymagania, aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w wykazie. Celem jednak złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z wykazu. Istotnym jest więc wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na identyfikację przedmiotowej dostawy. Z analizy oferty Odwołującego i korespondencji prowadzonej z Zamawiającym wynika, że Odwołujący także nie podał też kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując dodatkowe wymagane nią informacje w formie oświadczenia, na co wskazuje w treści odpowiedzi na Odwołanie Zamawiający. Mając na względzie powyższy uznać należy, że treść przedłożonych przez Nano dokumentów, w tym referencji uzupełniona dodatkowymi oświadczeniami Przystępującego, zawiera wszystkie informacje, które były wymagane były przez Zamawiającego w SWZ i w świetle których uznać należy, że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wykazał tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że bez znaczenia jest to czy informacje zostały podane w formie tabelarycznej czy innej, albowiem istotna tu jest treść, a nie forma. Zauważenia wymaga jeszcze to, że zarzut Odwołującego dotyczący braku podania wszystkich informacji w dokumentach podmiotowych ma charakter blankietowy. Nie jest bowiem wystarczające ogólne twierdzenie o braku wszystkich informacji. Obowiązkiem Odwołującego jest skonkretyzowanie tego zarzutu poprzez wskazania jakich to informacji w jego ocenie brakuje. W braku takich skonkretyzowanych informacji zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie nadaje się do rozpoznania. [Dostawa nr 1 - Dangjin] Odwołujący kwestionuje Dostawę nr 1 - Dangijn, albowiem jego zdaniem nie została ona prawidłowo udokumentowania zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. Odwołujący nie wskazuje jednak, na czym owa nieprawidłowość polega, z wyjątkiem kwestii braku wykazania wielkości dostawy. Powyższe oznacza, że zarzuty kierowane wobec Dostawy nr 1 - Dangijn, poza wskazanym wyżej wyjątkiem, mają charakter blankietowy nie nadający się do rozpoznania. W istocie więc jedyny zarzut pod adresem Dostawy nr 1 Dangjin, który może podlegać rozpoznaniu dotyczy braku wskazania w dokumentach wielkości dostawy. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony. Z dokumentów i oświadczeń Przystępującego dotyczących tej referencji wynikała wprost wielkość dostawy, co potwierdza dokument Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. i podana tam wielkość „792”. Dokument ten został przedłożonego przez Przystępującego już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.09.2021 r. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy więc uznać za pozbawione podstaw. [Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1] Bezprzedmiotowy jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia przez Przystępującego dokumentu pochodzącego od dostawcy w odniesieniu do dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1 Unit 1. Z uwagi na brak możliwości przedstawienia takiego dokumentu Przystępujący zdecydował się uzupełnić informacje w stosunku do dwóch pozostałych dostaw, tj. dostawy dla Dangjin w Korei Południowej i dostawy dla Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie. Było to wystarczające do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. [Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2] Zdaniem Odwołującego nie zostało wykazane przez Przystępującego, że dostawa dla Vung Ang 1 Unit 2 rzeczywiście spełnia wymóg przetargowy, w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odwołujący nie wskazuje jednak konkretnych uchybień, jakich miałby się dopuścić w tym zakresie Przystępujący. To zaś obowiązkiem Odwołującego jako strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy skuteczność podnoszonych zarzutów i powodzenie wnoszonego odwołania, czemu jednak nie sprostał. Powyższe oznacza, że cały zarzut wobec Dostawy nr 3 ma charakter blankietowy uniemożliwiający jego rozpoznanie. Jeszcze raz podkreślił, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ. W dokumencie referencyjnym dotyczącym Dostawy nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2 przedstawione wszelkie wymagane SWZ parametry katalizatora. [pozostałe zarzuty Odwołującego] W tym stanie rzeczy nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty wywiedzione przez Odwołującego w Odwołaniu, w tym co do prawidłowości przeprowadzonej aukcji elektronicznej, zaproszenia do wzięcia w niej udziału Przystępującego i tym samym naruszenia tym samym zasady równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty te są bowiem konsekwencją dostrzeżenia przez Odwołującego uchybień jakich rzekomo miał dopuścić się Zamawiający na etapie badania ofert w zakresie zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego przed zaproszeniem Wykonawców do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego poparty przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, jako wniesionego po terminie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę potwierdzenie na posiedzeniu przez Zamawiającego, iż wniosek o udostępnienie dokumentacji został wystosowany przez Odwołującego w tym samym dniu co zostało skierowane zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, czyli 28.10.2021 r., podjął on stosowne kroki, aby uzyskać informację, kto został zaproszony do udziału w aukcji. Jednakże informację w tym zakresie otrzymał od Zamawiającego biorąc pod uwagę zgodne oświadczenie tak Zamawiającego, jak i Odwołującego złożone na posiedzeniu dopiero 3 listopada 2021 r., w konsekwencji Izba, licząc termin od tego dnia uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ. W tym także odpowiedzi na pytania, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i załącznika nr 1 do SWZ (formularz „oferta”). Dodatkowo oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania z 20.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 20.09.2021 r., wezwania z 28.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. /a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA)/, wezwania z 12.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. /, a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant/, jak i raportu z przebiegu aukcji elektronicznej z 03.11.2021 r. i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: w zakresie poziomu pyłów na okoliczność tego, iż wykazana referencja nie spełnia przedziału pyłów od 12 do 25 g/m3: • - specyfikację postępowania z roku 2015 - wyciąg wraz z tłumaczeniem z języka koreańskiego, jak również specyfikację z roku 2005 (kopia kontraktu wraz z załącznikiem technicznym zawierającym minimalne wymagania dla projektowania katalizatora). Przedkłada również dokumenty z roku 2021 potwierdzające, iż oczekiwany przez Zamawiającego poziom pyłów nie został osiągnięty, - oświadczenie biura tłumaczeń, które dokonało tłumaczenia dokumentów, - dokument własny Odwołującego /zestawienie danych z dokumentów przedstawionych wcześniej, zawiera przeliczenie g/Nm3, a w dokumentach złożonych są kg/hr, jak również natężenie przepływu w m3. U góry formuła przeliczeniowa/. Dodatkowo, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: dokumentację techniczną złożoną wraz z ofertą w postępowaniu w 2015 r. na okoliczność, że kotły pracowały w zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/m3. • Odnosząc się generalnie do podniesionych i podtrzymanych w treści odwołania i na posiedzeniu zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo wskazując, że Odwołujący oświadczył że nie formułował innych zarzutów w odwołaniu niż te które przedstawiał podczas rozprawy. W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach zakreślonych na rozprawie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 03.11.2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu w szczególności postanowień SWZ, odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i wezwania z 20 i 28.09.2021 r. oraz 12.10.2021 r. Zgodnie z Rozdz. V SWZ Warunki udziału w postepowaniu - „(.) 5.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 5.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP — 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. (.)” Z kolei, w Rozdz. VIII SWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych: „(.) 8.5.3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. Części 1 SWZ: 8.5.3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Typ dostarczanego katalizatora Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m3] (.)”. W ramach wyjaśnień wskazano: „(...) Pytanie 21. Zał. 1 do SWZ I str. 30 Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO Prosimy o zmianę: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej KO (tj. 22,8 Nm/h) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ. (.)”. W wezwaniu z 28.09.2021 r. stwierdził Zamawiający: „(.) 3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. SWZ: 3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj Nazwa podmiotu na Rodzaj rzecz którego była paliwa Moc bloku, dla którego była realizowana dostawy realizowana używany w dostawa elektrowni dostawa katalizatorów Ilość Poziom Skuteczność Data Strumień/ Poziom Czas pracy Typ dostarczanego zapylenia dostarczonego przepływ u suwania NOX dostarczanych katalizatora spalin przed katalizatora 3 od do spalin [m /hl odazotowania dostawy SCR katalizatorów (■■■)”. W odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA). W wezwaniu z 12.10.2021 r. stwierdził z kolei; „(...) Zamawiający stwierdził: 1. brak wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021 r., wymogiem bezwzględnym było, aby dostarczony wykaz zawierał wszystkie informacje jak w tabeli, tj. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Typ dostarczanego katalizatora Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m31 Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora 2. złożono 4 dokumenty referencyjne wraz z tłumaczeniami: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1 ,Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 i Unit 2 (GPA) przedstawiony dokument nie spełnia warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ, tj. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofer — z dokumentu wynika, że dostawy były w czerwcu 2015r. i czerwcu 2016r. W związku z powyższym dokument ten nie może zostać uznany jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ. c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA) Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021r. dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów. Z w/w dokumentów a) — b) nie wynika należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. 3. brak Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzonych przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzonych i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego). Ww. Raporty zgodnie z SWZ mają potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 20.10.2021 r.: I. Wykazu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zawierającego co najmniej 2 usługi spełniające wszystkie wymogi wskazane w SWZ Część I (pkt 5.1.2.2.1 w zw. z pkt 8.5.3.1), II. Dowodów wskazujących, że wskazane w Wykazie realizacje zostały wykonane lub są wykonywane należycie — dowodami są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy (z przedłożonych przez Wykonawcę dotychczas dokumentów, tylko dokumenty, o których mowa wyżej w pkt 2 lit. c i d (kraje spoza GPA) potwierdzają należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin) , III. Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, o których mowa w pkt 3 powyżej, dotyczących wskazanych w Wykazie realizacji. (.)". W odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant. Do pozostałych kwestiach Izba, zwłaszcza treści oferty Przystępującego oraz Odwołującego, odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów, wynika ona także z treści pism złożonych w niniejszej sprawie odwoławczej. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, w ocenie Izby mimo formalnego nie złożenia wykazu usług w postaci oczekiwanej przez Zamawiającego, to Zamawiający otrzymał wszystkie oczekiwane informacje niezbędne, a zarazem konieczne do tego wykazu (wynikające z opisu tabeli w wezwaniu z 28.09. 2021 r. oraz wezwania z 12.10.2021 r.) w ramach oświadczenia własnego Przystępującego (zostało to w sposób czytelny przedstawione w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego). Względem parametru „792” (Ilość dostarczanych katalizatorów [m3]), Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego że jakby nie patrzeć zdeklarowanie takiej wielkości świadczy o tym że wykazano co najmniej 100 m 3 katalizatora zgodnie z wymogiem. Naturalnie zarzut został zmodyfikowany przez Odwołującego, gdyż obecnie „znajduje się ten parametr”, lecz nie w metrach sześciennych. Izba uznała że informacja w tym zakresie jest wystarczająca, gdyż wbrew, ocenie Odwołującego, który stwierdził, że Zamawiający nie dysponował żadnym żadnymi danymi o budowie reaktora SCR w Korei Południowej, Zamawiający dysponował raportem wydajności złożonym przez Przystępującego na wezwanie z 12.10.2021 r., który pozwalał na weryfikację katalizatorów pracujących we wskazanej elektrowni, z uwagi na znajdujące się tam zdjęcia /str. od 3 do 4/, które przedstawiają katalizatory takie jak pracujące u Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, sama okoliczność słusznie była wnioskowana przez Zamawiającego, na podstawie dokumentu złożonego w postępowaniu przetargowym /Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA)/, gdyż trafność tego założenia zostało dodatkowo potwierdzona dokumentami, tj. dowodami złożonymi tak przez Przystępującego, jak i Odwołującego na rozprawie (zgodnie z nimi 792 moduły oznacza 1620 m 3 /objętość katalizatora/). Względem poziomu zapylenia Odwołujący zarzucił niespełnienie warunku, aby katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapylenie mniejszym niż 25 g/Nm3, jak również de facto złożenie nieprawdziwych informacji. W tym zakresie, w ocenie Izby, Zamawiający dysponował stosownym dokumentem w przedziale między 12 a 25 g/Nm3 (poziom zapylenia). Nadto, jak to podkreślał Zamawiający na rozprawie, chodziło o parametry na których pracuje kocioł zgodnie bowiem z punktem 5.1.2.2.1 SWZ: „Ww. dostawy dotyczą katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym (.)”. W ocenie Izby, wymóg został spełniony i potwierdzony przez Przystępującego dokumentem złożonym w postępowaniu /Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3/, tym bardziej, że jak zostało to wskazane wyżej dotyczył on warunków w których rzeczywiście działają kotły, a nie pewnych standardowych warunków. Z tych względów Izba dała wyższość dokumentom technicznych złożonym na rozprawie przez Przystępującego, które po pierwsze potwierdziły zadeklarowany przedział, nad dowodami złożonymi przez Odwołującego, po drugie przeczą tezie o nieprawdziwości danych w tym zakresie /wprost wskazują na ten przedział na str. 2/, tym bardziej, że przedłożona dokumentacja techniczna pokazuje jakie możliwości ma ów katalizator, przy takim a nie innym zapyleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie. Tak kolumna pierwsza /Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h/, jak i kolumna druga /Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22,8 Nm/h/ formularza ofertowego (str. 2) muszą być rozpatrywane łącznie, aby ze sobą korelowały, a nie w oderwaniu od siebie. Jeżeli w pierwszej kolumnie wykonawca, tj. Przystępujący zadeklarował iż gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) nie mniej niż 38 Nm/h (tzn. ma charakter „ruchomy”). Może być nie mniej albo więcej niż 38 Nm/h, to druga wartość może mieć także charakter „ruchomy”, tzn. „nie mniej niż 22,8 Nm/h”. W takiej sytuacji jeśli pierwsza wartość będzie dokładnie 38 Nm/h - to jej 60 % po 30 000 godzin pracy, będzie wynosiło 22,8 Nm/h, a jeśli więcej niż 38 Nm/h, to 60% z tego będzie wynosiło więcej niż 22,8 Nm/h. W każdej jednakże sytuacji będzie to 60% wartości aktywności zerowej K0, stosownie do danej wartości początkowej. Odwołujący ustawił obie wartości w swojej ofercie na „sztywno”, a Przystępujący „ruchomo” obie są prawidłowymi rozwiązaniami. W każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo niedotrzymania i w każdym będzie grozić wykonawcy z tego tytułu dotkliwa kara finansowa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na wynikowy charakter zarzutu trzeciego oraz czwartego wobec oddalenia zarzutu pierwszego oraz drugiego, niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4184/24 WYROK Warszawa dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ), prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 w/w ustawy pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFWZP-2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024) Nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00488051/01 z dnia 06.09.2024r. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - zwanej dalej: ustawą Pzp CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa, wniosła odwołanie na niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r. Odwołujący złożył niniejsze odwołanie w terminie, co oznacza, że uczynił zadość wymaganiom Ustawy Pzp w tym zakresie. Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w następujący sposób. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest fakt, że w przypadku uwzględnienia podczas dokonywania wyboru oferty Odwołującego się, wskazana oferta byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Jak twierdzi Odwołujący w odwołaniu, złożył on ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek dokonanych czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie została oceniona, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Co do wykazania szkody to Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie, Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący kolejno w odwołaniu wskazał okoliczności, których dopuścił się Zamawiający: Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp bezpodstawnie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp., dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się jakoby jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, a następnie Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która to czynność została w konsekwencji odrzucenia oferty obarczona błędem. Odwołujący przywołał za Zamawiającym podstawę odrzucenia jego oferty to jest niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty i stwierdza, że wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że czynności podjęte przez Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień SWZ. Według odwołującego w szczególności naruszają one: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego się; 2) postanowienia SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Zaznaczenia wymaga, że pomimo, iż Zamawiający jest związany postanowieniami SW Z oraz przepisami Ustawy Pzp, to nie przestrzegał ich na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, przez co doprowadził do naruszenia wyżej wymienionego przepisu Ustawy Pzp, i to w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. UZASADNIENIE ODWOŁANIA W dniu 8 listopada 2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego się oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty do realizacji zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-WZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024). Odwołujący nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną we wskazanym piśmie informującym o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również z samą czynnością unieważnienia przedmiotowego postępowania, dlatego też uznał, że wniesienie uzasadnienia jest uzasadnione. Za podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że oferta Odwołującego się podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym wybrał najkorzystniejszą zdaniem Zamawiającego niepodlegającą odrzuceniu ofertę wykonawcy CenterMed Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przede wszystkim wskazać należy tutaj, że zgodnie z zapisami Rozdziału 10 ust. 6 pkt 1 SW Z Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Nadto w w/w punkcie Zamawiający wyjaśnił, że „Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. Nie ma w tym miejscu wskazania, do których terminów odnosi się powyższa uwaga zamieszczona w SW Z, a co za tym idzie, uznać należało, że dla terminu ważności referencji wymaganych przez Zamawiającego punktem odniesienia jest również dzień, w którym upływa termin składania ofert. Co istotne, Odwołujący wraz ze złożoną ofertą dostarczył do Zamawiającego wymagane referencji, wobec czego na dzień składania ofert, tj.: 23.09.2024 r., referencje były ważne. Zaznaczam, że zgodnie z §9 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej: Rozporządzeniem PŚD” okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 (dotyczy wykazu usług) i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. De facto Rozporządzenie PŚD nie mówi, o które okresy chodzi. Poza tym należy zauważyć, że Zamawiający dopuścił złożenie zamiennie w zakresie referencji dla zamówień nadal realizowanych przez wykonawcę oświadczenia, co wykonawca uczynił. Zaś podkreślenia wymaga fakt, iż „Złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Następnie wyjaśniam, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 225/23) wskazała, iż działanie wykonawcy polegające na złożeniu części podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp i w związku z tym nie może wywołać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeśli wykonawca złoży wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a charakter tych dokumentów powoduje, że ich treść nie ulegnie zmianie i zawsze będzie aktualna, zamawiający może przyjąć te dokumenty. W takim przypadku wezwanie wykonawcy zgodnie z art. 274 ust. 1 lub 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub wezwanie do potwierdzenia, że są one nadal aktualne jest bezzasadne i będzie stanowiło zbędny formalizm ze strony zamawiającego. Należy zauważyć, że analizowany powyżej wyrok jest przykładem bardziej racjonalnego podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do problematyki składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warto jednak zauważyć, że przepis art. 274 ust. 1 ustawy Pzp nie mają wymiaru absolutnego. Jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zamawiający może przyjąć te podmiotowe środki dowodowe. W takim przypadku wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do potwierdzenia, że są nadal aktualne będzie bezzasadne. Analogicznie wskazuję, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych pojawił się pogląd, że co prawda, jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Niemniej jednak już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy uznano, że odstępstwo od powyższego może dotyczyć sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem po prawidłowym samo uzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia. Zaznaczam, że użyte zarówno w art. 126 ust. 1 Ustawy Pzp, jak i w art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” w praktyce budzi niezrozumienie. Niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Bowiem użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia PŚD. Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jasno wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Za trafny należy uznać pogląd, zgodnie z którym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDz.” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20). Nadto zgodnie z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy wykonawca złożył już te dokumenty wraz z ofertą to tak naprawdę należy upewnić się, że pozostają one aktualne lub ewentualnie czy wykonawca nie chce ich uzupełnić. W takim przypadku rekomendowanym rozwiązaniem byłoby wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub potwierdzenia, że te złożone z ofertą stanowią całość i pozostają aktualne. Innymi słowy, zgodnie z procedurą dokumenty przedłożone na etapie ofertowania co najwyżej mogłyby zostać uznane za przedwczesne i w takim przypadku zadaniem Zamawiającego byłoby upewnić się, że pozostają one nadal aktualne. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że najbardziej prawidłowym rozwiązaniem jest potwierdzenie u Wykonawcy aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów, co potwierdza stanowisko KIO zawarte w wyroku z 25.01.2017 r. (sygn. akt KIO 103/17). Izba w przedmiotowym orzeczeniu rozstrzygnęła, że zamawiający powinien potwierdzić u wykonawcy aktualność dokumentów, które ten złożył samodzielnie wraz z ofertą: "Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed wyborem oferty wykonawcy S. (...) do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne (...) ". Wobec powyższego uznać należy za słuszny również zarzut naruszenia art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z poprzez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy. W świetle art. 266 Ustawy Pzp do prowadzenia postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne znajduje zastosowanie art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wskazanie podmiotowych środków dowodowych powinno nastąpić poprzez wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym były one wcześniej składane. Zatem w przypadku, gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe (np. zostały one złożone w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu lub zawierają informacje, które dotyczą zamówień wcześniej realizowanych na rzecz tego zamawiającego), wykonawca nie jest zobowiązany do ich złożenia, ale powinien je wskazać oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania. Należy również zauważyć, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp, gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych następuje w momencie samodzielnego przekazania dokumentów, niekoniecznie tylko w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Nadto obowiązujące obecnie przepisy Ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu" (sygn. akt KIO 1581/22). Zamawiający w dniu 31 października 2024 r. wezwał Odwołującego do podmiotowych środków dowodowych. Następnie pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami lub oświadczeniem opisanym w SWZ. W tym miejscu wyjaśniam, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu posiadane referencje wystawione odpowiednio w dniach 18 i 19 lipca 2024 r., a zatem w dniu ich złożenia wraz z ofertą pozostawały one aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Z ostrożności Odwołujący złożył również oświadczenie, że zamówienia publiczne, na które powołuje się przy doświadczeniu, nadal są realizowane, a sam Odwołujący wystąpił już do podmiotów z wnioskami o wydanie nowych referencji, jednakże z uwagi na czas oczekiwania na otrzymanie stosownych dokumentów nie jest możliwym dochowanie terminu wyznaczonego na ich ewentualne uzupełnienie. Wobec tego, zgodnie z zapisami SW Z zasadnym było złożenie w/w oświadczenia. Wobec powyższego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie powodów, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji, należało przed odrzuceniem oferty wezwać wykonawcę do ewentualnych wyjaśnień. Bowiem „ Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów, a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu, a zatem podjął on starania, ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić.. Zatem, skoro zamawiający wezwał tylko z art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, a po otrzymaniu referencji oraz oświadczenia nie wystąpił o wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp (co nie narusza zasady jednokrotnego wezwania), taka sytuację uznać należy za naruszenie podczas procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. Bowiem, jeśli zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, powinien skierować wezwanie o wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp. W szczególności ma to znaczenie w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, czy przyczyny niedochowania terminu na złożenie aktualnych w ocenie Zamawiającego referencji nie są zawinione przez wykonawcę. Wskazać należy, że "Zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 p.z.p. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 p.z.p. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 p.z.p." (Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt KIO 671/23). Poza tym „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., sygn. akt KIO 438/24.). Podkreślenia wymaga, że procedura, o której mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego, a zatem takich, które zostały złożone wraz z ofertą lub uzupełnione w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Bowiem "Dyspozycja art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczyć może to tylko tych dowodów, którymi dysponuje czyli złożonych albo uzupełnionych." (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 611/23). Wobec powyższego dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. W niniejszej sprawie Zamawiający posiadał stosowne dokumenty i jeśli miał jakieś wątpliwości, winien wystąpić do Odwołującego o ich wyjaśnienie. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia PŚD w przypadku dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług za takie dowody uznaje się referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów może złożyć oświadczenie. Wobec powyższego na zasadzie analogii, za aktualną należy uznać zasadę wyrażoną w wyroku KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17), że "wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter". Należy zatem uznać, że Odwołujący spełnił powyższe przesłanki i złożone przez niego oświadczenie winno zostać uznane przez Zamawiającego wraz z referencjami dołączonymi do oferty jako wystarczające wykazanie spełnienia opisanego w SW Z warunku co do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należy te ich wykonanie. Co istotne, podmiotowy środek dowodowy może być wystawiony z datą bieżącą, ale to nie oznacza, że stan spełniania warunku również może zaistnieć dopiero w tej dacie. Spełnianie warunku musi odbyć się w dacie złożenia oferty, a taka sytuacja ma miejsce właśnie w przypadku Odwołującego. Bowiem w dniu upływu terminu składania ofert przedłożone referencje były aktualne i potwierdzały, że Odwołujący spełnia warunek doświadczenia w zakresie zrealizowanych usług opisany w SWZ. Wyjaśniam także, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zobowiązany jest podjąć wszystkie działania niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych podczas jej badania wątpliwości. Owszem, po stronie wykonawcy leży należyte udowodnienie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak to zamawiający winien wykazać, że dołożył należytej staranności, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, które pojawiły się na etapie badania ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Dopiero po bezskutecznym wykorzystaniu procedury uzupełnienia dokumentów oraz składania ewentualnych wyjaśnień dotyczących ich treści, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli uzna to za zasadne. Zaznaczam również, że "Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny." Wyrok KIO z 17.02.2023 r., sygn. akt KIO 242/23. Natomiast Zamawiający ma prawo wielokrotnie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście nie oznacza to procedury wyjaśniania w nieskończoność. Nie mniej jednak w razie, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego jest on uprawniony do wystosowania ponownego wezwania. Poza tym Odwołujący wykazał w dostateczny sposób spełnianie warunku poprzez przedłożenie dokumentów i oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego. Gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uznał, że po otrzymaniu dokumentów, które posiadał w chwili odrzucania oferty Odwołującego, kwestia ta nie jest dostatecznie wyjaśniona, winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, a nie od razu dokonał odrzucenia jego oferty. Niemniej jednak podkreślam, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p., gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych nastąpiło już na etapie składania ofert, poprzez ich dołączenie do oferty. Zatem podmiotowe środki dowodowe, złożone wraz z ofertą, powinny zostać poddane ocenie, bez ponownego wzywania do ich złożenia na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. Wobec powyższego uznać należy za niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFW ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024), tj.: postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nadto Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu na rzecz odwołującego wpisowego od odwołania w kwocie 7.500,00 zł. Wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia niniejszego odwołania została przekazana do Zamawiającego. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z 27 LISTOPADA 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK spółka komandytowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy", jednocześnie wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania na posiedzeniu albo 2.oddalenie odwołania w całości; 3.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. UZASADNIENIE ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE I. Stan faktyczny wraz z przytoczeniem zarzutów i wniosków odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy". Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Ustawą Pzp". Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp. 8 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CenterMed Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Także 8 listopada br. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 12 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego; 2)postanowienia SW Z - poprzez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4)art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania; 5)art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert; 6)art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. 2. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. II. Odniesienie się do zarzutów, twierdzeń i wniosków Odwołującego Mając na względzie art. 521 ust. 2 ustawy Pzp oświadczam, co następuje: Cała przedstawiona w Odwołaniu argumentacja zmierza de facto do wykazania naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, a nie oferty Odwołującego. Jednakże takiego zarzutu Odwołujący nie stawia, a należy pamiętać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3739/23). Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - nie stawia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - to odwołanie winno zostać oddalone w całości. Pomimo powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający odnosi się do wniosków i twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. 1)w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2)w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Ponadto należy wskazać, że nieprawidłowości w stosowaniu postanowień SW Z nie mogą stanowić samoistnej podstawy odwołania w rozumieniu art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, na który powołał się Odwołujący. Przepis ten dotyczy niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie z postanowieniami SWZ. 3)w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. KIO np. w wyroku z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn.. akt KIO 1523/23 objaśnia: „Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia [...]. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Innymi słowy, zdaniem Izby, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ponownego ich składania". Odwołujący nie dokonał czynności na tej podstawie - nie złożył oświadczenia dotyczącego prawidłowości i aktualności przedwcześnie złożonych dokumentów. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Dowód: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano.■ 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. 4)w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szersze omówienie zagadnienia znajduje się w odpowiedzi na zarzut numer 5. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Dowody, w tym referencje, są składane w jednym celu - mają w sposób jednoznaczny potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie wykazanych usług, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Na poparcie powyższego można przytoczyć np. wyroki: z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 252/12, zgodnie z którym: „ [...]Odwołujący podkreślił, iż możliwość żądania przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich, które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może zatem żądać jedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w rozporządzeniu. Dopuszczając możliwość dokumentowania prawidłowego wykonania określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż wynikać z nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi."; z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: "referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji”; z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 700/11: "Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji"; z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: "Dokument referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia"; czy w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1216/17: „Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej." Takie poświadczenie należytego wykonania zamówienia winno być ujęte w sposób niewzbudzający wątpliwości, tym bardziej w przypadku, gdy jest składane przez oświadczenie własne, a nie wystawione przez uprawniony do tego podmiot zlecający usługę. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: Data wysiania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Data wystania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Na marginesie Zamawiający wskazuje, że innych wykonawca w tym postępowaniu - Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, którego oferta pierwotnie została oceniona jako najkorzystniejsza, także przedłożył wykaz usług wraz z ofertą, i również został wezwany na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie z powodu uchybień formalnych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na wadliwe podmiotowe środki dowodowe, więc i brak potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. Wykonawca ten nie zakwestionował czynności Zamawiającego. Kolejny wykonawca - tu Odwołujący, przeszedł przez podobną procedurę. Jak widać Zamawiający równo potraktował wykonawców i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podsumowując, wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-23741-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy" został dokonany przez Zamawiającego prawidłowo, bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ część zarzutów Odwołania jest spóźniona, a zatem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 2) oddalenie odwołania w całości, 3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożyła spółka Odwołująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o którym mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) dalej „Ustawa Pzp”/„Pzp”, prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym regulowanym art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nosi nazwę pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-W ZP2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00488051/01 w dniu 6 września 2024r. Odwołująca działając w trybie art. 513 pkt 1 Ustawy Pzp, wniosła odwołanie na, w jej ocenie, niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, w związku z art. 239 ust.1 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, którego skutkiem jest błąd Zamawiającego, co do wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty Odwołującej. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie należy wnieść w terminie 5 dni. Termin 5 dni liczy się od dnia przekazania informacji, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przekazał Odwołującej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującej w dniu 8 listopada 2024 r. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r., a Odwołująca złożyła odwołanie w dniu 12 listopada 2024r., co oznacza, że uczyniła to w terminie ustawą przewidzianym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołująca wykazała interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak podaje wnosząca odwołanie spółka w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) interes Odwołującej spółki w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W jej ocenie bezprawne działania Zamawiającego, w świetle obowiązującej ustawy Pzp, zamknęły Odwołującej ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak podaje Odwołująca istotnym jest fakt, że w przypadku dokonywania wyboru oferty z jej udziałem, oferta przez nią złożona byłaby najkorzystniejsza. Jak twierdzi Odwołująca, złożyła ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z, a odrzucenie jej oferty przez Zamawiającego pozbawiło ją możliwości uzyskania zamówienia. Odwołująca wskazała, że została narażona na szkodę przez Zamawiającego przez poniesienie kosztów udziału w postępowaniu oraz przez utratę uzyskania zamówienia co dało by prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, Odwołująca wykazała prawo do wniesienia odwołania, w myśl zasad określonych w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, co do podstaw odrzucenia odwołania, przez wskazanie okoliczności braku zaskarżenia wezwań Zamawiającego z dnia 31.10.24r. i 04.11.24r. Izba oceniła merytorycznie zarzuty odwołania, w granicach czynności Odwołującej na wezwania Zamawiającego, co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w postanowieniach SWZ. Odwołująca sformułowała zarzuty odwołania następująco: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującej; 2) naruszenie postanowień SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołująca złożyła ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) naruszenie art. 127 ust. 2 Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującej do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła podmiotowych środków dowodowych to jest referencji, podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Odwołującej do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Odwołująca przedstawiła następujące żądania co do rozstrzygnięcia wniesionego przez nią odwołania: 1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonania czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania przywołano postanowienie SW Z, na podstawie któregoIzba dokonała oceny czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującej. Podstawę prawną do rozstrzygnięcia zawisłego sporu stanowi postanowienie SWZ o treści jak poniżej: Rozdział 10 ust. 6 pkt 1 SW Z: Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Decydującymi do oceny zawisłego przed Izbą sporu są wyżej cytowane postanowienia SW Z odnoszące się do referencji w przypadku świadczeń ciągłych, które ważność mają zastrzeżoną w myśl SW Z na okres 3 miesięcy. W kontekście badania co do prawidłowego postępowania Zamawiającego mają znaczenie wezwania: z dnia 31 października 2024r. w trybie art.274 ust.1 ustawy Pzp oraz wezwanie z dnia 4 listopada 2024r. w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z postępowania odwoławczego, jak i przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji postępowania, Odwołująca nie oprotestowała wezwań Zamawiającego i według własnej oceny merytorycznej wezwań Zamawiającego wykonała je następująco. Zamawiający w dniu 31 października 2024r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte ich wykonanie lub wykonywanie. Odwołująca dostarczyła na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2024r. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami. Odwołująca nie zaskarżyła wówczas wezwania Zamawiającego, jak również nie złożyła Zamawiającemu żadnego oświadczenia o aktualności wcześniej złożonych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującą dokumenty zostały poddane badaniu przez Zamawiającego. Zamawiający w wyniku badania złożonych dokumentów przez Odwołującą w dniu 4 listopada 2024r. wezwał ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia nowego wykazu usług wraz z referencjami informując, że referencje zostały wystawione kolejno w dniach: 18 lipca 2024r. i 19 lipca 2024 roku, z związku z czym upłynął trzymiesięczny termin ważności tych referencji dla usług, które są nadal (ciągle) wykonywane. Odwołująca odpowiadając w dniu 5 listopada 2024. potwierdziła, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa do 7 dni roboczych. Jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że Odwołująca nie oświadczyła o wykonywaniu usługi w sposób właściwy, należyty, jak i nie wniosła o przedłużenie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Reasumując Odwołująca nie potwierdziła najistotniejszej okoliczności dla przeterminowanej co do ważności referencji, to jest czy usługi są wykonywane należycie. Tak więc, w ocenie Izby nie zostały naruszone wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. To Odwołująca nie zachowała należytej staranności w procedurze zamówieniowej, pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego, to jest w trybie art.274 ust.1 Pzp i następnie w trybie art. 128 ust.1 Pzp, składając referencje nieaktualne na dzień wezwania Zamawiającego. Odwołująca nie wniosła o przedłużenie terminu wezwania Zamawiającego, ani nie zaskarżyła zasadności wezwania Zamawiającego, a co wskazywałoby na zachowanie należytej staranności profesjonalnego wykonawcy. Izba również nie podziela argumentacji odwołania, co do okoliczności wskazujących na zasadność zastosowania przez Zamawiającego art.128 ust.4 ustawy Pzp, co do aktualności referencji, wobec jednoznacznej ich nieważności na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Tak więc argumentacja odwołania „Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić”, w ocenie Izby jest nieuprawniona. Izba uzupełniająco odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, podzielając i przyjmując jako własną, argumentacją Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie stwierdza: 1) w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2) w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. 3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami - Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 31-10-2024 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Izba podziela argumentację zamawiającego, cytowaną powyżej, co do podstaw odrzucenia oferty odwołującego i w związku z tym cytowaną powyżej argumentację co do bezpodstawności zarzutów odwołania. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania w tym co do braku należytego badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3079/25 WYROK Warszawa, 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Monika Kawa-Ogorzałek Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z​ siedzibą w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej współka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewkozgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3​ 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3079/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie, prowadzi postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone jest w trybie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140) (dalej „ustawa o koncesji” lub UUK”), którego przedmiotem jest „Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno, znak 03/UK/2025(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, które zostało zmienione Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. Szacunkowa wartość postępowania, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 24 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zawarcie umowy koncesji GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)powtórnym wyborze, w dniu 15 lipca 2025 roku, uzupełnionej w zakresie Załącznika nr 3 (Doświadczenie Wykonawcy) w dniu 18 czerwca 2025 roku oferty wykonawcy - konsorcjum Transrol i Polbud (dalej „Konsorcjum”), która to oferta nie spełnia kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy (dalej „Kryterium Kwalifikacji”) wskazanego: ·w pkt 6.1) ogłoszenia nr 2025/BZP 00185905 z dnia 10 kwietnia 2025 roku o koncesji na Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno (dalej „Ogłoszenie BZP”); ·w pkt 6.1.1, pkt 6.2, pkt 8.1.1 oraz pkt 8.1.7 Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej w Opisie Postępowania o Zawarcie Umowy Koncesji z dnia 10 kwietnia 2025 roku (dalej „Opis Postępowania”); z uwagi na brak skutecznego i prawidłowego wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha;, 2)zaniechaniu wykluczenia z Postępowania Transrol i Polbud, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Transrol i Polbud, która to oferta nie spełnia kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy wskazanej: ·w pkt 6.1) Ogłoszenia BZP; ·w pkt 6.1.1, pkt 6.2, pkt 8.1.1 oraz pkt 8.1.7 Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej w Opisie Postępowania; z uwagi na brak skutecznego i prawidłowego wykazania przez Transroł i Polbud, w pierwotnej ofercie, a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2025 roku, zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich ​10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, ​o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego należytej weryfikacji załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud w postaci: ·zmodyfikowanego w dniu 18 czerwca 2025 roku Załącznika nr 3 — formularza „Doświadczenie Wykonawcy”, ·dwóch referencji wystawionych w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRANSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie oraz ·referencji wystawionej w dniu 14 sierpnia 2024 roku przez TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej „Transbud — Wulkan”), - która doprowadziłaby Zamawiającego do wniosku o braku wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich ​10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, ​o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 4)uwzględnieniu przez Zamawiającego, w sposób nieuzasadniony, załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud w postaci: ·zmodyfikowanego w dniu 18 czerwca 2025 roku załącznika nr 3 — formularza „Doświadczenie Wykonawcy”, ·dwóch referencji wystawionych w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRANSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie; ·referencji wystawionej w dniu 14 sierpnia 2024 roku przez TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ·wyjaśnień Transrol z dnia 18 czerwca 2025 roku, ·wyjaśnień Transrol z dnia 4 lipca 2025 roku, ·potwierdzenia przelewu z dnia 4 grudnia 2015 roku, ·potwierdzenie przelewu z dnia 8 lipca 2016 roku, ·pisma Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 czerwca 2025 roku, ·pisma Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. z dnia 7 lipca 2025 roku, ·pisma Transbud — Wulkan stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2025 roku oraz ·zaświadczenia Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 2 kwietnia 2024 roku - jako dokumentów potwierdzających zdolność zawodową Transrol i Polbud w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu przez Transrol w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego należytej weryfikacji dokumentów: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku, ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 8 maja 2015 roku, które (wraz z nowo zgromadzonymi i załączonymi do niniejszego Odwołania dokumentami w postaci pisma Wójta Gminy Inowrocław z dnia 16 lipca 2025 roku, ·wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław stanowiącego część Il SIW Z dotyczącego postępowania prowadzonego przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, a także ·Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 3 marca 2015 roku, nr postępowania RI.1.271.5.2015) co doprowadziłyby Zamawiającego do wniosku o braku wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia następujących pism: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku, ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, oraz ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 8 maja 2015 roku, z których (wraz z nowo zgromadzonymi i załączonymi do niniejszego Odwołania dokumentami w postaci: ·pisma Wójta Gminy Inowrocław z dnia 16 lipca 2025 roku, ·wzoru umowy w Sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław stanowiącego część II SIW Z dotyczącego postępowania prowadzonego przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, a także ·Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 3 marca 2015 roku, nr postępowania RI.I.271.5.2015), - jednoznacznie wynikało, że Z.P. nie posługiwał się podwykonawcami przy realizacji rekultywacji składowisk w miejscowościach Szczepanki oraz Karczyn, w związku z czym dwie referencje wystawione w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRNSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie poświadczają nieprawdę w zakresie zdolności zawodowych Transrol w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu przez Transrol w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 7)nieprawidłowym i nieuzasadnionym, bo 2-krotnym, wezwaniu Transrol i Polbud przez Zamawiającego, po uchyleniu w dniu 9 czerwca 2025 roku pierwotnej czynności Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum Transrol i Polbud, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnym wezwaniu tych podmiotów do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych co do niejasności wskazanych w Odwołaniu Odwołującego z dnia 29 maja 2025 roku, jak również w Zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 roku o uchyleniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 roku, tj. wezwaniu Transrol i Poibud do uzupełnienia w dniu 10 czerwca 2025 roku oraz w dniu 1 lipca 2025 roku; 8)uwzględnieniu przez Zamawiającego, w sposób nieuzasadniony i nieuprawniony, wyjaśnień, informacji i dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego po dniu 18 czerwca 2025 roku na skutek wielokrotnego wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień i dokumentów w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych zagadnień (tj. po uzyskaniu od Transrol oraz Polbud w dniu 18 czerwca 2025 roku uzupełnień złożonych na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2025 roku), co w konsekwencji doprowadziło do dokonania powtórnego wyboru w ramach Postępowania, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum z 13 maja 2025 roku z poprawionym wykazem robót z dnia 18 czerwca 2025 roku (Załącznik nr 3 do oferty). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 UPZP w zw. z pkt 20.2 oraz pkt 20.4 Opisu Postępowania poprzez postępowanie niezgodne z przepisami prawa w sposób i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, wskutek 2-krotnego wezwania Transrol i Polbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych po uchyleniu czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Transrol i Polbud z dnia 9 czerwca 2025 roku, tj. wezwanie Transrol i Polbud do uzupełnienia w dniu 10 czerwca 2025 roku oraz w dniu 1 lipca 2025 roku; 2)art. 12 ust. 1 UUK w związku z art. 16 pkt 1-2 UPZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, w szczególności wskutek: a) zaniechania przez Zamawiającego należytej weryfikacji oferty i załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud, których oferta została powtórnie wybrana przez Zamawiającego; b) nienależytej weryfikacji dokumentów w postaci: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku; ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin; ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn z dnia 8 maja 2015 roku; z których wynikał brak spełnienia przez Konsorcjum Transrol i Polbud Kryterium Kwalifikacji; c) dwukrotnego wezwania Transrol i Polbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów w zakresie podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji bezpodstawnego uwzględnienia przez Zamawiającego wyjaśnień i dokumentów uzyskanych po dniu 18 czerwca 2025 roku; d) wyboru oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, których oferta nie spełnia wymagań w zakresie zdolności zawodowej w postaci doświadczenia, o której mowa w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 3)art. 29 ust. 3 pkt 3 UUK w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - c) oraz UPZP w zw. z pkt 20.7 w zw.z pkt 6.2 Opisu Postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (kryteriów kwalifikacji) określonych w pkt 6.2 Opisu Postępowania, , i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ww. oferty; 4)art. 33 ust. 1 pkt 2 UUK oraz art. 35 ust. 1 -3 UUK w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - c) oraz UPZP w zw. z pkt 20.7 Opisu Postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, która nie spełnia warunków udziału w postepowaniu (kryterium kwalifikacji dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2 Opisu Postępowania) w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 5)art. 33 ust. 1 pkt 2 UUK oraz 35 ust. 1 -3 UUK w związku z art. 124 pkt 2 UPZP oraz art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 UPZP poprzez zaniechanie należytej weryfikacji oświadczenia (załącznik nr 1 do oferty) i poprawionego wykazu robót z dnia 18 czerwca 2025 roku (załącznik nr 3 do oferty) Transrol i Polbud, a także nienależytej weryfikacji dokumentów w postaci: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku; ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych ​ niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin; ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne ​ w miejscowości Karczyn z dnia 8 maja 2015 roku; jak również uwzględnienie wyjaśnień i dokumentów uzyskanych po dniu 18 czerwca 2025r., ​tj. na skutek wielokrotnego wzywania, de facto „do skutku”, skierowanego, w tym samym zakresie, do Konsorcjum Transrol i Polbud, a także do różnych innych podmiotów występujących ​w Postępowaniu, w tym w szczególności w zakresie spełnienia kryterium zdolności zawodowej ​w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania, jak również w zakresie dokumentów (referencji) potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum Transrol ​i Polbud, których oferta została ponownie wybrana w dniu 15 lipca 2025 roku, kryterium zdolności zawodowej w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 6)art. 38 ust. 1 UUK poprzez poinformowanie o wyborze oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji braku poinformowania odrzuceniu ww. oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 2) wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Transrol i Polbud z uwagi na niewykazanie spełniania oraz niespełnianie kryteriów kwalifikacji oraz, w konsekwencji, odrzucenia oferty złożonej przez Transrol i Polbud działających wspólnie w ramach Konsorcjum. 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewko. W dniu 2 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 2 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji ​na roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. (dalej „uuk” lub „ustawa o koncesji”) do wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu IX rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewko(zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) pzp skład orzekający oddalił przedmiotowy wniosek. Przystępujący wskazywał, że Odwołujący w ramach odwołania z dnia 29 maja 2025 r. złożonego uprzednio w toku tego samego postępowania o udzielenie koncesji postawił zarzuty: •w pkt IV.1. naruszenie art. 12 ust 1 uuk, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, •w pkt IV.2. naruszenie art. 29 ust. 3 pkt 3 uuk w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) pzp poprzez wybór oferty Przystępującego, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ww. oferty; •w pkt IV.3. naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 uuk oraz art. 35 ust. 1 -3 uuk poprzez wybór oferty, która nie spełnia kryterium zdolności zawodowej w postaci doświadczenia •w pkt IV.4. naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 uuk oraz 35 ust. 1 -3 uuk poprzez zaniechanie należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez Przystępującego dot. doświadczenia; •w pkt IV. 5 naruszenie art. 38 ust. 1 uuk poprzez poinformowanie o wyborze oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji braku poinformowania odrzuceniu ww. oferty. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2025 r. •uwzględnił odwołanie: w całości w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV 1, 3, 4 odwołania, •uwzględnił częściowo w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV 2 i IV 5 odwołania •wniósł o oddalenie odwołania w części pkt IV 2 i IV 5 w nieuwzględnionej części, tj.w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty (zarzut 2) oraz „braku poinformowania (o) odrzuceniu ww. oferty” (zarzut 5). Zamawiający w konsekwencji powyższego jednocześnie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W wyniku tych czynności Zamawiający zażądał od Przystępującego i od podmiotów trzecich wyjaśnień i dokumentów w związku z zarzutami postawionymi w odwołaniu z 29 maja 2025r. a następnie w dniu 15 lipca 2025 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli oferty Przystępującego. Odwołanie z 29 maja 2025 r. było przedmiotem postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2177/25 w którym Izba postanowieniem z 23 czerwca 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Przystępujący podniósł, że w rozstrzygnięciu wskazano, iż W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2025 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wtórne natomiast są przy ocenie spełnienia przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. art. 568 pkt 2 ustawy oświadczenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 16 czerwca 2025 roku odnoszące się do uwzględnienia części zarzutów odwołania. Podstawą wydania postanowienia jest bowiem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane w dniu 9 czerwca 2025 roku, bowiem nie istnieją na ten moment okoliczności podnoszone w odwołaniu, a unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest faktem. W ocenie Przystępującego w odwołaniu z 29 maja 2025r. Odwołujący żądał (vide pkt V odwołania) m.in. odrzucenia oferty Przystępującego – z takim żądaniem nie zgodził się Zamawiający i - jak wyraźnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie – wnosił o oddalenie odwołania w tej części, zatem w interesie Odwołującego było to, by zakwestionować postanowienie KIO z dnia 23 czerwca 2025r. o umorzeniu czego nie uczynił. W konsekwencji: a. w zakresie czynności ponowionych to zostały one wykonane zgodnie z żądaniem o treści określonej w odwołaniu z 19 maja 2025 r. b. w zakresie odrzucenia oferty Przystępującego to zgodnie z odpowiedzią na odwołania z 16 czerwca 2025 r. Zamawiający nie uznał tych żądań a wobec umorzenia postępowania przez KIO w dniu 23 czerwca 2025 r. postanowieniem o sygn. akt KIO 2177/25 to rozstrzygnięcie to stało się ostateczne. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzuty niniejszego odwołania dotyczą czynności dokonanych przez Zamawiającego po dokonaniu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. czynności dokonanych w ramach ponownego badania i oceny oraz powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, co do których nie było wcześniej rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W postanowieniu Izby z 23 czerwca 2025 r., sygn. akt KIO 2177/25 Izba nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów podniesionych w uprzednio złożonym odwołaniu. Z kolei w odniesieniu do zakresu uwzględnionego przez Zamawiającego należy wskazać, iż obecnie złożone odwołanie referuje do oceny nowych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w wyniku uwzględnienia. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do art. 522 Prawa zamówień publicznych zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wykonanie tych czynności skutkuje w razie ponownego ich zaskarżenia odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ww. ustawy. Natomiast ich niewykonanie uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Działanie zamawiającego mające być zgodne z żądaniem odwołania często nie jest literalnie zgodne z żądaniami odwołującego, które są niejednokrotnie sformułowane jako żądanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taka jednak czynność w toku ponownej oceny ofert nie jest na etapie uwzględnienia odwołania przesądzona. To oznacza, że zamawiający w toku ponowienia czynności uprzednio zaskarżonych, wykonuje nowe czynności mając na uwadze przepisy ustawy i warunki postępowania ustalone i sformułowane w obowiązującej dokumentacji konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie obejmującym konieczność dokonania czynności obejmujących wyjaśnienie dokumentów złożonych przez Przystępującego na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji dotyczącej zdolności zawodowych. Po dokonaniu tych czynności dokonał ponownej oceny ofert i dokonał ponownego wyboru oferty Przystępującego. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem zarzutów niniejszego odwołania są nowe czynności Zamawiającego dokonane w wyniku powtórzonych czynności, nie zaś te czynności, w ocenie Izby nie zachodziły przesłanki określone w art. 528 pkt 5 Pzp które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.; - art. 29 ust. 3 ustawy o koncesji – Zamawiający przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności: 1) kryteria kwalifikacji; 2) sposób komunikowania się z wykonawcami; 3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia; 4) planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. - art. 33 ust. 1 ustawy o koncesji – Zamawiający określa kryteria kwalifikacji dotyczące: 1) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 2) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 35 ustawy o koncesji – 1. Wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. 2. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. 3. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Izba ustaliła, że: Przedmiotowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone jest w trybie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140 ze zm.), tj. w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji. Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, które zostało zmienione Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. Zamawiający opublikował Opis postępowania o zawarcie umowy koncesji (OPZUK), który zawierał m. in. Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”). Zgodnie z pkt 3.3 IDW w zakresie nieuregulowanym w niniejszej OPZUK lub ustawie o umowie koncesji lub ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) odpowiednie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Zgodnie z pkt 6.1.1 IDW O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają kryteria kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. W pkt 6.2 IDW Zamawiający wskazał, że kryteria kwalifikacji w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu: Wykonawca w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 2 rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha. W pkt 8.1.7 IDW Zamawiający wymagał, załączenia wraz z ofertą wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i zakresu, dat wykonania i podmiotu/podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (załącznik nr 3 do OPZUK) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zgodnie z pkt 9.11 IDW jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez Wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego roboty były wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. W przypadku, gdy należyte wykonania robót wpisanych do wykazu zostanie potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy (lub innego podmiotu), Zamawiający może żądać dodatkowych informacji i dokumentów dot. należytego wykonania robót, m.in. Regulaminu, informacji na temat użytkowników, informacji na temat skarg i wniosków użytkowników. W pkt 20.2 IDW Zamawiającyprzewidział, że jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z pkt 20.7 IDW Zamawiający wykluczy z postępowania o zawarcie umowy koncesji Wykonawcę, który nie wykazał: 1) spełniania kryteriów kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. lub 2) braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w pkt 6.3 w zw. z pkt 6.4. Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei w pkt 20.8 IDW Zamawiający przewidział, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli: 1) jest niezgodna z przepisami ustawy o umowie koncesji, 2) jej treść nie odpowiada Opisowi postępowania o zawarcie umowy koncesji wraz z załącznikami (OPZUK), z zastrzeżeniem pkt 20.5. ppkt 3), 3) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w pkt 20.5. ppkt 3), 5) Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 6) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 7) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, spośród których za najkorzystniejszą Zamawiający uznał w dniu 22 maja 2025 r. ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji nr 2. Wraz z ofertą Przystępujący złożył wykaz robót, stanowiący załącznik nr 3 do OPZUK, w którym wskazał 3 realizacje: 1.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja składowiska w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, powierzchnia 1,8 ha; czas realizacji 24.02.2015 – 31.10.2015 wykonywane na rzecz Transpol Lider sp. z o. o. Łojewo 70, 88-101 Inowrocław; 2.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja składowiska w miejscowości Karczyn, gmina Inowrocław, powierzchnia 2,91 ha; czas realizacji 01.06.2015 – 31.10.2015 wykonywane na rzecz Transpol Lider sp. z o. o. Łojewo 70, 88-101 Inowrocław; 3.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja, wyrównanie i wypełnienie terenu odpadami o kodach 170504,170101, 170102, powierzchnia Całośc 7,8128 ha w zakresie Transrol - 3 ha; czas realizacji 23.08.2021 – 17.12.2021 wykonywane na rzecz Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. 42-506 Będzin, ul. Mickiewicza 56. W wyniku odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 29 maja 2025 r., Zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 r. uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie odwoławcze zostało zakończone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 3 czerwca 2025 r. (sygn. KIO 2177/25), w którym Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 10 czerwca 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kontekście kwestii podniesionych w Odwołaniu oraz wezwał do złożenia uzupełnionych lub poprawionych lub nowych dokumentów, o których mowa w punkcie 8.1.7. IDW, spełniających wszystkie wymogi określone w OPZUK, które nie będą zawierały błędów lub braków oraz nie będą budziły wątpliwości. Przystępujący udzielił w dniu 18 czerwca 2025 r. przesłał odpowiedź na ww. wezwanie do której załączył: nowy wykaz robót budowlanych wypełniony na podstawie wzoru z załącznika nr 3 do OPZUK, w którym w kolumnie „P odmiot / podmioty, na rzecz których roboty zostały wykonane” wskazano TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI oraz rozszerzono opis zakresu robót, oraz załączono oświadczenie TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI z dnia 18 czerwca 2025 r. W dniu 1 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień oraz przedłożenia dokumentów dotyczących kryterium kwalifikacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi dnia 4 lipca 2025 r., do której załączył dwa bankowe potwierdzenia operacji. Pierwsze potwierdzenie: nadawca „P.Z.…”; kwota 240 000,00 zł; data księgowania: 04.12.2015 r.; tytuł operacji: „wpłata za fakturę”; drugie potwierdzenie: nadawca „P.Z.”; kwota 400 000,00 zł; data księgowania: 08.07.2016 r.; tytuł operacji: „wpłata na FV”. Ponadto Zamawiający dnia 1 lipca 2025 r. ·skierował do Miasta i Gminy Łasin pismo z prośbą o przedstawienie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z dnia 24 lutego 2015 r. na: Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, nr sprawy: ZPU.271.14.2014 oraz z prośbą o przedstawienie ewentualnych innych informacji lub dokumentów, które mogą wskazywać, że wykonawca TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI mógł mieć faktycznie podwykonawcę przy realizacji tej umowy, tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P., pomimo braku formalnego zgłoszenia podwykonawcy - odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. ·skierował do Pana Z.P. (TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI) pismo z prośbą o przedstawienie innych źródłowych dowodów (typu: umowa podwykonawcza, faktury, protokoły odbioru, lub polecenia przelewów lub inne dokumenty), z których będzie wynikało, że pomimo formalnego braku zgłoszenia podwykonawcy, to Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P. było faktycznym podwykonawcą rekultywacji składowiska w​ m. Szczepanki – odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 7 lipca 2025 r. ·skierował do Transbud-Wulkan Z.W. Sp. z o.o. pismo z prośbą o przedstawienie Zamawiającemu informacji i dokumentów je potwierdzających (poświadczonych za zgodność z oryginałem), które będą jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywać, że doszło do wykonania faktycznej rekultywacji składowiska odpadów w miejscowości Bytom-Borek, przy ​ ul. Świętej Elżbiety i Okrzei oraz w jakim dokładnie zakresie (czy rekultywacji poddano całe składowisko, czy też w części, a jeśli tak, to dokładnie w jakiej) i w jakim dokładnie okresie była przeprowadzona rekultywacja tego składowiska – odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 9​ lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż postępowanie którego dotyczy odwołanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140 ze zm.) (dalej „uuk”), która zgodnie z art. 1 uuk określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, środki ochrony prawnej oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. W art. 16 ust. 1 uuk wskazano, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz odpowiednio wykonawcę i koncesjonariusza w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 28 uuk Zamawiający organizuje postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 1 uuk przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności: 1) kryteria kwalifikacji; 2) sposób komunikowania się z wykonawcami; 3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia; 4) planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Art. 35 uuk przewiduje, iż wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Przepisów ustawy Pzp, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 pkt 2 Pzp nie stosuje się do umów koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu uuk, chyba że ustawa stanowi inaczej. Ze względu na treść zarzutów postawionych w odwołaniu, powyższe uwagi natury ogólnej są konieczne dla podkreślenia roli i znaczenia poszczególnych aktów prawnych oraz dokumentów postępowania, w szczególności ogłoszenia o koncesji oraz opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji (dalej „OPZUK”), dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania. Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów tj. dwukrotnego wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych, Izba pragnie wskazać że pomimo przywołania w treści zarzutu zapisów OPZUK oraz art. 12 ust. 1 uuk, Odwołujący całą argumentację oparł o treść zasad i orzecznictwa odnoszących się do podmiotowych środków dowodowych, a wynikających z brzmienia art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem zasady te jak wynika z przedstawionych uprzednio uwag wstępnych nie znajdują zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że wezwania kierowane przez Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania do Przystępującego nie odnosiły się do podmiotowych środków dowodowych jak twierdzi Odwołujący, lecz dokumentów dotyczących kryteriów kwalifikacji co wynika wprost z treści wezwań. Wskazując z kolei naruszenie zasad wynikających z​ art. 12 ust. 1 uuk, w szczególności zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez dwukrotne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dokumentów, Odwołujący nie podjął próby wykazania na czym opiera twierdzenie o przedmiotowym naruszeniu, w szczególności wykazania że z przywołanego przepisu uuk taka zasada wynikała. Argumentacja opierała się wyłącznie podnoszeniu analogii do przepisów Pzp, które w przedmiotowym zakresie w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji nie znajdują zastosowania. Również przywoływane w treści uzasadnienia zarzutu zapisy OPZUK (pkt 20.7 ppkt 1 oraz 21.3) nie odnoszą się do czynności Zamawiającego związanych z wyjaśnieniem treści złożonych dokumentów i zasad ich uzupełniania. Jednocześnie Odwołujący pomija brzmienie pkt 20.2 OPZUK, w którym Zamawiający przewidział, żejeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W treści tego zapisu, jak również pozostałej treści OPZUK próżno doszukiwać się ograniczenia w zakresie możliwości kierowania kolejnych wezwań przez Zamawiającego, które Odwołujący czyni podstawą stawianego zarzutu. Z uwagi na powyższe Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieudowodniony, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. W odniesieniu do dalszych zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że ich istotą jest kwestionowanie prawdziwości oświadczeń złożonych przez Przystępującego w dokumentach złożonych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji określonych przez Zamawiającego tj. wykazie robót, stanowiącym załącznik nr 3 do OPZUK oraz referencji określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, a w konsekwencji prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego w zakresie spełniania przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji w świetle tych dokumentów oraz dokumentów i informacji uzyskanych przez Zamawiającego w toku prowadzonych wyjaśnień od Przystępującego i podmiotów trzecich. Z powyższego Odwołujący wywodził naruszenie art. 12 ust. 1, art. 29 ust. 3 pkt 3, art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 35 uuk Na poparcie powyższego twierdzenia Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, ż​ e oświadczenie Przystępującego w zakresie realizacji robót w zakresie składowisk odpadów ​ m. Szczepanki gm. Łasin oraz w m. Karczyn gm. Inowrocław na rzecz podmiotu Transpol Lider sp. z o. o. nie mogą w być uznane za prawdziwe, gdyż ww. podmiot nie istniał w okresie wskazanym w wykazie robót (powstał 17 grudnia 2015 r.), a tym samym nie mógł i nie wykonywał żadnych prac przy rekultywacji tych składowisk, zaś podmiotem który realizował przedmiotowe prace na rzecz inwestorów był Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że zgodnie z treścią pisma z dnia 7 lipca 2025 r. Z.P. wyjaśnił, że doświadczenie przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. tak samo jak dokumenty dot. tegoż doświadczenia jest częścią przedsiębiorstwa, która została wniesione aportem do Transpol Lider sp. z o.o. sp. k. zgodnie z treścią aktu notarialnego z dnia 12 lipca 2016 r., wyciąg z którego załączono do przedmiotowych wyjaśnień. Dokumenty te upoważniały podmiot na rzecz którego przeniesiono zorganizowaną część przedsiębiorstwa do złożenia oświadczenia w zakresie sposobu realizacji usług wykonywanych uprzednio przez przedsiębiorstwo w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej. Treść złożonych wyjaśnień oraz dołączonych dokumentów przeczy zatem twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, a tym samym nie może stanowić potwierdzenia tezy o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez Przystępującego w złożonym wykazie robót. W dalszej kolejności na potwierdzenie stawianej tezy o nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego zawartego w złożonym wykazie robót o spełnieniu kryteriów kwalifikacji w postaci realizacji robót w zakresie składowisk odpadów w m. Szczepanki gm. Łasin oraz w m. Karczyn gm. Inowrocław, Odwołujący wskazał na treść pism Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 r. oraz Gminy Inowrocław z dnia 16 lica 2025 r. W ocenie Odwołującego ww. pisma wskazywały, że podmiot który wygrał przetarg i realizował umowę obejmującą rekultywacje składowisk odpowiednio w m. Szczepanki oraz m. Karsin, realizował przedmiotowe prace samodzielnie bez żadnych podwykonawców. Twierdzenie takie w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w treści pism na które powołuje się Odwołujący. W piśmie z dnia 28 maja 2025 r. Miasto i Gmina Łasin przedstawiła informację, zgodnie z którą w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była Rekultywacja składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki, gmina Łasin wybrany wykonawca Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie w załączniku nr 6 „Wykaz części zamówienia powierzonych do wykonania podwykonawcom” nie wykazał żadnego podwykonawcy. Nadto w piśmie wskazano, że realizując umowę zawartą w dniu 24 lutego 2015 r. na niniejsze zadanie nie został również zgłoszony podwykonawca. Z kolei Gmina Inowrocław w piśmie z dnia 16 lipca 2025 r. oświadczyła, że wykonawca prac związanych z rekultywacją składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, gmina Inowrocław Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie nie zgłosił żadnego podwykonawcy. Żadne z powyższych pism nie zawiera zatem stwierdzeń podnoszonych przez Odwołującego, w szczególności okoliczność braku zgłoszenia podwykonawstwa w ramach ww. zadań nie dowodzi że żadne podwykonawstwo przy tych inwestycjach nie miało miejsca. Analogicznie należy ocenić przywoływane zapisy umowy z dnia 24 lutego 2015 r. zawartej przez Z.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie z Miastem i Gminą Łasin oraz zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Inowrocław należy uznać za potwierdzające zakres zobowiązań ww. podmiotu jako wykonawcy obu zadań w zakresie zawierania umów podwykonawczych, nie zaś za potwierdzenie faktycznego braku podwykonawstwa Przystępującego w ramach przedmiotowych zadań. Twierdzenie to oparte jest wyłącznie na domniemaniu Odwołującego, że zgodnie z doświadczeniem życiowym oraz zasadą działania zgodnie z ustalonymi regułami umownymi wykonawca wykonałby obowiązek zgłoszenia podwykonawcy gdyby takiego faktycznie posiadał. Domniemanie takie czy też wątpliwości w tym zakresie – mając na uwadze ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym oraz sankcyjny charakter czynności odrzucenia oferty – nie mogą stanowić podstawy dla uznania złożonych w tym zakresie przez Przystępującego oświadczeń i dowodów na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu. Za dowód w zakresie prawdziwości oświadczeń Przystępującego nie mogą z powyższych przyczyn zostać uznane również przywoływane przez Odwołującego okoliczności związane z realizacją obu przedsięwzięć w ramach projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej oraz treść wskazywanych przepisów Kodeksu Cywilnego (art. 6471 § 1 oraz 648). Ponownie wskazać należy, iż wskazują one na określone ogólne reguły odnoszące się do realizacji inwestycji, nie stanowią natomiast dowodu na fakt, że przy wykonaniu prac wskazanych w złożonym przez Przystępującego wykazie robót Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie nie korzystał z usług podwykonawców, w tym Przystępującego. Dowodu takiego nie stanowi także w ocenie Izby treść pisma Z.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie z dnia 7 lipca 2025 r. i podniesiona przez Odwołującego kwestia, że podmiot ten w ww. piśmie nie odniósł się do sformułowanych przez Zamawiającego pytań i wątpliwości w zakresie faktycznego podwykonawstwa Przystępującego w ramach rekultywacji składowiska w m. Szczepanki. Ocena odpowiedzi stanowi jak wskazał sam Odwołujący interpretację tego pisma jako pośrednie przyznanie, nie zaś dowodu na potwierdzenie nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego w złożonym wykazie robót i dowodach złożonych na jego potwierdzenie. Odwołujący w dalszej treści odwołania podnosił kolejne okoliczności, które miały potwierdzać istotne wątpliwości oraz rozbieżności dotyczące doświadczenia przedstawionego w dokumentach złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji. Podnosząc wątpliwości, niekonsekwencje i rozbieżności w treści oświadczeń i dokumentów składanych przez Przystępującego oraz inne podmioty wzywane do wyjaśnień przez Zamawiającego, Odwołujący jednocześnie – pomimo ciążącego na nim w tym zakresie w postępowaniu odwoławczym ciężaru dowodowego – nie przedstawił dowodów, które w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości zakwestionowałyby treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu. Działania Odwołującego sprowadzają się do referowania i wskazywania nieścisłości w dokumentach i oświadczeniach, bez przedstawienia przeciwdowodu na potwierdzenie stawianej argumentacji. O ile bowiem zgodzić się należy z Odwołującym, że przedstawione przez Przystępującego ​z odpowiedzią z dnia 4 lipca 2025 r. potwierdzenia operacji bankowych (z dnia 4 grudnia 2015 r. o​ raz 8 lipca 2016 r.) nie potwierdzają aby stanowiły one wynagrodzenie za wykonanie określonych robót (w tym robót w zakresie rekultywacji składowisk w m. Szczepanki oraz m. Karczyn), to również nie podważają one jednocześnie oświadczenia Przystępującego o realizacji tychże prac. Także dalsze twierdzenia Odwołującego wyprowadzane z treści tych potwierdzeń przelewów odnośnie rozpiętości czasowej pomiędzy deklarowanym zakończeniem prac oraz terminem płatności, zakresu ewentualnych prac w świetle wysokości wynagrodzenia stanowią wyłącznie domniemania i oceny własne Odwołującego. Nie przedstawiono natomiast żadnych dowodów, które popierałyby rzeczone twierdzenia. Analogicznie tj. jako domniemania i ocenę własną niepopartą dowodami należy potraktować podnoszone wątpliwości odnośnie braku możliwości jednoczesnej realizacji przez Przystępującego prac na składowiskach w m. Szczepanki i Karczyn. Nie sposób przy tym zgodzić się z Odwołującym jakoby z pkt 8.1.7 OPZUK wynikał dla Przystępującego obowiązek przedstawienia innych dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji. Zgodnie z treścią ww. zapisu wykonawcy mieli obowiązek załączenia wraz z ofertą wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i zakresu, dat wykonania i podmiotu/podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (załącznik nr 3 do OPZUK) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Przywoływany przez Odwołującego obowiązek wynikający z pkt 8.1.7 OPZUK został przez Przystępującego spełniony poprzez załączenie wykazu oraz referencji. Zapis ten sam w sobie nie nakładał na wykonawców w zakresie składanych dokumentów czy dowodów szerszego zobowiązania, w tym w szczególności wskazywanego w odwołaniu zobowiązania do złożenia innych odpowiednich dokumentów, poza sytuacją w której wykonawca z przyczyn niezależnych nie dysponowałby referencjami. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do Przystępującego nie zaistniała (z ofertą złożone zostały referencje), a tym samym zastrzeżenie zawarte w końcowej części pkt 8.1.7 OPZUK nie znajdowała zastosowania. W kontekście powyższego podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, iż Przystępujący mógł i powinien przedstawić dalsze dodatkowe dokumenty czy też podjąć dodatkową inicjatywę dowodową w celu rzetelnego i wiarygodnego wykazania doświadczenia nie znajdują oparcia w treści OPZUK. Dokument ten w zakresie wykazania spełniania kryteriów kwalifikacji nakładał na wykonawców zobowiązania w sposób opisany powyżej i który został przez Przystępującego dokonany. Zgodnie z art. 35 ust. 2 uuk Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. Zapisy dokumentacji postępowania odnośnie zasad składania dokumentów potwierdzających są zatem wiążące zarówno dla wykonawców, jak i Zamawiającego, a w konsekwencji w świetle art. 35 ust. 2 uuk wymaganie składania dodatkowych dowodów, w sytuacji gdy wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty w sposób określony w ogłoszeniu, należy uznać za niedopuszczalne. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że wątpliwości i rozbieżności w zakresie spełniania przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji są na tyle istotne, że nie pozwalają uznać, że ten wykazał swoje doświadczenie. W konsekwencji w ocenie Odwołującego Przystępujący nie spełnił kryteriów kwalifikacji i powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona na podstawie pkt 20.7 ppkt 2 OPZUK oraz art. 226ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższego Izba pragnie w pierwszej kolejności wskazać – jak zostało to zaznaczone na wstępie – iż przepisów ustawy pzp w przywoływanym przez Odwołującego zakresie nie stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. W odniesieniu zaś do przywoływanego pkt 20.7 OPZUK to zgodnie z ppkt 1 tego zapisu Zamawiający wykluczy z postępowania o zawarcie umowy koncesji Wykonawcę, który nie wykazał spełniania kryteriów kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. Z kolei sposób wykazania spełniania kryteriów kwalifikacji został opisany w przywoływanym wcześniej pkt 8.1.7 OPZUK. Podstawą do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji jest treść dokumentów składanych przez wykonawców zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego oraz uzyskane przez Zamawiającego w sposób określony w dokumentacji postepowania. Podstawą odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy nie mogą być występujące wątpliwości czy też rozbieżności, lecz wyłącznie stwierdzenie wykraczające ponad wątpliwość, że kryteria kwalifikacji nie zostały spełnione. Zatem wyłącznie ocena, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty potwierdzają brak spełnienia kryteriów kwalifikacji uprawniałyby Zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 20.7 ppkt 1 OPZUK. W ocenie Izby w określonych powyżej warunkach nie potwierdził się stawiany Zamawiającemu zarzut w zakresie zaniechania należytej weryfikacji zgromadzonych dokumentów oraz wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał kryteriów kwalifikacji. W kontekście przedmiotowego zarzutu ponownie należy wskazać, że w odniesieniu do czynności Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania nie znajdują zastosowania przywoływane przepisy art. 124 pkt 2, 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu zaś do wskazanego naruszenia art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 35 ust. 1-3 uuk Izba w świetle treści zarzutu nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Odwołujący w tym kontekście zarzucał Zamawiającemu brak konsekwencji w stosowaniu rygoru zakreślonego przez Zamawiającego w treści pism wzywających Przystępującego do złożenia wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2025 r. oraz 1 lipca 2025 r., tj. pomimo braku rozwiania przez Przystępującego podniesionych ​ ww. pismach wątpliwości i braku przekazania nowych dowodów w ramach odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2025 r. oraz w 4 lipca 2025 r. uznał, że Przystępujący spełniał oznaczone kryterium kwalifikacji. W odniesieniu do powyższego należy zaznaczyć że zgodnie z art. 35 ust. 1 uuk wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Z kolei w art. 35 ust. 2 uuk Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia zaś art. 35 ust. 3 uuk przewiduje, że sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Zasady o których mowa w art. 35 u​ st. 2 uuk Zamawiający określił w pkt. 8.1.7 oraz pkt 20.2 IDW. W tym ostatnim punkcie Zamawiający przewidział, że jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W badanym przypadku mieliśmy do czynienia z ostatnim z wymienionych przypadków tj. sytuacją w której złożone dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego. Przystępujący złożył bowiem dokumenty o których mowa w pkt 8.1.7 tj. oświadczenie w postaci wykazu robót oraz referencje na potwierdzenie, że wskazywane prace zostały wykonane w sposób należyty. W świetle powyższego, jak również treści zarzutu wskazania wymaga, że podstawą do postawienia zarzutu formułowanego wobec czynności Zamawiającego było niezastosowanie przez niego rygoru zakreślonego w treści pism zawierających wezwania do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dokumentów dotyczących kryteriów kwalifikacji. W treści wezwań Zamawiający zastrzegł bowiem, że jeśli Przystępujący nie wyjaśni podnoszonych kwestii w sposób wiarygodny lub nie przedstawi innych źródłowych dowodów typu - umowa podwykonawcza, faktury, protokoły odbioru, lub polecenia przelewów lub inne dokumenty, z których będzie bezsprzecznie wynikało, że pomimo formalnego braku zgłoszenia podwykonawcy, to ww. podmiot (TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI) miał faktycznie podwykonawcę lub podwykonawców – jednego z konsorcjantów Przystępującego, którzy wykonali wskazany zakres prac budowlanych, Przystępujący nie będzie mógł skutecznie legitymować się w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wykonaniem - jako podwykonawca - roboty budowlanej dotyczącej rekultywacji składowiska odpadów w m. Szczepanki oraz m. Karczyn. Zamawiający oświadczył, że brak wykazania spełnienia ww. wymogów spowoduje odrzucenie oferty Konsorcjum w szczególności na podstawie punktu 20.8.2) IDW oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie punktu 20.7.1) IDW (ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Izba ponownie wskazuje, że zgodnie z art. 35 ust. 1 uuk wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia, zaś art. 35 ust. 2 uuk stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji. Podstawą do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu jest zatem treść oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego oraz uzyskane przez Zamawiającego w sposób określony w dokumentacji postepowania. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, i​ ż Przystępujący takie oświadczenie oraz dokumenty wymagane w tym zakresie w pkt 8.1.7 IDW złożył. Treść złożonych dokumentów w zakresie prawdziwości oświadczeń i informacji w nich zawartych jak również umocowań osób składających te oświadczenia nie została w sposób jednoznaczny podważona przez Odwołującego. Nie podniesiono również poza wątpliwościami odnośnie treści informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego dokumentach jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie ich kompletności. Jednocześnie dokumentacja postępowania nie zawierała wymogów obligujących wykonawców do składania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji, jak również uprawnienia ze strony Zamawiającego do wymagania ich złożenia, w sytuacji gdy złożono dokumenty wymagane w świetle pkt 8.1.7 IDW. Tym samym nakładanie na wykonawców dodatkowych wymagań i rygorów w zakresie dokumentów koniecznych do przedłożenia po złożeniu oferty na etapie jej badania i oceny oraz wyciąganie negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia i odrzucenia nie jest uprawnione i nie może stanowić podstawy do uznania, iż doszło do naruszenia przepisów. Z kolei w odniesieniu zarzutu, iż złożone przez Przystępującego odpowiedzi na kierowane do niego wezwania nie rozwiewały wątpliwości opisywanych przez Zamawiającego Izba ponownie wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy nie mogą być występujące wątpliwości czy też rozbieżności, lecz wyłącznie stwierdzenie wykraczające ponad wątpliwość, że kryteria kwalifikacji nie zostały spełnione. Złożone wyjaśnienia jakkolwiek w wielu aspektach lakoniczne i ogólnikowe, to w żaden sposób nie podważały treści dokumentów złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w sposób określony w pkt 8.1.7 IDW. Jak wskazano już uprzednio wyłącznie ocena, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty nie potwierdzają spełnienia kryteriów kwalifikacji uprawniałyby Zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 20.7 ppkt 1 OPZUK. Takiej oceny złożone przez Przystępującego wyjaśnienia, jak również inne dokumenty i oświadczenia uzyskane przez Zamawiającego od podmiotów trzecich nie potwierdzały. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do uznania, iż w zakresie przedstawionych przez Przystępującego w wykazie prac realizacji obejmujących rekultywacje składowisk w m. Szczepanki oraz m. Karczyn wraz z złożonymi dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie w postaci referencji, Przystępujący nie wykazał spełniania kryteriów kwalifikacji, co uprawniałoby go do wykluczenia Przystępującego zgodnie z pkt 20.7 ppkt 1) IDW. W konsekwencji zarzut w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Natomiast w ocenie Izby potwierdziły się okoliczności wskazywane przez Odwołującego w odniesieniu do realizacji robót wskazanych w pkt 3 wykazu robót, realizowanych na rzecz Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie w lokalizacji Bytom Boberek. Jak wynika z treści wykazu prace realizowane były w ramach zadania pn. „ Rekultywacja, wyrównanie, zagęszczenie i wypełnienie terenu odpadami o kodach 170504, 170101, 170102”, zaś zakres prac realizowanych przez Przystępującego obejmował rekultywacje terenu pod budowę, przygotowanie terenu pod budowę i roboty ziemne, zagospodarowanie terenu, roboty rozbiórkowe, kształtowanie terenu i terenów zielonych, nasadzenia roślin i inne”. Również w oświadczeniu podmiotu Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie z dnia 9 lipca 2025 r. złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca ten wskazał, że firma ta prowadziła rekultywacje wskazanego terenu, zaś Przystępujący realizował określony etap i zakres prac rekultywacyjnych, do którego odnosi się referencja złożona przez Przystępującego. W treści tejże referencji z dnia 14 sierpnia 2014 r. wskazano że zakres zleconych prac obejmował wykonanie kompleksowej usługi rekultywacji, wyrównania, zagęszczenia i wypełnienia terenu odpadami o kodach 170504, 170101, 170102. Zarówno zatem z treści oświadczenia Przystępującego, z treści złożonej wraz z ofertą referencji oraz oświadczenia podmiotu na rzecz którego praca była wykonywana, jak również z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji nie wynika, aby przedmiotowa robota obejmowała swoim zakresem prace których wykonanie było wymagane na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji. Z żadnego z ww. oświadczeń i dokumentów nie wynika bowiem, aby zakres prac referencyjnej roboty obejmował rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, co było elementem treści warunku ustanowionego w pkt 6.2 OPZUK. ​ ym samym przedmiotowa praca nie mogła zostać uznana za potwierdzającą spełnianie kryteriów kwalifikacji w zakresie T określonym przez Zamawiającego w OPZUK. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iż przedmiotowy zarzut pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ nie potwierdziły się zarzuty odnośnie decyzji Zamawiającego o braku odrzuceniu oferty Przystępującego w sytuacji gdy pozostałe wskazane w wykazie robót prace potwierdziły spełnianie przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku niespełnianie przez roboty wskazane w pkt 3 wykazu robót wymogów określonych dla doświadczenia wykonawcy w zakresie kryteriów kwalifikacji nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem odwołanie również w tym zakresie nie może zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1774/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Tatrzański, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. ZESPÓŁ PROJEKTOWO INWESTYCYJNY KONTRAPUNKT V-PROJEKT z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiat Tatrzański i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1774/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Tatrzański – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej budowy kompleksu oświatowo – warsztatowego dla Zespołu Szkół Budowlanych w Zakopanem”, znak sprawy: ZP.272.20.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 736200-2024 z dnia 3.12.2024 r. W dniu 5 maja 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegające na: 1) dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PROBUD Firma Projektowo-Budowlana T.G. (dalej: Probud) z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Probud z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Probud uzupełnione podmiotowe środki dowodowe nie umożliwiają potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny oferty, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty Probud, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2025 r. wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. ZESPÓŁ PROJEKTOW O INW ESTYCYJNY KONTRAPUNKT V-PROJEKT z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Pismem z dnia 28 maja 2025 r. wykonawca T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie wnosił o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 28 maja 2025 r. wykonawca A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M. ZESPÓŁ PROJEKTOW O INW ESTYCYJNY KONTRAPUNKT V-PROJEKT z siedzibą w Krakowie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Probud z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Probud uzupełnione podmiotowe środki dowodowe nie umożliwiają potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, są w ocenie zasadne. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Izba zważa, iż zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba zważa, iż w ocenie Zamawiającego „w pełni ziściła się przesłanka wynikając z normy prawnej zawartej w art. 527 ustawy pzp, gdyż na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z treścią wyroku Izby, Odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Niniejsze odwołanie jest konsekwencją rozstrzygnięcia dokonanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w przedmiotowej sprawie w wyroku z dnia 28 lutego 2025 roku (sygnatura akt: KIO/513/25), które Zamawiający wykonał w całości”. Jednakże, Zamawiający nie zauważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r.o sygn. akt KIO 513/25 nakazała w pkt 1 sentencji „wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wykonawcy T.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD FIRMA PROJEKTOW O-BUDOW LANA TOMASZ GRAF do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie”, z kolei odwołanie nie dotyczy czynności wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (którą to czynność w postaci wezwania z dnia 15 kwietnia 2025 r. bezsprzecznie wykonał Zamawiający), lecz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego. Z powyższych względów, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 513/25 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała m.in., iż: „Twierdzenia Odwołującego, że T.G. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zasługiwały na uwzględnienie. Poza sporem było to, że T.G. wykonał dokumentację wskazaną w wykazie usług. Usługi te nie były wykonane na rzecz PROBUD Firma Projektowo – Budowlana Sp. z o.o. Sp. komandytowa ale na rzecz generalnego wykonawcy, tj. Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. komandytowa. Przy czym ww. uczestnik nie przedłożył referencji wystawionych przez generalnego wykonawcy, tj. firmy Alstal. T.G. nawet nie próbował wykazać, że takowych referencji pozyskać nie może. W konsekwencji T.G. nie wykazał, że wykonał wskazaną usługę należycie i z tego też względu Izba nakazała Zamawiającemu, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwać uczestnika postępowania T.G. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.”. Izba zważa, iż w dniu 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał Przystępującego T.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD Firma Projektowo- Budowlana T.G. z siedzibą w Szczecinie (dalej: PROBUD) do uzupełnienia „wykazu usług w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę budynku w myśl ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zatwierdzonej pozytywną decyzją pozwolenia na budowę o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każda (słownie złotych: pięćset tysięcy), wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zgodnie ze szczegółowym zakresem określonym przez Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 28 lutego 2025 roku (sygnatura akt KIO 513/25)”. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący PROBUD pismem z dnia 22 kwietnia 2025 r. złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym przesłał uzupełniony wykaz wykonanych usług, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z wraz z dowodami, przy czym w niniejszej sprawie spór dotyczy wyłącznie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu, ze względu na brak przedstawienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi od podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana, tj. od Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, która to usługa dotyczyła wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: „Przebudowa i adaptacja budynku „Koszarowca” wraz z zagospodarowaniem terenu przy al. Niepodległości 53 w Poznaniu na potrzeby Wydziału Prawa i Administracji UAM w Poznaniu”. Izba zważa, iż niewątpliwie i nie było co do tego sporu, że Przystępujący PROBUD wykonał ww. projekt budowlany i wykonawczy, co potwierdza materiał dowodowy zawarty w dokumentacji postępowania i przedłożony przez Przystępującego PROBUD do pisma procesowego z dnia 28 maja 2025 r. w postaci pisma Uniwersytetu im. Adama Mikiewicza w Poznaniu z dnia 12 lutego 2025 r., decyzji nr 1708/2021 zatwierdzająca projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Poznania w dniu 14.10. 2021 r., aneksu do umowy nr 1 z dnia 25 marca 2022 r. wraz z fakturami wystawionymi przez PROBUD i potwierdzeniami zapłaty przez Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale 10 (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) w ust. 10.1. w pkt 4 lit. a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał: „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej dwie usługi w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę budynku w myśl ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zatwierdzonej pozytywną decyzją pozwolenia na budowę o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każda (słownie złotych: pięćset tysięcy).”. Jednocześnie w rozdziale 12 (wykaz podmiotowych środków dowodowych) w ust. 12.2 w pkt 2 lit. a) Zamawiający wskazał: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający żąda złożenia: a) wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy – sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do niniejszej SW Z. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli ze złożonego wykazu, o którym mowa w niniejszym punkcie będzie wynikało, że wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę budynku w myśl ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, zatwierdzonej pozytywną decyzją pozwolenia na budowę o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każda (słownie złotych: pięćset tysięcy), wraz z załączeniem dowodów określających, że te usługi zostały wykonane należycie”. Powyższe zapisy odpowiadają również § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, tj. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - inne odpowiednie dokumenty. Biorąc powyższe postanowienia SW Z, jak i zapisy ww. Rozporządzenia, nie ulega wątpliwości, że do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu nie wystarcza złożenie wykazu wykonanych usług, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z, ale koniecznym jest również złożenie dowodów określających, że te usługi zostały wykonane należycie, przy czym w pierwszej kolejności są to referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a dopiero później, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Izba zważa, iż w oświadczeniu własnym wykonawcy z dnia 22.04.2025 r. Przystępujący PROBUD wskazał, iż: „dokumentacja projektowa została wykonana z należytą starannością”. Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 22.04.2025 r. Przystępujący PROBUD oświadczył, iż „ – pomimo kilkukrotnych prób – Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bezpośrednio od generalnego wykonawcy. Wynika to z faktu, że generalny wykonawca, na którego zlecenie prace realizował PROBUD Firma Projektowo-Budowlana T.G., pozostawia bez odpowiedzi kierowane w jego kierunku prośby. Co ważne, w obowiązującym systemie prawnym brak jest regulacji, która obligowałaby generalnego wykonawcę do wystawienia dokumentu potwierdzającego zrealizowanie należycie usługi”. Wykonawca PROBUD załączył także dwa maile z dnia 20 lutego 2025 r. oraz 21 lutego 2025 r., które w ocenie Przystępującego PROBUD mają potwierdzić, że z przyczyn niezależnych od niego, nie był w stanie złożyć referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Izba zważa, iż z powyższych maili wynika, że „potwierdzenie realizacji prac projektowych” (nomen omen sporządzone przez samego wykonawcę), mające świadczyć, że dokumentacja projektowa została wykonana z należytą starannością, zostało dołączone do obu maili, jak również to, że została przeprowadzona rozmowa telefoniczna (de facto mail z dnia 21 lutego 2025 r. jest powieleniem maila z dnia 20 lutego 2025 r.) oraz że mail z dnia 20 lutego 2025 r. wysłany został do , o godz. 21:23, z kolei mail z dnia 21 lutego 2025 r. do o godz. 11:16. Poza tym, w ocenie Przystępującego PROBUD o należytym wykonaniu zadania„Przebudowa i adaptacja budynku „Koszarowca” wraz z zagospodarowaniem terenu przy al. Niepodległości 53 w Poznaniu na potrzeby Wydziału Prawa i Administracji UAM w Poznaniu”,ma świadczyć pismo Uniwersytetu im. Adama Mikiewicza w Poznaniu z dnia 12 lutego 2025 r., decyzja nr 1708/2021 zatwierdzająca projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektonicznobudowlany i udzielająca pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Poznania w dniu 14.10. 2021 r., aneks do umowy nr 1 z dnia 25 marca 2022 r. wraz z fakturami wystawionymi przez PROBUD i potwierdzeniami zapłaty przez Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, jak również „brak naliczenia jakichkolwiek kar umownych Wykonawcy”. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem wykonawcy PROBUD, że powyższe informacje mają stanowić o należytym wykonaniu usługi, patrząc przez pryzmat wymagań opisanych w rozdziale 10 ust. 10.1. w pkt 4 lit. a) w zw. z rozdziałem 12 ust. 12.2 w pkt 2 lit. a) SWZ. W ocenie Izby, Przystępujący PROBUD nie wykazał za pomocą przedłożonych maili, że z przyczyn niezależnych od wykonawcy, nie był w stanie złożyć referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, tj. Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, a w konsekwencji że był uprawniony do skorzystania z wyjątku w postaci złożenia oświadczenia własnego, że usługa została wykonana należycie. Zdaniem Izby, złożone przez Przystępującego PROBUD oświadczenie (odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych) ma de facto charakter ogólny i nie zawiera żadnych konkretnych informacji potwierdzających, że wykonawca PROBUD dołożył należytej staranności i podjął niezbędne działania celem uzyskania dokumentu referencyjnego lub innego dokumentu sporządzonego przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, który potwierdzałby należyte wykonanie usługi. W ocenie Izby, oznacza to, iż wykonawca PROBUD składając Zamawiającemu oświadczenie własne w miejsce referencji lub inny dokument powinien szczegółowo wyjaśnić i udokumentować, dlaczego nie mógł przedstawić referencji lub innego dokumentu, bo tylko w takim przypadku możemy mówić, że zaszła przesłanka, iż z przyczyn od niego niezależnych nie był w stanie złożyć tychże dokumentów, co uprawniałoby wykonawcę do złożenia oświadczenia własnego. Z taką sytuacją jednak nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy bowiem zauważyć, że przedmiotowe postępowania zostało wszczęte 3 grudnia 2024 r., co oznacza, że już od tego momentu każdy wykonawca, w tym Przystępujący PROBUD mógł się dowiedzieć, że celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie musiał złożyć Zamawiającemu referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonywane, z których będzie wynikało, że usługi te zostały należycie wykonane. Tym samym, w ocenie Izby, maile przedłożone przez Przystępującego PROBUD, które zostały wysłane do Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa, są mailami wysłanymi do ww. podmiotu zbyt późno dopiero 20 i 21 lutego 2025 r., de facto w odstępie kilku godzin, pierwszy w godzinach wieczornych o godz. 21:23, a drugi następnego dnia o godzinie 11:16. Poza tym, jak by wykonawcy PROBUD zależało na uzyskaniu przedmiotowych referencjibądź innego dokumentu od Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. Komandytowa,mógł umówić się na spotkanie w siedzibie spółki np. telefonicznie lub mailowo. Co więcej, jak wynika z dowodu przedłożonego przez Odwołującego w postaci korespondencji mailowej, na mocy porozumienia stron zawartego w dniu 30 stycznia 2023 r. Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa rozwiązała umowę z firmą PROBUD Firma Projektowo-Budowlana T.G., co świadczy także o tym, że Przystępujący PROBUD miał dostatecznie dużo czasu, aby uzyskać przedmiotowe dokumenty. Tym samym, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić, że Przystępujący PROBUD dochował należytej staranności i w rzeczywistości nie był w stanie uzyskać wcześniej referencji lub innego dokumentu od Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. W konsekwencji nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu z sytuacją, w której to PROBUD z przyczyn niezależnych od niego nie był w stanie uzyskać tych dokumentów. Tak więc, w realiach niniejszej sprawy wykonawca PROBUD nie był uprawniony do skorzystania z oświadczenia własnego. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 721/24, w którym Izba wskazała, że: „ od dnia wszczęcia postępowania każdy zainteresowany Wykonawca wiedział albo mógł się dowiedzieć, że celem wykazania warunku udziału w postępowaniu będzie musiał złożyć Zamawiającemu odpowiednie referencje. Wykonawca przystępując do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się z dokumentami zamówienia i miał świadomość wymogu Zamawiającego dotyczącego złożenia referencji bądź innych dokumentów celem potwierdzenia należytej realizacji usługi. Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż z dowodu w postaci dokumentacji mailowej przedłożonej przez Odwołującego, wynika, że: „ Na mocy porozumienia stron zawartego w dniu 30 stycznia 2023 r. Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa rozwiązała umowę z firmą PROBUD Firma ProjektowoBudowlana T.G. z tytułu: a)nieterminowego wykonania dokumentacji projektowej b)a także z tytułu niewykonania lub nieterminowego wykonania innych, wynikających z Umowy obowiązków Projektanta w okresie tworzenia Dokumentacji projektowej do dnia jej przekazania firmie ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa Błędy projektowe zawarte w dokumentacji projektowej doprowadziły znacząco do opóźnień w harmonogramie realizacyjnym oraz do strat finansowych poniesionych przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.”, z kolei z dowodu przedłożonego przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci oświadczenia firmy ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowaz dnia 22 maja 2025 r. wynika, że „Usługa bowiem została wykonana nienależycie, a zatem niemożliwe było złożenie oświadczenia przez ALSTAL: Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. o tym, że usługa ta została wykonana w sposób prawidłowy”. Konfrontując powyższe oświadczenia firmy ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z oświadczeniem własnym wykonawcy PROBUD z dnia 22 kwietnia 2025 r. wskazujące, że „dokumentacja projektowa została wykonana z należytą starannością” oraz pozostałym materiałem dowodowym, w tym protokołem odbioru dokumentacji projektowej wniesionym jako dowód na posiedzeniu przez wykonawcę PROBUD, Izba doszła do przekonania, że wykonawca PROBUD nie potwierdził należytego wykonania usługi. Poza tym twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego PROBUD, że nie wiadomo, co to za osoba podpisująca oświadczenie z dnia 22 maja 2025 r. oraz że osoba go podpisująca nie widnieje w KRS, to należy w tym miejscu podkreślić, że ani Zamawiający ani wykonawca PROBUD nie zauważają, że to sam wykonawca PROBUD w mailu z dnia 20 lutego 2025 r. wysłał korespondencję do (M.L. widnieje jako osoba podpisująca ww. oświadczenie), a także że w mailach z dnia 20 lutego 2025 r. i 21 lutego 2025 r. wynika jednoznacznie, że „Przedmiotowe pismo zostało również wysłane do dyrektora oddziału Poznań”, co w ocenie Izby świadczy niezbicie, że Pan M.L. jako dyrektor oddziału Poznań mógł złożyć stosowne oświadczenie. Konkludując, w ocenie Izby, wykonawca PROBUD nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, ze względu na fakt, iż Przystępujący PROBUD na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, z których wynikałoby, że usługi te zostały należycie wykonane. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego, w ocenie Izby okazały się zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1257/25 Warszawa, 17 kwietnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę E.D., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E.B. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Bazę Lotnictwa Taktycznego ​ Malborku w przy udziale wykonawcy M.P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawcę E.D., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E.B. ​i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………. Sygn. akt KIO 1257/25 UZAS AD NIE NIE 22 Baza Lotnictwa Taktycznego w Malborku, dalej: „zamawiający” prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług odbioru i unieszkodliwiania odpadów pokonsumpcyjnych ulegających biodegradacji z terenów administrowanych przez 22. BLT w Malborku w latach 2025-2026”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 619938-2024 w dniu 14 października 2024 r. 2 kwietnia 2025 r. wykonawca E.D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E.B., dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania czynności przez zamawiającego z dnia 19 marca 2025 roku (doręczonej odwołującemu się w 19 marca 2025 roku) w postępowaniu, polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału ​w postępowaniu, oferty złożonej przez „Poskór” M.P. (dalej: „wykonawca”); 2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy ​i doświadczenia pomimo, iż dowody potwierdzające należyte wykonywanie usług, ​w zakresie usług nadal wykonywanych: a)zostały wydane z uchybieniem terminów; b)zawierają informację niejasne; c)podpisane zostały przynajmniej w części przez osoby nieuprawnione; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że wykonawca ten przynajmniej ​w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego ​w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz ​w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez wykonawcę dokumentów; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2), § 9 ust. ​2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakie może żądać w zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu oraz nie złożył podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów i oświadczeń w zakresie w warunku udziału w postępowaniu przez: a)uznanie, że dokumenty dotyczące wiedzy i doświadczenia (dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w tym także w zakresie usług nadal wykonywanych) złożone przez wykonawcę były aktualne na dzień ich złożenia i zgodne z przepisami prawa, b)bezpodstawne przyjęcie, że referencje wydane (sporządzone) po terminie składania oferty to jest po dniu 15 listopada 2024 r. należy uznać za ważne, c)bezpodstawne uznanie, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy ​ i doświadczenia; 2)art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b względnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących wiedzy i doświadczenia: a)referencji na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i w sytuacji gdy: wykonawca przedłożył referencje pochodzącą od podmiotu AMW REWITA sp. ​ z o.o. nie wykazując jednocześnie umocowania osób podpisanych na tym dokumencie. Zgodnie z odpisem KRS spółki L.S., A.W. oraz T.R. nie są umocowani do reprezentowania tego podmiotu; b)z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie można z całą pewnością przyjąć podanych kwot w ramach zrealizowanych umów do dnia 15 listopada 2024 r.; c)wykonawca nie udowodnił w wystarczający sposób przyczyn niemożności złożenia odpowiednich referencji w terminie. 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że wykonawca ten przynajmniej w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa uprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej korzystnej, oferty złożonej przez wykonawcę; 3)odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), względnie pkt 7 Pzp, 4) dokonania badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; 5) dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych. W dniu 19 marca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o​ wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2 – pismo zamawiającego z 4 kwietnia 2025 r. (w dokumentacji postępowania). Wykonawca E.D., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E.B. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2025 r. Odwołanie zostało nadane przesyłką poleconą w placówce Poczty Polskiej w dniu 2​ 8 marca 2025 r., co ustalono na podstawie pieczęci placówki pocztowej w Gdańsku, umieszczonej na kopercie (koperta w aktach sprawy). Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wpłynęło w formie pisemnej 2 kwietnia 2025 r., co potwierdza prezentata Krajowej Izby Odwoławczej, umieszczona na pierwszej stronie odwołania oraz na kopercie. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a​ ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ze odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, że zamawiający poinformował odwołującego o czynności stanowiącej podstawę odwołania drogą elektroniczną, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 1​ 0 dni od daty przesłania zawiadomienia, a zatem najpóźniej w dniu 31 marca 2025 r. Należy przy tym podkreślić, że przytoczone powyżej przepisy regulujące terminy do wniesienia odwołania nie stanowią o tym, że równoznaczne z wniesieniem odwołania jest jego złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego. Tym samym, dla zachowania terminu wniesienia odwołania, konieczne jest jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko powyższe potwierdza Sąd Najwyższy w uchwale z 7 lutego 2014 r., sygn. akt ​II CZP 90/13, wydanej na gruncie ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ale zachowującej swoją aktualność również na gruncie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych W uchwale wskazano, iż dla zachowania terminu na wniesienia odwołania istotna jest data faktycznego wpływu odwołania do Prezesa Izby. Wobec tego odwołanie złożone w przedmiotowym postępowaniu winno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej najpóźniej w dniu 31 marca 2025 r. Odwołanie zostało doręczone w dniu 2 kwietnia 2025 r., a zatem z uchybieniem terminu, określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca M.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Poskór” M.P., zwany dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp, w przypadku braku odrzucenia odwołania, o jego oddalenie. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania, przystępujący wskazał: Przystępujący złożył zamawiającemu na wezwanie zamawiającego wykaz usług z​ referencjami w dniu 27 stycznia 2025 r. Przystępujący złożył referencje dotyczące każdej usługi. Zamawiający ocenił wykaz i referencje i wydał decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego w dniu 11 lutego 2025 r. Przystępujący złożył odwołanie z dnia 21 lutego 2025 r. wobec ww. decyzji. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w dniu 13 marca 2025 r., sygn. KIO 638/25 i​ nakazała zamawiającemu unieważnienie decyzji z 11 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił decyzję z 11 lutego 2025 r., zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 marca 2025 r., która unieważniła wcześniejsze decyzje zamawiającego o​ odrzuceniu oferty przystępującego i zatrzymaniu wadium w dniu 14 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego 19 marca 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie 28 marca 2025 r., czyli po terminie z art. 515 ust. 1 pkt 1) pkt a ustawy Pzp, gdyż odwołujący mógł już wcześniej złożyć odwołanie od decyzji z 11 lutego 2025 r. (kwestia ta dotyczy wyłącznie formalnego terminu wniesienia odwołania, a nie oceny jego zasadności merytorycznej), ponieważ znane już wtedy były wszystkie okoliczności sprawy, przy czym później nie pojawiły się żadne nowe fakty w tej kwestii. W ocenie przystępującego odwołujący złożył odwołanie z naruszeniem terminów ustawy Pzp, dlatego podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 515 ust. 1 pkt 1) pkt a) ustawy Pzp wyznacza granice czasowe na złożenie odwołania. Odwołujący złożył odwołanie wobec „drugiej” decyzji zamawiającego (z 19 marca 2025 r. o​ wyborze oferty przystępującego), mimo że mógł podnieść zarzuty już w odwołaniu od „pierwszej” decyzji z 11 lutego 2025 r. (o odrzuceniu oferty), co dotyczy wyłącznie formalnego terminu (okna czasowego) na wniesienie odwołania, a nie oceny jego zasadności merytorycznej. Pomiędzy decyzjami (z 11 lutego i 19 marca) nie zaszły istotne okoliczności faktyczne czy prawne. Po uwzględnieniu odwołania w dniu 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie decyzji i ponowną ocenę, natomiast przystępujący nie składał nowego wykazu usług ani referencji. Zamawiający wydał następnie drugą decyzję (z 19 marca 2025 r. - wybór oferty przystępującego), nie wprowadzając żadnych dodatkowych zmian ani nie przeprowadzając nowych czynności (poza formalnym uwzględnieniem wyroku Izby w minimalnym zakresie). Zatem, między decyzją o odrzuceniu oferty przystępującego (11 lutego 2025 r.) a decyzją o​ wyborze oferty przystępującego (19 marca 2025 r.) zamawiający nie dokonał żadnych dodatkowych czynności wyjaśniających, nie żądał nowych dokumentów od przystępującego, ani nie dokonał żadnych nowych ustaleń, a przystępujący nie składał nowych dokumentów, nie składał nowych referencji, czy wykazu zamówień. Pomimo tego, odwołujący wniósł kolejne odwołanie, podnosząc zarzuty, które mogły być podniesione formalnie najpóźniej w terminie 10 dni licząc od pierwszej zamawiającego decyzji (z 11 lutego 2025 r.). Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, podnosząc zarzuty, których nie zgłosił w terminie 10 dni od pierwotnej decyzji Zamawiającego (z 11 lutego 2025 r.). Z procesowego punktu widzenia, odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania od czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 11 lutego 2025 r. i przedstawienia w nim wszystkich zastrzeżeń, w tym dotyczących ewentualnych zaniechań (zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Kwestia ta dotyczy wyłącznie formalnego terminu na zgłoszenie zarzutów, a nie ich merytorycznej oceny. Odwołujący powinien podnosić wszystkie zarzuty licząc od pierwszej decyzji (11 lutego), ponieważ wtedy już znał stanowisko zamawiającego na temat oceny oferty i dokumentów przystępującego. Brak było istotnej modyfikacji stanu faktycznego lub prawnego między pierwszą a drugą czynnością zamawiającego. To powoduje, że odwołanie z 28 marca 2025 r. i zarzuty, które zostały złożone teraz, a mogły być podniesione wcześniej, uległy prekluzji i są spóźnione. Konstrukcja systemu środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych nie może dopuszczać do sekwencyjnego zgłaszania zastrzeżeń, gdy pomiędzy czynnościami zamawiającego nie pojawiły się nowe naruszenia, zaniechania ani inne istotne okoliczności faktyczne lub prawne. Zarzuty dotyczące procedury lub czynności, które obiektywnie mogły zostać podniesione w terminie związanym z wcześniejszą decyzją zamawiającego, ulegają prekluzji i należy traktować je jako spóźnione. Nowa decyzja zamawiającego o wyborze oferty (z 19 marca 2025 r.) nie powoduje wskrzeszenia terminu na wniesienie odwołania w zakresie okoliczności, które były znane, mogły i powinny być podniesione w odwołaniu od pierwszej czynności (z 11 lutego 2025 r.) Skoro odwołujący nie złożył odwołania licząc od pierwszej decyzji oceniającej ofertę i​ dokumenty przystępującego (z 11 lutego 2025 r.), a pomiędzy pierwszą (z 11 lutego) a drugą czynnością zamawiającego (z 28 marca) nie ujawniły się nowe okoliczności – odwołanie należy odrzucić na podstawie art. 528 pkt 3 p.z.p. Terminy na wniesienie odwołania (art. 515 ust. 1 pkt 1) pzp - mają zawity i prekluzyjny charakter. Podobnie stwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 1134/23, LEX nr 3584997 - z dnia 12 maja 2023 r.: „Terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 p.z.p.), a ich dochowanie ma kluczowe znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w (…)) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego.” Upływ terminu na wniesienie odwołania skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów – podobnie KIO 1023/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3584902 - z dnia 2​ 6 kwietnia 2023 r.: „Terminy wyznaczone p.z.p. na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.” Podobnie, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 1817/13, wydany przy poprzednim stanie prawnym, ale wciąż aktualny w swojej istocie, LEX nr 1400115 - z dnia 12 sierpnia 2013 r.: „​ 1. W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od daty, od której obiektywnie – przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe powzięcie informacji o​ okolicznościach, stanowiących podstawę jego wniesienia (od daty podjęcia informacji przez wykonawcę), a nie tylko po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty.” Odwołujący złożył odwołanie z naruszeniem art. 528 pkt 5 ustawy pzp W części zarzuty odwołania są tożsame ze stanowiskiem zamawiającego z decyzji z 11 lutego 2025 r., które Izba nakazała unieważnić zgodnie z wyrokiem z 13 marca 2025 r. – chodzi o​ referencje co do usług trwających, wystawione po 15.11.2024 r., a potwierdzające stan faktyczny do dnia 15.11.2024 r. Odwołujący nie przystąpił po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. KIO 638/25. Niedopuszczalne jest ponowne zaskarżanie czynności zamawiającego, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, po jej uprzednim rozstrzygnięciu przez Krajową Izbę Odwoławczą - art. 528 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania bez badania merytorycznego. Izba ustaliła, że przystępujący w dniu 21 lutego 2025 r. wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z 11 lutego 2025 r. W odwołaniu wskazał następujące zarzuty: 1.naruszenie art. 226 ust. 2 pkt b ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) w związku z Rozdziałem IX pkt 2.4 SW Z pkt a (z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego z 29 października 2024 r.) w związku z Rozdziałem 10 pkt 4 pkt c​ SWZ, pkt SWZ o treści: „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia” przez: -zaniechanie uznania, że dokumenty dotyczące wiedzy i doświadczenia (dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w tym także w zakresie usług nadal wykonywanych) złożone przez wykonawcę były aktualne na dzień ich złożenia i zgodne z przepisami prawa, - bezpodstawne przyjęcie, że dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w tym także w zakresie usług nadal wykonywanych, zostały wydane z uchybieniem terminów wynikających z przepisów ustawy, SWZ, rozporządzenia; - bezpodstawne przyjęcie, że referencje wydane (sporządzone, potwierdzone) po terminie składana o składania ofert to jest po dniu 15.11.2024 r. należy uznać za błędne, - bezpodstawne uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, w tym postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i​ doświadczenia, - bezpodstawne uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, w tym postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i​ doświadczenia, - bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, 2. naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w związku z Rozdziałem 22 punkt 12 pkt a SW Z przez bezpodstawne zatrzymanie wadium, pomimo że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, inne dokumenty lub oświadczenia zgodne z przepisami prawa, co spowodowało, że była możliwość wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej a pomimo tego zamawiający zatrzymał wadium odwołującego; 3. w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w związku z Rozdziałem 22 pkt 12 pkt a SW Z, przez bezpodstawne zatrzymanie wadium, pomimo że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1, inne dokumenty lub oświadczenia, które nawet jeśli Izba stanie na stanowisku, że nie potwierdziły w pełni wymogów postępowania, to nie można uznać, że nie zostały w ogóle złożone, stąd nie można było zatrzymać wadium; 4. naruszenie artykułu 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy przez: 1) zaniechanie wyboru oferty wykonawcy (odwołującego) jako najkorzystniejszej oferty, 2​ ) w rezultacie dla wszystkich zarzutów powyżej - przeprowadzenie postępowania o​ udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Przystępujący wniósł o: rozstrzygnięcie odwołania i nakazanie: uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności z dnia 11 lutego 2025 r. i 13 lutego 2025 r. wskazanych w odwołaniu, ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawcy, wybór oferty odwołującego, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami następstwa procesowego. Odwołujący został zawiadomiony o wniesionym odwołaniu w dniu 24 lutego 2025 r. oraz wezwany do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w części 1 i 2 – pismo zamawiającego z 24 lutego 2025 r. (w dokumentacji postepowania). Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 13 marca 2025 r., sygn. KIO 638/25 u​ względniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty przystępującego, unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu przez przystępującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert (odpis wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 marca 2025 r., sygn. akt KIO 638/25 – w dokumentacji postępowania). Zamawiający unieważnił swoje czynności, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej ​dokonał badania i oceny ofert. 19 marca 2025 r. dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązuje zasada koncentracji środków ochrony prawnej. Ustawodawca przewidział, w związku z realizacją zasady szybkości postępowania oraz spójności jego wyniku, że czynności, w tym również zgłaszanie zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego, których dokonanie jest możliwe na określonym etapie postępowania, należy wykonywać jednocześnie. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał m.in., że: „Zamawiający, nie odrzucił na tym etapie oferty Wykonawcy, chociaż naruszył on przepisy i przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego”. Zatem zarzuty sformułowane w odwołaniu dotyczyły pierwszej oceny oferty przystępującego. Izba stwierdziła, że rozpoznanie zarzutów odwołania dotyczących oceny oferty przystępującego, w którym wskazano okoliczności znane już odwołującemu (na podstawie informacji zamawiającego z 11 lutego 2025 r.), stanowiłoby naruszenie norm określających obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie dziesięciu dni od daty powzięcia wiedzy o rzeczonych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu, któremu odwołujący uchybił. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzuty nr 2-5 odwołania są spóźnione, odwołanie ​ powyższym zakresie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. w Izba ustaliła również, że odwołujący przedstawił w odwołaniu zarzut nr 1: „1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2), § 9 ust. ​2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału ​w postępowaniu oraz nie złożył podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu przez: a)uznanie, że dokumenty dotyczące wiedzy i doświadczenia (dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w tym także w zakresie usług nadal wykonywanych) złożone przez wykonawcę były aktualne na dzień ich złożenia i zgodne z przepisami prawa, b)bezpodstawne przyjęcie, że referencje wydane (sporządzone) po terminie składania oferty to jest po dniu 15 listopada 2024 r. należy uznać za ważne, c) bezpodstawne uznanie, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy ​i doświadczenia;”, który jest zarzutem tożsamym z zarzutem przedstawionym przez przystępującego ​ odwołaniu z 21 lutego 2025 r.: w „1. naruszenie art. 226 ust. 2 pkt b ustawy Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) w związku z Rozdziałem IX pkt 2.4 SW Z pkt a (z uwzględnieniem wyjaśnień zamawiającego z 29 października 2024 r.) w związku z Rozdziałem 10 pkt 4 pkt c​ SWZ, pkt SWZ o treści: „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia” przez: -zaniechanie uznania, że dokumenty dotyczące wiedzy i doświadczenia (dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w tym także w zakresie usług nadal wykonywanych) złożone przez wykonawcę były aktualne na dzień ich złożenia i zgodne z przepisami prawa, - bezpodstawne przyjęcie, że dowody potwierdzające należyte wykonanie usług, w tym także w zakresie usług nadal wykonywanych, zostały wydane z uchybieniem terminów wynikających z przepisów ustawy, SWZ, rozporządzenia; - bezpodstawne przyjęcie, że referencje wydane (sporządzone, potwierdzone) po terminie składana o składania ofert to jest po dniu 15.11.2024 r. należy uznać za błędne, - bezpodstawne uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, w tym postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i​ doświadczenia, - bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 13 marca 2025 r., sygn. KIO 638/25 uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie, a zamawiający swoje czynności unieważnił – pisma z​ 14 marca 2025 r. (w dokumentacji postępowania). Izba wskazuje, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu w przypadku uwzględniania zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu w zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Celem przywołanych powyższej przepisów jest zapobieżenie sytuacji ponownego orzekania ​ tej samej instancji o tym samym. Jeżeli zakwestionowana czynność została wykonana przez zamawiającego zgodnie w z orzeczeniem Izby, wykonawca wezwany do wzięcia udziału ​ postępowaniu traci uprawnienie do jej ponownego kwestionowana przed Izbą. w W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 3 i 5, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Stosowanie do przepisu art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z których wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1950/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Poznaniu, ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe Tel-PożSystem „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań (Członek konsorcjum) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1950/24 Uzasadnienie Szpital Wojewódzki w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 listopada 2023 r. pod numerem 219/2023 00690776-2023. W dniu 3 czerwca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodna z przepisami czynność Zamawiającego oraz zaniechanie czynności, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.: 1.czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 2.zaniechanie czynności: - badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie nieprawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który został zaskarżony skargą do Sądu Zamówień Publicznych – Sądu Okręgowego w Warszawie, 2.art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzenia oceny i badania ofert oraz brak wyboru oferty najkorzystniejszej przed odrzuceniem oferty wykonawcy Mostostal, a więc w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności a także prowadzi do wyboru wykonawcy w postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal oraz - powtórzenia badania i oceny ofert, 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 4)przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na wskazane tam okoliczności. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty. Oferty złożyli: wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Członek konsorcjum). Zamawiający w dniu 8 marca 2024 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (oferty Odwołującego) jako najkorzystniejszej. Na czynność tę wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Członek konsorcjum) w dniu 18 marca 2024 r. wnieśli odwołanie. W dniu 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 875/24 orzekła iż „uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Od powyższego wyroku skargę wniósł wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. (skarga z dnia 9 maja 2024 r.) Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2024 r., powiadomił wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 2 li. b, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne tej czynności „wyrok KIO z 08 kwietnia 2024 r.”. Zamawiający w dniu 22 maja 2024 r. opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert”, w treści której podał, że działając na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2024r. w sprawie KIO 875/24: „1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 2) odrzucił ofertę firmy Mostostal Warszawa SA 3) przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący w dniu 3 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego oraz zaniechanie czynności, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.: 1.czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 2.zaniechanie czynności: - badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 528 ustawy Pzp stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…), 5)odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Oznacza to, iż odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, a także w sytuacji gdy dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Celem tej przesłanki jest zapobiegnięcie sytuacji dwukrotnego zaskarżania tej samej czynności lub zaniechania zamawiającego. Wykonawca, który nie zgadza się z poprzednim rozstrzygnięciem Izby, ma możliwość wniesienia właściwego środka ochrony prawnej, którym jest skarga do sądu, a nie odwołanie do Izby. Przepis art. 528 pkt 5 ustawy Pzp wprowadza bowiem sankcję za naruszenie art. 527 ustawy Pzp, który wyłącza możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej na czynność wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (a taka sytuacja ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym), albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl art. 527 ustawy Pzp w takim wypadku odwołanie w ogóle nie powinno zostać wniesione. Jeśli jednak wykonawca wniesie odwołanie z naruszeniem art. 527 ustawy Pzp to podlega ono bezwzględnie odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2024 r., w sprawie o sygn. akt KIO 875/24 orzekła, iż „uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Tym samym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, a więc odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołującego w niniejszej sprawie). Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i odrzucił ofertę tego wykonawcy o czynności tej informując Odwołującego pismem z dnia 22 maja 2024 r. Czynność ta została więc dokonana w sposób zgodny z wyrokiem Izby. Izba w sentencji orzeczenia nakazała bowiem Zamawiającemu podjęcie określonych czynności, w tym czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołującego). Czynność wykonana przez Zamawiającego zgodnie z uprzednio zapadłym wyrokiem Izby, której konieczność podjęcia przez Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie wprost w sentencji i uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, nie może być kwestionowana w drodze nowego odwołania na tę czynność. Przepis art. 528 pkt 5 ustawy Pzp jest urzeczywistnieniem w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Podkreślić przy tym należy, że z chwilą ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, przestaje obowiązywać zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wniesienie skargi do sądu okręgowego na orzeczenie Izby nie uchyla możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie tamuje zaś rozpoznania skargi. Moment ogłoszenia orzeczenia jest zatem momentem prawnie doniosłym i pozwala Zamawiającemu na kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby nie stanowi i nie może stanowić zabezpieczenia roszczenia skarżącego dochodzonego wniesioną skargą - skargą z dnia 9 maja 2024 r. Reasumując Izba stwierdziła, że zaskarżone czynności Zamawiającego z dnia 22 maja 2024 r. zostały dokonane zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 8 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 875/24. A co za tym idzie, brak jest możliwości rozpoznania odwołania wniesionego na te czynności. Pewność prawa wymaga bowiem, aby oceny prawne wyrażone w odniesieniu do danego stanu faktycznego nie były pomijane w toczonym później postępowaniu odwoławczym. Odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. jest odwołaniem wniesionym na czynność Zamawiającego dokonaną w wykonaniu wyroku Izby, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 1129/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-300 Żyrardów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Stargardzie, ul. Wojska Polskiego 27, 73-110 Stargard, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-520 Dąbrowa Górnicza zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1129/23 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-300 Żyrardów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Jaktorowska 15A, 96-300 Żyrardów tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……..............………… Sygn. akt: KIO 1129/23 Uz as adnienie Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Stargardzie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w SPWZOZ w Stargardzie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00061402/01 w dniu 26 stycznia 2023 r. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm w składzie REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum w Dąbrowie Górniczej, dalej zwanego „Konsorcjum Remondis”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A., Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, z siedzibą lidera konsorcjum w Żyrardowie w dniu 24 kwietnia 2023 r. wnieśli odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis i wybór oferty złożonej przez ww. wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Remondis jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis, 3) dokonania ponownej oceny ofert, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący, powołując się na treść SWZ, Formularza ofertowego i wzoru umowy (Rozdział 4 pkt 5 ppkt 1 lit. a SWZ, Rozdział 4 pkt 5 ppkt 13. 2 SWZ, Załącznik nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy, Załącznik nr 6 do SWZ: §1 ust. 3, §1 ust. 5 pkt 2), §4 ust. 1, §4 ust. 11, Załącznik nr 7 do SWZ: pkt 3 ppkt 1 lit. a, odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 do SWZ udzielone przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 r.), podniósł, że Zamawiający konstruując treść SWZ jednoznacznie wykazał, iż oczekuje unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Co więcej, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r. potwierdził, że będzie weryfikował przestrzeganie zasady bliskości przez wykonawców na etapie wyboru oferty i realizacji umowy. Zamawiający nie dokonał jednak weryfikacji przestrzegania zasady bliskości w złożonych w postępowaniu ofertach i wybrał ofertę niezgodną z treścią zasady bliskości, a tym samym niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ. Konsorcjum Remondis w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ, strona 2, drugi akapit od góry strony) oświadczyło, że będzie unieszkodliwiało odpady medyczne w Gorzowie Wielkopolskim oraz w Sławie (województwo lubuskie), a więc na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia odpadów. Konsorcjum to zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych w odległości odpowiednio 81,7 km (Gorzów Wielkopolski) oraz 237 km (Ciepielówek) od miejsca wytwarzania odpadów, czyli Stargard (województwo zachodniopomorskie) – niezgodnie z warunkami zamówienia i wynikającą z nich zasadą bliskości. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym znajduje zastosowanie zasada bliskości bez wyjątków. Na terenie województwa wytworzenia istnieje instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych, która posiada wolne moce przerobowe do unieszkodliwienia odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego. Instalacja zaoferowana przez Odwołującego m.in. w Gorzowie Wielkopolskim jest położona, po pierwsze, dalej od miejsca wytworzenia odpadów (Zamawiający), a po drugie, jest zlokalizowana na terenie innego województwa niż województwo, w którym są wytwarzane odpady będące przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowe jest oświadczenie złożone przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w Formularzu ofertowym o miejscu (adres) instalacji, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady wytworzone przez Zamawiającego. Oświadczenie złożone przez Konsorcjum Remondis w Formularzu ofertowym nie ma charakteru informacyjnego, tylko stanowi merytoryczną treść oferty. Wiążącą zarówno dla wykonawcy, jak i Zamawiającego. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum Remondis w Formularzu ofertowym dotyczące miejsca unieszkodliwiania odpadów medycznych wytworzonych przez Zamawiającego stanowi merytoryczną treść oferty, a Zamawiający na jego podstawie nieprawidłowo zweryfikował, że wskazana przez ww. wykonawcę instalacja jest zgodna z warunkami zamówienia – zasadą bliskości – i zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale 4 pkt 5 ppkt 1) lit. a, ppkt 13) 2) SWZ, Załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu ofertowym, Załączniku nr 6 do SWZ: §1 ust. 3, §1 ust. 5 pkt 2), §4 ust. 1, §4 ust. 11 wzoru umowy, Załączniku nr 7 do SWZ pkt 3 ppkt 1) lit. a) Opis przedmiotu zamówienia, odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 do SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 8 maja 2023 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nie uznania przez Izbę przesłanek do odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 527 Pzp, na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z przebiegiem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych i innych niż niebezpieczne z SPWZOZ w Stargardzie nr ref. 5/TP/U/2023 do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty Konsorcjum Remondis i Odwołującego. Zamawiający, opierając się na zasadzie bliskości wyrażonej art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, oraz wymogów jej przestrzegania, w dniu 27.02.2023 r. odrzucił ofertę Konsorcjum Remondis. Podstawą faktyczną odrzucenia było stwierdzenie, że wykonawca nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Następnie w wyniku złożonego przez Konsorcjum Remondis odwołania w dniu 20 marca 2023 r. odbyła się rozprawa z udziałem Odwołującego, który przystąpił do postępowania odwoławczego w tamtej sprawie po stronie Zamawiającego, w wyniku której, w oparciu o wyrok sygn. akt KIO 640/23 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Remondis oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. Konsorcjum. KIO stwierdziła, iż w świetle SWZ, Konsorcjum Remondis nie było zobowiązane do przedstawienia dokumentów, których brak był podstawą do odrzucenia oferty, zaś instalacja odrzuconego Konsorcjum jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem. Po otrzymaniu powyższego wyroku ani Zamawiający, ani Przystępujący po stronie Zamawiającego nie skorzystali z przysługującego na podstawie art. 580 Pzp prawa do wniesienia skargi do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W świetle powyższego, Zamawiający, będąc związany stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.04.2023 r. dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, co doprowadziło w wyniku przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie ze wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, do wyboru oferty Konsorcjum Remondis jako najkorzystniejszej. Po uprawomocnieniu się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 640/23 Zamawiający wykonał nakazane prawomocnym wyrokiem czynności, które doprowadziły do podjęcia przez Zamawiającego negowanej obecnie przez Odwołującego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 20 marca 2023 r. nakazała przywrócenie do postępowania ofertę Konsorcjum Remondis oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego w wyroku, zgodnie z którym stwierdziła, co następuje: 1) Zapisy SWZ nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzających brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SWZ odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności; 2) Zapisy SWZ i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia; 3) Instalacja Konsorcjum Remondis jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem. W świetle powyższego stanu faktycznego dotyczącego przebiegu postępowania, którego rzeczywisty przebieg pominął Odwołujący w treści odwołania, stwierdzić należy, że Zamawiający, dokonując wyboru oferty Konsorcjum Remondis, wykonał w całości postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 527 Pzp, środki ochrony prawnej wobec czynności wykonanych zgodnie z uwzględnionymi przez zamawiającego albo w wyroku żądaniami odwołania nie mogą być wnoszone przez Odwołującego ani przez wykonawcę powiadomionego zgodnie z art. 524 Pzp. Ponadto, takie odwołanie powinno być odrzucone również na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, który przewiduje bezwzględną sankcję odrzucenia odwołania wniesionego na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż na terenie województwa zachodniopomorskiego znajduję się instalacja, która posiada wolne moce przerobowe. O ile należy zgodzić się z faktem, że Odwołujący przedłożył oświadczenie SPZZOZ w Gryficach, to zwrócić należy uwagę, że Konsorcjum Remondis również wystąpiło do SPZZOZ w Gryficach o potwierdzenie wolnych mocy przerobowych i mimo złożenia prośby o potwierdzenie tego faktu lub jego zaprzeczeniu SPZZOZ w Gryficach nie przedłożył żadnego stanowiska, pozbawiając Konsorcjum Remondis możliwości podjęcia działań uwzględniających ewentualne wolne moce przerobowe, co zostało ujawnione przez przedstawiciela Konsorcjum na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20 marca 2023 r. W ocenie Zamawiającego, nie bez znaczenia jest fakt, że SPZZOZ w Gryficach równocześnie jest Odwołującym, który ma interes w odrzuceniu oferty Konsorcjum Remondis. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, stosowanie przez wykonawcę obowiązków określonych ustawą o odpadach nie może być warunkiem pozwalającym na odrzucenie oferty. W treści SWZ Zamawiający nie umieścił postanowienia, które nakładałoby na wykonawców obowiązek wykazania spełnienia zasady bliskości, poprzez przedmiotowy środek dowodowy na etapie oceny i badania ofert, a weryfikacja obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na wykonawców będzie weryfikowana na etapie realizacji umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku rozprawy w dniu 20 marca 2023 r. odniosła się bezpośrednio do twierdzeń podnoszonych w treści odwołania przez Odwołującego stwierdzając, iż Zamawiający w SWZ nie nałożył na wykonawców obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SWZ odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmują odpadów Zamawiającego ani badania takich okoliczności. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w przedmiotowej sprawie, udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 31 stycznia 2023 r. nie doprowadziło do modyfikacji warunków udziału w postępowaniu „W ocenie Izby wyjaśnienia nie mogą kreować obowiązku składania przez wykonawców środków dowodowych, w sytuacji nieprzewidzenia takiej powinności w SWZ”. (Wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23). Odnosząc się do dalszych wywodów Odwołującego, wskazującego na naruszenie zasady bliskości przez wybranego przez Zamawiającego wykonawcę, również i ten zakres postępowania był oceniany przez Krajową Izbę Odwoławczą: „Izba wskazuje dodatkowo, że ustalenia w toku postępowania pozwalają stwierdzić, że odległość bezwzględna pomiędzy punktem odbioru odpadów z miejsca wytworzenia do instalacji podstawowej Odwołującego jest o około 200 m krótsza niż do instalacji podstawowej Przystępującego. Odległość rzeczywista drogi pomiędzy punktem odbioru odpadów od Zamawiającego do instalacji Odwołującego i instalacji Przystępującego może być różna — krótsza lub dłuższa — w zależności od rodzaju wybranych dróg dojazdowych i różnica oscyluje wokół paru kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi, w zależności od przyjętej metody ich określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście zasady bliskości, do której referuje norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje sposobu określenia odległości miejsca wytwarzania odpadu do miejsca stosowania. Izba stwierdza, że instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem”. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, zamierzając podważyć określony stan faktyczny w niniejszym postępowaniu oraz jego subsumpcję, powinien skorzystać z instrumentu skargi określonej art. 579 i następne Pzp, czego jednak nie uczynił, a podnoszenie ich, złożenie odwołania i negowanie decyzji Zamawiającego w przywołanym stanie faktycznym uznać należy nie tylko za bezpodstawne, ale również co najmniej spóźnione. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: REMONDIS Medison Sp. z o.o., PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. w dniu 26 kwietnia 2023 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp. Pismem z dnia 8 maja 2023 r., Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 8 maja 2023 r. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający wybierając ofertę złożoną przez Konsorcjum Remondis postąpił w sposób prawidłowy i zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wskazał, że w treści SWZ Zamawiający nie umieścił postanowienia, które zobowiązywałoby wykonawców do wykazania spełnienia zasady bliskości. Ocena spełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości” określonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie powinna być dokonywana a priori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym — wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. W tym zakresie wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dotyczącej instalacji, które w toku realizacji umowy — będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Przystępujący podkreślił także, że Konsorcjum Remondis na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 wykazało, iż spalarnią położoną najbliżej siedziby Zamawiającego, posiadającą wolne moce przerobowe jest spalarnia zaproponowana przez niego, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w uzasadnieniu wyroku: „W ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego także w kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryfiach”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji, jak i obowiązujących przepisów, dlatego też zasada bliskości, opisana w ustawie o odpadach, jak i zasada konkurencyjności złożonych ofert nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego (wyrok KIO z dnia 31 marca 2022 roku, sygn. akt 690/22). Z uwagi na powyższe, przy ocenie złożonych ofert, Zamawiający powinien mieć na uwadze także cenę proponowaną przez wykonawców, a w tej kwestii bezsprzecznie oferta Konsorcjum Remondis jest korzystniejsza. Ponadto, jak potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 640/23, kwestia wolnych mocy przerobowych spalarni położonej w Gryficach nie została jednoznacznie potwierdzona, dlatego też należy uznać, że to oferta Konsorcjum Remondis jest najkorzystniejsza i jednocześnie spełnia przesłanki zasadny bliskości, zawartej w art. 20 ustawy o odpadach. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołanie podlega zatem odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, a także w sytuacji, gdy dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten koresponduje z art. 527 Pzp, zgodnie z którym na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej. Przepis art 527 Pzp przewiduje wprost wyłączenie możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Z jego treści wynika, że ani odwołujący, ani wykonawca wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 524 Pzp nie mogą wnieść odwołania ani skargi: 1) na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu; 2) na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania, w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W sytuacji wniesienia odwołania w wymienionych wyżej przypadkach zastosowanie ma art. 528 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu lub – w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 588 ust. 3 Pzp, odwołanie w takim przypadku może odrzucić także sąd w postępowaniu skargowym. Zgodnie z treścią art. 584 Pzp, sąd odrzuca skargę, która jest niedopuszczalna. Zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23, Izba orzekła m.in.: „Uwzględnia zarzut odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego” Przedmiotem rozpoznania przez Izbę w powyższej sprawie, zgodnie z treścią odwołania z dnia 6 marca 2023 r. wniesionego przez Konsorcjum Remondis była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum Remondis jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ. Konsorcjum Remondis wniosło w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego i dokonania powtórnej oceny ofert. W decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 27 lutego 2023 r. Zamawiający wskazał, że „W formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zamierza unieszkodliwić odpady w instalacji położonej w Gorzowie Wlkp. ul. Dekerta 1 / 67-410 Sława, ul. Ciepielówek 2 (adres instalacji) w województwie lubuskim, jednocześnie nie przedstawił dokumentacji potwierdzającej, że na obszarze województwa zachodniopomorskiego istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.). Dnia 14.02.2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oferty o niezbędne dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego wymogu, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”.. W toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 640/23 na rozprawie „Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, w tym również oraz dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, wyjaśnienia SWZ z dnia 31 stycznia 2023 r., formularz ofertowy Odwołującego, wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. do uzupełnienia oferty o niezbędne dokumenty i udzielona odpowiedź przez Odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 27 lutego 2023 r.). Izba podziela również stanowisko Odwołującego, co do braku podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie odwołania.” Izba stwierdziła w ww. wyroku również, że „Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.” A ponadto, że „treść SWZ nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawy o odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy.” Dodatkowo, Izba oceniła, że „W świetle SWZ Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by było inaczej.” Izba w uzasadnieniu ww. wyroku wskazała jednoznacznie, że „Ustawa o odpadach reguluje zasadę bliskości a Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie ingerencji w kwestie opisane przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Treść wyjaśnień nie może deregulować ustawowych obowiązków podmiotów wykonujących usługi związane z unieszkodliwianiem odpadów i musi być interpretowana w ich świetle. Izba wskazuje dodatkowo, że ustalenia w toku postępowania pozwalają stwierdzić, że odległość bezwzględna pomiędzy punktem odbioru odpadów z miejsca wytworzenia do instalacji podstawowej Odwołującego jest o około 200 m krótsza niż do instalacji podstawowej Przystępującego. Odległość rzeczywista drogi pomiędzy punktem odbioru odpadów od Zamawiającego do instalacji Odwołującego i instalacji Przystępującego może być różna – krótsza lub dłuższa - w zależności od rodzaju wybranych dróg dojazdowych i różnica oscyluje wokół paru kilometrów. Różnice pomiędzy długościami drogi, w zależności od przyjętej metody ich określenia są w ocenie Izby pomijalne w kontekście zasady bliskości, do której referuje norma art. 20 ustawy o odpadach, która nie definiuje sposobu określenia odległości miejsca wytwarzania odpadu do miejsca stosowania. Izba stwierdza, że instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw .z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem.” Izba nie pozostawiła wątpliwości, że „W ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego także w kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryficach. Jednocześnie brak było dowodów skutecznie podważających jego oświadczenia i twierdzenia znajdujące dodatkowo oparcie w dokumentacji postępowania oraz przedłożonych przez Odwołującego dowodach.” oraz „Zasygnalizowane przez Zamawiającego i uczestnika wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy, a nadto zostały przez Odwołującego dostatecznie wyjaśnione.” Z powyższego wynika, że w postępowaniu o sygn. akt KIO 640/23 Izba nie ograniczyła się tylko do orzeczenia o braku podstawy do żądania przez Zamawiającego od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków odnoszących się do „zasady bliskości”, ale także orzekła co do spełnienia przez Konsorcjum Remondis ustawowych wymagań w tym zakresie. Izba stwierdziła bowiem, że wszelkie wątpliwości Zamawiającego i Przystępującego zostały dostatecznie wyjaśnione przez Konsorcjum Remondis, a zatem nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty. Izba stwierdziła wprost, że „instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem.”; „Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by było inaczej.” Wobec powyższego, zgodnie z art. 527 Pzp, zarzut przedstawiony w przedmiotowym odwołaniu, dotyczący niespełnienia wymagań wynikających z „zasady bliskości” przez Konsorcjum Remondis nie może być ponownie rozpoznawany przez Izbę w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym obecnie przez wykonawcę, który był uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zakończonego ww. wyrokiem KIO 640/23. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. zgodnie z ww. wyrokiem, unieważnił czynność odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, przywracając tę ofertę do postępowania, oraz następnie dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w wyniku której, w konsekwencji, ww. oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu (decyzja Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r.). Czynności te zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 640/23, wobec czego w zakresie, którego dotyczy prawomocny ww. wyrok kolejne odwołanie nie przysługuje m.in. wykonawcy, który brał udział w tym postępowaniu w charakterze uczestnika. Podkreślić należy, że stronom i Przystępującemu w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 640/23 przysługiwała skarga do sądu na wyrok KIO, w której możliwe było konsekwentne kwestionowanie spełnienia „zasady bliskości” w ofercie Konsorcjum Remondis, jednak ani strony, ani Przystępujący nie skorzystał z tego środka ochrony prawnej, wobec czego ponowne podnoszenie zarzutów w powyższym zakresie przez Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 (obecnie Odwołującego), tj. wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, jako niezgodnej z SWZ z powodu niespełnienia „zasady bliskości”, w kolejnym odwołaniu jest niedopuszczalne. Z powyższych względów Izba postanowiła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 zdanie drugie Pzp oraz na podstawie art. 529 ust. 1 i 2 Pzp O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 693/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Tarnowską Agencję Rozwoju Regionalnego spółkę akcyjną z siedzibą Tarnowie przy ul. Szujskiego 66 (33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 7 (00-955 Warszawa) przy udziale wykonawcy Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” spółki akcyjnej z siedzibą w Mielcu przy ul. Chopina 18 (39-300 Mielec), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tarnowską Agencję Rozwoju Regionalnego spółkę akcyjną z siedzibą Tarnowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Uz as adnienie Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR, cz. IX – województwo podkarpackie (znak: DZZK/35/DIF/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2022 r., pod numerem 2022/S 184-519848. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca Tarnowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą Tarnowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postaci wyboru w zakresie części IX postępowania, oferty wykonawcy Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A., niezgodnie z przepisami Pzp, a także poprzez wybór ww. oferty pomimo faktu, iż oferta ta winna zostać odrzucona jako oferta zawierająca cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i przez złożenie takiej oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 17 ust. 2 Pzp, przez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ww. ustawy, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A., rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na danych oraz wyjaśnieniach, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności, ze względu na fakt, iż oferta ww. wykonawcy znacząco odbiegała od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz od szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego; 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A., która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a która winna zostać odrzucona w związku z faktem, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a ponadto oferta ta znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz od szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego; 6) art. 224 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie rzetelnego ustalenia, iż oferta Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. zawiera rażąco niską cenę, pomimo iż z analizy ofert złożonych w całym przetargu wynika, iż zaoferowana przez ww. wykonawcę cena nie jest ceną rynkową, a zatem za zaoferowane wynagrodzenie wykonawca ten nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia; 7) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty wykonawcy Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. jako oferty najkorzystniejszej dla części IX zamówienia, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty złożonej przez Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” S.A. i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym w szczególności kwoty 15.000,00 zł, tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 Pzp, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Powyższa okoliczność ewidentnie i w sposób nie budzący wątpliwości świadczy o posiadaniu tzw. interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Agencji Rozwoju Regionalnego „MARR” z siedzibą w Mielcu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Zamawiający w dniu 17 marca 2023 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 5 Pzp. Odwołujący w dniu 20 marca 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do wniosków od odrzucenie odwołania. Odwołujący wskazał, że w odwołaniu z dnia 13 marca 2023 r. zarzucił zamawiającemu dopuszczenie się szeregu uchybień, których skutkiem było dokonanie wyboru „MARR” S.A., jako najkorzystniejszej (vide: treść zarzutów odwoławczych), z którym to wyborem zamawiającego się nie zgadza. Dalej zwrócił uwagę, że żaden element ww. odwołania nie kwestionuje czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z wnioskami „MARR” S.A., zawartych w pierwotnym odwołaniu (KIO 312/23), tj. unieważnienia czynności odrzucenia oferty „MARR” S.A. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem przy tym (tj. z wzięciem pod uwagę w rozstrzygnięciu przetargu) oferty „MARR” S.A. – bowiem wnioskiem „MARR” S.A. nie był objęty wybór oferty „MARR” S.A., jako najkorzystniejszej, a jedynie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty „MARR” S.A. Wniosek „MARR” S.A. o „uwzględnienie oferty” traktować należy jako wniosek wzięcie tejże oferty pod uwagę w procesie powtórnej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje zatem efekt, a więc skutek ww. czynności zamawiającego, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty „MARR” S.A., nie zaś fakt, iż zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, o co wnosił przystępujący w odwołaniu KIO 312/23. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 527 Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Z kolei na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że wbrew chybionej argumentacji zamawiającego oraz przystępującego, żadna ze wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania w niniejszej sprawie nie zachodzi, gdyż odwołanie nie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał w wyniku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu „MARR” S.A. z dnia 6 lutego 2023 r. i którą to czynność zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wyżej wskazał odwołujący, odwołanie dotyczy skutku tych czynności, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego („MARR” S.A.), z czym odwołujący się nie zgadza, zaś brak tej zgody został wyrażony wniesieniem odwołania. Odwołujący wskazał, że ograniczenie możliwości stosowania środków ochrony prawnej określone w art. 527 Pzp, nie może być traktowane rozszerzająco i może dotyczyć jedynie przesłanek wskazanych w ustawie, w związku ze stanem faktycznym danej sprawy, zaś mając na uwadze powyższą argumentację w sprawie niniejszej nie zachodzi negatywna przesłanka procesowa określona w art. 528 pkt 5 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Agencję Rozwoju Regionalnego „MARR” spółkę akcyjną z siedzibą w Mielcu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje W dniu 26 stycznia 2023 r. zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty przystępującego ze względu na rażąco niską cenę oferty. W dniu 6 lutego 2023 r. przystępujący wniósł odwołanie wobec powyżej wskazanej czynności zamawiającego, żądając m.in. unieważnienia czynności odrzucenia oferty. Postępowanie dotyczące ww. odwołania zostało oznaczone sygn. akt KIO 312/23. W piśmie datowanym na 7 lutego 2023 r. zamawiający wskazał, że informacja o wniesionym odwołaniu wraz z kopią odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 7 lutego 2023 r. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 17 lutego 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Postanowieniem z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie do sygn. KIO 312/23. W uzasadnieniu postanowienia Izba stwierdziła m. in., że wobec treści oświadczenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, które należy rozumieć jako oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaszły okoliczności wypełniające hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 1 Pzp, co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 312/23. W dalszej kolejności zamawiający, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, unieważnił czynność odrzucenia oferty przystępującego, a następnie w dniu 3 marca 2023 r. dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zakresie części IX. Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia: - art. 527 Pzp - Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.; - art. 528 pkt 5 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 marca 2023 r., zapisaną na płycie CD, w tym w szczególności: - odwołanie w sprawie KIO 312/23; - odpowiedź na odwołanie w sprawie KO 312/23; - pismo z dnia 20 stycznia 2023 r. zawierające informacje o unieważnieniu czynności wyboru oferty (wraz z odrzuceniem oferty przystępującego) z 26 stycznia 2023 r.; - pismo z dnia 20 stycznia 2023 r. zawierające wezwanie wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów; - informację o wynikach postępowania w zakresie części IX z dnia 3 marca 2023 r. Izba zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, a także w sytuacji gdy dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten koresponduje z art. 527 Pzp, zgodnie z którym na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że niniejsze odwołanie stanowiło de facto polemikę z poprzednim odwołaniem oznaczonym sygn. akt KIO 6 312/23. Działanie takie należało uznać za niedopuszczalne, ponieważ polemika taka mogła być toczona wyłącznie w ramach sprawy KIO 312/23. W ocenie składu orzekającego wskazana powyżej przesłanka miała zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ odwołanie wniósł podmiot, który pomimo prawidłowego poinformowania o wniesionym odwołaniu (okoliczność bezsporna), nie zgłosił przystąpienia we wcześniejszym postępowaniu, przez co nie uzyskał statusu uczestnika postępowania, co w dalszej kolejności skutkowało tym, że nie złożył sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, a następnie przez wniesienie odwołania, próbował zakwestionować wykonanie przez zamawiającego czynności wynikających z żądań uwzględnionego odwołania. Izba stwierdziła, że wykonanie czynności ponownej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 312/23, nie wykreowało nowej czynności mogącej być podstawą do wniesienia odwołania tylko z tego powodu, że tym razem wyjaśnienia zostały ocenione pozytywnie. W ocenie składu orzekającego powyższy wniosek był tym bardziej uprawniony, że wszystkie zarzuty podniesione w przedmiotowym odwołaniu dotyczyły rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Kwestia ta mając na uwadze dyspozycję art. 528 pkt 5 Pzp w zw. z art. 527 Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy korzystała z powagi rzeczy osądzonej. Tytułem wyjaśnienia należało wskazać, że w odwołaniu zostały podane różne przepisy Pzp, jednakże w ocenie składu orzekającego zostały one podniesione wyłącznie w kontekście rażąco niskiej ceny. Odwołujący już w opisie czynności, której dotyczyło odwołanie wskazał na czynności zamawiającego w postaci wyboru w postępowaniu oferty przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp, a także poprzez wybór ww. oferty pomimo faktu, iż oferta ta winna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przez co odwołujący już na wstępie przyznał, że próbował podważyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez dążenie do odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Niestety dla odwołującego okoliczność rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty przystępującego została przesądzona orzeczeniem o sygn. akt KIO 312/23. Ponadto odwołujący w podniesionych zarzutach wskazywał m. in. na art. 16 ust. 1 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Wszystkie te zarzuty koncertowały na zagadnieniu rażąco niskiej ceny. Odwołujący już w petitum odwołania, przy wymienieniu większości tych zarzutów odwoływał się do tego, że czynności zamawiającego stanowiły naruszenie ww. przepisów w związku z rażąco niską cena oferty przystępującego. Co istotne w uzasadnieniu odwołania zostało przedstawione stanowisko, które odnosiło się wyłącznie do kwestii rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Nawet w krótkim fragmencie na str. 14 odwołania, w którym pojawiło się stwierdzenie, że ofertę złożoną przez przystępującego uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji, odwołujący podkreślił argumentację dotyczącą zagadnienia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego przez wskazanie, że Za powyższym twierdzeniem przemawia fakt, iż oferty zawierającej cenę rażąco niską, tj. ofertę wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia, ma na celu również eliminację z rynku innych przedsiębiorców. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika wskazał, że nie wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczyły rażąco niskiej ceny i jako przykład dla tego stwierdzenia podał zarzut z pkt 7, który dotyczył naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej dla części IX zamówienia, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, ponieważ jak wskazano powyżej wszystkie zarzuty koncentrowały się na kwestii rażąco niskiej ceny w zakresie oferty przystępującego i tej kwestii dotyczyła całość uzasadnienia odwołania. Przykład odwołującego wskazujący na zarzut z pkt 7 petitum odwołania okazał się chybiony, ponieważ zarzut ten miał charakter wynikowy w stosunku do całej argumentacji odwołującego, nie został w żaden sposób uzasadniony w odwołaniu i koncentrował się na wskazaniu konieczności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp w zw. z art. 527 Pzp. Na marginesie skład orzekający wskazał, że odwołujący nie miał definitywnie zamkniętej drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mógł tego czynić formułując zarzuty odnośnie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty przystępującego. Badanie rażąco niskiej ceny oferty jest jednym z elementów badania oferty i gdyby odwołujący podniósł zarzuty co do innej materii to odwołanie zostałoby skierowane na rozprawę, jednakże w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, zatem odwołanie zostało odrzucone. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego, koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: …………………………….. 8 …

…Sygn. akt KIO 146/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 roku przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Konica Minolta Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 146/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 146/23 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawiewszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania wydrukami oraz zakup wielofunkcyjnych urządzeń drukujących wraz z asystą techniczną”, (nr referencyjny: 6060/ILG 8/16089/04417/22/P). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 września 2022 r. pod numerem 2022/S 175-496725 Pismem z dnia 5 stycznia 2023r. Odwołujący: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Zielonej Górze został zawiadomiony przez Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 16 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: a.Art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez niezachowanie zasady równości i przejrzystości ze względu na odtajnienie dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i brak należytego uzasadnienia tej decyzji. b.Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „uznk”) poprzez niewłaściwe zastosowania w odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie plików o nazwach: •12. Uzasadnienie_TAJEMNICA_PRZEDSIĘBIORSTWA”, •3. Zał nr 8 do SW Z wykaz zrealizowanych umów TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, •3.2. referencja IUVI TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, •4. ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. pomimo tego, iż Odwołujący wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie c.Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień i oświadczeń dot. tajemnicy przedsiębiorstwa. d.Art. 522 ust. 4 in fine ustawy Pzp w zw z art. 523 ustawy Pzp i art. 554 ust. 3 pkt 1 ppkt a) i b) ustawy Pzp poprzez wykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w dniu 12 grudnia 2022r. przez wykonawcę Konica Minolta Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo wniesienia sprzeciwu przez Galaxy i wbrew orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023r. sygn. akt KIO 3328/22, które to orzeczenie nie uwzględniła zarzutów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i nie nakazało odtajnienia zastrzeżonych informacji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, i unieważnienie czynności odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Galaxy. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, a w szczególności: e.wpisu w wysokości 15.000,- zł (por. §2 pkt 1 ppkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach), f.kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wynagrodzenia oraz wydatków Odwołującego i pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł (por §5 pkt 1 i pkt 2 ppkt a), b) i d) rozporządzenia o kosztach. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca Konica Minolta Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art.528 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 26 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art.528 pkt 5 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej, a także treści odwołania, treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3308/22, KIO 3328/22, powyższego przystąpienia Przystępującego i odpowiedzi na Zamawiającego na odwołanie Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, podzielając argumentację przedstawioną zarówno przez Zamawiającego, jak i przez Przystępującego opartą o przytoczone w nim orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że powołany na wstępie wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2023 r. dotyczy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez Przystępującego, to jest przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3328/22)w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie. W swoim rozstrzygnięciu Izba między innymi nakazała Zamawiającemu: 4.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4.2. odrzucenie oferty Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górzena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 4.3. ponowną ocenę i badanie ofert. Izba zwróciła również uwagę, że za na stronach od 35 do 39 uzasadnienia do przedmiotowego wyroku poprzedni skład orzekający Izby dokonał jednoznacznej oceny zarzutu#1-Galaxy dotyczącego zastrzeżonej przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa ( vide: str.11-12), podsumowując, że „ W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 Pzp, przez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych przez Galaxy do pisma z dnia 12 listopada 2022r. Izba pomimo uznania zasadności zarzutów odwołania Konica w tym zakresie, działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oddaliła odwołanie. Izba stwierdziła, że odtajnienie ww. dokumentów w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Galaxy podlega odrzuceniu, pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”. Jeżeli zatem poprzedni skład orzekający Izby w swoim uzasadnieniu (vide: str. od 35 do 39) do powyższego wyroku w sposób obszerny stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisów obowiązującego prawa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez wcześniejsze bezzasadne nieujawnienie treści zastrzeżonych przez Odwołującego dokumentów innym wykonawcom, to nakazując Zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert, zobowiązał tym samym Zamawiającego również do oceny zastrzeżonych dokumentów stosownie do wskazówek znajdujących się na stronach od 35 do 39 uzasadnienia do przedmiotowego wyroku. Reasumując, w sentencji wyroku jest nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert bez określenia, że zakres ten ma być ograniczony i ma wyłączać badanie skuteczności zastrzeżonej przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający jest związany oceną dokonaną przez poprzedni skład orzekający Izby wyrażoną w obszernym uzasadnieniu (zob. str. od 35 do 39), z której to oceny wynika w sposób jednoznaczny, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.18, art.74 ust.1 i 2, art.16 ust.2 w związku z art.11 ust.2 ustawy Pzp. Wobec tego należy przyjąć, że w tej mierze zachodzi res iudicata i Zamawiający był związany poglądem prawnym przedstawionym przez poprzedni skład orzekający Izby. Z powyższych względów Izba orzekła na zasadzie przepisu art. 528 pkt 5 ustawy Pzp stosownie do którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 808/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Blue Brain Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 808/22 Uz as adnienie Zamawiający Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa obsługa wydruku w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Dolnośląskiego” (nr ref. DOK-IZ-II.272.37.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 235-616122. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego z dnia 9 marca 2022 roku w postaci przyznania ofercie Odwołującego 80 pkt w kryteriach oceny ofert zamiast 100 pkt (zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp), zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień (zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) oraz wobec czynności Zamawiającego z dnia 9 marca 2022 roku w postaci wyboru oferty Blue Brain Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej (zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 marca 2022 roku oraz dokonania ponownej oceny ofert oraz przyznania ofercie Odwołującego 100 pkt, w tym 20 pkt w kategorii jedna kolejka wydruku. Odwołujący zakresem zaskarżenia objął czynność oceny jego oferty w kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku” i nieprzyznanie Odwołującemu 20 punktów w tym kryterium, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej z uwagi na uzyskanie przez tę ofertę największej liczby punktów w rankingu ofert. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, przedstawiając argumentację mającą uzasadniać wadliwość decyzji Zamawiającego i konieczność przyznania ofercie Odwołującego 20 punktów w kryterium „Jedna kolejna druku”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przyjął następujące błędne założenia: 1. Założenie, iż obowiązkiem Odwołującego jest wykonanie integracji oferowanego przez siebie systemu z oprogramowaniem One-Q. Otóż w SWZ w żadnym punkcie nie wymaga, dla zapewnienia procesu „Jednej kolejki wydruku”, integracji zaoferowanego rozwiązania z oprogramowaniem One-Q. Jedyne wymaganie w tym zakresie znajduje się w pkt XVII pkt 4 SWZ, który jedynie wskazuje, iż 12 szt. urządzeń Sharp MX4071 jest wyposażonych w oprogramowanie Client software for MFP firmy ONE-Q, co jest istotną informacją dla wykonawcy zamierzającego zapewnić „Jedną kolejkę wydruku” za pomocą oprogramowania ONE-Q. 2. Założenie, że Odwołujący przed wyborem oferty w celu prawidłowego wykonania umowy miałby już podejmować czynności związane z integracją swojego z systemu np. z oprogramowaniem ONE-Q. 3. Założenie, iż dla prawidłowego wykonania umowy konieczne jest pozyskanie przez Odwołującego oprogramowania ONE-Q, podczas gdy Odwołujący może zapewnić proces „Jednej kolejki wydruku” dostarczonym przez siebie oprogramowaniem. W celu wykazania, iż proces „Jednej kolejki wydruku” może zostać zapewniony w oderwaniu od typu oprogramowania zastanego na określonych urządzeniach, Odwołujący przedstawił referencje wystawione na rzecz swojego partnera serwisowego Qube Technologies Sp. z o.o. w Warszawie. Brak potrzeby wykorzystania zastanego oprogramowania ONE-Q we wdrożeniu własnego systemu wydruku potwierdza także oświadczenie partnera serwisowego Odwołującego Qube Technologies Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 15 marca 2022 roku. 4. Założenie że Odwołujący zamierzał wykorzystać oprogramowanie ONE-Q dla zapewnienia procesu „Jednej kolejki wydruku”. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2022 roku jedynie wspomniał o tym, iż kolejka wydruku w dostarczanym systemie będzie skonfigurowana tak, iż zachodzić będzie automatyczne kopiowanie prac do systemu ONE-Q, co dotyczy tylko tych urządzeń, które tego rodzaju oprogramowania posiadają (12 szt.). Jednak takie automatycznie skopiowanie nie jest elementem zaoferowanego procesu „Jednej kolejki wydruku” lecz pochodną tego procesu. Odwołujący zauważył, że Zamawiający merytorycznie odniósł się do argumentacji Blue Brain zawartej w odwołaniu tylko w zakresie nieistniejącego wymogu integracji z oprogramowaniem ONE-Q oraz znajomości oprogramowania ONE-Q. W pozostałym zakresie argumentacji Zamawiający zgodził się z Blue Brain, jednakże nie zamieścił żadnego komentarza do argumentacji Blue Brain. Wobec powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, iż nie sposób podzielić argumentacji Blue Brain co, do tego, iż kopiowanie zadań wydruku do oprogramowania ONE-Q prowadzi do stworzenia tzw. „Drugiej kolejki wydruku”. Z definicji zawartej w pkt XVII pkt 4 SWZ wynika, iż liczba jeden dla kolejek wydruku odnosi się do listy zadań wydruku każdego z Użytkowników, w ramach której Użytkownik może odebrać w dowolnym urządzeniu drukującym objętym systemem wydruku. W uproszczeniu jedna kolejka wydruku oznacza, iż Użytkownik nie musi wybierać odrębnie dla każdego urządzenia lub grupy urządzeń odrębnej kolejki wydruku lecz w ramach jednej kolejki wydruku przyporządkowuje różne zadania wydruku różnym urządzeniom. W takiej sytuacji Użytkownik może korzystać z kilku kolejek wydruku opartych na różnych rozwiązaniach dostępnych w systemie wydruku. Ważne jest jednak to, iż każda kolejka umożliwia drukowanie na każdym urządzeniu obejmującym system. W myśl zawartej w SWZ definicji „Jedna kolejka wydruku” to „Jedna kolejka wydruku dla wszystkich urządzeń dostępnych w systemie wydruku”. Stąd, zgodnie z SWZ dla Użytkownika można stworzyć kilka „Jednych kolejek wydruku” , albo liczba jeden odnosi się do tego, iż w ramach jednej globalnej kolejki możliwe jest wykonanie wydruku na dowolnym urządzeniu. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 239 ust.1 ustawy Pzp pozbawiając ofertę Odwołującego 20 należnych jej punktów, a w dalszej konsekwencji dokonał wyboru oferty o niższej liczbie punktów, niż liczba punktów jaką należało przyznać ofercie Odwołującego. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego w dniu 1 lutego 2022 roku po uzyskaniu uprzednich odpowiedzi odwołującego z dnia 10 i 18 stycznia 2022 roku, w tym w szczególności w kontekście twierdzeń Blue Brain zawartych w piśmie z dnia 17 stycznia 2022 roku, gdzie podniesiono twierdzenia o rzekomo wymaganej integracji oferowanego przez Odwołującego systemu z oprogramowaniem ONEQ. Odwołanie Blue Brain nie wniosło w tym zakresie szerszej argumentacji, lecz niewątpliwie Zamawiający uznając odwołanie oraz formułując uzasadnienie obejmujące kwestie integracji zmienił stanowisko w stosunku do stanowiska z dnia wyboru oferty Odwołującego. Mając na uwadze, iż argumentacja Blue Brain w tym zakresie pozostała niezmienna, Zamawiający po uwzględnieniu odwołania winien skierować do Odwołującego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w celu weryfikacji czy: 1) Odwołujący zamierza wykonać prace integracyjne zaoferowanego systemu z oprogramowaniem ONE-Q, albowiem tego rodzaju informacji Zamawiający od Odwołującego nie uzyskał; 2) Jakie oprogramowania Odwołujący zamierza wykorzystać w celu zapewnienia procesu „Jednej kolejki wydruku” oraz czy zamierza wyposażyć w takie oprogramowanie także 12 sztuk urządzenia Sharp. Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskiem o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W dniu 23 marca 2022 r. Odwołujący złożył pismo stanowiące replikę na wniosek o odrzucenie odwołania. Odpowiedź na ww. pismo złożył następnie w Zamawiający. Wykonawca Blue Brain Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Blue Brain Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym (dalej jako „Przystępujący”). Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Art. 528 pkt 5 ustawy Pzp koresponduje z art. 527 ustawy Pzp, zgodnie z którym na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Ww. regulacje stanowią urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej sprawie (por. m.in. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 317/21). W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołanie zostało wniesione na czynność wykonaną przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu na skutek uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przez wykonawcę wezwanego do przystąpienia do postępowania odwoławczego zgodnie z art. 524 ustawy Pzp. Po pierwsze należy wskazać, że zakresem odwołania w niniejszej sprawie została objęta czynność oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku” (a konkretnie nieprzyznanie ofercie Odwołującego 20 punktów w tym kryterium) oraz czynność wyboru oferty wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, jako że to ta oferta - na skutek nieprzyznania ofercie Odwołującego 20 punktów w ww. kryterium - uzyskała największą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Uzasadnienie zarzutów odwołania sprowadzało się wyłącznie do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku”. Izba ustaliła, iż ocena oferty Odwołującego odzwierciedlona w piśmie z dnia 9 marca 2022 r. (tj. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz załączonej do niej szczegółowej punktacji ofert) była wynikiem uwzględnienia w całości zarzutów odwołania wniesionego w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę Blue Brain Polska Sp. z o.o. (obecnego Przystępującego) w sprawie o sygn. akt KIO 372/22, na co wprost wskazano w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że była to czynność wykonana przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wskazać bowiem należy, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 372/22 zostało wniesione wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service we Wrocławiu (obecnego Odwołującego), w tym m.in. wobec nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę PRINT-SOL w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku” (pkt 1.5 petitum odwołania). Wobec tej czynności zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku”, która to ocena skutkowała przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów (20 pkt), podczas gdy wykonawca ten nie powinien otrzymać żadnych punktów w kryterium K (0 pkt) ze względu na to, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie zapewnia mechanizmu integracji z istniejącym u Zamawiającego systemem ONE-Q, a tym samym nie jest możliwe uruchomienie w ramach „jednej kolejki druku” urządzeń dostarczonych w tym postępowaniu oraz 12 szt. urządzeń Sharp MX4071, dostarczonych w ramach umowy DOK-I/1/2020 współpracujących z oprogramowaniem Client software for MFP firmy ONE-Q, w konsekwencji czego oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza nie posiada najkorzystniejszego bilansu punktowego w zakresie zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 2.4 petitum odwołania). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszych oferty w postępowaniu. Zakresem zaskarżenia w sprawie o sygn. akt KIO 372/22 objęta była zatem m.in. dokonana przez Zamawiającego ocena oferty PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service w kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku”. We wniesionym w ww. sprawie odwołaniu kwestionowano zasadność przyznania tej ofercie 20 punktów we wskazanym kryterium i przedstawiono argumentację wskazującą, że ww. wykonawca nie powinien w tym kryterium otrzymać jakichkolwiek punktów. W dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w spawie o sygn. akt KIO 372/22, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 24 lutego 2022 r. wykonawca PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie stawił się, wobec czego postępowanie odwoławcze w ww. spawie zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W następstwie powyższego Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzył czynność badania i oceny ofert, a w rezultacie po ponownej ocenie oferty PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service nie przyznał tej ofercie punktów w kryterium oceny ofert (K) „Jedna kolejna druku”, co z kolei spowodowało, że ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert stała się oferta wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o. Powyższa czynność Zamawiającego była prostą konsekwencją uwzględnienia zarzutu z pkt 2.4 odwołania wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o., w którym wskazano na nieprawidłowe przyznanie ofercie PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service maksymalnej ilości punktów (20 pkt) w ww. kryterium, podczas gdy wykonawca ten nie powinien otrzymać żadnych punktów w tym kryterium K (0 pkt). Zamawiający uwzględniając zarzut odwołania z pkt 2.4 uznał, że nieprawidłowo przyznał ofercie PRINTSOL A. S. Printing Solutions and Service 20 pkt w kryterium (K) „Jedna kolejna druku” i że wykonawca ten nie powinien otrzymać punktów w tym kryterium. Stanowisko to znalazło następnie swój wyraz w informacji o wyborze oferty z dnia 9 marca 2022 r. i załączonej do niej szczegółowej punktacji ofert. Czynność ta stanowiła zatem czynność wykonaną zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 372/22, na co słusznie zwrócili uwagę Zamawiający i Przystępujący w uzasadnieniu wniosków o odrzucenie odwołania. Izba w pełni podziela argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępującego w tym zakresie w złożonych przez ww. podmioty pismach. Rozpoznanie przez Izbę obecnie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 808/22 prowadziłoby do ponownego rozstrzygnięcia sporu, który już raz zawisł przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 372/22, co w świetle art. 528 pkt 5 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w treści odwołania oraz w piśmie z dnia 23 marca 2022 r., iż nie mamy do czynienia z sytuacją wykonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania z uwagi na brak sprecyzowania żądań odwołania oraz ich ograniczenie do powtórzenia czynności oceny ofert. Izba stwierdziła, iż nie sposób odczytywać żądań odwołania w oderwaniu od treści podniesionych w odwołaniu zarzutów, są one ze sobą ściśle powiązane. Żądania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 372/22 obejmowały nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jednocześnie były one skorelowane z szeregiem zarzutów wyartykułowanych w pkt 2.1-2.5 odwołania, kwestia oceny oferty Odwołującego w kryterium (K) „Jedna kolejka druku” nie była bowiem jedynym zarzutem skierowanym wobec oferty Odwołującego. Wykonawca Blue Brain Polska Sp. z o.o. już w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 372/22 w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo przyznał ofercie PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service maksymalną ilość punktów (20 pkt) w ww. kryterium, podczas gdy wykonawca ten nie powinien otrzymać żadnych punktów w tym kryterium (0 pkt). Szczegółową argumentację w tym zakresie zawarto następnie w uzasadnieniu odwołania. W świetle treści odwołania oczywistym było, że zakresem żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenia ponownej oceny ofert objęte było m.in. nieprzyznanie w ramach tej ponowionej oceny ofercie PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service w kryterium (K) „Jedna kolejka druku” punktów. Odwołujący skupiając się wyłącznie na literalnym ujęciu żądania w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 372/22, całkowicie pomija pełną treść odwołania, podczas gdy w oparciu o tę pełną treść zakres żądania wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o. w zakresie zarzutu nieprawidłowego przyznania ofercie PRINT-SOL 20 pkt w kryterium (K) „Jedna kolejna druku” nie budził żadnych wątpliwości. Jak wskazano powyżej, już z samego opisu zarzutu z pkt 2.4 w petitum odwołania wynika, iż zdaniem Blue Brain Polska Sp. z o.o. oferta PRINT-SOL nie powinna otrzymać w tym kryterium żadnych punktów, trudno tu więc mówić o niewyartykułowaniu żądania w tym zakresie. Dalej należy wskazać, że Odwołujący jest wykonawcą, który na podstawie art. 524 ustawy Pzp został wezwany przez Zamawiającego do przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 372/22. Odwołujący z możliwości tej skorzystał i zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w ww. sprawie w sposób skuteczny, w konsekwencji czego został przez Izbę dopuszczony do udziału w tym postępowaniu jako jego uczestnik. Jednak Odwołujący - prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestników wyznaczonym na dzień 24 lutego 2022 r. - na tym posiedzeniu nie stawił się, rezygnując tym samym z prawa do reprezentowania swoich interesów, a w szczególności z uprawnienia do wniesienia na posiedzeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego w całości. Zgodnie z dyspozycją art. 523 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wniesienia sprzeciwu Izba zobowiązana jest rozpoznać odwołanie w objętym sprzeciwem zakresie, co daje wykonawcy możliwość obrony swojej oferty, w tym pozycji tej oferty w rankingu ofert w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia. Prezentując w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 372/22 postawę bierną, Odwołujący powinien liczyć się z konsekwencjami, jakie brak złożenia sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia zarzutów odwołania, może nieść dla dalszych losów jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W szczególności powinien mieć świadomość, że w świetle art. 527 ustawy Pzp nie będzie przysługiwał mu już środek ochrony prawnej wobec zaskarżonej w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 372/22 czynności dokonania oceny oferty Odwołującego w kryterium (K) „Jedna kolejna druku”. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Przedmiotowe postanowienie zostało wydane na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1258/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29.04. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z/s w Kaliszu(Niedźwiady 38, 62800 Kalisz) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Mycielin (Słuszków 27, 62831 Słuszków), - przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: A.Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z/s w Kaliszu ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz) B.D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu BAKUN D.B. z/s w Krzymowie (Roztoka 6, 62-513 Krzymów) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z/s w Kaliszu(Niedźwiady 38, 62800 Kalisz) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1258/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z/s w Kaliszu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Mycielin. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Mycielin z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy nr referencyjny: ZP.271.1.2.2024 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. w dniu 3 kwietnia 2024 r. numer wydania S: 66/2024, numer ogłoszenia: 194899-2024. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec treści Ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) oraz Załączników do SW Z, w tym postanowień umownych, w postaci: I.Punktu 5.1.9 Ogłoszenia wszczynającego postępowanie (dalej: Ogłoszenie), punktu 4.1. i 7.2.3 lit. b) SW Z, punktu II.1.2), punktu V.1 Załącznika nr 10 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) i § 1 ust. 1 i 2 Załącznika nr 11 do SW Z – Istotne postanowienia umowy (dalej: Projekt umowy); II.Punktu 5.1.9 Ogłoszenia, punktu 7.2.3 lit. b) SWZ, punktu II.1.2) OPZ, § 1 ust. 2 Projektu umowy; III.Punktu 24.11 SWZ i § 14 ust. 8 Projektu umowy; IV.Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz cenowy (dalej: Formularz cenowy), punktu I.9 OPZ, punktu II.3.13) OPZ w zw. z § 1 ust. 2 Projektu umowy i § 5 ust. 1 i 4 Projektu umowy; V.Punktu I.11 OPZ, § 3 ust. 11 i § 12 Projektu umowy; VI.Punktu II.3.18) OPZ w zw. z § 1 ust. 2 Projektu umowy; VII.§ 8 ust. 1 pkt 8), § 8 ust. 2, § 8 ust. 4 pkt 1 i § 8 ust. 5 Projektu umowy; VIII.§ 9 Projektu umowy; IX.§ 12 ust. 2, § 12 ust. 9-11, § 12 ust. 15-16 Projektu umowy.” Dalej podał: „Zaskarżonemu Ogłoszeniu i dokumentacji zarzucam: 1.[w odniesieniu do punktu I powyżej, tj. pkt 5.1.9 Ogłoszenia, pkt 4.1 i 7.2.3 lit. b) SW Z, pkt II.1.2) i V.1 OPZ, § 1 ust. 1 i 2 Projektu umowy] naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p., art. 116 ust. 1 p.z.p. oraz art. 68a ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 68b pkt 3 lit. d) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 875, dalej: ustawa o elektromobilności lub u.o.e.), poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem obowiązku spoczywającego na zamawiającym z mocy bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o elektromobilności, zaniechanie wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym, w tym pojazdami rodzaju i ilości określonymi w ustawie o elektromobilności, a w konsekwencji naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 2.[w odniesieniu do punktu II powyżej, tj. pkt 5.1.9 Ogłoszenia, pkt 7.2.3 lit. b) SW Z, pkt II.1.2) OPZ, § 1 ust. 2 Projektu umowy] naruszenie art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania przez wykonawców potencjałem technicznym w postaci jedynie dwóch pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 5, zaniechanie wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym, tj. co najmniej pięcioma pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 5, tym samym zaniechanie wprowadzenia warunków udziału w postępowaniu, które zapewnią najlepszą jakość usług oraz najlepsze efekty zamówienia, w tym efekty środowiskowe, a w konsekwencji naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 3.[w odniesieniu do punktu III powyżej, tj. pkt 24.11 SW Z i § 14 ust. 8 Projektu umowy] naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 2 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, wprowadzenie przez zamawiającego uprawnienia pozwalającego na zachowanie części zabezpieczenia należytego wykonania umowy na okres gwarancji i rękojmi, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie jest objęty gwarancją lub rękojmią, określenia terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób nieprecyzyjny i niejasny, albowiem odwołujący się do odbioru końcowego przedmiotu Umowy, podczas gdy Projekt umowy nie zawiera postanowień odwołujących się do sposobu i terminu odbioru końcowego, co uniemożliwia właściwe oszacowanie ryzyka gospodarczego oraz kosztów ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a konsekwencji utrudnia właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę; 4.[w odniesieniu do punktu IV powyżej, tj. Formularza cenowego, pkt I.9 OPZ, pkt II.3.13) OPZ w zw. z § 1 ust. 2 i § 5 ust. 1 i 4 Projektu umowy] naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 134 ust. 1 pkt 17 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 2 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, a także wewnętrznie sprzeczny, w postaci wskazania rozbieżnych ilości odbieranych odpadów w OPZ i Formularzu cenowym, wskazania różnych rodzajów odbieranych odpadów w OPZ i Formularzu cenowym, a tym samym wprowadzenia nieprzejrzystego sposobu obliczenia ceny oferty, co uniemożliwia właściwe oszacowanie zakresu zlecanej zamówieniem usługi, potencjalnych przychodów i kosztów realizacji zamówienia, a tym samym właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę; 5.[w odniesieniu do punktu V powyżej, tj. pkt I.11 OPZ w zw. z § 1 ust. 2 Projektu umowy, § 3 ust. 11 i § 12 Projektu umowy] naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 2 p.z.p., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, wadliwe przygotowanie specyfikacji warunków zamówienia wyrażające się w sformułowanie projektowanych postanowień umownych w sposób niejasny i przerzucający na wykonawcę całe ryzyko związane z awarią bądź przestojem technologicznym instalacji, która podlega Zamawiającemu, jako gminie zrzeszonej w Związku Międzygminnym „Czyste Miasto, Czysta Gmina”, zaniechanie wprowadzenia postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia w razie zmiany instalacji, w konsekwencji naruszenie natury i istoty zobowiązania, oraz zasad współżycia społecznego, co uniemożliwia właściwe oszacowanie zakresu zlecanej zamówieniem usługi, potencjalnych przychodów i kosztów realizacji zamówienia, ryzyka gospodarczego i cenowego, a tym samym właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę, zwłaszcza wobec niejasnego wskazania rodzaju i ilości odpadów podlegających odbiorowi i transporcie do instalacji; 6.[w odniesieniu do punktu VI powyżej, tj. pkt II.3.18) OPZ] naruszenie art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 5 ust. 1 lit. a) – c) i art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (Dz. Urz. UE L 2016, nr 119, s. 1; dalej: RODO) w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 3531 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku powiadomienia telefonicznego mieszkańców gminy o niemożności odbioru odpadów z powodu prowadzonych remontów dróg lub złych warunków technicznych drogi, niewskazanie sposobu uzyskania danych osobowych, które miałyby być wykorzystane do realizacji tego obowiązku, a tym samym nałożenie na wykonawcę obowiązku nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia w postaci konieczności zebrania danych osobowych – numerów telefonu oraz adresów mieszkańców, sporządzenie projektu postanowień umownych z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, co uniemożliwia ocenę zakresu obowiązków umownych, właściwe oszacowanie ryzyka gospodarczego i ryzyka związanego z odpowiedzialnością za naruszenie bezpieczeństwa danych, a tym samym właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę; 7.[w odniesieniu do punktu VII powyżej, tj. § 8 ust. 1 pkt 8), § 8 ust. 2, § 8 ust. 4 pkt 1 i § 8 ust. 5 Projektu umowy] naruszenie art. 433 pkt 2 p.z.p., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2023 poz. 1790, dalej: ustawa o transakcjach handlowych albo u.t.h.) art. 498 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie projektowanych postanowień umownych, które są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami, zasadami współżycia społecznego i które naruszają istotę i naturę zobowiązania, w tym równowagę kontraktową stron, tj. wprowadzenie odpowiedzialności w postaci kar umownych za zdarzenia niezależne od wykonawcy, ustanowienie rażąco wygórowanej kary umownej, wprowadzenie kary umownej za niewykonanie zobowiązania pieniężnego, wprowadzenie możliwości potrącenia przez Zamawiającego niewymagalnych wierzytelności, co uniemożliwia właściwą ocenę ryzyka gospodarczego i cenowego, a tym samym właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę; 8.[w odniesieniu do punktu VIII powyżej, tj. § 9 Projektu umowy] naruszenie art. 433 pkt 3 p.z.p., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 3531 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie projektowanych postanowień umownych, które są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami, zasadami współżycia społecznego i które naruszają istotę i naturę zobowiązania, w tym równowagę kontraktową stron, a także przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za zdarzenia, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, tj. przeniesienie przez Zamawiającego na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu za odebrane odpady – obowiązku nałożonego na Zamawiającego przez ustawodawcę w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w sytuacji, gdy wskaźniki recyklingu i odzysku zależą przede wszystkim od samego Zamawiającego, tj. podejmowanych m.in. na podstawie u.c.p.g. działań wobec mieszkańców w zakresie prawidłowego wytwarzania odpadów oraz wybranej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowującej odpady i przyjętego sposobu zagospodarowania odpadów, tj. ZUOK „Orli Staw” podlegającej Zamawiającemu jako gminie tworzącej Związek Międzygminny „Czyste Miasto, Czysta Gmina”, co uniemożliwia właściwą ocenę ryzyka gospodarczego związanego z niewykonaniem zobowiązania, zwłaszcza wobec niejasnego wskazania rodzaju i ilości odpadów podlegających odbiorowi i transporcie do instalacji, a tym samym właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę; 9.[w odniesieniu do punktu IX powyżej, tj. § 12 ust. 2, ust. 9-11 i ust. 15-16 Projektu umowy] naruszenie art. 433 pkt 4 p.z.p., art. 436 pkt 4 p.z.p. i art. 439 ust. 1 p.z.p. i art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie projektowanych postanowień umownych, które są sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami, zasadami współżycia społecznego i które naruszają istotę i naturę zobowiązania, w tym równowagę kontraktową stron, zaniechanie wprowadzenia postanowień umownych obejmujących waloryzację wynagrodzenia z przyczyn zwiększenia obciążeń publicznoprawnych lub wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę począwszy od dnia wejścia w życie tych zmian, lecz dopiero po 12 miesiącach obowiązywania umowy, zaniechanie wprowadzenia mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia po 6 miesiącach obowiązywania umowy, wprowadzenia progu dla zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na poziomie, który czyni iluzorycznym skorzystanie z mechanizmu waloryzacji, ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji wynagrodzenia do poziomu, który rażąco przenosi na wykonawcę wzrost kosztów, zwłaszcza w razie rażącego zwiększenia się kosztów wykonania zamówienia, wprowadzenia możliwości zmiany umowy w razie uruchomienia PSZOK, w tym ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, jak również bez określenia przesłanek zmiany i sposobu zmiany umowy, co uniemożliwia właściwą ocenę ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zobowiązania, zwłaszcza wobec niejasnego wskazania rodzaju i ilości odpadów podlegających odbiorowi i transporcie do instalacji, a tym samym właściwą kalkulację oferty przez wykonawcę”. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: „1.przeprowadzenie dowodu z dokumentu obwieszczenia Wojewody Wielkopolskiego z dnia 9 listopada 2021 r. w sprawie ogłoszenia zmiany statutu Związku Komunalnego Gmin „Czyste Miasto, Czysta Gmina” z siedzibą w Kaliszu (Dz. Urz. Woj. Wlkp. 2021 r. poz. 8287), celem wykazania, że Zamawiający jest członkiem (założycielem) Związku Międzygminnego prowadzącego instalację Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw” (dalej: Statut); 2.uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: a.dostosowania brzmienia punktu 4.2.2) Ogłoszenia, punktu 7.2.3 lit. b) SW Z, punktu II.1.2) punktu V.1 OPZ i § 1 ust. 1 Projektu umowy w sposób odpowiadający wymogom art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 68a ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 68b pkt 3 lit. d) ustawy o elektromobilności, tj. wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym, w tym pojazdami rodzaju i ilości zapewniającymi realizację zamówienia zgodnie z art. 68a ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 68b pkt 3 lit. d) ustawy o elektromobilności oraz wprowadzenia wymogu realizacji zamówienia zgodnie z przepisami tejże ustawy; b.dostosowania brzmienia punktu 5.1.9 Ogłoszenia, punktu 7.2.3 lit. b) SW Z, punktu II.1.2) OPZ w sposób odpowiadający wymogom art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 p.z.p., tj. wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym – pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co najmniej Euro 5; c.dostosowaniu brzmienia punktu 24.11 SW Z i § 14 ust. 8 Projektu umowy do przedmiotu zamówienia, tj. usługi, a nie robót budowlanych; d.dostosowania brzmienia Formularza cenowego, punktu I.9 OPZ, punktu II.3.13) OPZ do wymogów wynikających z art. 99 ust. 1 p.z.p. i art. 134 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez usunięcie wewnętrznej sprzeczności pomiędzy tymi postanowieniami i dokumentami, jednoznaczne określenie szacowanych ilości odpadów podlegających odbiorowi, jednoznaczne określenie rodzajów odpadów podlegających odbiorowi i dostosowanie Formularza cenowego do zmienionych postanowień; e.dostosowanie brzmienia punktu I.11 OPZ, § 3 ust. 11 i § 12 Projektu umowy do wymogów wynikających z art. 99 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 2 p.z.p., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., tj. wprowadzenia obowiązku powiadamiania wykonawcy przez Zamawiającego o awarii lub przestoju instalacji, wprowadzenia możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej celem transportu odpadów do zastępczej instalacji, wprowadzenia postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku awarii lub przestoju technologicznego instalacji ZUOK „Orli Staw”; f. dostosowanie brzmienia punktu II.3.18) OPZ do wymogów wynikających z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1 RODO, poprzez usunięcie obowiązku telefonicznego powiadamiania mieszkańców o niemożności odbioru odpadów przez wykonawcę; g.dostosowanie brzmienia § 8 ust. 1 pkt 8), § 8 ust. 2, § 8 ust. 4 pkt 1 i § 8 ust. 5 Projektu umowy do wymogów wynikających z art. 433 pkt 2 p.z.p., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy o transakcjach handlowych albo u.t.h., art. 498 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., poprzez: i.ograniczenie odpowiedzialności wskazanej w § 8 ust. 1 pkt 8) do przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, ii.ograniczenie możliwości potrącenia, o którym mowa w § 8 ust. 2 wyłącznie do wymagalnych wierzytelności, iii.usunięcie § 8 ust. 4 pkt 1, iv. sprecyzowanie § 8 ust. 5; h.usunięcie § 9 Projektu umowy; i.dostosowanie instytucji zmiany wynagrodzenia do wymogów wynikających z art. 436 pkt 4 p.z.p. oraz art. 439 p.z.p. poprzez: i.usunięcie § 12 ust. 2, ii.obniżenie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów wskazanego w § 12 ust. 9, iii.usunięcie § 12 ust. 10 i 11, iv.usunięcie § 12 ust. 15 lub podwyższenie progu procentowego wskazanego w tym postanowieniu, v.doprecyzowanie zasad zmiany umowy w razie uruchomienia PSZOK; (...) Odwołujący podał: „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ zamierza ubiegać się o uzyskanie zamówienia jako przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie będącym przedmiotem postępowania. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś sformułowane przez Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia i specyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.(...) Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosiło dwóch wykonawców: (1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. z/s w Kaliszu; (2) D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu BAKUN D.B. z/s w Krzymowie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.04.24) podał: (...) wnoszę o: 1.odrzucenie odwołania, albowiem dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazał: I.W dniu 15 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Załączników do SW Z, w tym postanowień umownych, w postaci: 1)Punktu 5.1.9 Ogłoszenia wszczynającego postępowanie (dalej: Ogłoszenie), punktu 4.1. i 7.2.3 lit. b) SW Z, punktu II.1.2), punktu V.1 Załącznika nr 10 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) i § 1 ust. 1 i 2 Załącznika nr 11 do SWZ – Istotne postanowienia umowy (dalej: Projekt umowy); 2)Punktu 5.1.9 Ogłoszenia, punktu 7.2.3 lit. b) SWZ, punktu II.1.2) OPZ, § 1 ust. 2 Projektu umowy; 3)Punktu 24.11 SWZ i § 14 ust. 8 Projektu umowy; 4)Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz cenowy (dalej: Formularz cenowy), punktu I.9 OPZ, punktu II.3.13) OPZ w zw. z § 1 ust. 2 Projektu umowy i § 5 ust. 1 i 4 Projektu umowy; 5)Punktu I.11 OPZ, § 3 ust. 11 i § 12 Projektu umowy; 6)Punktu II.3.18) OPZ w zw. z § 1 ust. 2 Projektu umowy; 7)§ 8 ust. 1 pkt 8), § 8 ust. 2, § 8 ust. 4 pkt 1 i § 8 ust. 5 Projektu umowy; 8)§ 9 Projektu umowy; 9)§ 12 ust. 2, § 12 ust. 9-11, § 12 ust. 15-16 Projektu umowy. II.Zarzuty i wnioski odwołania z dnia 15.04.2024 r. obejmują w pełni treść wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, jakie Odwołujący złożył w toku postępowania Zamawiającemu pismem z dnia 10.04.2024 r. III.W dniu 18.04.2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek Odwołującego o wyjaśnienie treści SW Z z dnia 10.04.2024 r. i dokonał modyfikacji treści SW Z, w tym także załączników do SW Z w postaci Formularza ofertowego i Projektu umowy (zał. nr 2). IV.W dniu 19.04.2024 r. Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania Wyjaśnienia wraz z modyfikacją treści SW Z z dnia 18.04.2024 r. oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu nr 234614-2024, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.04.2024 r. (zał. nr 3). W tym samym dniu, Zamawiający powiadomił Odwołującego, za pośrednictwem swojej platformy zakupowej, o opublikowanych wyjaśnieniach SWZ oraz dokonanych modyfikacjach SWZ, w związku z jego wnioskiem z dnia 15.04.2024 r. V.W ww. Wyjaśnieniach treści SW Z Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty Odwołującego do dokumentacji postępowania z wniosku z dnia 15.04.2024 r. oraz dokonał modyfikacji treści SW Z (w tym także załączników do SW Z w postaci Formularza ofertowego i Projektu umowy) zgodnie z wnioskiem Odwołującego w tym zakresie. VI.W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego stało się w sprawie bezprzedmiotowe, w związku z czym powinno podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 PZP. VII.Z ostrożności, jeżeli KIO uzna, iż w rozpatrywanym przypadku nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że w zaistniałej sytuacji, wobec zmian treści SW Z i załączników do SW Z w postaci Formularza ofertowego i Projektu umowy dokonanych przez Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., zgodnych z wnioskiem Wykonawcy z dnia 15.04.2024 r., odwołanie Odwołującego jest bezpodstawne i powinno podlegać oddaleniu. Do odpowiedzi załączył pismo z dnia 18 kwietnia 2024 r. oznaczone „WYJASNIENIA TRESCI SWZ” o treści jak poniżej: (...) Zamawiający, Gmina Mycielin, działając na podstawie art. 135 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605), udostępnia poniżej treść zapytań do Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej "SWZ”) wraz z wyjaśnieniami: (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 25.04.2024 r. podał: (...) Działając w imieniu Odwołującego – Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., w powołaniu na pełnomocnictwo, które wraz z dowodem uiszczania opłaty skarbowej zostało załączone do odwołania, wobec treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2024 r.: 1.w razie przyjęcia, że Zamawiający faktycznie w całości uwzględnił zarzuty z odwołania, na podstawie art. 522 ust. 1 p.z.p. wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym; 2.ewentualnie w razie przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający nie uwzględnił w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – a to wobec sposobu zmiany dokumentacji w zakresie zarzutu nr 2 przedstawionego w odwołaniu – z ostrożności procesowej na podstawie art. 520 ust. 1 p.z.p. cofam odwołanie oraz na podstawie art. 520 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 568 pkt 1 p.z.p. wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego; 3.na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437; dalej: rozporządzenie w sprawie kosztów) wnoszę o orzeczenie o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi wskazano, że zarzuty w całości zostały uwzględnione, wskutek czego doszło do zmiany treści dokumentacji postępowania. Z tego powodu zasadne jest umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 p.z.p. Marginalnie wskazać należy, że sposób uwzględnienia zarzutu oznaczonego w odwołaniu pkt 2 nie w pełni odpowiada żądaniom przedstawionym w odwołaniu. Niemniej, z uwagi na zasady ekonomiki postępowania, z ostrożności procesowej Odwołujący cofa odwołanie w zakresie ewentualnie nieuwzględnionym. W świetle powyższego zasadny jest wniosek Odwołującego o zwrot całości wpisu – stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie kosztów.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24/04/24 wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie. Odwołujący z kolei w piśmie procesowym z dnia 24/04/24 wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust.1 ustawy Pzp, ewentualnie oświadczył o cofnięciu odwołania na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając te wnioski stwierdziła w pierwszej kolejności, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania wykonawcy na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp nie podlega uwzględnieniu. Wskazany przepis stanowi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5)odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; (...) Izba ustaliła, że odwołanie wniesione w dniu 15 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy ( ...) treści Ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) oraz Załączników do SW Z, w tym postanowień umownych (...).Publikacja Ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2024 r. Termin na wniesienie odwołania upływał, z uwagi na art. 515 ust.2 ustawy Pzp w związku z art. 509 tej ustawy – w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że: „III. Zarzuty i wnioski odwołania z dnia 15.04.2024 r. obejmują w pełni treść wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, jakie Odwołujący złożył w toku postępowania Zamawiającemu pismem z dnia 10.04.2024 r. IV. W dniu 18.04.2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek Odwołującego o wyjaśnienie treści SW Z z dnia 10.04.2024 r. i dokonał modyfikacji treści SW Z, w tym także załączników do SW Z w postaci Formularza ofertowego i Projektu umowy (zał. nr 2). IV.W dniu 19.04.2024 r. Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania Wyjaśnienia wraz z modyfikacją treści SW Z z dnia 18.04.2024 r. oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu nr 234614-2024, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.04.2024 r. (zał. nr 3). W tym samym dniu, Zamawiający powiadomił Odwołującego, za pośrednictwem swojej platformy zakupowej, o opublikowanych wyjaśnieniach SWZ oraz dokonanych modyfikacjach SWZ, w związku z jego wnioskiem z dnia 15.04.2024 r.” W niniejszej sprawie wskazana przez Zamawiającego przesłanka nie ma zastosowania. Nie doszło bowiem ani (1) do wykonania zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (2) ani do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w rozumieniu art. 522 ustawy Pzp, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, o których to przesłankach stanowi art. 528 pkt 5 Pzp. W tej sprawie wykonawca wnoszący odwołanie w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. skierowanym do Zamawiającego podał: (...) wnoszę o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) – postanowień wskazanych poniżej. Z uwagi na rażącą niezgodność postanowień dokumentacji z przepisami p.z.p. i termin na złożenie odwołania od dokumentacji postępowania, wnoszę o udzielenie odpowiedzi najpóźniej do dnia 11 kwietnia 2024 r. włącznie. (...) Zamawiający stanowisko w sprawie przedstawił w dniu 18 kwietnia 2024r., a zatem po upływie terminu na wniesienie odwołania. Tym samym wniesienie odwołania przez wykonawcę było prawidłowe, albowiem do dnia 15 kwietnia br, wykonawca nie poznał stanowiska Zamawiającego, co do spornych postanowień dokumentacji, a dalsze oczekiwanie powodowałoby utratę prawa do wniesienia odwołania. Izba ponadto zwraca uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skierowanej w cytowanym powyżej piśmie z dnia 24.04.2024 r. nie wnosi alternatywnie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust.1 Pzp z uwagi na brak przystąpienia po jego stronie Uczestnika, ale o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska w przedmiocie tego alternatywnego wniosku (w pkt V odpowiedzi) nawiązując do udzielonych wyjaśnień treści SW Z z dnia 18.04.2024 r. podał: (...) Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty Odwołującego do dokumentacji postępowania z wniosku z dnia 15.04.2024 r. oraz dokonał modyfikacji treści SW Z (w tym także załączników do SW Z w postaci Formularza ofertowego i Projektu umowy) zgodnie z wnioskiem Odwołującego w tym zakresie”. Zgodnie z art. 521 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu.” Z kolei zgodnie z art. 522 ust. 1: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (...) Z treści tych przepisów wynika zatem, że na gruncie ustawy Pzp, o decyzji uwzględniającej zarzuty odwołania, czy to w całości, czy w części, w trybie przewidzianym ustawą Pzp, Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania, powinien poinformować w odpowiedzi na odwołanie kierowanej w pierwszej kolejności do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ważne jest bowiem, aby wola uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu została wyrażona w sposób niebudzący wątpliwości. Od takiej bowiem czynności możliwe jest wniesienie sprzeciwu w rozumieniu art. 523 ust.1 ustawy Pzp przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego lub też umorzenie postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą. W tym stanie faktycznym brak jest co prawda takiego zgłoszenia po stronie zamawiającego, jednakże nie ma to wpływu na ocenę czynności Zamawiającego. Z treści wskazanych dokumentów wynika bowiem, że dokonane czynności przez Zamawiającego są skutkiem jakie ten podjął w ramach samokontroli, a nie w trybie przewidzianym art. 522 ustawy Pzp. Izba, mając na uwadze stan faktyczny tej sprawy, jednocześnie uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu, ale na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, W myśl tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) Analiza materiału w tej sprawie po pierwsze potwierdza, że dokonane w ramach samokontroli czynności związane ze zmianą spornych postanowień dokumentacji zaskarżone w odwołaniu stały się prawomocne. Zgodnie z pkt IV odpowiedzi zmiany zostały opublikowane w dniu 19.04.2024 r. na stronie prowadzonego postępowania: „Wyjaśnienia wraz z modyfikacją treści SW Z z dnia 18.04.2024 r.,” a ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu nr 234614-2024, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej także w dniu 19.04.2024 r. (...).” Powyższe okoliczności przyznał także Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 25.04.2024 r. W uzasadnieniu alternatywnych wniosków – powołując się na stanowisko z odpowiedzi - podał w szczególności: (...) zarzuty w całości zostały uwzględnione, wskutek czego doszło do zmiany treści dokumentacji postępowania”. W tym piśmie podał ponadto: „Marginalnie wskazać należy, że sposób uwzględnienia zarzutu oznaczonego w odwołaniu pkt 2 nie w pełni odpowiada żądaniom przedstawionym w odwołaniu”. Tym samym dokonanie prawomocnej czynności zmieniającej sporne postanowienia czyni zarzuty, także zarzut dotyczący zmiany postanowienia, która nie w pełni odpowiada żądaniom przedstawionym w odwołaniu, bezprzedmiotowymi. Sporne bowiem postanowienia stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów w odwołaniu wniesionym w dniu 19.04.2024r. przestały istnieć, co powoduje de facto brak substratu zaskarżenia w postępowaniu. W konkluzji Izba stwierdza, że w tym stanie rzeczy zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp. Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne. W sensie prawnym bowiem nie istnieje już postanowienia, których zmiany domaga się w odwołaniu wykonawca. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w sentencji. ………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1697/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wrocław reprezentowaną przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 1697/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wrocław reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odtworzenie górki piaskowej przy ul. Wyboistej we Wrocławiu, nr ZP/14/TP/2025. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00146529. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA” sp. z o.o. z siedzibą w Dzierżoniowie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego i o przyznanej punktacji jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy (K)” - dla oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp — przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności w trakcie oceny ofert, przejawiające się w nieuzasadnionym nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego , w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (K) ” pomimo spełnienia przez ofertę wymagań Zamawiającego w tym zakresie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp — przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji rzekomego (błędnie przyjętego przez Zamawiającego) niespełnienia wymagań dotyczących treści oferty w zakresie informacji o doświadczeniu kierownika budowy, co skutkowało wadliwą oceną punktową oferty; oraz 3.art. 239 ustawy Pzp — przez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW T'), tj. bez uwzględnienia należnej Odwołującemu punktacji, czego konsekwencją było niezgodne z prawem niezrealizowanie obowiązku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2025 r. (wybór oferty nr 4 — GM ROADS POLSKA sp. z o.o.);powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poniższych wytycznych KIO co do prawidłowej oceny oferty Odwołującego; przyznanie ofercie Odwołującego właściwej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (K)” (zgodnie ze stanem faktycznym i wymaganiami SWZ, tj. 20,00 pkt, zgodnie z liczbą spełnionych zadań) zamiast 0 pkt; dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, o ile w wyniku ponownej oceny oferta Odwołującego uzyska najwyższą liczbę punktów; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według przepisanych norm (w tym kosztami wpisu). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 16 maja 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w wykonaniu zarządzenia Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Odwołującego do złożenia dowodu przekazania Zamawiającemu: Gminie Wrocław w terminie odwołania wniesionego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopii tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania. Dalej, Izba stwierdziła, że w następstwie powyższego wezwania Odwołujący przekazał do siedziby Izby jedynie potwierdzenie nadania operatorowi Poczcie Polskiej przesyłki poleconej przez Odwołującego dla Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2025 r.(data stempla pocztowego). Ponadto, z oświadczenia Zamawiającego z dnia 15 maja 2025 r. wynika, że otrzymał za pośrednictwem poczty kopię odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MIAZGA sp. z o.o.w dniu 05.05.2025 r. tj. po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy. Termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 29.04.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający nie przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopii odwołania. Bezsporna w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że termin do wniesienia odwołania w tej sprawie upłynął w dniu 29 maja 2025 r., co Odwołujący przyznał w treści samego odwołania, podczas gdy Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania dopiero w dniu 5 maja 2025 r. Stosownie do art.514 ust 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.6 ustawy Pzp z powodu nie przekazania zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2, to jest przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3563/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka:Klaudia Kwadrans na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 4 października 2024 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez ​ karb Państwa - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu S Uczestnik po stronie zamawiającego: przy udziale wykonawcy Huta Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 3563/24 postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER ​sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, ​ 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. ​ z siedzibą w Toruniu na rzecz Skarbu Państwa - 1 Regionalnej Bazy Logistycznej ​ w Wałczu kwotę 5 187 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 3563/24 Uzasadnienie Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.„Dostawa Uniwersalnej Maszyny Inżynieryjnej w latach 2024 – 2027”, nr 30/2024. 20 czerwca 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. U. S: 119/2024-364739. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 30 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wnieśli odwołanie od: a. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego z dnia 20 września 2024 r., polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: HUTA STALOWA W OLA S.A. (dalej „Wykonawca” lub „HSW”) za kwotę brutto: 43.458.037,74 zł oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, pomimo iż jest niezgodna z warunkami zamówienia; b. zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo i​ ż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wskazał podstawę prawną odwołana: art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 255 pkt 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ​ szczególności przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która podlega odrzuceniu, jako niezgodna z w warunkami zamówienia; b. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; c. art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo iż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości; b. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy z dnia 20 września 2024 r.; c. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert oraz unieważnienia postępowania. 1 października 2024 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 3 października 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Huta Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli. 24 października 2024 r. na posiedzeniu z udziałem stron przystępujący wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis. ​ Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż stwierdziła, ż​ e odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W odwołaniu na stronie drugiej w pkt 4 odwołujący podał w szczególności: „(…) Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, którą Zamawiający odrzucił n​ a podstawie art. 226 ust. 2 pkt 14) PZP, ze względu na brak wniesienia wadium w sposób prawidłowy. Odwołujący nie kwestionuje tej czynności Zamawiającego,(…)”. 24 października 2024 r. na posiedzeniu z udziałem stron, przystępujący wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. W szczególności na podstawie dokumentów zamówienia izba ustaliła, że oferta odwołującego została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. ​ d czynności odrzucenia oferty odwołującego odwołujący nie wniósł odwołania. O ​ owyższe fakty odwołujący potwierdził w odwołaniu. P Odwołujący powołał się w odwołaniu na art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: „​ Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”. W ocenie izby, biorąc pod uwagę definicję wykonawcy, sformułowaną w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, i ugruntowaną już linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie r​ ozumienia tego przepisu (w szczególności postanowienie KIO z 18 lutego 2022 r., KIO 327/22, LEX nr 3367833; wyrok KIO z 3 marca 2023 r., KIO 447/23, LEX nr 3505604), wykonawca ​ postępowaniu to podmiot, który nadal bierze udział w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w a więc podejmuje czynności zmierzające do uzyskania zamówienia ​ postępowaniu w którym uczestniczy. Nie jest wykonawcą odwołujący, ponieważ nie zaskarżył czynność odrzucenia w jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym zrezygnował z uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczył, a już nie uczestniczy. Jedynie na marginesie izba wskazuje, że skoro oferta odwołującego została odrzucona, a​ odwołujący czynności odrzucenia jego oferty nie zaskarżył, to podnoszony argument ​w zakresie interesu we wniesieniu odwołania jest w ocenie izby chybiony - odwołujący bowiem nie może wskazać na możliwość poniesienia szkody w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skoro już w nim nie uczestniczy. W ocenie izby odwołujący błędnie utożsamił szkodę ze szkodą jaką mógłby ponieść co do zasady, a zatem z racji tego, że nie uzyska zamówienia, choć mógłby je uzyskać w nowym postępowaniu, gdyby postępowanie o​ udzielenie zamówienia zostało unieważnione. Nie może odwołujący w ocenie izby tak postrzegać szkody, a powinien wiązać ją z nieuzyskaniem zamówienia w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, w którym uczestniczył. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. (Dz. U. poz. 2437). W przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. W poczet kosztów izba zaliczyła 15 000 zł tytułem wpisu od odwołania. ​Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty zamawiającego w kwocie 5187 zł na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b i d przedmiotowego rozporządzenia, w wyniku złożonego wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i spisu kosztów: koszty dojazdu – 989 zł, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika – 3600 zł i koszty noclegu –​ 598 zł (dwóch z trzech osób, które stawiły się na posiedzeniu 24 października 2024 r.). Izba nie zasądziła wnioskowanych kosztów noclegu pełnomocnika zamawiającego w kwocie 299 zł, bowiem koszty noclegu pełnomocnika stanowią wydatki pełnomocnika, które łącznie z​ wynagrodzeniem pełnomocnika nie mogą przekraczać 3600 zł. Izba nie zasądziła wnioskowanych kosztów w kwocie 299 zł z tytułu noclegu osoby, która nie stawiła się na posiedzenie w sprawie. Przewodnicząca: ……………. …

…Sygn. akt: KIO 2922/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Ciechocinku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2922/24 Uzasadnienie 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Ciechocinku (dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Dostawa urządzenia do bezinwazyjnej elastografii wątroby dla 22 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SPZOZ w Ciechocinku” (Nr referencyjny: 6/TP1/D/7, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00412819/01. 12 sierpnia 2024 r. wykonawca Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” lub „Medplace.pl”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp poprzez podjęcie następujących czynności i zaniechania następujących czynności w Postępowaniu: 1. naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia na podstawie wskazania tylko znaków towarowych jako kryterium wyboru wybranego przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomimo posiadanej wiedzy o funkcjonującej i uznanej w nomenklaturze medycznej i technologicznej suwerennej i obiektywnej nazwie wymaganej technologii; 2. naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem tylko znaków towarowych bez uwzględnienia „lub równoważne” wykluczając możliwości złożenia ofert równoważnych naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 3. naruszenie przepisu art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia na podstawie wskazania tylko znaków towarowych jako kryterium wyboru wybranego przedmiotu zamówienia bez obiektywnych kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4. naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentacji zamówienia. W ocenie Odwołującego powyższe czynności mogą stanowić naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 99 ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy Pzp; 2. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm., dalej: „u.o.k.i.k.”); 3. art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”); 4. art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 104, dalej: „u.o.n.d.f.p.”). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: „1 . Unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 ust.1 PZP na podstawie w/w naruszeń i uzasadnienia; 2. Unieważnienie odrzucenia oferty firmy Medplace.pl sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 PZP; 3. Wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 ust.1 PZP z przestrzeganiem art. 99 ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy PZP; art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 lutego 2007 Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 z dalszymi zmianami Dz. U. z 2024 r. poz. 594, art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 ustawy o Zwalczaniu Nieuczciwej Konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z dalszymi zmianami Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 oraz zgodnie ze stanem faktycznym złożonych ofert”. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca Medplace.pl wskazał, że Szpital w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu Postępowania z dnia 7 sierpnia 2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 3 – „Pomiar włóknienia wykonywany w technologii typu Vibration-Controlled Transient Elastography – wynik ilościowy wyrażony w kPa” bez możliwości zgłoszenia technologii równoważnej. Odwołujący podkreślił, że Vibration-Controlled Transient Elastography (VCTE™) jak i Controlled Attenuation Parmater (CAP™) jest znakiem towarowym firmy Echosens i zarezerwowanym tylko i wyłącznie dla produktów firmy Echosens. Niezależną nazwą technologii, do której odnosi się znak handlowy VCTE™, jest nazwa Transient Elastography jak zawarte w ramach technologii równoczesne oznaczanie Attenuation Parameter ujęta we wszystkich najważniejszych rekomendacjach światowych Towarzystw Naukowych jako w skrócie TE. Medplace.pl podniósł, że światowe towarzystwa naukowe, w tym European Association for the Study of the Liver (EASL), w rekomendacjach dotyczących nieinwazyjnej diagnostyki wątroby wymieniają literalnie technologię Transient Elastography (TE) i pomiar sztywności wątroby (LSM) jako parametr służący do diagnostyki chorób wątroby wyrażony ilościowo w jednostkach kPa, a ocenę Parametru Atenuacji wyrażona ilościowo za pomocą jednostki Db/m. Różne aparaty oferujące technologię TE były również objęte postępowaniem walidacyjnym przez Polskie Towarzystwo Hepatologiczne, a wyniki walidacji zostały ogłoszone w trakcie XXIII Konferencji Polskiego Towarzystwa Hepatologicznego przez Prezesa Towarzystwa prof. J. J. i prof. R. F. Prezesa Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w dniu 24 lipca 2024 r. w Katowicach. Odwołujący zaznaczył, że obecnie technologię TE wykonującą pomiar sztywności wątroby i pomiar Parametru Atenuacji, który jest wyrażony ilościowo w jednostkach kPa i Db/m, oferuje na rynku EU przynajmniej 3 producentów medycznych urządzeń diagnostycznych. Kolejno Medplace.pl nadmienił, że zgodnie z art. 99 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można wskazywać i wybierać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący zaznaczył, że w tym Postępowaniu Zamawiający otrzymał w ramach wniosku o wyjaśnienie złożonego przez Medplace.pl w dniu 18 lipca 2024 r. informacje o niezależnej i uznanej przez międzynarodowe gremia nazwie dla wymaganej technologii, jak również informację, że obecnie funkcjonuje na rynku 3 producentów posiadających pozwolenie na sprzedaż aparatury medycznej oferującej wyżej wymienioną technologię TE, dokonującej pomiaru w wymaganych przez Szpital jednostkach kPa i Db/m. Pomimo tego Zamawiający arbitralnie odrzucił wniosek Medplace.pl o wyjaśnienie dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że z przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika zasada zakazu wskazywania i wybierania przedmiotu zamówienia nie tylko w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, ale również zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane tylko przez konkretnego wykonawcę, a z taką sytuacja mamy do czynienia w przypadku tego Postępowania. Medplace.pl nadmienił, że zwrócił się do Szpitala we wniosku o wyjaśnienie z dnia 18 lipca 2024 r. o uwzględnienie zapisu o równoważności i dopuszczenie ofert równoważnych z powołaniem się na zapisy ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił arbitralnie wyjaśnienie zawarte we wniosku wskazując na „niezliczoną ilość badań klinicznych, stanowiska najważniejszych towarzystw naukowych na świecie, stanowiska ekspertów na konferencjach i kongresach naukowych” jakoby zarezerwowanych tylko dla znaku towarowego VCTE™ i CAP™ w sposób nieprawdziwy i rażąco mijając się z faktami naukowymi. Odwołujący zaznaczył, że w rekomendacjach kilkudziesięciokrotnie wskazuje się Transient Elastography (TE) a nie VCTE™ jako wskazywaną technologię służącą do diagnostyki chorób wątroby o różnej etiologii. W ocenie Medplace.pl Zamawiający w sposób nieuprawniony i nieprawdziwy zakwestionował decyzje niezależnych organów UE i Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wydających certyfikat CE dla wyrobów medycznych konkurencji i wydających pozwolenia na ich zastosowanie w diagnostyce chorób wątroby zarówno na rynku Unii Europejskiej jak i w Polsce. Odwołujący podniósł, że Szpital posiadał pełną wiedzę o istnieniu równoważnych i konkurencyjnych wyrobów medycznych oferujących tożsamą technologię medyczną, a więc był zobowiązany do wzięcia pod uwagę oferty równoważne. Zdaniem Medplace.pl Zamawiający odrzucając w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie możliwość złożenia ofert równoważnych i nie uwzględniając arbitralnie w procesie podejmowania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty parametru równoważności ofert, naruszył nie tylko art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, ale również art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. jak i art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 u.z.n.k., a wybór oferty droższej o 144 800,00 zł może stanowić naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie (dalej: „Przystępujący” lub „Investmed-Investcars-A.”). W złożonej pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. wykonawca Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Szpital zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Ponadto Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po terminie ustawowym. Investmed-Investcars-A. wskazał, że podstawą odwołania są zarzuty dotyczące niewłaściwego określenia przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Medplace.pl wniósł odwołanie w terminie 5 dni od dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu Postępowania, a zatem po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający 15 lipca 2024 r. udostępnił na stronie internetowej prowadzonego Postępowania treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniem Części II pkt 3 SWZ: „Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty z rozwiązaniami równoważnymi. Przez rozwiązanie równoważne Zamawiający rozumie takie rozwiązanie, które umożliwia uzyskanie założonego w opisie przedmiotu zamówienia efektu, funkcji, przeznaczenia za pomocą innych rozwiązań technicznych przy równoczesnym zapewnieniu rezultatów ekonomicznych. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego”. W „Zestawieniu warunków i parametrów wymaganych – formularz techniczny” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ Szpital dokonał opisu parametrów wymaganych dla przedmiotu zamówienia – urządzenia do bezinwazyjnej elastografii wątroby: / „Pomiar włóknienia wykonywany w technologii typu Vibration-ControlledTransientElastography – wynik ilościowy wyrażony w kPa” – pkt 3; / „Pomiar stłuszczenia wykonywany w technologii typu ControlledAttenuationParameter – wynik ilościowy wyrażony w dB/m” – pkt 4. Kolejno, pismem z dnia 22 lipca 2024 r., udostępnionym na stronie internetowej prowadzonego Postępowania 22 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu wpłynęły następujące pytania do treści SWZ (pismo Medplace.pl z dnia 18 lipca 2024 r.): „1 . Czy w związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” a niejednoznacznymi zapisami Załącznika nr 2 do SWZ „ZESTAWIENIE WARUNKÓW I PARAMETRÓW WYMAGANYCH – formularz techniczny” zamawiający dopuszcza złożenie oferty z rozwiązaniami równoważnymi na przedmiot zamówienia określony jako urządzenie do „bezinwazyjnej elastografii wątroby rehabilitacyjnych” z równoważną technologią pomiaru i zbliżonymi parametrami technicznymi określonymi w załączniku nr 2 do postępowania? 2. W związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” a niejednoznacznymi zapisami Załącznika nr 2 do SWZ „ZESTAWIENIE WARUNKÓW I PARAMETRÓW WYMAGANYCH – formularz techniczny” wnoszę o dokładne wyjaśnienie zakresu równoważności i wskazanie zasad jej oceny. 3. W związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” wnoszę o wyjaśnienie w jaki sposób i kiedy Wykonawca ma spełnić zobowiązanie dotyczące wykazania, że „rozwiązanie, które umożliwia uzyskanie założonego w opisie przedmiotu zamówienia efektu, funkcji, przeznaczenia za pomocą innych rozwiązań technicznych przy równoczesnym zapewnieniu rezultatów ekonomicznych”. W odpowiedzi na powyższe pytania Szpital poinformował, że: „(…) wymagane urządzenia muszą spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym. Wskazane parametry i technologie są niezbędne dla działalności Zamawiającego, a jednocześnie w sposób wystarczający zabezpieczą zakres badań i diagnostyki przeprowadzanej u pacjentów. Badania naukowe wskazują na bardziej efektywne wykorzystywanie badań elastografii metodą VCTE. Dwie, trzy pozostałe metody pewnie można byłoby wykorzystywać do badań naukowych, a praktycznie u pacjentów metabolicznych tylko metoda VCTE ma sens. Alternatywna metoda SWE to zaawansowane aparaty USG, znacznie większe, zdecydowanie bardziej skomplikowane i trudniejsze w obsłudze oraz badania muszą być przeprowadzane przez lekarza wyspecjalizowanego w wykonywaniu USG, co nie jest możliwe do realizacji w warunkach działalności Zamawiającego, który chce wykorzystywać urządzenie w praktyce klinicznej. Podsumowując, mając na uwadze niezliczoną ilość badań klinicznych, stanowiska najważniejszych towarzystw naukowych na świecie, stanowiska ekspertów na konferencjach i kongresach naukowych, stanowiska ekspertów w szpitalu Zamawiającego oraz możliwości wykorzystania urządzenia w praktyce klinicznej, mobilność, obsługa wskazują jednoznacznie na konieczność zakup urządzenia tylko w technologii VCTE. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający dokonuje modyfikacji treści SWZ w następującym zakresie: Część II pkt 3 otrzymuje brzmienie: Zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Jednocześnie Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 25 lipca 2024 r. na godz. 10:00. 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Szpital wskazał, co następuje: „Zamawiający w Cz. II pkt 3 SWZ zawarł wymóg, że „zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Wykonawca – firma MEDPLACE.PL zaproponował urządzenie, które jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w pkt 3 i 4 formularza technicznego tzn. Pkt 3 – Zamawiający wymagał zastosowania technologii VCTE – wykonawca zaoferował urządzenie z technologią TE Pkt 4 – Zamawiający wymagał zastosowania technologii CAP – wykonawca zaoferował urządzenie z technologią ATE Powyższe powoduje, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określnymi w SWZ i w związku z powyższym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…)”. Art. 529 ustawy Pzp stanowi: „1. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. 2. Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może dopuścić do udziału w posiedzeniu strony, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych”. W myśl art. 530 ustawy Pzp „W przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę”. Stosownie do brzmienia przepisu art. 515 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, że przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek formalnych odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 ustawy Pzp pozwala Izbie na odrzucenie odwołania już na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Potwierdzenie się którejkolwiek okoliczności z art. 528 ustawy Pzp uniemożliwia zatem merytoryczne rozpoznanie środka odwoławczego i skutkuje jego odrzuceniem. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Skład orzekający zauważa, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, a zatem spełnienie przesłanki dotyczącej wniesienia odwołania po terminie obliguje Izbę do jego odrzucenia. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Należy wskazać, że Odwołujący policzył termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty z dnia 7 sierpnia 2024 r., jednakże istotą zarzutów odwołania są nie tyle wyżej wymienione czynności, a polemika z brzmieniem postanowień SWZ, które doprowadziły do tych czynności i – w ocenie Medplace.pl – są wadliwe. Głównym celem wniesionego odwołania jest bowiem podważenie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Niesporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było, że wykonawca Medplace.pl zaoferował urządzenie, które jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w pkt 3 i 4 formularza technicznego (Załącznik nr 2 do SWZ). Odwołujący zaproponował urządzenie z inną technologią niż wskazane przez Szpital w pkt 3 i 4 „Zestawienia warunków i parametrów wymaganych – formularz techniczny”, pomimo że zgodnie z wymogiem zawartym w Części II pkt 3 SWZ „Zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Przywołane brzmienie postanowienia Części II pkt 3 SWZ zostało wprowadzone modyfikacją treści SWZ udostępnioną na stronie internetowej prowadzonego Postępowania w dniu 22 lipca 2024 r. Zamawiający rzeczoną zmianą treści SWZ nie dopuścił możliwości złożenia oferty z rozwiązaniami równoważnymi. Ani wykonawca Medplace.pl ani żaden inny wykonawca nie wniósł odwołania od powyższej czynności Szpitala z dnia 22 lipca 2024 r. w terminie ustawowym 5 dni. Postanowienia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przyjęły więc charakter ostatecznych i stały się wiążące zarówno Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w Postępowaniu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZp oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. W ocenie Izby za niezasadne należy uznać twierdzenia Medplace.pl jakoby wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania powziął dopiero w dniu 7 sierpnia 2024 r. Istotę zarzutów odwołania stanowi bowiem polemika ze zmienioną treścią SWZ, a wszelka dalsza argumentacja wywodzona jest z czynności Szpitala, której Odwołujący nie zaskarżył w ustawowym terminie. Izba zwróciła uwagę, że czynność odrzucenia oferty Medplace.pl została dokonana na podstawie zmodyfikowanej treści SWZ, której brzmienie dopiero na obecnym etapie kwestionuje Odwołujący. Czynność odrzucenia oferty Medplace.pl nie stanowi natomiast pierwotnej podstawy zarzutów odwołania, które de facto koncentrują się wokół naruszenia art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie również art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp – zarzut z pkt I.4 petitum odwołania, który jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutów z pkt I.1-3 petitum odwołania. Medplace.pl nie postawił jednak zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący nie zaprzeczył, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak to stwierdził Szpital w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Medplace.pl. Mając zatem na uwadze konstrukcję zarzutów odwołania, sformułowanie blankietowego zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp nie mogło przesądzić o tym, że odwołanie winno podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Zważywszy na powyższe, Izba wskazuje, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez Odwołującego dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 września 2024 r. oraz na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, nie mogły być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy Pzp. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodnicząca: .......................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 1852/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia we Wrocławiu „Radio Wrocław” S.A. w likwidacji z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1852/24 Uzasadnienie Zamawiający Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia we Wrocławiu „Radio Wrocław” S.A. w likwidacji z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi emisji programów Radia Wrocław S.A. w zakresie UKF w okresie 36 miesięcy, z ośmiu obiektów nadawczych” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 232-729804. W dniu 27 maja 2024 r. wykonawca Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru oferty wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „BCAST") jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.niedokonania unieważnienia Postępowania - w zakresie części zamówienia, w których została wybrana oferta BCAST jako najkorzystniejsza, tj. części 2, 3, 5, 6 oraz 8. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 83 § 1 oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, podczas gdy oferta BCAST jest niezgodna z przepisami ustawy lub nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 2.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, podczas gdy oferta BCAST jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż BCAST nie jest w stanie rozpocząć realizacji usługi emisji od dnia 1 czerwca 2024 r.; 3.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty BCAST, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą najkorzystniejszą w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, a w konsekwencji tego nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz prowadzenie Postępowania w sposób nieprzejrzysty; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 — 3, w tym na skutek zaniechania ich rozpatrzenia z przyczyn formalnych: 4.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty złożonej przez BCAST jako najkorzystniejszej oferty w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 3.dokonania odrzucenia oferty BCAST złożonej w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 4.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania poprzez wybór oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 — 3, w tym na skutek zaniechania ich rozpatrzenia z przyczyn formalnych: 5.unieważnienia Postępowania w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca BCAST Sp. z o.o. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia Postępowania. Po pierwsze, informację o ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, m.in. w częściach zamówienia, których dotyczy odwołanie, Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 9 maja 2024 r. Natomiast informację o pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r. Składając odwołanie wobec ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący obowiązany jest wykazać, że podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu nie było możliwe w ustawowym terminie na wniesienie odwołania liczonym od pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu podlegającym rozpoznaniu w niniejszej sprawie ww. okoliczność nie została wykazana. Kierując się powyższą zasadą należy zatem uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od poinformowania przez Zamawiającego o pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 18 kwietnia 2024 r. Jednakże, nawet jeśliby uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to i tak upłynął on w dniu 20 maja 2024 r. Po drugie, podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołujący oparł na twierdzeniu o niemożliwości realizacji przez BCAST usługi emisji od dnia 1 czerwca 2024 r. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał m.in.: [w ramach argumentacji: „Niemożność świadczenia emisji przez BCAST od 1 czerwca 2024 r. – pozwolenia radiowe”] „11. W oparciu o doświadczenia Emitel z uzyskania pozwoleń radiowych wynika, że średni czas oczekiwania na wydanie pozwolenia radiowego wynosi prawie 52,5 dni. 12. Gdyby nawet przyjąć, że BCAST złoży wnioski o pozwolenia radiowe w dniu złożenia niniejszego odwołania, tj. dnia 27 maja 2024 r., to według powyższych wyliczeń BCAST uzyska pozwolenia radiowe najwcześniej w dniu 18 lipca 2024 r., a więc przeszło półtora miesiąca po dacie, w której powinien rozpocząć świadczenie emisji.” oraz [w ramach argumentacji „Niemożność świadczenia emisji przez BCAST od 1 czerwca 2024 r. – zgłoszenie i opomiarowanie PEM”] „24. Powyższych obowiązków BCAST nie powinien móc zrealizować w terminie do 1 czerwca 2024 r. W przypadku bowiem zgłoszenia z art. 152 POŚ starosta (jako organ ochrony środowiska właściwy w sprawie) może zgłosić sprzeciw w terminie 30 dni od dnia doręczenie zgłoszenia. Niezbędnym elementem zgłoszenia są wykonane wcześniej pomiary pól elektromagnetycznych dla nadajników BCAST. Wykonanie takich badań oraz ich opracowanie jest procesem czasochłonnym.” Z powyższych twierdzeń Odwołującego wynika, że powziął on lub mógł powziąć wiedzę o okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę podniesionych zarzutów daleko wcześniej niż 17 maja 2024 r. W odwołaniu zostało zawarte następuje twierdzenie: „Z dniem 17 maja 2024 r. Odwołujący powziął informację o tym, że zachodzi możliwość unieważnienia Postępowania”. Jednakże w dniu 17 maja 2024 r. miało jedynie miejsce skierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego pisma dotyczącego zawarcia aneksu do umowy na świadczenie usług emisji programów zawartej w dniu 28 maja 2021 r., w której Zamawiający powołał się na ewentualną możliwość unieważnienia prowadzonego Postępowania. Należy jednak zaznaczyć, że wyrażenie przez Zamawiającego opinii o ewentualnej możliwości unieważnienia Postępowania nie oznacza powzięcia przez Odwołującego wiedzy o zaistnieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę stwierdzenia obowiązku dokonania takiej czynności. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w tym zakresie – tj. także dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania - istotne znaczenie ma zaistnienie okoliczności, które wskazują na obowiązek (a nie możliwość) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia stąd stawiany jest zarzut zaniechania dokonania tej czynności przez zamawiającego. Tym bardziej bez znaczenia pozostaje fakt wyrażenia przez zamawiającego opinii o jedynie możliwości unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 262/24 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2024 r. prz ez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 262/24 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 262/24 Uzasadnienie Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego”, nr sprawy: 222/DZZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00561012/01. W dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący: wykonawca Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne uzyskał od Zamawiającego informację o treści oferty wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu, zwanego dalej Przystępującym, to jest o ewentualnych podstawach odrzucenia oferty tego wykonawcy w tym w zakresie spornej pozycji 212 Szczegółowego opisu Przedmiotu zamówienia (vide: plik wydruk korespondencji po upływie terminu składania ofert). Po zapoznaniu się z ofertą Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. o niezgodności treści oferty w wymaganiami SW Z wnosząc o odrzucenie oferty tego wykonawcy na zasadzie art.226 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp ( zob. załącznik nr 7 odwołania). W dniu 19 stycznia 2024 r. Odwołujący powziął od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została zaskarżona) Odwołujący w dniu 24 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy zaoferowany przez wskazanego wykonawcę asortyment pod pozycją 212 w sposób oczywisty nie spełnia warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego. Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: 1.unieważnienia podjętej dnia 19 stycznia 2024 r. czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Papirus, 3.unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia, co potwierdzają powyższe dowody. Zdaniem Izby - powyższa przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego informacja z dnia 4 stycznia 2024 r. zawierająca treść oferty w spornym zakresie, pozwalała mu sformułować już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z warunkami zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 4 stycznia 2024 r., to jest dacie powiadomienia Odwołującego o treści oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 9 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 24 stycznia 2023 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba uznała, że zachodzą również podstawy do zastosowania przepisu art.528 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Natomiast w myśl przepisu art.514 ust.2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie stosownie do art.514 ust.3 ustawy Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W rozpoznawanej sprawie – zdaniem Izby – takie przekazanie w formie elektronicznej nastąpiło, jednak Zamawiający obalił domniemanie, o którym mowa ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa. Według Izby – wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2024 r. są potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy, gdzie Zamawiający wskazał, co następuje: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego zostało przeprowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za pośrednictwem platformy zakupowej W SWZ, w Rozdziale X Zamawiający określił sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami: 1.Ilekroć w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jest mowa o „Platformie zakupowej” –należy przez to rozumieć narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej służące w szczególności do przekazywania ofert, oświadczeń, zwane dalej „Platformą” lub „Systemem”. 2.Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem: 3.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym oferta, wszelkie wnioski, dokumenty, oświadczenia, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej. Za datę przekazania wniosków, dokumentów, oświadczeń, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wysłania za pośrednictwem sekcji „Wiadomości”. 4.Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania postępowania na Platformie pod adresem: 5.Zamawiający nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób, niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanej w SWZ. 6. W Rozdziale XXV Środki ochrony prawnej, w ust. 3, Zamawiający określił sposób przekazania odwołania: „ 3 . Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Kopia odwołania może być przesłana w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: ”. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w dokumentach zamówienia jednoznacznie wskazał platformę zakupową jako narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej jak również określił formę komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mieli żadnych trudności w komunikowaniu się z Zamawiającym za jej pośrednictwem ani nie zgłaszali jakichkolwiek problemów. Dowód: SWZ – w aktach postępowania Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący zwracał się kilkakrotnie do Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania za pośrednictwem platformy m. in. w dniu składania ofert - 04.01.2024 r. o przesłanie skanów ofert złożonych w postępowaniu z prośbą o przesłanie ich na podany adres mailowy. Zamawiający zgodnie z zapisami w S W Z dotyczącymi sposobu komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcami przesłał oferty za pośrednictwem platformy. Tego samego dnia dodatkowo poinformował Odwołującego o wymaganym sposobie komunikacji określonym w SWZ. W związku z powyższym Odwołujący, jeżeli nawet nie zapoznał się szczegółowo z zapisami SW Z w zakresie komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, to po terminie składania ofert, czyli w dniu 04.01.2024 r. został o tym dodatkowo poinformowany przez Zamawiającego. Poniżej mail i screen z platformy: Pomimo to, Odwołujący nie dostosował się do zapisów SW Z i dodatkowej informacji Zamawiającego w zakresie przekazania odwołania w sposób wskazany przez Zamawiającego, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej i w dniu 24.01.2024 r. o godzinie 17.14 przesłał odwołanie wyłącznie pocztą elektroniczną na adres mailowy Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że od daty ogłoszenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie przesłał odwołania na platformę zakupową, ani też nie podjął próby takiego przesłania, podczas gdy całą wcześniejszą korespondencję z Zamawiającym prowadził właśnie poprzez platformę zakupową. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2863/21), w którym Izba uznała że skoro wskazanym przez zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa, odwołanie (lub jego kopia) powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności z wykorzystaniem tej platformy. K I O wskazała ponadto, że droga komunikacji za pomocą poczty elektronicznej na wskazany przez zamawiającego adres e-mail mogła być jedynie dodatkowa. Zamawiający, po zamieszczeniu w dniu 19.01.2024 r. na platformie zakupowej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, po upływie w dniu 24.01.2024 r. terminu na wniesienie odwołania i nie uzyskawszy na platformie zakupowej w ww. terminie zawiadomienia od Odwołującego o wniesieniu środka zaskarżenia, miał prawo uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie wniesiono odwołania w zawitym terminie i w związku z tym może podejmować działania zmierzające do zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą. Ostatnią wiadomością od Odwołującego na platformie zakupowej była wiadomość z dnia 22.01.2024 r., w której wnioskował o udostępnienie pełnej dokumentacji i korespondencji z firmą Papirus. Poniżej screen z platformy zakupowej: Dowód: cała korespondencja – w aktach postępowania Z uwagi na brak informacji, w szczególności na platformie zakupowej, jak również w skrzynce odbiorczej Zamawiającego, po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zawarł umowę z Wykonawcą Papirus. Wykonawca nie przystąpił jeszcze do realizacji ww. umowy. Biorąc pod uwagę powyższe i uzasadniając swoje działania, Zamawiający informuje, że faktycznie informację o wniesieniu odwołania powziął dopiero w dniu 2 lutego br. o godz. 14.41, w związku z wiadomością mailową z Biura Krajowej Izby Odwoławczej wzywającą do przesłania informacji dotyczących przedmiotowego postępowania. Dopiero w tej dacie i po otrzymaniu maila z KIO,Zamawiający rozpoczął przeszukiwanie swojej skrzynki mailowej i odnalazł przedmiotowy mail w folderze „Wiadomości-śmieci”. Odwołanie zostało przesłane z adresu mailowego pełnomocnika Odwołującego Konrada Różewicza r. na adres mailowy zamawiającego d. w dniu 24 stycznia 2024 roku o godz. 17.14. Na potwierdzenie powyższego faktu poniżej raport dostarczenia wiadomości do skrzynki mail Zamawiającego. Wynika z niego, że wiadomość już na wejściu otrzymała status SPAM i została przeniesiona do folderu "Wiadomościśmieci" (JunkFolder). W związku z decyzją Prezesa Rady Ministrów wprowadzającą stopień alarmowy CHARLIECRP od dnia 21.02.2022 r. od godz. 21:00, Zamawiający został ustawowo zobowiązany do zachowania zwiększonej czujności w stosunku do stanów odbiegających od normy w zakresie funkcjonowania sieci i systemów informatycznych, w szczególności: •monitorowania i weryfikowania czy nie doszło do naruszenia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej, •monitorowania dostępności usług elektronicznych, •aktualizowania oprogramowania, •zweryfikowania posiadanych kopii zapasowych swoich dokumentów. W ramach powyższych zadań zwiększono nadzór nad przychodzącymi wiadomościami e-mail, szczególnie po ataku hackerskim na Akademię Sztuki Wojennej 10/11 lipca 2023 r. Podkreślić należy, że Zamawiający dziennie otrzymuje blisko 30 tysięcy wiadomości, z czego ok. 21,5 tysiąca przechodzi pierwszą weryfikację. Następnie filtry na podstawie kolejnych kryteriów oceniają czy wiadomość jest „względnie bezpieczna”. Jest to dość duży wolumen ruchu obsługiwany przez narzędzia oraz użytkowników weryfikujących poprawność klasyfikacji treści. Nawet jeśli narzędzia mają niski procent tzw. „false-positive” czyli maili właściwych uznanych za SPAM, to przy wspomnianym wolumenie ruchu przekłada się to na konkretne wiadomości każdego dnia. Zaistniała sytuacja jest więc najprawdopodobniej następstwem wprowadzonego w Akademii wysokiego poziomu zabezpieczenia wiadomości otrzymywanych z zewnątrz. Zamawiający zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego z wybranym Wykonawcą działał w przekonaniu, że nie zostało wniesione odwołanie oraz że dokonuje czynności zgodnych z przepisami ustawy, w szczególności z art. 308 ust. 2 i zawarł umowę w terminie nie krótszym niż 5 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.”. Według zapatrywania Izby – powyższe okoliczności faktyczne świadczą o tym, że Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, pozostając w przekonaniu i pewności, że wykonawcy będą przesyłać kopię odwołania w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: , co zostało wyraźnie zastrzeżone w rozdziale XXV ust.3 SWZ. Jeżeli zatem, Odwołujący miał zamiar skorzystania z adres mailowego firmowego Zamawiającego , mając wyraźnie zakomunikowany właściwy sposób przekazywania kopii odwołania za pośrednictwem linku: , to powinien przed skorzystaniem z przekazania odwołania w inny sposób niż zastrzeżony na gruncie SW Z upewnić się, jaka droga jest właściwa i czy wiadomość dotrze do adresata. Odwołujący takiego elementarnego aktu staranności nie uczynił, a zatem sam się pozbawił prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wymaga wskazania, że czynność przekazania Zamawiającemu odwołania czy jego kopii ma podwójną doniosłość. Po pierwsze, umożliwia stronie i uczestnikowi postępowania odwoławczego odpowiednie przygotowanie się do odparcia zarzutów odwołania. Po drugie, brak należytego zakomunikowania Zamawiającemu we właściwy sposób treści odwołania, może wywołać u tego Zamawiającego mylne przekonanie, że jest uprawniony do zakończenia postępowania przetargowego i w związku z tym może zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę, w terminie, o którym mowa w art.264 ust.1 ustawy Pzp. Z tych wszystkich powodów - Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3512/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 4 listopada 2023 r. przez wykonawcę RATOW NIK-AMBULANSE Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy postanawia: 1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego RATOW NIK-AMBULANSE Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 3512/23 UZASADNIENIE Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zakup ambulansów typ C i typ A2, w podziale na 2 zadania. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 16 października 2023 r. pod numerem 2023/S 199-624025. W dniu 24 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy RATOW NIKAMBULANSE Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności z dnia 15 listopada 2023 r., tj. zaniechania odrzucenia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 ust. 1, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nierówne traktowanie wykonawców, prowadzenie z wybranym wykonawcą bezprawnych negocjacji treści oferty, zaniechanie odrzucenia oferty AMZ Kutno Sp. z o.o. mimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty AMZ Kutno Sp. z o.o.; - odrzucenie oferty AMZ Kutno Sp. z o.o.; - unieważnienie postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zdaniem Izby zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, że w dniu 15 listopada Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą w ramach zadania nr 2 okazała się oferta wykonawcy AMZ-KUTNO S.A. W ramach tego samego pisma Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach zadania nr 2. Jednocześnie z dokumentacji postępowania wynika, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 2 miała miejsce wcześniej niż wybór oferty najkorzystniejszej, bo w dniu 6 listopada 2023 r. Tego samego dnia Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo z informacją o odrzuceniu jego oferty (wiadomość e-mail z dnia 6.11.2023 r. godz. 13:05). Powyższa czynność Zamawiającego nie została zakwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak z kolei wskazano w art. 7 pkt 30 ustawy PZP przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że ustawodawca określił ściśle krąg podmiotów, którym przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 ustawy PZP jest to wykonawca, uczestnik konkursu i inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 i Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy PZP. Dalej wskazać należy, że status wykonawcy, zgodnie z przytoczoną definicją z art. 7 pkt 30 ustawy PZP, wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, a to bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty lub wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Odwołujący wniesionym odwołaniem kwestionuje bowiem wybór oferty najkorzystniejszej, nie podważając jednak decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową, w ocenie Odwołującego, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy oferty AMZ Kutno Sp. z o.o. Wymaga odnotowania, że Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności Odwołujący nie zakwestionował, status aktywnego uczestnika (wykonawcy) postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien), Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej wskazano, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne działanie Odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. Stanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w sposób nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na postępowanie odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1181/17, z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1367/19, z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21, z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2551/22. Podsumowując uznać należy, że oferta Odwołującego została prawomocnie wyeliminowana z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, a zarzuty odwołania dotyczyły tylko i wyłącznie oferty jego konkurenta. Sytuacja taka spełnia przesłanki do uznania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a tym samym zaistniała podstawa do jego odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy PZP. Z tego względu orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Przewodniczący:……………………………… …