Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1840/22 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od zamawiającego - Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1840/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r. Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: - czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike, - zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu; 2) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołującego- zarzut ewentualny w przypadku uznania, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nextbike. Oferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest mniej korzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych. 1. Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”. Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4): 1. Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego. 3. W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”. 4. Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. Nie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni. Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, że w innych systemach prawnych - innych państw, a przecież wykonawcą może być praktycznie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym kraju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury. Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną. Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”. Rodzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia - czyli właśnie najlepiej znanym zamawiającym przepisie prawa krajowego. Należy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego. 1. Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość). Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w takiego rodzaju sytuacji - a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego. Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez likwidatora czy sąd, ponieważ: 1. nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd, 2. nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr, 3. zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr). Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej procedury. Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu - niewystarczające jest aby procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene potwierdza). Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów. Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii, jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne. Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu. Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. Nawet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. odrzucenie odwołania 2. ewentualnie oddalenie odwołania w całości. I. Odrzucenie odwołania Jest bezsporne, że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego treścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagającym obieg dokumentów w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu Urzędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urzędu z dnia 12 lipca 2022 r. godz. 14:53. Ponieważ o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp. II. Oddalenie odwołania 1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma natomiast miejsce np. w przypadku konieczności podjęcia decyzji w przedmiocie płatności podwykonawcom lub przyjęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do sytuacji wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie zachodzi te żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia przestępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy wykluczy wykonawcę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku wyrażenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej nieproporcjonalności) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacją urzędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego wykonawcy wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie, zamawiający musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i musi uwzględnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej. W niniejszej sprawie nie można pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą dopuścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości egzekucji z majątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art. 259 i 260 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn może nie mieć narzędzi do doprowadzenia do należytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru miejskiego i obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 113,32 PLN droższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone postępowanie układowe toczy się w stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z kolejnych postępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, o ile zamawiający będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu czyli pozytywne zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w interesie Wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem, opisanych w pierwszej części art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe to niepewność, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi (upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami). Twierdzenie, że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych postępowaniach, czy nie. W przepisie nie Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne. Podobieństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są dotyczą m.in.: - złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w tym zakresie decyzji przez sąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania nadzorcy sądowego lub zarządcy majątku, - w przypadku pozytywnego zakończenia postępowania - zawarcia układu z wierzycielami. W tej sytuacji, użycie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i „podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni uprawnione. Ze względu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi o rozszerzającej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej. Wyrażenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy językowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część omawianego przepisu, a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga. Zgodnie z zasadą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”. Teza, że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców mających siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców zagranicznych. W żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”. Zamawiający nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie odwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail, czyli po godzinach pracy w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa stanowisko, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca, stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć koniec doby. W zakresie merytorycznego przedmiotu sporu skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony nadzorca sądowy. Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, która to przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację , ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;”. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa jest o innej tego rodzaju sytuacji /.../. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. „Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.” Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie. W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności jego części końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z wierzycielami i jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków nie można interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej zacytowanych. Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym Natomiast w innych systemach prawnych - innych państw, a wykonawcą może być każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również odmienne regulacje. Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Jeśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na niejasnych i ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji wykluczenia, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego postępowanie. Przedstawiona argumentacja jest przy tym spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców: A.BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), B.Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), C.MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), D.STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1388/21 orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21); 2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.452 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazujeSkarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 3. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 3.1. pkt 6.5 IDW - obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 3.2. pkt 12.1 IDW - możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 4. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 5. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawietytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 5.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziachtytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania: I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie powołał się w SW Z na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy” postanowieniem o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty. II. naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób: 1.Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:” 2.Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” postanowieniem o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” 3.Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:” III. naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez ukształtowanie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata], uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.” postanowieniem o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.” IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SW Z, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka. Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku: 1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ, 2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram, 3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi, 4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1, 5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym: a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy, b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich, c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron. V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści: „Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne: a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. VI. naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 (Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”. VIII. naruszenie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” postanowieniem o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”. IX. naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z-Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” postanowieniem o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".” X. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z mijankami, konstrukcja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów technicznych z ograniczeniem do następujących stopni: - 3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, -3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych. Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty. XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i wyceny oferty. Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SW Z. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2.art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a)pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu; b)pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 2.zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną fakturą. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska. Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części oddaleniu. Ad I. Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”. Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. Art. 452 ust. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności w SW Z lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji powinność dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SW Z uzasadnienie odnoszące się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i wykraczać poza granice zakreślone treścią SW Z. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec konkretnych postanowień SW Z i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 555 Pzp. W ocenie Izby zamawiający w SW Z nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść SW Z. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SW Z, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia. Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim. Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SW Z podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SW Z. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SW Z uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne. Ad. II. zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W Tomie II SW Z Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że: 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: a) oznaczenia stron umowy, b) zakresu umowy, c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, h) bezpieczeństwa i higieny pracy, i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług, j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: Ust. 2 stanowi, że: Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy: Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: a)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, b)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, c)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości, d)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; f)ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; h)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia. Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą. Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień takiej umowy. Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SW Z sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców. Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 3531 k.c. Ad. III. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW K m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SW Z z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy. Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem wynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć. Ad. IV. Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W Tomie II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC. Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę. Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SW Z zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SW Z w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa. Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej. Ad. V. zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne: a.za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b.za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c.za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d.za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e.za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc przekroczony. Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy. Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SW K w stosunku do opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Ad. VII zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że: Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych. Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót. Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Ad. VIII. Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SW K Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp. SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył. Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego. W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością. Ad. IX. Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To stanowisko pozostaje aktualne. Natomiast w sporze co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw. Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana. Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SW Z – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z przepisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody - Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro podwykonawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas zamawiający, lecz wykonawca. Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko. Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości ok. 11,3 km wraz z obiektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi i towarzyszącą infrastrukturą. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci: 1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a.jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto; b.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2.wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW TOM I SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako Kluczowe Zadania. Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby. Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ? Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących elementach: Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”. Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę. Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu. Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny. Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić. Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników. Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Takim rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów, które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:............................... …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3272/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Remar Budownictwo sp. z o.o., 33-388 Gołkowice Górne 56, w postępowaniu prowadzonym przez: SIM Małopolska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 2, 32-800 Brzesko, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4a dotyczącego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz zarzutu nr 4b, nr 5 i nr 6 dotyczącego zasad dokonywania odbioru robót i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/7 i zamawiającego w części 2/7, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 315 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3272/25 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Małopolska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 2, 32-800 Brzesko, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie prac pozostałych do zakończenia zadania inwestycyjnego pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą na działce nr 1405/39 w miejscowości Miechów”, numer referencyjny: 2/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.07.2025 r., nr 2025/BZP 00348882-2025. W dniu 04.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieprecyzyjne określenie zakresu robót wymaganych do ukończenia I i II etapu, co uniemożliwia jednoznaczne ustalenie podstawy rozliczenia w § 4 ust 1 wzoru umowy: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktury częściowej za etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz faktury końcowej za II etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia” podczas gdy zarówno umowa, jak i SWZ nie precyzują zakresu robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II, 2)art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) oraz art. 647 1 § 5 Kodeksu cywilnego, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy warunków płatności w sposób uzależniający możliwość wystawienia faktury od dowodów zapłaty dla podwykonawców, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, tj: „2. Podstawą do wystawienia faktury będą: 1) (…) 2) dowody potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty wymagalnego wynagrodzenia to jest potwierdzenie dokonania zapłaty na rachunek podwykonawcy, oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia oraz kopia faktury wystawionej przez podwykonawcę. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robót, których dotyczy dana faktura wystawiona przez Wykonawcę.” Faktura powinna dokumentować wykonanie umówionych zakresów robót potwierdzonych protokołem odbioru częściowego i końcowego i jej wystawienie nie może być uzależnione od innych czynników. Zamawiający wymaga przedstawienia dowodów zapłaty dla podwykonawców jako warunku wystawienia faktury końcowej. Takie postanowienie nie znajduje podstawy prawnej w przepisach dotyczących fakturowania i może prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności należnych Wykonawcy, albowiem obowiązek zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może wpływać na prawo Wykonawcy do wystawienia faktury częściowej bądź końcowej za wykonane roboty budowlane. 3)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikający z nieprecyzyjnych zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego oraz wprowadzenie do § 1 ust. 5 i § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z niekompletnej dokumentacji projektowej tj.: poprzez postanowienia zawarte w § 1 ust 5 wzoru umowy: „5. Strony wspólnie oświadczają iż wszystkie prace i dostawy, objęte zakresem prac wskazanym w ust. 2 i które muszą być wykonane w celu realizacji z najwyższą starannością przedmiotu umowy opisanego w § 1 ust.1 umowy stanowią prace objęte niniejszą umową i żadna z prac i dostaw nie będzie uznana za prace dodatkowe, za które Wykonawcy będzie przysługiwać jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenia oprócz wynagrodzenia opisanego w niniejszej umowie.” oraz poprzez postanowienia zawarte w § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy: „4. Strony wspólnie postanawiają że nieprzewidziane przez nie jakiekolwiek prace, w tym budowlane wymagane do właściwej, niewadliwej realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 ust.1 niniejszej umowy, nie będą stanowić dla Wykonawcy podstawy do zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenie ponad wynagrodzenie przewidziane postanowieniami niniejszej umowy. 5.Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera ryzyko ryczałtu i jest niezmienne przez cały okres realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów robót budowlanych. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1.” W sytuacji, gdy dokumentacja projektowa jest niekompletna, wykonawca nie ma możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów nieprzewidzianych oraz trudnych do oszacowania na etapie składania oferty. 4)art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc , art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez: a)wprowadzenie do wzoru umowy w § 12 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy”, podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. b)wprowadzenie do § 11 ust. 8 wzoru umowy zapisu o sankcji w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego, tj.: „W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy.” - pomimo braku przewidzenia takiej sankcji w § 12 wzoru umowy. Takie działanie prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy naruszając zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego skutkuje nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z Pzp oraz zasadą swobody kontraktowania określoną w art. 3531 kc. 5)art. 7 ust. 1 w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez wprowadzenie do § 11 ust. 7 wzoru umowy postanowień przewidujących jednostronne prawo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru, a jednocześnie ograniczając termin odstąpienia do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”, tj: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 10. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy”. Ponadto, Zamawiający przewidział możliwość odmowy odbioru końcowego oraz naliczenia kar umownych w sytuacji uznania zgłoszenia gotowości do odbioru za niezasadne, co prowadzi do uznaniowego traktowania wykonawcy i naruszenia zasad przejrzystości oraz proporcjonalności. Brak jednoznacznych kryteriów oceny wady oraz konsekwencji jej wystąpienia może skutkować nieproporcjonalnymi sankcjami wobec wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp oraz art. 647 kc, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru. 6)art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, bez precyzyjnego określenia ich istotności oraz bez wskazania dalszej procedury odbiorowej, tj: § 2 ust. 3 wzoru umowy: „Termin zakończenie realizacji przedmiotu umowy oznacza termin zakończenia wszystkich prac objętych przedmiotem umowy, podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń potwierdzającego wykonanie inwestycji, przekazanie dokumentacji o której mowa w § 11 ust. 4.” oraz § 11 ust. 7 -9 wzoru umowy: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 8. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy. 9. W sytuacji wystąpienia okoliczności o których mowa w § 11 ust.8 umowy Zamawiający umieści w protokole odbioru informacje iż do odbioru nie doszło.” Postanowienia powyższe naruszają nie tylko, zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, prowadząc do jednostronnego uprzywilejowania Zamawiającego do uchylania się od odbioru robót i ograniczenia praw Wykonawcy, ale także wprowadzają do umowy „odbiór bezusterkowy”, który jest sprzeczny z art. 647 kc, gdyż eliminuje obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia. Ponadto, brak jest we wzorze umowy precyzyjnych kryteriów oceny wad, tym samym możliwość arbitralnej odmowy odbioru narusza zasady współdziałania stron umowy wynikające z art. 647 KC. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru. Tymczasem powyższe postanowienie wzoru umowy de facto otwiera Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru w przypadku istnienia jakichkolwiek, nawet drobnych uwag do co jakości wykonania, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 7)niezgodność dokumentacji przetargowej z: a)§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez niezgodne z przepisami określenie dokumentacji jako „Projekt Techniczny z elementami projektu wykonawczego”, co nie istnieje w obowiązujących regulacjach prawnych i przepisach. b)§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 11.09.2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), który jednoznacznie określa, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa Zamawiającego poprzez brak w niej jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. c)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Nadto nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę. Tym samym, zauważyć należy, że pod względem zakresu i formy dokumentacja przetargowa jest wadliwa i niekompletna w świetle przepisów techniczno-budowlanych, co może prowadzić do niezgodności realizacji zamówienia z obowiązującymi regulacjami oraz ryzyka wykonania robót budowlanych w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem. 8)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie obowiązku przedłożenia dokumentacji powykonawczej, jednakże nie sprecyzował, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa: „Wraz ze zgłoszeniem o gotowości do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do doręczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach a także między innymi wszelkie atesty, certyfikaty, protokoły (jeżeli są wymagane przepisami prawa).” Zaznaczyć należy, że Przedmiot Zamówienia obejmuje roboty, co do których nie jest wymagane wykonanie dokumentacji powykonawczej, a na pewno nie tak szeroko pojętej jak określono w § 11 ust. 4 umowy. Uchybienia formalne wynikające z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (co wykazano w treści odwołania), a także obarczanie Wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, o których mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, prowadzi do niejasności w realizacji zamówienia i może skutkować trudnościami w jego prawidłowym wykonaniu. W związku z tym w pkt II odwołania Odwołujący wniósł o: „2. Na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP o unieważnienie postępowania przetargowego, jako że występują nieusuwalne wady postępowania o zamówienie publiczne, które uniemożliwiają zawarcie ważnej i zgodnej z prawem umowy i obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Jak wykazał Odwołujący stwierdzić należy nie tylko, że Zamawiający narusza fundamentalne zasady określone w PZP, ale też postępowanie obarczone jest uchybieniami formalnymi wynikającymi z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, (tj. niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieprzejrzysty, niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia opis przedmiotu zamówienia), co stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z powyższym, mając na względzie obowiązek przestrzegania zasad legalności oraz transparentności postępowań o udzielenie zamówień publicznych, niniejszym wnoszę o podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania. 3. Uwzględnienie odwołania w całości, uchylenie niezgodnych z przepisami postanowień oraz dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami. 4.Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków płatności określonych w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy, poprzez nadanie im brzmienia: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. 2. Podstawą do wystawienia faktury będą: protokół odpowiednio odbioru częściowego lub końcowego sporządzony na piśmie”. 5.Zobowiązanie Zamawiającego do zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w § 3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia § 18 ust. 2 wzoru umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy. 6.Zmianę postanowień dotyczących kar umownych, w szczególności § 12 ust. 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, poprzez nadanie następującego brzmienia: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy.” 7.Usunięcie lub doprecyzowanie postanowień dotyczących jednostronnego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, zawartych w § 11 ust. 7-9 wzoru umowy, tak aby jasno określały charakter wad przedmiotu umowy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać ich usunięcia w rozsądnym terminie, uzasadnionym technicznie i technologicznie. 8. Zamawiający może odmówić odbioru tylko w przypadku wystąpienia wady istotnej, czyli takiej, która: a) uniemożliwia prawidłowe użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, b) powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników. 9. W przypadku wad nieistotnych, Zamawiający zobowiązany jest do odbioru Przedmiotu Umowy i zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca usunie wykazane usterki w uzgodnionym przez Strony terminie.” 8. Uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji przetargowej, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami. 9. Zapewnienie zgodności dokumentacji projektowej z przepisami Prawa budowlanego, w szczególności poprzez dostarczenie dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu oraz aktualnego projektu technicznego. 10. Doprecyzowanie rozwiązań technicznych w dokumentacji przetargowej, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 11. Zapewnienie zgodności dokumentacji z wymaganiami technicznymi, określonymi w § 11 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. 12. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 11 ust. 4 wzoru umowy.” Pismem z dnia 08.09.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie, przy czym Odwołujący sprecyzował, które żądania wskazane w odwołaniu dotyczą których zarzutów. Ponadto Zamawiający oświadczył, że dokonał otwarcia ofert w dniu 12.08.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przed odniesieniem się do zarzutów postawionych w odwołaniu należy wyjaśnić, jak w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą rozumiany jest „zarzut”. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy – art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego po stronie zamawiającego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu, np. z tego powodu że dopiero po wniesieniu odwołania zorientował się, że dobrze byłoby podnieść kolejny argument lub dobrze byłoby zmienić coś w dotychczasowej argumentacji. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dlatego niezwykle istotne jest, aby odwołujący pisząc odwołanie ujął w nim wszystkie argumenty faktyczne i prawne w sposób przemyślany, ponieważ na dalszych etapach postępowania odwoławczego nie będą one mogły być już zmieniane czy rozszerzane. Argumenty te, rozumiane jako zarzuty, stają się bowiem wiążące zarówno dla odwołującego, jak i dla Izby. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również ewentualnego przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Powyższe znajduje potwierdzenie w konsekwentnym orzecznictwie Izby i sądów, w tym np. w wyroku z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w który Sąd Okręgowystwierdził: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (…). Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”. Reasumując, w świetle art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Zarzuty oddalone przez Izbę. Zarzut nr 1 § 4 ust. 1 projektu umowy: 1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktury częściowej za I etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz faktury końcowej za II etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że z uwagi na nieprecyzyjne określenie zakresu robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II wykonawcy nie mogą jednoznacznie ustalić podstawy rozliczenia, co może skutkować poważnymi konsekwencjami finansowymi. „W szczególności, gdy dokumentacja projektowa jest niekompletna, nieprecyzyjna i zawiera braki, taki zapis może skutkować arbitralnymi decyzjami zamawiającego, które obciążają wykonawcę dodatkowymi kosztami, których nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty. Może to prowadzić do nieproporcjonalnego obciążenia finansowego wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadą równości stron umowy oraz zasadą uczciwej konkurencji”. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że dokumentacja projektowa rzeczywiście jest „niekompletna, nieprecyzyjna i zawiera braki”. Odwołujący nie podał nawet przykładowo, w których miejscach dokumentacji projektowej występują braki, czego dokładnie brakuje, które zapisy są niejasne i na czym ta niejasność polega. Nie podał też, jakiego rodzaju „arbitralne” decyzje Zamawiającego pociągające za sobą skutki finansowe dla wykonawcy, ta niekompletność i niejasność dokumentacji projektowej może powodować. Twierdzenia Odwołującego o wadach dokumentacji i skutkach tych wad są więc w żaden sposób nieskonkretyzowane, niepoparte żadnymi przykładami i przez to gołosłowne. Nie jest przy tym rolą Izby domyślać się, co Odwołujący miał na myśli: w których miejscach dokumentacji projektowej występują braki i na czym one polegają, ale jest rolą wnoszącego odwołanie sprecyzować swoje zarzuty i je udowodnić. Już tylko z tego powodu, tj. braku skonkretyzowania zarzutu nr 1, podlegał on oddaleniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wbrew argumentacji Odwołującego zakres robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II został przez Zamawiającego określony w załączniku nr 1 do SW Z, tj. w opisie przedmiotu zamówienia i wskazano w nim: „I etap obejmuje: 1. BUDYNEK MIESZKALNY WIELORODZINNY - prace wewnątrz: ·wykończenia wewnętrzne w zakresie zgodnym z załączoną dokumentacją inwentaryzacji usterek poszczególnych branż tj. : sanitarnej, elektrycznej oraz architektonicznej. ·wymiana zamków oraz dorobienie kluczy (minimum 15 szt. na drzwi D6, 2x79 dla drzwi D1 - mogą to być dwie wkładki góra/dół na jeden klucz, 25szt na pomieszczenia techniczne, 79 szt. do skrzynek na listy, dorobienie kluczy do drzwi wejściowych do pomieszczeń technicznych i do klatki schodowej 2x79 szt. kluczy); ·Zestaw inkasencki; ·Samozamykacze do głównych drzwi wejściowych; ·wykonanie zabudowy (sufitów podwieszanych) w celu przykrycia widocznych instalacji na korytarzu (poziom parteru) wraz z ponownym montażem lamp; II etap obejmuje: 1. BUDYNEK MIESZKALNY WIELORODZINNY – prace elewacyjne: ·należy naprawić wady w elewacji zgodnie z częścią rysunkową (m.in. malowanie, likwidacja wybrzuszeń, spuchnięć, odparzeń, ubytków); ·wykonanie zabezpieczeń dojść i wejść do budynku (klatka A,B,C); ·malowanie istniejących balkonów wraz z wyłożeniem żywicy epoksydowej na ich wierzchu; 2. TEREN WOKÓŁ BUDYNKU ·roboty elektryczne (regulacja studzienek w dół); ·wyrównanie terenów zielonych, w razie konieczności dołożenie humusu (ok.10cm grubości) zasiew trawy (kolor niebieski i różowy zagospodarowania zgodnie z plikiem RYS-1); ·usunięcie konarów, pielęgnacja (przycięcie) istniejących drzew (4 szt.) i krzewów (4 skupiska), z uwagi na okres lęgowy ptaków od 1 marca do 15 października w przypadku konieczności należy uzyskać opinie ornitologiczną sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia np. ornitologa; ·zamontować kosze na śmieci w ilości 4 szt. w okolicach wejść do segmentów budynku oraz 1 na placu zabaw. 3. PLAC ZABAW/ZIELONA SIŁOWNIA ·roboty brukarskie - sprawdzenie nośności podbudowy i punktowe jej uzupełnienie, dołożenie około 5mb obrzeża na terenie siłowni i około 60mb na terenie placu zabaw; ·Montaż urządzeń siłowni w nawierzchni z kostki, ilość oraz rodzaj zgodnie z dokumentacją zgłoszenie robót budowlanych ·Montaż urządzeń zabawowych ilość i rodzaj zgodnie z załączoną dokumentacją zgłoszenia robót budowlanych (rezygnacja z biegacza oraz ławki z prostownikiem pleców) ·odhumusowanie, geowłóknina i dołożenie około 20-25 cm piasku oraz montaż urządzeń placu zabaw; ·ułożenie obrzeża; ·ogrodzenie 60mb z 2 furtkami szerokości 125 cm bez słupka dzielącego; ·wywiezienie śmieci/gruzu/resztek starego ogrodzenia.” Bezpodstawne są więc twierdzenia Odwołującego, że zakres robót dla etapu I i etapu II został nieprecyzyjnie określony. Nawet jeśli w przytoczonym opisie coś jest dla Odwołującego niejasne, powinien wyraźnie wskazać w odwołaniu: co jest niejasne, dlaczego jest niejasne, czego w tym opisie brakuje. Wobec braku skonkretyzowania przez Odwołującego, co nieprecyzyjnego jest ww. opisie podziału robót na etap I i etap II, Izba nie ma podstaw do stwierdzenia w nim jakichkolwiek nieprawidłowości. Ponadto dopiero na rozprawie Odwołujący wskazał, że obecna treść § 4 ust. 1 projektu umowy uniemożliwia wykonawcy właściwe fakturowanie. Należy zatem ponownie wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu, a w treści odwołania Odwołujący nie podniósł kwestii fakturowania. Czym innym jest bowiem „ustalenie podstawy rozliczenia”, o której wspomniano w odwołaniu, a czym innym kwestia wystawiania faktur, która została podniesiona dopiero na rozprawie, zatem w ogóle nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Dodatkowo Odwołujący sprecyzował na posiedzeniu, że wnosząc o zmianę warunków płatności określonych w ww. postanowieniu na: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej”, w istocie chodziło mu o to, aby usunąć z dokumentacji podział robót na etap I i etap II i pozostawić tylko rozliczenie zgodne z ww. żądaniem wskazanym w odwołaniu. W związku z tym, już tylko na marginesie (bo kwestia dotyczy wniosków, nie zarzutów) należy zauważyć, że żądanie usunięcia podziału robót na dwa etapy również w żaden sposób nie zostało wyrażone w odwołaniu, ale nawet jeśli taka była intencja Odwołującego to nie koresponduje ona z proponowaną przez niego zmianą treści § 4 ust. 1 projektu umowy. W szczególności nie wiadomo, kiedy miałaby być wystawiona faktura częściowa, skoro usunięty miałby być podział robót na etapy. Lakoniczne powoływanie się przez Odwołującego (również dopiero na rozprawie) na terminy wystawiania faktur wynikające z przepisów ordynacji podatkowej nadal bowiem nie rozwiązuje kwestii tego, od jakich zdarzeń te terminy miałyby być liczone, skoro nie byłoby podziału robót na etapy. Reasumując, Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu nr 1 pozostawiając go gołosłownym, a ponadto twierdzenie o braku sprecyzowania podziału robót na dwa etapy nie może być uznane za zasadne w świetle treści załącznika nr 1 do SW Z. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało oddalone. Dodatkowo Izba wskazuje, że wniosek odnoszący się do tego zarzutu, zarówno ten sformułowany w odwołaniu, jak i ten sformułowany na posiedzeniu, nie koresponduje z (lakoniczną) argumentacją zawartą w odwołaniu. Zarzut nr 2 § 4 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy: 4.Podstawą do wystawienia faktury będą: 1)protokół odbioru częściowego i końcowego sporządzony na piśmie. 2)dowody potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, to jest potwierdzenie dokonania zapłaty na rachunek podwykonawcy, oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia oraz kopia faktury wystawionej przez podwykonawcę W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robót, których dotyczy dana faktura wystawiona przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podając podstawę prawną tego zarzutu Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp, podczas gdy z art. 513 ustawy Pzp wynika, że odwołanie przysługuje m.in. na czynność zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy, przy czym chodzi tutaj o przepisy ustawy Pzp. Odwołujący natomiast powołał się na art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (który w ogóle nie reguluje kwestii będącej istotą podniesionego zarzutu) oraz art. 6471 § 5 kc bez powiązania ich w jakikolwiek sposób z przepisami ustawy Pzp. Dopiero na rozprawie Odwołujący dodał, że czynność opisana w zarzucie nr 2 stanowi też naruszenie art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc i 58 kc i 89 kc, gdyż kwestionowane w odwołaniu postanowienie projektu umowy zawiera wymóg zależny od warunku przyszłego, niepewnego i rozwiązującego, dlatego postanowienie to jest nieważne. Ponownie należy zatem wskazać, że w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu. Tymczasem kwestia sformułowania przez Zamawiającego wymogu pod warunkiem i związanej z tym ewentualnej nieważności postanowienia umownego nie była w ogóle podniesiona w odwołaniu, zatem jest to nowy zarzut, który nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Wracając natomiast do argumentacji (zarzutu), która była zawarta w odwołaniu, jak też mając na uwadze, że Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji, należy wskazać na art. 437 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Z kolei zgodnie z art. 465 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Z przytoczonych przepisów wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest zapłata należnego wynagrodzenia podwykonawcy, a jeżeli wykonawca nie wywiązuje się z tego obowiązku odpowiedzialność z tego tytułu wobec podwykonawcy ponosi zamawiający. W celu zmniejszenia ryzyka sytuacji, w której wykonawca będzie się uchylał od wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy, zamawiający może przewidzieć kary umowne za takie uchylanie się, jak też może przewidzieć konieczność przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy. Dowody wskazane w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy nie są więc niczym innym jak dowodami, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oczywiste jest bowiem, że wynagrodzenie dla wykonawcy może być wypłacone na podstawie wystawionej faktury i już na tym etapie Zamawiający zamierza zweryfikować, czy spełniony został wymóg dotyczący zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, od którego uzależniona jest zapłata wynagrodzenia wykonawcy. Świadczy o tym pominięta przez Odwołującego treść § 4 ust. 3 projektu umowy, w którym stwierdzono: „W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 2 pkt 2, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu ustalenia wysokości należnej zapłaty podmiotu, któremu płatność się należy”. Tym samym żądanie przez Zamawiającego dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy jest realizacją spoczywającego na Zamawiającym obowiązku wynikającego z art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia prawa. Natomiast żądanie Odwołującego, by usunąć konieczność składania ww. dowodów prowadziłaby do naruszenia ww. przepisu i w istocie ułatwiałaby ewentualne uchylanie się wykonawcy od jego obowiązków wobec podwykonawcy. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 zostało oddalone. Zarzut nr 3 § 1 ust. 5 projektu umowy: 5. Strony wspólnie oświadczają iż wszystkie prace i dostawy, objęte zakresem prac wskazanym w ust 2 i które muszą być wykonane w celu realizacji z najwyższą starannością przedmiotu umowy opisanego w § 1 ust.1 umowy stanowią prace objęte niniejszą umową i żadna z prac i dostaw nie będzie uznana za prace dodatkowe, za które Wykonawcy będzie przysługiwać jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenia oprócz wynagrodzenia opisanego w niniejszej umowie. § 3 ust. 4 i 5 projektu umowy: 1. Strony wspólnie postanawiają że nieprzewidziane przez nie jakiekolwiek prace w tym budowlane wymagane do właściwej, niewadliwej realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 ust.1 niniejszej umowy nie będą stanowić dla Wykonawcy podstawy do zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenie ponad wynagrodzenie przewidziane postanowieniami niniejszej umowy. 2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera ryzyko ryczałtu i jest niezmienne przez cały okres realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów robót budowlanych. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 W odwołaniu Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne ukształtowanie zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego, „które mogą prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z wadliwej dokumentacji projektowej, albowiem Wykonawca nie może dochodzić roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za nieprzewidziane prace, nawet jeśli są one konieczne do właściwej realizacji przedmiotu umowy. Ponadto Wynagrodzenie ryczałtowe pozostaje niezmienne przez cały okres realizacji umowy, co oznacza, że wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, nawet jeśli w momencie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rzeczywistego zakresu i kosztów robót budowlanych. Takie postanowienia, w połączeniu z niekompletnym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co odwołujący także zarzuca w treści niemniejszego odwołania, prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie ma możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Tym samym, Zamawiający obarcza Wykonawcę ryzykiem nie tylko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, ale także oczekuje tym samym od Wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty, np. wynikających z braków w dokumentacji przetargowej”. Dodatkowo Odwołujący powołał się na art. 436 pkt 4 ustawy Pzp i wskazał w pkt II.5. odwołania, że wnosi o „doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w §3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia §18 ust. 2 wzoru umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu sunięcia postanowień §3 ust. 4 i 5 wzoru umowy”. Pomijając osobliwy sposób sformułowania wniosku o „doprecyzowanie przez usunięcie”, przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego uzasadnienia w zakresie kar umownych czy waloryzacji wynagrodzenia (brak podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku robót nieprzewidzianych a waloryzacja wynagrodzenia to nie to samo), zatem nie ma podstaw, by uznać tę część odwołania za zasadną. Ponadto na rozprawie Odwołujący wskazał na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert z uwagi na różną ocenę ryzyka przez różnych wykonawców, ale zarzut ten (argumentacja) w ogóle nie był podniesiony w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu Izby (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do podniesionej na początku kwestii braku podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że to właśnie jest cechą takiego wynagrodzenia, że pozostaje niezmienne bez względu na ilość robót, które okażą się konieczne do wykonania inwestycji objętej umową. Wynika to także z art. 632 § 1 kc, zgodnie z którym jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego różni je od wynagrodzenia kosztorysowego, w którym cena oferty jest w istocie ceną „szacunkową”, a ostateczna wysokość wynagrodzenia zostaje ustalona na podstawie rozliczenia faktycznie wykonanych prac czy zużytych materiałów. Ryzyko związane z niezmiennością wynagrodzenia ryczałtowego ponoszą przy tym obie strony umowy: inwestor ponosi ryzyko, że „przepłaci”, jeśli koszty realizacji inwestycji okażą się mniejsze niż umówione wynagrodzenie, natomiast wykonawca ponosi ryzyko straty finansowej, jeżeli koszty realizacji okażą się większe. Należy przy tym wyjaśnić, że wynagrodzenie ryczałtowe pozostaje niezmienne w zakresie tych robót, które są objęte umową. Natomiast wynagrodzenie to nie obejmuje robót wykraczających poza zakres określony umową. Odrębną kwestią jest zatem podnoszony przez Odwołującego brak możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia ze względu na wady opisu przedmiotu zamówienia. Konieczność wykonania robót dodatkowych z powodu wystąpienia takich wad może być podstawą żądania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.06.2024 r. o sygn. akt II CSKP 1176/22). Aby jednak odwołanie mogło być uznane za zasadne Odwołujący musiałby wykazać, że przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja rzeczywiście jest niekompletna, zawiera braki, niejasności lub sprzeczności. Tymczasem po raz kolejny należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby dokumentacja faktycznie była dotknięta takimi wadami. Nie wskazał też, aby zadawał Zamawiającemu jakiekolwiek pytania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zgłaszał jakiekolwiek uwagi do dokumentacji i aby Zamawiający nie reagował na takie pytania czy zgłoszenia. Twierdzenia Odwołującego w zakresie wadliwości opisu przedmiotu zamówienia są więc ogólnikowe i gołosłowne. Izba nie ma podstaw do nakazywania zamawiającym modyfikacji dokumentów zamówienia wyłącznie na podstawie oświadczenia jednego z wykonawców, że „opis przedmiotu zamówienia je nieprecyzyjny”, jeżeli wady tego opisu nie zostały wskazane i wykazane. Wobec zatem braku wykazania jakichkolwiek wad opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że brak możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia i związane z tym ryzyko wynikające z niepodwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego również nie zostało wykazane. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 zostało oddalone. Zarzut nr 7 (7a, 7b i 7c) W ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił m.in. „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”. W związku z tym Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający dopuścił się istotnego naruszenia prawa poprzez niezgodność dokumentacji: 1)z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) o treści: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych”. Odwołujący podniósł, że określenie „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego” nie istnieje w obowiązujących przepisach, 2)z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.) o treści: „Oprawia się następujące elementy projektu budowlanego: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu; 2) projekt architektoniczno-budowlany; 3) projekt techniczny; 4) załączniki projektu budowlanego: a)opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy, b)oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy - w przypadku drogi krajowej lub wojewódzkiej, c)informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b ustawy”. Odwołujący podniósł, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa, z uwagi na brak jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. 3) z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę. Odwołujący dodał też, że niejednoznaczny, niekompletny i niezgodny z obowiązującymi przepisami sposób sporządzenia dokumentacji skutkuje „nie tylko brakiem precyzyjnych rozwiązań technicznych i projektowych, uniemożliwiającym wykonawcom rzetelne oszacowanie zakresu prac, ryzyka oraz kosztów realizacji zamówienia, ale także niepełnym opisem przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich wymagań technicznych i formalnych, co może prowadzić do błędnej interpretacji zakresu zamówienia przez wykonawców. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja projektowa jest niekompletna, a wykonawcy nie mają pełnej wiedzy o wymaganiach Zamawiającego”. W związku z tym Odwołujący w pkt II.3 i 8 odwołania wniósł o: „3. Uwzględnienie odwołania w całości, uchylenie niezgodnych z przepisami postanowień oraz dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami”, „8. Uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji przetargowej, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami”. Po raz kolejny należy zauważyć, że uzasadnienie Odwołującego sprowadza się do lakonicznego i gołosłownego oświadczenia, że dokumentacja projektowa jest nieprecyzyjna, niekompletna, nie uwzględnia wszystkich wymagań technicznych i formalnych, ale Odwołujący nie wskazuje nawet przykładowo, w których miejscach dokumentacja ta jest nieprecyzyjna i niekompletna, jakich konkretnie wymagań technicznych lub formalnych nie uwzględnia, jakiej wiedzy brakuje w związku z tym wykonawcom ani które informacje w tej dokumentacji mogą prowadzić do jakich błędnych interpretacji. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę na określenie zawarte w tej dokumentacji: „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”, ale nie wskazuje, w jaki sposób brak rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym (poza wskazaną przez niego niezgodnością z przepisami ww. rozporządzeń) wpływa na sposób rozumienia opisu przedmiotu zamówienia czy na późniejszą realizację zamówienia, jakie konkretne skutki się z tym wiążą. Ponadto żądania Odwołującego również nie są jasne. Z jednej strony żąda on uchylenia niezgodnych z przepisami postanowień, ale nawet nie wskazuje, które są to postanowienia (czy np. chodzi tylko o zmianę tytułu „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”?). Z drugiej strony żąda jednak ich dostosowania, uzupełnienia i doprecyzowania, przy czym cały czas nie wiadomo, które konkretnie postanowienia miałyby zostać dostosowane, uzupełnione i doprecyzowane i przede wszystkim nie wiadomo, w jaki sposób. Sformułowanie o „kompletności, jednoznaczności i zgodności z obowiązującymi przepisami” jest pojemne i może być różnie rozumiane, co z kolei mogłoby skutkować wprowadzeniem przez Zamawiającego postanowień, które ponownie okazałyby się sporne i niesatysfakcjonujące dla Odwołującego. Dlatego kolejny raz należy podkreślić, że nie jest rolą Izby domyślać się, o co odwołującemu chodzi, natomiast jest rolą odwołującego opisać i wykazać zasadność swoich zarzutów i żądań w konkretny sposób (zwłaszcza, że w świetle art. 555 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne rozwijanie czy doprecyzowanie zarzutów dopiero w toku postępowania odwoławczego, np. na rozprawie). Wobec zatem braku jakichkolwiek konkretów w zarzucie nr 7 odwołanie w tym zakresie nie mogło być uznane za zasadne i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 8 § 11 ust. 4 projektu umowy: 4. Wraz ze zgłoszeniem o gotowości do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do doręczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach a także między innymi wszelkie atesty, certyfikaty, protokoły (jeżeli są wymagane przepisami prawa). Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia dokumentacji powykonawczej, ale nie sprecyzował, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa. Wskazał też, że: „Zaznaczyć należy, że Przedmiot Zamówienia obejmuje roboty, co do których nie jest wymagane wykonanie dokumentacji powykonawczej, a na pewno nie tak szeroko pojętej jak określono w §11 ust. 4 umowy. Uchybienia formalne wynikające z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (co wykazano w treści odwołania), a także obarczanie Wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, o których mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, prowadzi do niejasności w realizacji zamówienia i może skutkować trudnościami w jego prawidłowym wykonaniu”. Na rozprawie Odwołujący dodał też, że ww. wymóg nie pozwala wykonawcy na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednak, dla których robót nie ma obowiązku sporządzenia dokumentacji powykonawczej, a mimo to Zamawiający jej wymaga, na czym polega wadliwość opisu przedmiotu zamówienia (której w ocenie Izby nie wykazano w treści odwołania) i na czym może polegać związana z tym trudność w realizacji zamówienia. Z kolei brak możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia nie został podniesiony w treści odwołania, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę (art. 555 ustawy Pzp). Ponadto ma rację Zamawiający wskazując, że dokumentacja powykonawcza została zdefiniowana w ustawie Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.). W myśl art. 3 pkt 14 tej ustawy jest to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 zostało oddalone. Zarzuty uwzględnione przez Izbę. Zarzut nr 4a § 12 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w terminie, określonym w § 2 ust. 2 niniejszej umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub naruszenia innych postanowień umownych, Zamawiający ma prawo naliczać kary umowne w następujących przypadkach: 4) w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy. 2. Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy. Odwołujący wniósł o obniżenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 10% wskazując w uzasadnieniu, że obecny górny limit 50% stanowi nadużycie przez Zamawiającego swobody kontraktowej i naruszenie równowagi kontraktowej stron. Odwołujący podniósł, że: „Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców”. Dodał także, że „nadmierne kary umowne mogą skutkować wzrostem oferowanych cen, gdyż wykonawcy, w obawie przed potencjalnymi konsekwencjami, mogą zawyżać swoje oferty, chcąc zabezpieczyć się przed ryzykiem finansowym. W efekcie ograniczenie liczby podmiotów ubiegających się o zamówienie prowadzi do zwiększenia kosztów dla zamawiających. Co więcej, uzyskiwanie przez zamawiających nieuzasadnionych korzyści, zwłaszcza finansowych, może przyczyniać się do dalszego umocnienia ich pozycji jako podmiotów dominujących na rynku”. Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, zgodnie z którą łączna maksymalna wysokość kar umownych, którą zamawiający musi określić w umowie (art. 436 pkt 3 ustawy Pzp) nie może być wyższa niż kara umowna za odstąpienie od umowy. Zrównanie wysokości kary za odstąpienie i limitu kar umownych nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy Pzp bądź kc, a jak wskazano w rekomendacjach Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej: „Wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z maksymalną łączną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 p.z.p.). Zazwyczaj limit ten jest określany również poprzez podanie wartości procentowej. Co do zasady nie powinien być on równy karze umownej za odstąpienie. Do odstąpienia może bowiem dojść również po wykonaniu umowy w znacznej części, w sytuacji, gdy inne kary umowne (np. z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, aby łączna maksymalna wysokość kar umownych przekraczała wysokość kary umownej za odstąpienie w rozsądnym zakresie”. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw, by nakazać Zamawiającemu obniżenie maksymalnej łącznej wysokości kar umownych do 10%, tj. poziomu kary za odstąpienie od umowy. Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych na poziomie 50% jest zbyt wysoki i nieprzystający do praktyki rynku zamówień publicznych. Art. 436 pkt 3 ustawy Pzp nie wskazuje wprawdzie wysokości tego limitu, niemniej jednak należy mieć też na uwadze art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc przewidującym ograniczenie zasady swobody umów, jeżeli treść lub cel stosunku prawnego sprzeciwiają się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Słusznie też wskazał Odwołujący, że nadmierna wysokość kar umownych zniechęca wykonawców do składania ofert i jednocześnie powoduje, że ci którzy zdecydują się złożyć ofertę wkalkulują w jej cenę ryzyko ponoszenia tych kar, co skutkuje wyższymi kosztami, jakie musi ponieść zamawiający. Podobne stanowisko wyraziła w swoich rekomendacjach Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej: „Zastrzeganie kar umownych w nadmiernej wysokości lub za uchybienia nieistotne dla realizacji umowy, prowadzi do złożenia wyższych ofert, uwzględniających ryzyko zapłaty wysokiej kary. Tak zastrzeżone kary umowne generują też poważne ryzyko sporów, co zagraża sprawności realizacji umowy. Kary zgodnej z umową wierzyciel może natomiast nie uzyskać z uwagi na ryzyko miarkowania”. Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą i motywacyjną, ale maksymalna wysokość tych kar nie może być zbyt wysoka w stosunku do wysokości wynagrodzenia i możliwości powstania lub rozmiarów szkody. W szczególności kary umowne, w tym także ich maksymalna łączna wysokość, nie powinny niweczyć wskazanego wyżej celu polegającego na motywowaniu wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Tymczasem określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie znacznie wyższym niż wysokość kary za odstąpienie może skutkować tym, że wykonawcy bardziej będzie się opłacało doprowadzić do odstąpienia od umowy i zapłacić karę niższą (w tym wypadku 10%) niż dążyć do zrealizowania umowy z narażaniem się na karę kilkukrotnie wyższą (w tym wypadku górny limit - 50%). Ponoszone kary umowne powinny być dla wykonawcy odczuwalne, ale nie w stopniu takim, który wobec grożącej mu znacznej straty finansowej może spowodować, że uzna on kontynuowanie umowy za niecelowe. Jak słusznie wskazano w wyroku Izby z dnia 16.10.2020 r. o sygn. akt KIO 2296/20: „kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia”. W niniejszej sprawie Zamawiający uzasadniając przyjęty łączny maksymalny poziom kar umownych – 50% podkreślał brak narzuconego limitu w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, brak tożsamości tego limitu z karą za odstąpienie, ryzyko braku pokrycia ewentualnej szkody w przypadku limitu w wysokości 10% oraz możliwość miarkowania kary umownej. Jak wskazano już wyżej, Izba podziela stanowisko, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie powinna być utożsamiana z karą za odstąpienie i nie musi być z nią równa. Z drugiej strony Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji na temat ryzyka wystąpienia w przypadku tej inwestycji szkody i jej ewentualnych rozmiarów, z której wynikałoby, że maksymalna wysokość kar umownych powinna być aż kilkukrotnie wyższa od kary za odstąpienie. W praktyce rynku zamówień przyjmuje się za zasadny poziom 20% - 30% limitu łącznych kar umownych. Wobec powyższego Izba uznała maksymalną łączną wysokość kar umownych ustalonych przez Zamawiającego na poziomie na 50% za wygórowaną i naruszającą zasadę swobody umów określoną w art. 3531 kc, w szczególności poprzez przerzucenie zbyt dużego ryzyka kontraktowego na wykonawcę, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zarzut nr 4b, 5 i 6 § 2 ust. 3 projektu umowy: 3. Termin zakończenie realizacji przedmiotu umowy oznacza termin zakończenia wszystkich prac objętych przedmiotem umowy, podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń potwierdzającego wykonanie inwestycji, przekazanie dokumentacji o której mowa w § 11 ust 4. § 11 ust. 7, 8, 9 i 10 projektu umowy: 7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 8. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy. 9. W sytuacji wystąpienia okoliczności o których mowa w § 11 ust. 8 umowy Zamawiający umieści w protokole odbioru informacje iż do odbioru nie doszło. 10. Odbiór ostateczny jest dokonywany przez Zamawiającego i przedstawiciela Wykonawcy w formie protokołu odbioru ostatecznego po usunięciu wszystkich wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi. Zwalnia on Wykonawcę ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy dotyczących usuwania wad gwarancji jakości oraz rękojmi. Zarzutom opisanym w pkt 4b, 5 i 6 Odwołujący w petitum odwołania nadał odrębne numery, mimo że dotyczą w istocie tej samej kwestii zasad dokonywania przez Zamawiającego odbioru robót, ale w uzasadnieniu częściowo (w zakresie pkt 5 i 6) opisał je łącznie. Z uwagi na wspólną tematykę wskazaną w pkt 4b, 5 i 6 odwołania, Izba potraktowała to jako jeden zarzut i rozpoznała łącznie. Kwestionując ww. postanowienia umowne Odwołujący stwierdził przede wszystkim, że wbrew art. 647 kc Zamawiający wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad niezależnie od tego czy są to wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie zupełnie uzależnione od woli Zamawiającego i od jego oceny, czy przedmiot zamówienia ma wady. Odwołujący podniósł, że: „Zamawiający przydziela sobie jednostronne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru. Jednocześnie termin odstąpienia został ograniczony wyłącznie do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”. Zamawiający tym samy może według własnego uznania odstąpić od umowy lub wezwać wykonawcę do ponownego wykonania przedmiotu umowy, jeśli w toku odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady. Ponadto w przypadku ujawnienia wad zamawiający może odmówić odbioru końcowego, uznając zgłoszenie gotowości do odbioru za niezasadne, oraz naliczyć stosowne kary umowne m.in., że sankcja w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego, prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy z uwagi na brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego, co skutkuje też nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy i jest sprzeczne z przepisami prawa. (…) Postanowienia umowy wprowadzają zatem „odbiory bezusterkowe”, które są sprzeczne z art. 647 kc, gdyż eliminują obowiązek zamawiającego inwestora do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia”. Odwołujący wskazał też, że sankcja w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy, a brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego skutkuje nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy. Zgodnie z art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten zatem jasno stanowi, że jednym z obowiązków zamawiającego jako inwestora jest dokonanie odebrania obiektu, o ile tylko został on wykonany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Z jednomyślnego w tym zakresie orzecznictwa wynika także, że inwestor może odmówić odebrania robót w sytuacji, gdy są one dotknięte wadami istotnymi. Przy czym za wady istotne uznaje się wady, które powodują, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. Przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20.06.2023 r. o sygn. akt I AGa 202/21 stwierdzono: „Nadto Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela stanowisko, że odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 19. 12. 2019 r., I AGa 523/18). Jeżeli jednak tak daleko usterek nie było (a tak ocenić należy w realiach niniejszej sprawy), to uzasadnione było wyznaczenie terminu do ich usunięcia, a sankcją niedochowania tego terminu mogłaby być kara umowna”. Podobne stanowisko wielokrotnie wyrażała Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z dnia 04.02.2025 r. o sygn. akt KIO 8/25, w którym wprawdzie uznała, że w konkretnym rozpoznawanym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 647 kc, ale jednocześnie wyraźnie stwierdziła, że „Izba podziela w całości rozważania orzecznictwa Sądu Najwyższego jak i Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu, że inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie”. Również w wyroku z dnia 29.02.2024 r. o sygn. akt KIO 408/24 Izba stwierdziła: „Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze”. W przedmiotowej sprawie Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że ze zdania drugiego zawartego w § 11 ust. 7 projektu umowy o treści: „Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej”, wynika że prawo odstąpienia od umowy przysługiwać mu będzie tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zamawiający wskazał: „Interpretacja Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł odstąpić od umowy w razie jakiejkolwiek wady, jest sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu oraz zasadą wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 2 k.c. Postanowienie nie daje Zamawiającemu nieograniczonego prawa odstąpienia, lecz chroni jego interesy wyłącznie w sytuacjach, gdy wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia należyte wykorzystanie przedmiotu umowy”. W ocenie Izby Zamawiający skupia się na jednym zdaniu zawartym w § 11 ust. 7 projektu umowy, natomiast pomija pozostałą treść przytoczonych wyżej postanowień, w których kilkukrotnie pojawia się odniesienie do „wad” bez dookreślenia, że chodzi o wady istotne. W szczególności w zdaniu pierwszym w § 11 ust. 7 mowa jest o odstąpieniu od umowy albo wezwaniu wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy na nowo, jeżeli w toku odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi „wady” przedmiotu umowy. Dopiero w drugim zdaniu tego postanowienia pojawia się termin 14 dni na odstąpienie w przypadku stwierdzenia „wady istotnej”, co można czytać w ten sposób, że tylko w przypadku wystąpienia „wady istotnej” Zamawiający ma ograniczony czas na odstąpienie od umowy. Również w § 11 ust. 8 Zamawiający przewidział daleko idące sankcje, tj. odstąpienie od odbioru końcowego, uznanie niezasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczenie „stosownych” kar umownych, w sytuacji ujawnienia „wad” – przy czym ponownie nie sprecyzowano, że chodzi o wady „istotne”. Wreszcie w § 2 ust. 3 projektu umowy stwierdzono, że termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy następuje m.in. przez „podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, co oznacza, że w istocie Zamawiający dopuszcza tylko odbiór bezusterkowy. Tak sformułowane postanowienia projektu umowy są niezgodne z art. 647 kc i wykładnią tego przepisu, z której jasno wynika, że zamawiający może odmówić dokonania odbioru tylko w przypadku wykonania obiektu niezgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, przy czym chodzi o wady istotne, nie pozwalające na korzystanie z obiektu. Natomiast wystąpienie wad nieistotnych nie może wstrzymywać odbioru i wypłaty wykonawcy wynagrodzenia, może być natomiast obwarowane odpowiednią sankcją za ich nieusunięcie w wyznaczonym terminie. Jedno zdanie w jednym ustępie projektu umowy, gdzie wprowadzono pojęcie „wad istotnych” nie zmienia faktu, że we wszystkich pozostałych postanowieniach Zamawiający posługuje się tylko słowem „wada” i nawet jeśli rzeczywiście intencją Zamawiającego było stosować te postanowienia umowy wyłącznie w przypadku ujawnienia wad istotnych to powinien dokonać korekty projektu umowy tak, by intencji tych nie trzeba się było domyślać i by brak ich wyraźnego wyrażenia w umowie nie stał się przedmiotem sporu na etapie jej realizacji. Konsekwencją niezasadnego posługiwania się przez Zamawiającego w ww. postanowieniach umowy słowem „wada” i „odbioru końcowego bez zastrzeżeń” jest też niezasadność przewidzianych w tych postanowieniach sankcji. W § 11 ust. 8 są to sankcje w postaci: odstąpienia od odbioru końcowego, uznania niezasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego i naliczenia kar umownych, co w sytuacji niedookreślenia także sformułowania „niezasadność zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego”, rodzi podejrzenie, że sankcje te będą nakładane w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek, nawet błahej wady. Podobnie w § 11 ust. 7 wystąpienie jakiejkolwiek wady wiąże się z prawem Zamawiającego do odstąpienia od umowy albo wezwania do wykonania przedmiotu umowy na nowo, przy czym jak wskazano już wyżej Zamawiający ograniczył sobie czasowo prawo nałożenia tylko jednej z tych sankcji, tj. odstąpienia od umowy i tylko w przypadku stwierdzenia „wady istotnej” (jedyne miejsce, gdzie pojawia się pojęcie „wady istotnej”). Z kolei odbiór końcowy „bez zastrzeżeń”, czyli bezusterkowy, wskazany w § 2 ust. 3 projektu umowy oznacza w istocie wstrzymanie wypłaty wykonawcy wynagrodzenia nawet w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Nie można uznać, że wszystkie te konsekwencje i sankcje przewidziane przez Zamawiającego w ww. postanowieniach umowy są zasadne, skoro miałyby być wynikiem niezgodnego z art. 647 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp ujawnienia jakichkolwiek wad i odbioru bezusterkowego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu łącznie w punktach 4b, 5 i 6, jest zasadne, jak też zasadne są żądania Odwołującego przedstawione w pkt II.7. odwołania. Konkluzja do zarzutów nr 4a, 4b, 5 i 6. Izba uznała zarzuty nr 4a, 4b, 5 i 6 za zasadne, ale nie może nakazać Zamawiającemu obniżenia maksymalnej łącznej wysokości kar umownych i zmiany postanowień umownych dotyczących odbioru robót, ponieważ Zamawiający w dniu 12.08.2025 r., tj. po wniesieniu odwołania, ale przed wydaniem przez Izbę orzeczenia, dokonał otwarcia ofert. Tymczasem zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może zmienić treść SW Z tylko przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że po upływie tego terminu Zamawiający nie może dokonać modyfikacji SW Z, w tym projektu umowy (zał. nr 9 do SW Z), zatem nakazanie zmiany § 2 ust. 3, § 11 ust. 7-9 i § 12 ust. 2 projektu umowy przez Izbę byłoby niemożliwe do przeprowadzenia i tym samym niecelowe. W tym stanie rzeczy jedynym wyjściem z sytuacji jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wady powodujące, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu zostały wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie ma w tym przepisie przesłanki związanej z niewłaściwie sformułowanymi postanowieniami SW Z, w tym projektu umowy. Jest to wynikiem braku przeniesienia przez ustawodawcę do nowej ustawy Pzp (obowiązującej od 01.01.2021 r.) odpowiednika przepisu, który istniał w starej ustawie Pzp z 2004 r. i który przewidywał możliwość unieważnienia umowy w przypadku dopuszczenia się przez zamawiającego naruszenia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie może jednak prowadzić do wniosku, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów nie ma możliwości uchylenia czynności zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów prawa tylko dlatego, że dokonał on otwarcia ofert przed wydaniem przez Izbę orzeczenia. Takie podejście zachęcałoby wręcz zamawiających do otwierania ofert po wniesieniu odwołania na postanowienia SW Z a przed rozstrzygnięciem sprawy przez Izbę, gdyż pozwalałoby im zachować niezmienność niezgodnych z prawem postanowień i stawiać zarówno Izbę, jak i wykonawców przed faktem dokonanym. Wobec zatem niedoskonałości art. 457 ust. 1 ustawy Pzp należy sięgnąć do art. 457 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach innych niż wskazane w art. 457 ust. 1 i art. 458 ustawy Pzp można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 kpc. Przepis ten daje możliwość żądania stwierdzenia nieważności umowy na zasadach ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego, w tym m.in. na podstawie art. 58 kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie, że łączna maksymalna wysokość kar umownych określona przez Zamawiającego na poziomie 50% (§ 12 ust. 2 projektu umowy) jest zbyt wysoka i narusza art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, a także że zasady odbioru robót przewidziane w § 2 ust. 3 i w § 11 ust. 7-9 projektu umowy naruszają art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc. Biorąc pod uwagę naruszenia ww. przepisów, cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy oraz cel prowadzenia postępowania odwoławczego przed Izbą, którym jest wyeliminowanie wad postępowania o udzielenie zamówienia na etapie przed zawarciem umowy i doprowadzenie do zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na ilość punktów, w których Odwołujący przedstawił swoje zarzuty w petitum odwołania, w istocie odwołanie zawiera siedem zarzutów: §nr 1 dotyczący płatności przy nieprecyzyjnym określeniu zakresu robót wymaganych do ukończenia I i II etapu, §nr 2 dotyczący uzależnienia wystawienia faktury od złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom, §nr 3 dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego, §nr 4a dotyczący łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, §nr 4b, 5 i 6 dotyczący zasad odbioru robót, §nr 7 dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, §nr 8 dotyczący obowiązku przedłożenia dokumentacji powykonawczej. Spośród ww. siedmiu zarzutów, Izba dwa zarzuty uwzględniła (ponumerowane jako 4a oraz 4b, 5 i 6) i pięć zarzutów oddaliła (ponumerowane jako 1, 2, 3, 7 i 8). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/7, a Odwołujący – w części 5/7. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 17.200 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.914,29 zł (2/7 z 17.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 12.285,71 zł (5/7 z 17.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 13.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 12.285,71 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 4.914,29 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 1.314,29 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (13.600 –12.285,71 = 1.314,29 oraz 3.600 + 1.314,29 = 4.914,29). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 1.315,00 zł. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 1648/22, KIO 1649/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: 1) wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1648/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.4 i 1.5 oraz w całości zarzuty 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 1649/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.5 i 1.6 oraz w całości zarzuty nr 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 Uzasadnienie Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” oraz „ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 378 ustawy Pzp prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 1) „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/009) - KIO 1648/22, 2) „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) - KIO 1649/22. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz. 309211 oraz 309212. Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne. sygn. akt KIO 1648/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 4) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 5) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 4) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej. W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy, 5) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa 1 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 6) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 7) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (...); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} „W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu. Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance szczelnej Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy i formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu nie można było określić na etapie postępowania przetargowego. Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym. Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów i niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej). Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art. 99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”. {ad pkt 6 listy zarzutów} „Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert. Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo (przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1 wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy. Wykonawca podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wedle ostatnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco: (źródło: GUS) Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022, zmiany cen (wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby: Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2021 2021 2022 2022 2022 2022 6,6 7,6 8,3 9,3 10,4 11,0 Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku 8,87 Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6 miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10: 8,87x80%=7,10 Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b). Inaczej mówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacza to, że wynagrodzenie nie ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym sprzed podpisania Umowy. Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023: Maj Czerwiec Lipiec Sierpień Wrzesień Październik Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2022 2022 10,5 10,0 2022 2022 9,5 9,0 2022 8,5 2022 8,0 2022 7,5 6,85 2022 7,2 2023 6,9 2023 2023 6,7 6,5 Wniosek może obejmować wyłącznie 6 miesięcy sprzed daty jego złożenia. Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen Okres Maj 2022 - Październik 2022 nie produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z został uwzględniony. analogicznym miesiącem poprzedniego roku 2023 6,3 Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust. 6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, gdyż: • Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad 20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87: 6,85 < 8,87 x 80% = 7,10 • Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o: ivz = (ivp-ivw)-(ioo-|fi|)% = (MZp - - (100 - |6,85 - 8,87|)% Wz = (Wp- Ww) • (100 - 2,02)% Wz = (% - • 97,98% co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85% w tym okresie. Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące w danym okresie czasu. Zawsze, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości 100) oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły. Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie odnosi się do faktycznych zmian cen. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta. (...) Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych (źródło: ). Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali, kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać niewystarczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku, gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany wynagrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku, która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7 ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 4) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 7) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację. {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego ryzyka, wymaga jedynie staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A. podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i dokumentacji projektowej. Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej wykonawca wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu wykonania umowy (§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji projektowej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla przedmiotowej sprawy. W ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do dodatkowego czasu i wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego, bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie. {ad pkt 6 listy zarzutów} W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439 ustawy Pzp jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów procentowych („większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”. ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5 punktów procentowych występuje istotna różnica. Ponadto zdaniem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi zdarzeniami gospodarczo-politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu. Zamawiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego możliwościom finansowym. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 4 i pkt 5 petitum odwołania, - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. sygn. akt KIO 1649/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz k.c. Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 4) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 5) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 6) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowy, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8, oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 7 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, kosztów realizacji opcji w przedłużonym terminie umowy, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności, podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wykreślenie z § 2 ust. 12 wzoru umowy możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji tj. wykreślenie zdania: Zmiana terminu wykonania Przedmiotu Umowy z § 2 ust. 1 powyżej na podstawie niniejszego ustępu nie rodzi po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń, w szczególności odszkodowawczych ani roszenia o zmianę wynagrodzenia; 4) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 5) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust. 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej; W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy; 6) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa Opis i wyliczenia 1 j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 7) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 8) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (.); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika-z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + IR\)% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. przedstawiła te same okoliczności faktyczne i prawne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22, jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę tj. zarzutu nr 1 i nr 2 odwołania w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 6 odwołania. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądanie nr 1.4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 4) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądania nr 1.5) i 1.6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.6) i żądanie nr 1.8) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 7) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 12) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał argumentację opierającą się na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 4 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 5 i pkt 6 petitum odwołania; - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1648/22 i KIO 1649/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 21.5.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22) i pkt 21.12.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1649/22) cena ofertowa jest ceną ryczałtową i pokrywa wszelkie zobowiązania wykonawcy objęte umową oraz wszystko potrzebne dla właściwego wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1648/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Analogicznie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1649/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Stosownie do brzmienia pkt 4.7. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „Na zakres zamówienia składają się w szczególności: (...) Prace czerpalne - pogłębienie dna akwenu przy nabrzeżu do rzędnej -10,2 mA. Prace czerpalne należy poprzedzić rozpoznaniem saperskim i wydobyciem obiektów niebezpiecznych i potencjalnie niebezpiecznych”. Zgodnie z pkt 5.14.42. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „W trakcie prowadzenia robót budowlanych Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: (.) Wydobycia, przed przystąpieniem do robót czerpalnych i ziemnych, obiektów potencjalnie niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów, ze wszystkich terenów objętych wykonywaniem robót ziemnych i czerpalnych oraz wykonywaniem lub demontażem infrastruktury podziemnej, w tym z terenu określonego na rys.II/01/28 projektu wykonawczego branży hydrotechnicznej. W tym celu Wykonawca opracuje i przedstawi do 40 akceptacji Zamawiającego (Kierownik Projektu) program badań, na bazie którego zlokalizuje, odkryje i zidentyfikuje obiekty potencjalnie niebezpieczne, a następnie przystąpi do ich wydobycia i utylizacji (zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie). Z wymienionych powyżej czynności Wykonawca sporządzi raport potwierdzający oczyszczenie terenu z obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów. Rozpoczęcie prac czerpalnych i robót ziemnych będzie możliwe po zaakceptowaniu raportu przez Zamawiającego”. Zamawiający zawarł we wzorach umów (dla obu postępowań): a) możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy: - w § 4 ust. 1 lit. f) oraz ust. 3 wzoru umowy - „gdy Wykonawca natrafi na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane obiekty archeologiczne lub na niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 4 ust. 1 lit. j) oraz ust. 4 wzoru umowy - „występowania w Porcie Gdańsk nieprzerwanie przez 48 h wiatru o sile 8 w skali Beauforta (sztorm) lub większej, uniemożliwiającego Wykonawcy prowadzenie i wykonywanie jakichkolwiek robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy w sposób prawidłowy i zgodny z Umową, załącznikami do niej, Harmonogramem, przepisami, ze sztuką budowlaną i normami i właściwościami robót i wykorzystywanych materiałów (dalej jako: Nadzwyczaj niekorzystne warunki pogodowe), z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany jest do planowania robót i czynności w taki sposób, aby ich prawidłowe wykonanie, z uwagi na ich technologię i charakterystykę, było możliwe w zaplanowanym okresie (porze roku) i zgodnie ze sztuką budowlaną, normami lub instrukcjami”; b) możliwość zmiany wynagrodzenia: - § 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy - „(.) gdy Wykonawca natrafi na obiekty archeologiczne lub niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 6 ust. 1 lit. i) oraz ust. 4 wzoru umowy - „(.) w przypadku występowania Nadzwyczaj niekorzystnych warunków pogodowych, o których mowa w § 4 ust. 1 lit. j) Umowy”. W § 7 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmiani…

…Sygn. akt: KIO 2107/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg przy udziale wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2107/22 UZASADNIENIE Dnia 12 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej jako: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30 marca 2022 r. udzielonego przez dwóch C. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRSu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy Spichrzów” w ramach zadania: 2 „Rewitalizacja Wyspy Spichrzów w Elblągu - terenu przeznaczonego pod inwestycje Programu Fabryka”, Nr postępowania DZP.271.49.2022.AD, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 147-419565 przez Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp.”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: WARUNEK UDZIAŁU 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób niejasny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozostający z nim w relacji, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w treści ogłoszenia - pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) oraz analogicznie w treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. podczas gdy wykonanie portu żeglarskiego nie zawiera się w przedmiocie zamówienia, a przedmiotem zamówienia są prace polegające na przebudowie nabrzeża rzeki, zatem Zamawiający winien dopuścić wykazanie się przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu doświadczeniem w wykonaniu tego rodzaju prac, tj. robót polegających na przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, jako warunku spełniającego wymaganie proporcjonalności określone art. 16 pkt. 1 oraz 112 ust. 1 ustawy Pzp.. TERMIN REALIZACJI 2. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SWZ (pkt. VI.) i wzorze umowy (§ 3 ust. 1) terminu realizacji zamówienia wynoszącego 24 miesiące od dnia udzielenia zamówienia, z podziałem na zakres I zamówienia (projektowanie) do wykonania w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia oraz zakres II zamówienia (realizacja robót) do wykonania w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, które to terminy są nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, a także na wykonanie robót budowlanych, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania; b) oraz jednocześnie poprzez niezasadne przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z pozyskaniem zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., niezbędnych dla pozyskania pozwolenia na budowę, bez uwzględnienia w postanowieniach dotyczących możliwości zmiany umowy podstaw do zmiany terminu realizacji, zakresu i wynagrodzenia w przypadku zwłoki organów administracji w wydaniu stosownych zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., które skutkować powinny przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. 3. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne przerzucenie na 4 wykonawcę ryzyk związanych z koniecznością wprowadzenia robót zamiennych, niezależnie od przyczyn ich wystąpienia, co do których Zamawiający wprost wyłączył w § 15 ust. 3 wzoru umowy możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, wprowadzając następujące postanowienie: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1.” PODWYKONAWCY 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” podczas gdy wskazane wyżej przepisy wprost wskazują na prawo do złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia, rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający narzuca obowiązek dołączenia oświadczeń (ponownie - zamiast dowodów) wszystkich podwykonawców - zamiast podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 447 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający domaga się w tym postanowieniu kumulatywnie przedstawienia: oświadczenia podwykonawców, oświadczenia wykonawcy oraz potwierdzeń dokonania zapłaty. Kwestionowane postanowienie brzmi: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców”. c) wprowadzenie w § 4 ust. 12 wzoru umowy postanowienia, które pozwala Zamawiającemu na wstrzymanie się z zapłatą całego wynagrodzenia należnego wykonawcy do czasu przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub wykonawcom, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 2 in fine ustawy Pzp takie uprawnienie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie co do kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy brzmi: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” 5. art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z wymaganiami ww. przepisów, a dotyczącymi zasad zgłaszania i zatwierdzania podwykonawców, poprzez rozszerzenie obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi, tj. przyjęcie w treści § 12 ust. 1 wzoru umowy, że: „Do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane lub usługi z podwykonawcą jest wymagana zgoda Zamawiającego” oraz w treści § 12 ust. 5 wzoru umowy, że: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, (...)”, a także przyjęcie analogicznych postanowień, jako konsekwencja ww. w § 12 ust. 8, 9, 10, 11, 12 wzoru umowy, pomimo że ww. przepis ustawy Pzp wymaga zatwierdzenia przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zaś w zakresie umów na dostawy i usługi przewiduje jedynie obowiązek składania ich kopii; 6. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 12 ust. 14 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na doprowadzenie do zmiany umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi, tj. terminu który może być zakreślony dowolnie przez Zamawiającego, nie dłuższego niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty (0,2% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, tj. w szczególności: a) § 18 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg „...od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” - co wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego koncepcji „odbioru bezusterkowego”, a nawet dalej idącego, tj. „bez uwag” czyli Zamawiający nie może mieć żadnych uwag do przedmiot umowy, by go odebrać; b) § 19 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, zatem przyjąć należy że odbiór może nastąpić wyłącznie jeśli przedmiot umowy nie ma żadnych wad, bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten sposób odbioru - przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (§ 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy); c) § 19 ust. 3 wzoru umowy przewiduje: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady dające się usunąć to Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy termin usunięcia wad”, co oznacza że odbiór może być przesuwany nawet w przypadku istnienia wad usuwalnych. Po ich usunięciu Wykonawca powinien uczynić zadość postanowieniom § 19 ust. 4 wzoru umowy, który przewiduje, że „O fakcie usunięcia wad Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót”. Oba ww. postanowienia stoją zdaniem Odwołującego w sprzeczności z treścią § 19 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którego treścią: „Wszelkie czynności podczas dokonywania odbioru jak i terminy wyznaczone na usunięcie wad będą zawarte w protokole odbioru podpisanym przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy” - czyli Zamawiający jednak przewiduje sporządzenie protokołu odbioru, jednak - jak się należy domyślać - bez formalnego potwierdzenia odbioru robót Wykonawcy; d) § 19 ust. 8 wzoru umowy przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, pozwalające mu na obniżenie wynagrodzenia bądź odstąpienie od umowy w przypadku wystąpienia „wad nienadających się do usunięcia”, bez rozróżnienia czy wady te mają charakter istotny czy nieistotny - co daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieusuwalnych wad nawet o charakterze nieistotnym; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. KARA UMOWNA ZA OPÓŹNIENIE 8. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za opóźnienie podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone. Zarzut dotyczy postanowienia § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” LIMIT WYŁĄCZEŃ 9. art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W § 4 ust. 13 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone”, jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. PRZEDSTAWIENIE ZAŚWIADCZEŃ DOT. ZATRUDNIENIA 10. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 438 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 11 ust. 4 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że (.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 2 dni roboczych. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo że brak przedłożenia dokumentów na takie wezwanie obwarowany jest karą w wysokości 500.00 zł za każdy dzień zwłoki, Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. Przedłożenie dokumentów przez Wykonawcę w terminie oznaczonym we wzorze umowy może być niemożliwe z uwagi na konieczność ich pozyskania w stosownych urzędach (np. zaświadczenie właściwego oddziału ZUS). ZABEZPIECZENIE ROSZCZEŃ W OKRESIE RĘKOJMI I GWARANCJI 11. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 453 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z dyspozycją art. 453 ustawy Pzp, przewidujących wydłużenie w stosunku do ustawowego termin obowiązywania zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wady (w § 17 ust. 7 wzoru umowy przewiduje, że zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych musi „.posiadać termin obowiązywania o dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady, z zastrzeżeniem ust. 10. (.)”, podczas gdy przepis art. 453 ustawy Pzp przewiduje że zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jest zwracane nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Ponadto w § 17 ust. 10 wzór umowy przewiduje zaś dodatkowe, ponad ustawowe wymagania dla zwrotu zabezpieczenia, tj.: „W przypadku, gdy w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcą wskazano, że zabezpieczeniem, o którym mowa w ust. 6, pkt. 1) i 2) , jest zatrzymanie części wynagrodzenia z faktur VAT jako kaucji gwarancyjnej zwrot zabezpieczenia nastąpi po złożeniu przez podwykonawcę oświadczenia o zwrocie przez Wykonawcę zabezpieczenia albo złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do zwrotu części lub całości kaucji gwarancyjnej wraz z dokumentami uzasadniającymi te okoliczności”. WALORYZACJA 12. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 24 ust. 1 pkt 2 lit. e) tiret szóste projektu umowy, że „maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia brutto (...)”, to jest poprzez ustalenie limitu waloryzacji wynagrodzenia oderwanego od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy, a przez to uniemożliwiającego dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; UZNANIOWE ODSTĄPIENIE OD UMOWY ZASTRZEŻONE DLA ZAMAWIAJĄCEGO: 13. art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, tj. poprzez sformułowanie w § 21 ust. 5 wzoru umowy w zasadzie dowolnego uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Postanowienie to stanowi: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. tymczasem uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 kc co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: 1. W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wnosi o co najmniej rozszerzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych i umożliwienie wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, które to będzie wymaganiem spełniającym warunek proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący proponuje następującą zmianę: a) treści ogłoszenia w punkcie III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe gdzie wskazano, że : Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wskazano: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a) wzoru umowy w zakresie § 3 ust. 1, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „1. Ustala się następujące terminy wykonania zamówienia: 1) rozpoczęcie: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 2) zakończenie: - 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia - w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, w tym: - ETAP I obejmujący wykonanie robót zakresu II zamówienia, dla których wartość wynagrodzenia za wykonane roboty łącznie z wartością wynagrodzenia za wykonanie zakresu I zamówienia będzie wynosić nie więcej niż 50% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w terminie do dnia .........” b) SWZ w zakresie pkt. VI. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: data rozpoczęcia: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia- w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. c) a także, mając na uwadze zarzut przerzucania na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z pozyskiwaniem pozwoleń, zezwoleń i zgód Odwołujący wnosi o: uzupełnienie katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód, np. poprzez dodanie po dotychczasowej treści kolejnego tiret w brzmieniu:„- w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydawaniu właściwych pozwoleń, zezwoleń lub zgód, w szczególności tych o których mowa w § 1 ust. 3 pkt. 1) lit.h), i), j) umowy” 3. Jednocześnie w tym miejscu, mając na względzie zarzut dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych, Odwołujący wnosi o zmianę w § 15 ust. 3 wzoru umowy i przewidzenie możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych, to jest wprowadzenie następującej zmiany: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1., zgodnie z treścią § 24 ust. 1 pkt. 1) Umowy.” 4. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: dokonanie stosownych zmian w § 4 wzoru umowy i doprowadzenie go w ww. zakresie do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Dowodami mogą być w szczególności: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia Wykonawcy, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców.” c) w § 4 ust. 12 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. W zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Odwołujący wnosi o dokonanie stosownych zmian w § 12 wzoru umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp. W ocenie Wykonawcy zmiana powinna polegać w szczególności na wykreśleniu odniesień do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 12 (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). § 12 ust. 12 wzoru umowy powinien w ocenie Odwołującego obejmować regulacje, zgodnie z którymi wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy, której 12 przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych (zgodnie z art. 464 ust. 8 ustawy Pzp). 6. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo - wnosimy o dokonanie zmiany § 12 ust.14 wzoru umowy poprzez wydłużenie terminu do co najmniej 7 dni - postanowienie mogłoby brzmieć: „W przypadku, o którym mowa w ust. 12, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 6, Zamawiający poinformuje o tym Wykonawcę i wezwie go do doprowadzenia do zmiany tej umowy w zakreślonym terminie, nie krótszym niż 7 dni dłuższym niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. 7. W zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: wnosimy o: a) dokonanie zmiany w § 18 ust. 2 wzoru umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia: „Okres gwarancji jakości dla robót i usług wynosi..........miesięcy licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag ) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” b) dokonanie odpowiednich zmian w § 19 wzoru umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy, na przykład w następujący sposób: § 19 ust. 2 wzoru umowy: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”. § 19 ust. 3 wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone nieistotne wady dające się usunąć to zostaną one wskazane w protokole odbioru końcowego, wraz z odpowiednim terminem na ich usunięcie, nie krótszym niż 14 dni. W przypadku jeśli w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wady istotne, to jest takie które uniemożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy odpowiedni termin usunięcia wad nie krótszy niż 14 dni.” § 19 ust. 4 wzoru umowy: „O fakcie usunięcia wad istotnych Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót.” § 19 ust. 8 wzoru umowy: „W przypadku stwierdzenia podczas odbioru, wystąpienia wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może: 1) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie na podstawie protokołu sporządzonego przez obie strony, jeżeli wady te nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy, 2) w przypadku występowania wad istotnych - odstąpić od umowy lub jej niezrealizowanej części, albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” 8. W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: dokonanie zmiany w § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”, tj. „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” 9. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: wnosimy o dokonanie zmiany § 4 ust. 13 wzoru umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone. Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”, 10. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: wnosimy o dokonanie zmiany § 11 ust. 4 in fine wzoru umowy poprzez wskazanie realnego, możliwego przez Wykonawcę do dotrzymania terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że „(.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 7 dni 2 dni roboczych.” 11. W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Odwołujący wnosi o dostosowanie wzoru umowy w jej § 17 do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności poprzez: a) w § 17 ust. 7 wzoru umowy wskazanie, że zabezpieczenie ma „(.) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady., z zastrzeżeniem ust. 10 b) wykreślenie § 17 ust. 10 wzoru umowy jako wymagania niezgodnego z przepisami prawa i wykraczającego poza uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Odwołujący zwraca się o dokonanie zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste wzoru umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia:„- maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy z dnia jej zawarcia”. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy, Odwołujący wnosi o zmianę wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 21 ust. 5 wzoru umowy jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne, ewentualnie o zmianę brzmienia postanowienia w sposób, który zapewni że uwagi Zamawiającego do zachowania jakości robót dotyczyć będą wyłącznie wystąpienia wad istotnych, a prawo do odstąpienia od umowy obwarowane będzie koniecznością uprzedniego wezwania Wykonawcy do naprawienia naruszeń, w odpowiednim, to jest realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie. Przykładowo zmiany mogłyby wyglądać następująco: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia jest obarczony wadami istotnymi nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do wezwania uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”z 02 sierpnia 2022 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. (za pomocą platformy zakupowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwany dalej: „NDI S.A. z siedzibą w Sopocie” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 sierpnia 2022 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na mocy pełnomocnictwa notarialnego z 11 sierpnia 2022 r. udzielonego z kolei przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Stwierdził, że: „(...) Zamawiający na postawie art. 522 ust 1. Ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wnosi: - na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o umorzenie postępowania odwoławczego, - na podstawie § 9 ust 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden Wykonawca, w związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. (...) Odnosząc się do żądań Odwołującego: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez rozszerzenie warunku i umożliwienie Wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia : Zamawiający dokona zmiany terminu realizacji zamówienia zgodnie z propozycją Wykonawcy, tj.: data rozpoczęcia: zakres I zamówienia - data udzielenia zamówienia zakres II zamówienia - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: zakres I zamówienia - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Ponadto Zamawiający dokona uzupełnienia katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) projektu umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód oraz umożliwi zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 3. w zakresie zarzutu dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych: Zamawiający dokona zmiany § 15 ust. 3. projektu umowy i przewidzi możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 4. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: Zamawiający usunie zapisy dot. składania oświadczeń, o których mowa § 4 ust. 7. oraz § 4 ust. 11.projektu Umowy i dokona zmian w kwestionowanych zapisach projektu Umowy: - zmiana w § 4 ust. 7. projektu Umowy: „7. Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót.” - zmiana w § 4 ust. 11. projektu Umowy: „11. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych.” Zamawiający zmieni zapis w § 4 ust. 12. projektu Umowy dotyczący wstrzymania się z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane na: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. w zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Zamawiający dokona stosownych zmian w § 12 projektu Umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust.1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności usunie z projektu Umowy odniesienia do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1., 5., 8.- 12. (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). 6. w zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo: Zamawiający wydłuży termin na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo, o którym mowa § 12 ust. 14. projektu Umowy do co najmniej 7 dni. 7. w zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: Zamawiający dokona zmiany w § 18 ust. 2. projektu Umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”. Zamawiający dokona również zmian w § 19 projektu Umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy. 8. w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: Zamawiający dokona zmiany § 20 ust. 1. pkt. 1) projektu umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”. 9. w zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: Zamawiający dokona zmiany § 4 ust. 13. projektu umowy poprzez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 10. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: Zamawiający przedłuży termin na przedłożenie oświadczeń lub dokumentów przez Wykonawcę w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, o którym mowa § 11 ust. 4.projektu Umowy z 2 dni roboczych na 7 dni. 11. w zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Zamawiający dokona zmian w zakresie zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady poprzez: a) wskazanie w § 17 ust. 7. projektu Umowy, że zabezpieczenie ma „(...) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady. (...)” b) usunięcie § 17 ust. 10. projektu Umowy. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Zamawiający dokonana zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste projektu Umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy: Zamawiający dokona zmiany § 21 ust. 5. projektu Umowy w sposób by odstąpienie od umowy było oceniane przez pryzmat art. 647 Kodeksu cywilnego. Ponadto Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego przedłuży termin na naprawę naruszeń. Zamawiający § 21 ust. 5. projektu Umowy zmieni w sposób następujący: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia nie jest wykonywany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę do wezwania Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy." (...)”. Odpowiedź została podpisana przez Prezydenta Miasta Elbląga. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba z uwagi na brak podstawy prawnej nie mogła zasądzić kosztów opłaty skarbowej poniesionych przez Odwołującego. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 1653/23, KIO 1676/23 WYROK z dnia 27czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 9 i 12 czerwca 2023 roku przez wykonawców: 1)I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Odwołujący) – sygn. akt KIO 1653/23; 2)STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie(Odwołujący 1) – sygn. akt KIO 1676/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1676/23, po stronie Odwołującego 1 orzeka: I. 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1653/23 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian opisu przedmiotu zamówienia, w tym postanowień Programu Funkcjonalno - Użytkowego, poprzez wprowadzenie zapisów dopuszczających zaoferowanie nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (Full Pur) ​ z wypełnieniem EPDM; b)ujednolicenie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanie, że grubość nawierzchni musi mieścić się w przedziale 13-14 mm; c)wykreślenie wymagania, z którego wynika, że Zamawiający wymaga zaoferowania „nawierzchni bieżni – prefabrykowanej, nawierzchni kauczukowej z rolki o gr. (…) warstwy wierzchniej teksturowej min. 6 mm – kolor czerwony”. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisów od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Rzeszów z siedzibą w Rzeszowiena rzecz - Odwołującego - I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. II. 1.umarza w części postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1676/23 z uwagi na wycofanie zarzutów 1-3 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje Zamawiającemu zmianę istotnych postanowień umownych przez dostosowanie wzoru umowy przez wprowadzenie postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji, g​ dy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone ​ protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z dzieła); 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Rzeszów z siedzibą w Rzeszowiena rzecz - Odwołującego STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowiekwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1626/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa Podkarpackiego Centrum Lekkoatletycznego p​ rzy ul. Wyspiańskiego w Rzeszowie”. Numer ogłoszenia o zamówieniu 328704-2023-PL (Dz.U./S S105), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02 czerwca 2023 r. Sygn. akt 1653/23 Dnia 9 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2022 r., poz. 1710 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie złożył Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu dokumentów zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: - w sposób ograniczający uczciwą konkurencję poprzez ukształtowanie PFU w ten sposób, że uniemożliwiono zaprojektowanie oraz wykonanie nawierzchni innej niż nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa MONDO, co uniemożliwia złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną poliuretanową typu full pur lub jakąkolwiek inną nawierzchnią kauczukową, - w sposób, który umożliwia zaoferowanie wyłącznie nawierzchni jednego producenta t​ j. MONDO bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi, a co za tym idzie naruszenie konkurencyjności z uwagi na ograniczenia do jednego produktu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - poprzez postawienie ograniczających wymogów w zakresie nawierzchni w sposób niezapewniający najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia, tj. PFU ​ zakresie rodzaju nawierzchni w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez postawienie w wymagania, że możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, co uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie wymogów nawierzchni w ten sposób, ż​ e prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni MONDO, co powoduje, że doszło do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, braku możliwości ubiegania się o zamówienie Odwołującemu, który oferuje nawierzchnię kauczukową innego producenta lub nawierzchnię poliuretanową typu FullPur, które również gwarantują uzyskanie oczekiwanej przez Zamawiającego klasy obiektu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu modyfikację brzmienia PFU w zakresie możliwych do zaprojektowania i wykonania rodzajów nawierzchni, które gwarantują uzyskanie przez wybudowany obiekt wymaganej klasy obiektu, tj.: - dopisanie na str. 38 PFU w części dotyczącej rodzaju nawierzchni – nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (tzw. full pur) z wypełnieniem EPDM, - wykreślenie wymagania zawartego na str. 39 PFU o treści „nawierzchnia bieżni – prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa z rolki o gr. podstawowej 14 mm, warstwy wierzchniej teksturowej min. 6 mm – kolor czerwony”. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Po analizie treści dokumentacji zamówienia Odwołujący stwierdził jednak, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwił zainstalowanie na obiekcie stanowiącym przedmiot zamówienia jakiejkolwiek innej nawierzchni niż nawierzchnia MONDO. W konsekwencji w sytuacji, gdy treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesiono w ustawowym terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający wskazał, że celem postępowania jest wybudowanie Stadionu Lekkoatletycznego kategorii IIIA z możliwością rozgrywek piłki nożnej na poziomie ekstraklasy, wraz z zapleczem treningowym oraz organizacją imprez kulturalnych. Zamawiający wskazał przy tym, że szczegółowy zakres i​ wielkość inwestycji określa Program Funkcjonalno-Użytkowy. Program Funkcjonalno-Użytkowy na str. 38 wskazuje, że Zamawiający wymaga zaprojektowania i wykonania na obiekcie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej: „rodzaj nawierzchni – syntetyczna, posiadająca certyfikat WA91) prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa”. Na kolejnej stronie (s. 39 PFU) Zamawiający wskazuje przy tym, że nawierzchnia ma posiadać grubość 14 mm oraz, że warstwa wierzchnia ma mieć min. 6 mm. Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający ukształtował PFU w ten sposób, ż​ e ograniczył zarówno rodzaj nawierzchni tylko do jednego rodzaju, tj. nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej (wykluczając nawierzchnię typu full-pur), ale i w ramach nawierzchni kauczukowych wskazanymi parametrami grubości ograniczył konkurencję wskazując na jeden produkt – nawierzchnię typu MONDO. Jest to o tyle niespójne, że na str. 38 PFU Zamawiający wskazał, że płytę stadionu należy projektować i wykonać zgodnie z koncepcją programowo przestrzenną oraz zgodnie z​ wytycznymi PZLA – a żaden z tych dokumentów nie ogranicza rodzaju nawierzchni wyłącznie do nawierzchni kauczukowej. Koncepcja programowo-przestrzenna (załącznik nr 8 do PFU) w opisie technicznym na str. 20 wprost wskazuje, że stadion kat. III powinien posiadać nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową lub nawierzchnię poliuretanową z pełnego poliuretanu. Ponadto, Zamawiający udostępnił również załącznik nr 19 do PFU w postaci dokumentu autorstwa T. M. pn. Nawierzchnie syntetyczne, gdzie na str. 57 wskazano, że zgodnie z instrukcjami IAAF i postanowieniami Zarządu PZLA możliwe jest wykonanie nawierzchni bieżni i rozbiegów z nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu (full PUR). Również cytowana przez Zamawiającego uchwała PZLA nr 44/2020 na str. 4 wskazuje na dopuszczenie obu typów nawierzchni. Żaden z powoływanych przez Zamawiającego dokumentów nie określa zatem, że przy stadionie kat. III powinna zostać wykonana tylko nawierzchnia kauczukowa – wręcz przeciwnie, każdy z dokumentów jednakowo dopuszcza zarówno nawierzchnię kauczukową, jak i nawierzchnię poliuretanową z pełnego poliuretanu. W konsekwencji niezrozumiały dla Odwołującego jest powód ograniczenia rodzajów nawierzchni tylko do jednego, z​ wykluczeniem nawierzchni poliuretanowej. Co również istotne Ministerstwa Sportu i Turystyki wydało wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej (Departament Infrastruktury Sportowej. Warszawa, Luty 2022). Na dokument ten powołuje się sam Zamawiający na str. 39 PFU. Dokument ten stanowi również załącznik nr 12 do PFU. W opracowaniu tym Ministerstwo Sportu wskazało najczęściej stwierdzane wady dokumentacji nawierzchni, które to dokładnie powielił Zamawiający w tym postępowaniu. Ministerstwo wskazało bowiem, że parametry nawierzchni powinny być ustalone najlepiej ​ taki sposób, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów – str. 16 dokumentu. Mimo wytycznych w samego Ministerstwa Zamawiający w postępowaniu dokonał sprzecznego z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia, bowiem wykluczył możliwość zaoferowania nawierzchni poliuretanowej, zaś w ramach nawierzchni kauczukowej poprzez ustanowienie parametrów dotyczących grubości dopuścił wyłącznie jedną nawierzchnię (​ typu MONDO). Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie zapisów PFU jest sprzeczne z​ obowiązującymi zasadami wynikającymi z regulacji dotyczących budowy obiektów lekkoatletycznych. Zamawiający wbrew tym regulacjom uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu. Na rynku istnieją bowiem inne nawierzchnie niż nawierzchnia opisana przez Zamawiającego, tj.: - nawierzchnie poliuretanowe typu full pur - certyfikowane, najwyższej jakości, posiadające wszelkie wymagane dokumenty i certyfikaty, zainstalowane na szeregu różnych obiektów o​ najwyższej jakości, - inne nawierzchnie kauczukowe, które jednak nie spełniają jedynego wymagania jakie postawiono w PFU, czyli konieczności posiadania grubości podstawowej 14 mm i warstwy wierzchniej tekturowej min. 6 mm (takie parametry posiada tylko nawierzchnia kauczukowa MONDO - inne produkty, zgodnie z wymogami World Athletics mają grubość min. 13 mm, a​ zatem tym jednym parametrem dopuszczono wyłącznie nawierzchnię MONDO). Użycie tych nawierzchni pozwala na uzyskanie przez Zamawiającego kategorii obiektu sportowego III według PZLA (co jest celem postępowania), a zatem niedopuszczenie tych nawierzchni jest jawnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu wprowadził zaś wymagania ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki czy World Athletics, ani jakichkolwiek innych dokumentów czy regulacji branżowych. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane). W tym postępowaniu Zamawiający zawęził rodzaj nawierzchni wyłącznie do nawierzchni kauczukowej, a w ramach tego wyłącznie do nawierzchni „Mondo”, która jest jedyną tego typu nawierzchnią dostępną na polskim rynku, która spełnia wymagania postawione w SW Z. Mimo że Zamawiający nie używa wprost nazwy tego produktu w treści SW Z, to jednak w praktyce tylko ta jedna nawierzchnia może być w tym postępowaniu zaoferowana. Pomimo opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt (nawierzchnię Mondo) Zamawiający nie zrealizował obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Nawet jeśli na rynku istniałoby kilku różnych Wykonawców, którzy oferują nawierzchnię Mondo, to zasada konkurencyjności nie jest zachowana, bowiem naruszenie konkurencyjności polega na dopuszczeniu przez Zamawiającego tylko jednego produktu - jednego systemu nawierzchni. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub Wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku Wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Zasadniczym obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb (tak wyrok KIO 1066/20, KIO 802/20). W postępowaniu potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie stadionu, który otrzyma certyfikat III kategorii według PZLA. Gwarantują to zarówno inne nawierzchnie kauczukowe występujące na rynku, jak i nawierzchnie Full PUR, które spełniają wszelkie wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i wielokrotnie otrzymały pozytywną opinię PZLA potwierdzoną wystawionym certyfikatem kat. III. W konsekwencji wykluczenie innych nawierzchni z postępowania jest jawnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. O jakości nawierzchni świadczy również to, że obiekty z innymi nawierzchniami (niedopuszczonymi przez Zamawiającego w tym postępowaniu) posiadają certyfikat Class 1. Jest to najwyższy certyfikat w branży nawierzchni sportowej świadczący o najwyższej jakości. Na obiektach z takim certyfikatem mogą być przeprowadzane imprezy o najwyższej randze, o czym świadczy sama aktualna uchwała PZLA nr 72 – Kategorie stadionów lekkoatletycznych. Posiadanie certyfikatu Class 1 na całym świecie pozwala na to, aby obiekt mógł starać się o przyznanie organizacji międzynarodowych zawodów – nie mówimy zatem o lokalnych zawodach, czy mistrzostwach, a o największych międzynarodowych imprezach lekkoatletycznych. Nie jest tak, że takie wymagania spełnia tylko nawierzchnia MONDO, bowiem certyfikat Class 1 posiada szereg różnych nawierzchni – w tym nawierzchni poliuretanowych typu full-pur, które Zamawiający powinien dopuścić w postępowaniu. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający może oczywiście żądać i​ oczekiwać od Wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (KIO 79/11), jak również w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione jest on uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych Wykonawców. W tej sprawie jasno określonym w dokumentach zamówienia celem tego postępowania jest budowa obiektu kat. III, a zatem niewątpliwie Zamawiający powinien dopuścić do postępowania nawierzchnie, które pozwolą mu spełnić ten cel. Modyfikacja SW Z w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników, bowiem również nawierzchnia poliuretanowa typu full-pur czy inna nawierzchnia kauczukowa niż nawierzchnia MONDO pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie obiektu najwyższej jakości – w tym uzyskanie certyfikatu kat. III. Mając na uwadze powyższe Odwołujący uważał, że złożenie odwołania jest konieczne, w konsekwencji wnosząc o jego uwzględnienie. Sygn. akt KIO 1676/23 Dnia 12 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący 1”. Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), ​ tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy w Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: PROWADZENIE PRAC NA CZYNNYM OBIEKCIE 1.naruszenie art. 16 pkt. 1) – 3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc poprzez wskazanie we wzorze w umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, w § 12 ust. 22 że: Roboty wykonywane będą na czynnym obiekcie i Wykonawca zobowiązany jest prowadzić prace w sposób umożliwiający wykonywanie statutowych zadań użytkownika obiektu przez cały okres prowadzenia robót. Wobec powyższego teren budowy, na którym będą prowadzone roboty budowlane powinien być zabezpieczony w sposób umożliwiający prawidłowe i bezpieczne użytkowanie obiektu, podczas gdy z zakresu prac opisanego ​ PFU wynika, że aktualnie funkcjonujący obiekt ma podlegać rozbiórce, a przedmiotem zamówienia jest budowa w nowego obiektu, spełniającego wymagania PFU. Wobec powyższego w trakcie prowadzenia robót o zakresie opisanym w PFU nie będzie możliwości wykonywania statutowych zadań użytkownika obiektu. Opis przedmiotu zamówienia dokonany jest zatem w sposób wzajemnie się wykluczający, sprzeczny i niejasny. Dodatkowo, stawiając we wzorze umowy przedmiotowe wymaganie umożliwienia użytkowania obiektu Zamawiający stawia wykonawcom zadanie niemożliwe do wykonania (niemożliwość świadczenia); WYMAGANIA DLA UMÓW Z PODWYKONAWCAMI 2.naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 ustawy Pzp, art. 464 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 465 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 6471 § 1 i 3 kc, w zakresie w jakim w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując ​ § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy, że: umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień dotyczących w dokonywania przez Wykonawcę zatrzymań (zmniejszeń) wynagrodzenia, co może prowadzić do takiej interpretacji, która uniemożliwiać będzie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. Odwołujący 1 podkreślił, że stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający ​ sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z w przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, do dodatkowo pozostaje ​ sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach w z​ podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców; ODSTĄPIENIE – DOWOLNY WARUNEK I BRAK WEZWANIA 3.naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez sformułowanie w § 4 ust. 5 wzoru umowy (​ i powiązanych z nim ust. 4 i 6 tego paragrafu) uprawnienia do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w następującej sytuacji: Trzykrotne odnotowanie przez Zamawiającego faktu wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy; podczas gdy tak sformułowane uprawnienie do odstąpienia nie wskazuje, że do odstąpienia może dojść wyłącznie ​ przypadku wystąpienia istotnych niezgodności z harmonogramem, skutkujących, w n​ p. brakiem możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie. Dodatkowo postanowienie w żaden sposób nie wskazuje, że Zamawiający wezwie uprzednio wykonawcę do naprawy naruszeń przed zastosowaniem sankcji w postaci odstąpienia od umowy, a stanowi wyłącznie o „odnotowaniu” tego faktu przez Zamawiającego, co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy. Narusza t​ o obowiązek lojalności kontraktowej ze strony Zamawiającego i obowiązek współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. ODBIÓR DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ TYLKO BEZ WAD I BRAKÓW 4.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 643 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy w odbioru dokumentacji projektowej w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub braków, co wyraża się w sformułowaniu § 15 ust. 4 pkt. 6) – 8) wzoru umowy w następujący sposób: 6)Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego w terminie 10 dni roboczych, licząc od dnia jego przekazania, a w przypadku stwierdzenia wad lub braków ​ opracowaniu projektowym odmówi odbioru i wezwie Wykonawcę do usunięcia wad lub braków, w terminie wyznaczonym w przez Zamawiającego, 7)z przeprowadzonych czynności odbioru spisany zostanie protokół odbioru częściowego, 8)w razie nieusunięcia wad lub braków opracowania projektowego w terminie, o którym mowa w pkt 6, pomimo uprzedniego wezwania, Zamawiający może od umowy odstąpić; odstąpienie powinno być dokonane na piśmie, w terminie 60 dni od upływu terminu do usunięcia wad; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego w przypadku umowy o dzieło (wykonanie prac projektowych) do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś ​ przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy (dokumentacji projektowej) z wadami nieistotnymi w Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Odwołujący 1 wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany załącznika nr 1 do SW Z – Projekt umowy poprzez: 1.w zakresie zarzutu dotyczącego sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia i​ wymagania od wykonawców spełnienia świadczenia niemożliwego - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i pozostałych wymagań przedmiotowego przetargu i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 12 ust. 22 wzoru umowy w całości; 2.w zakresie zarzutu dotyczącego ingerencji w treść umów wykonawcy z​ podwykonawcami/dalszymi podwykonawcami - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy w całości; 3.w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego sformułowania podstawy do odstąpienia ​ przypadku odnotowania przez Zamawiającego naruszeń harmonogramu, bez wskazania że chodzi o istotne w naruszenia i bez konieczności wezwania przez Zamawiającego do naprawy naruszeń - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 4 ust. 5 wzoru umowy i związanego z nim § 4 ust. 6 wzoru umowy, ewentualnie - dokonanie modyfikacji postanowień § 4 ust. 4, 5 i 6 wzoru umowy w taki sposób, b​ y zapewnione zostało, że odstąpienie będzie możliwe wyłącznie w przypadku wystąpienia istotnych naruszeń harmonogramu oraz poprzedzone będzie wezwaniem Wykonawcy do naprawy naruszeń, na przykład w następujący sposób: 4.W razie wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z​ harmonogramem Zamawiający odnotuje ten fakt w protokole narady koordynacyjnej lub ​ innej formie pisemnej i poinformuje o tym Wykonawcę, wzywając go do naprawienia naruszeń w odpowiednim, nie w krótszym niż 7 dni terminie. 5.Trzykrotne odnotowanie przez Zamawiającego faktu wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy w istotny sposób niezgodnie z harmonogramem uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy, pod warunkiem że Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do naprawy naruszeń w odpowiednim, nie krótszym niż 7 dni terminie, ​ a Wykonawca pomimo upływu terminu nie naprawił naruszeń. 6.Odstąpienie, o którym mowa w ust. 5, powinno być dokonane na piśmie, w terminie do 30 dni od dnia bezskutecznego upływu terminu wskazanego w trzecim wezwaniu do naprawy naruszeń. 4.w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia uprawnienia Zamawiającego do odbioru dokumentacji projektowej wyłącznie bez wad i braków - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (​ które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z dzieła). Zmiana taka mogłaby polegać na wprowadzeniu do istniejących postanowień Projektu umowy na przykład następujących zmian: 6)Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego w terminie 10 dni roboczych, licząc od dnia jego przekazania, a w przypadku stwierdzenia wad lub braków ​ opracowaniu projektowym Zamawiającemu przysługiwać będą następujące uprawnienia: w a)w przypadku wad lub braków o charakterze nieistotnym Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego i w protokole odbioru częściowego Strony określą odpowiedni termin na usunięcie wad lub braków, nie krótszy jednak niż 14 dni; b)w przypadku wad lub braków o charakterze istotnym (tj. uniemożliwiającym korzystanie z opracowania projektowego w sposób zgodny z przeznaczeniem) Zamawiający ma prawo odmówić odbioru i wezwać Wykonawcę do usunięcia istotnych wad lub braków, ​ odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni w 7)z przeprowadzonych czynności odbioru spisany zostanie protokół odbioru częściowego, 8)w razie nieusunięcia wad lub braków opracowania projektowego o charakterze istotnym (tj. uniemożliwiającym korzystanie z opracowania projektowego w sposób zgodny z​ przeznaczeniem) w terminie, o którym mowa w pkt 6, pomimo uprzedniego dodatkowego wezwania, Zamawiający może od umowy odstąpić; odstąpienie powinno być dokonane na piśmie, w terminie 60 dni od upływu terminu do usunięcia wad. Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący1 jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w projekcie umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Między dokumentami przekazanymi występują sprzeczności, które powodują że opis przedmiotu zamówienia sformułowany jest w sposób niezgodny z wymaganiami ustawy Pzp i które mogą uniemożliwić potencjalnemu wykonawcy zrealizowanie zamówienia. Ponadto Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, a​ mogące w przyszłości znacząco utrudnić pozyskanie zabezpieczeń od podwykonawców. Zamawiający wprowadził również do wzoru umowy postanowienia, pozwalające mu na odmowę odbioru opracowania projektowego w sytuacji występowania jakichkolwiek wad, c​ o stoi w sprzeczności z przepisami prawa cywilnego i linią orzeczniczą, która wskazuje że takie uprawnienie może występować wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych dzieła. Skoro treść SW Z i załączonego do niego Projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący 1 ma interes w złożeniu odwołania i​ w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy i PFU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE w dniu 02 czerwca 2023 r., zatem odwołanie wniesiono w ustawowo wymaganym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący 1 podkreślił, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15). Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny ​w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie ( tak wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, i​ ż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. PROWADZENIE PRAC NA CZYNNYM OBIEKCIE Odwołujący 1 zauważył, że pomiędzy dokumentami przekazanymi przez Zamawiającego występuje istotna sprzeczność, która uniemożliwia realizację robót w sposób spełniający wymagania Zamawiającego. W warunkach umowy w § 12 ust. 22 wśród zobowiązań wykonawcy znalazło się następujące wymaganie: „Roboty wykonywane będą na czynnym obiekcie i Wykonawca zobowiązany jest prowadzić prace w sposób umożliwiający wykonywanie statutowych zadań użytkownika obiektu przez cały okres prowadzenia robót. Wobec powyższego teren budowy, na którym będą prowadzone roboty budowlane powinien być zabezpieczony w sposób umożliwiający prawidłowe i bezpieczne użytkowanie obiektu.” Powyższe wymaganie nie jest powtórzone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), natomiast stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, postawionymi przed wykonawcami w tym dokumencie. Już sam tytuł zamówienia wskazuje, że zakres zadania polega na budowie Podkarpackiego Centrum Lekkoatletycznego. Przedmiotem zamówienia nie jest remont, przebudowa czy modernizacja, która być może mogłaby pozwalać na jednoczesne wykonywanie niektórych zadań statutowych przez użytkownika obiektu. W pkt. 2.3 PFU określając zakres robót budowlanych w odniesieniu do istniejących obiektów, budowli i​ uzbrojenia terenu Zamawiający wskazał na rozbiórkę, demontaż i likwidację istniejących urządzeń i obiektów. Skoro zatem Zamawiający planuje zrealizowanie prac polegających na likwidacji urządzeń sportowych, boisk, rzutni, bieżni, skoczni wraz z przypisaną im infrastrukturą, likwidacji trybun naziemnych, rozbiórkę nawierzchni boisk w tym płyty głównej boiska, etc. to z obiektywnych względów w trakcie prowadzenia prac nie będzie można prowadzić działalności polegającej na np. odbywaniu zawodów sportowych. Dalej z PFU wynika, że stadion należy zlokalizować w miejscu istniejącego obiektu, zachowując dotychczasowy układ lokalizacyjny. Wszystkie elementy projektowane muszą być zrealizowane z materiałów nowych. Skoro zatem wykonawca ma wykonać szerokie spektrum np. robót ziemnych, to obiekt nie będzie mógł być używany do celów statutowych użytkownika, takich jak prowadzenie treningów czy zawodów. Fizycznie bowiem aktualny obiekt zostanie rozebrany, a nowy nie będzie jeszcze istniał. W trakcie prowadzenia robót o takim zakresie wykonawca nie będzie mógł zapewnić dostępu osób postronnych na teren budowy ani wydzielić części placu budowy do użytkowania. Na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa na placu budowy i przy takim zakresie robót Odwołujący 1 jako podmiot profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych nie widzi możliwości sprostania wymaganiom określonym w § 12 ust. 22 wzoru umowy. Dodatkowo Odwołujący 1 wyjaśnił, że zgodnie z treścią Załącznika do PFU - Errata wykonawca ma wykonać wyburzenia w obrębie istniejących urządzeń sportowych z użyciem ciężkiego sprzętu obejmujących swym zakresem m.in.: •Demontaż konstrukcji stalowej dachu wraz poszyciem. •Wyburzenia obiektów kubaturowych trybun. •Wyburzenia fundamentów trybun oraz obiektów towarzyszących. Wszystkie wskazane zadania wymagają użycia ciężkiego sprzętu oraz wskazują na konieczność wygrodzenia stref niebezpiecznych. Ponadto wykonawca ma pozyskać pozwolenie na rozbiórkę i budowę nowego obiektu. Informacja na temat rozbiórki widnieje również w załączniku nr 11 do PFU – inwentaryzacja – w pliku „Zestawienie elementów rozbiórkowych 2.0”, w tym m.in. rozebrać trzeba istniejącą nawierzchnię tartanową, bez której niemożliwe jest prowadzenie zawodów sportowych. Idąc dalej – Wykonawca ma wykonać roboty ziemne związane z fundamentowaniem, wykonaniem podbudów pod projektowanymi obiektami kubaturowymi oraz nawierzchniami sportowymi. Wszystkim tym pracom będą towarzyszyć głębokie wykopy, które stanowią zagrożenie dla osób postronnych, mogących znaleźć się w obszarze prowadzonych prac. Ponadto wykonawca ma zrealizować prace instalacyjne w obrębie nawierzchni sportowych, np. odwodnienia, podgrzewanie murawy. Wszystkim tym pracom będą towarzyszyć głębokie wykopy z użyciem ciężkiego sprzętu. Dodatkowo równolegle prowadzone mają być prace związane z przebudową infrastruktury podziemnej, w szczególności istniejącej sieci elektroenergetycznej SN. W PFU – opis konstrukcji oraz instalacji pod murawą – wg PFU wynika, ż​ e wykonawca ma wykonać kilka warstw konstrukcji oraz instalacje w miejscu projektowanej murawy, w związku z tym na całym tym terenie będzie wykonany wykop. Załącznik nr 19 do PFU – nawierzchnie syntetyczne – wg tego załącznika bieżnia wykonana z nawierzchni syntetycznej wymaga określonych w załączniku podbudów ​ związku z tym prowadzone tam będą prace ziemne uniemożliwiające prowadzenie zawodów. w Biorąc pod uwagę powyższe wymagania PFU niemożliwe jest jednoczesne sprostanie wymaganiom PFU i wymaganiom określonym w § 12 ust. 22 wzoru umowy. Dlatego Odwołujący 1 stoi na stanowisku, że Zamawiający powinien zrezygnować z tego wymagania określonego wzorem umowy, bo w ten sposób nie tylko umożliwi wykonawcy sprawne zrealizowanie jego zobowiązań wynikających z PFU i przepisów prawa, ale również zapewni bezpieczeństwo ewentualnym uczestnikom zawodów czy widzom, którzy z​ oczywistych względów nie mogą przebywać na przedmiotowym placu budowy. Dodatkowo w żadnym miejscu dokumentacji przekazanej w ramach zamówienia, poza przedmiotowym wymaganiem wynikającym z umowy, nie znajduje się postanowienie podobne, wymagające prowadzenia prac na czynnym obiekcie. Dokumentacja nie zawiera również opisu czy wskazania konkretnie jakie zadania użytkownik obiektu chciałby realizować w na obiekcie w trakcie realizacji robót. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego 1 uzasadniony jest wniosek o​ wykreślenie postanowienia ze wzoru umowy. PODWYKONAWCY Odwołujący 1 zarzucił również Zamawiającemu, że formułując postanowienia umowy ingeruje w sposób nieuzasadniony i nie służący ochronie Zamawiającego w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, a to poprzez uniemożliwienie dokonywania zatrzymań (zmniejszeń) wynagrodzenia (ograniczenie dla treści umów podwykonawczych wynikające z treści § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy). Pewnego rodzaju standardem rynkowym w umowach podwykonawczych jest korzystanie z pieniężnej formy zabezpieczenia, bowiem kondycja finansowa wielu firm podwykonawczych, zwłaszcza mniejszych, działających na rynkach lokalnych, nie pozwala na złożenie zabezpieczeń w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej. Wykonawca zaś, działając w sposób odpowiedzialny i zapewniający ochronę jego interesów, a także sprawną realizację inwestycji, wymaga złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez podwykonawców. Często zabezpieczeniem w formie pieniężnej jest kaucja – tj. dokonywane są umowne (za zgodą obu stron) potrącenia konkretnej kwoty z wynagrodzenia podwykonawcy. W chwili dokonania takiego potrącenia dana kwota przestaje być już wynagrodzeniem, a staje się kaucją (zabezpieczeniem). Nie jest już zatem objęta solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego. Zamawiający sformułował ograniczenie dla treści umów podwykonawczych w tak ogólny sposób, że możliwa jest jego taka interpretacja, która w trakcie realizacji (gdy dojdzie do etapu zatwierdzeń umów z podwykonawcami) wyłączy możliwość stosowania opisanej umownej kaucji jako pieniężnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej. Dlatego też Odwołujący 1 objął postanowienie swoim odwołaniem, mimo że stoi na stanowisku iż umowna kaucja nie jest wprost „zatrzymaniem (zmniejszeniem) wynagrodzenia”. Stosując takie wymagania dla treści umów podwykonawczych Zamawiający wkracza w sferę, która nie jest objęta jego solidarną odpowiedzialnością. Zamawiający zmusza strony umowy podwykonawczej do stosowania innych form zabezpieczenia, tj. gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, gdyż inny prawny instrument skutecznego zabezpieczenia wierzytelności nie istnieje. Pozyskanie takiego typu zabezpieczeń bywa ekstremalnie trudne dla drobniejszych podwykonawców, ​ szczególności w aktualnej sytuacji rynkowej. Praktyka pokazuje, iż zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu stanowi w ponad 90% wszystkich zabezpieczeń. Koszty ustanowienia gwarancji są zbyt wysokie i niemożliwe do spełnienia przez podwykonawców, dlatego mając na względzie ograniczone możliwości zabezpieczenia roszczeń wykonawcy nie podejmują się wykonania zadań, co powoduje przestoje i paraliż terminowości prac na inwestycjach. Odwołujący 1 ma świadomość, że ograniczenie możliwości ustanowienia takiego zabezpieczenia zapewne ma źródło w obawach Zamawiającego przed roszczeniami o​ solidarną zapłatę z tytułu zatrzymanych kwot, nie mniej jednak ta kwestia była już przedmiotem orzecznictwa i rozważań doktryny i – nawet w przypadku istnienia obaw Zamawiającego – mogłaby zostać wyjaśniona poprzez odpowiednie sformułowanie postanowień umowy (w szczególności umowy podwykonawczej), a nie przez arbitralne stosowanie postanowień, które mogą prowadzić do wykluczenia pieniężnej formy zabezpieczenia. Zgodnie z prawem inwestor ponosi solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Wiele zależy od tego w jaki sposób zakwalifikowane zostaną środki zatrzymane przez wykonawcę – czy jako kaucja czy też jako zatrzymanie kwoty wynagrodzenia. Za kaucję gwarancyjną inwestor bowiem nie odpowiada. Zatrzymanie części wynagrodzenia na poczet kaucji gwarancyjnej doprowadza do częściowego wygaśnięcia wierzytelności podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. W to miejsce pojawia się zaś jego roszczenie o zwrot kaucji na warunkach określonych w umowie, czyli w razie jej niewykorzystania i upływu terminu, na jaki zabezpieczenie zostało ustanowione. W zakresie ustanowionej kaucji wygasa wierzytelność podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, a w jej w miejsce pojawiła się wierzytelność o zwrot kaucji w razie zajścia warunków określonych umową (tak Wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2017 r. Sygn. akt V CSK 428/16). Sąd Najwyższy w ww. wyroku sygn. akt V CSK 428/16 wskazał, że:„Co do zasady, zgodnie z art. 6471 § 5 k.c. odpowiada on solidarnie z wykonawcą zlecającym roboty budowlane wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane. Skoro jednak roszczenie o zapłatę dochodzonej w pozwie kwoty, na skutek częściowego odnowienia zobowiązania stron, w zakresie wynagrodzenia zatrzymanego na poczet kaucji gwarancyjnej, utraciło charakter roszczenia o wynagrodzenie, brak podstaw do zasądzenia tej kwoty od pozwanego”. Kluczowa więc będzie wykładnia postanowień umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. W orzecznictwie jako dominujący uznaje się pogląd, zgodnie z którym za kaucję gwarancyjną nie może zostać uznane zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie. Żądanie zwrotu kwot zatrzymanych na kaucję nie jest więc tożsame z​ żądaniem zapłaty wynagrodzenia. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. akt I CSK 349/17:„Posłużenie się przez strony w umowie pojęciami „kaucja gwarancyjna”, „kaucja na zabezpieczenie”, „kaucja z tytułu dobrego wykonania umowy” itp. nie przesądza, ż​ e w okolicznościach sprawy doszło do zawarcia umowy kaucji we wspomnianym znaczeniu. Zbliżone funkcje do kaucji może bowiem realizować regulacja umowna odraczająca termin zapłaty części wynagrodzenia. W razie powstania po stronie zamawiającego wierzytelności związanej z nienależytym wykonaniem umowy, wierzytelność ta może podlegać kompensacie z wierzytelnością wykonawcy z tytułu wynagrodzenia. Ocena, jakiego rodzaju zabezpieczenie strony uzgodniły posługując się pojęciem „kaucja”, powinna być dokonywana in casu i wymaga dokonania wykładni oświadczeń woli, uwzględniającej całokształt postanowień umownych.” Dopuszczenie umownego tworzenia kaucji, tj. zabezpieczenia pieniężnego nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcy. Wstawiając zaskarżone ograniczenie dla treści umów podwykonawczych Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i​ wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą. Stąd Odwołujący 1 wnosił o dokonanie zmiany i wykreślenie ograniczenia z​ warunków umowy o zamówienie publiczne. ODSTĄPIENIE – DOWOLNE WARUNKI I BRAK WEZWANIA Zamawiający przewidział dla siebie w § 4 ust. 5 wzoru umowy uprawnienie do odstąpienia od umowy w sytuacji, w której Zamawiający odnotuje trzykrotny fakt wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem. Odwołujący 1 zarzucał temu postanowieniu: -brak sprecyzowania, że odstąpienie może mieć miejsce w przypadku naruszeń harmonogramu o charakterze istotnym, np. takich które skutkować będą brakiem możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie, oraz -brak wymagania, by przed odstąpieniem Zamawiający wezwał wykonawcę do naprawy naruszeń. W treści § 4 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający co prawda określa co rozumie przez „odnotowanie” – tj. że w razie wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem Zamawiający odnotuje ten fakt w protokole narady koordynacyjnej lub w innej formie pisemnej i poinformuje o tym Wykonawcę; nie jest to jednak w żaden sposób jednoznaczne z wezwaniem do naprawy naruszeń, któremu powinno towarzyszyć wyznaczenie odpowiedniego terminu, w którym dane naruszenie zostanie usunięte. W ocenie Odwołującego stosowanie ogólnych postanowień dających możliwość dowolnego odstąpienia od umowy przez jedną ze Stron narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji takie postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Tak doniosła w swych skutkach czynność jak odstąpienie od umowy powinna być zastrzeżona dla wyjątkowych sytuacji, tj. tylko takich w których dochodzi do naruszeń obowiązków o istotnym charakterze. Tymczasem to postanowienie wzoru umowy nie odnosi się do istotnych odstępstw od harmonogramu, a do odstępstw każdego rodzaju, nawet takich które nie mają przełożenia na osiągnięcie przez Strony umowy celu, jakim jest terminowa realizacja całej inwestycji. Zauważyć należy, że w trakcie realizacji robót budowlanych może dochodzić do odstępstw od harmonogramu, które są związane np. z warunkami atmosferycznymi, problemami z dostępnością materiałów, ograniczeniami w dostawach, etc. Niewielkie odstępstwa powinny być dopuszczalne, a w każdym razie nie powinny otwierać Inwestorowi drogi do odstąpienia od umowy. Zastosowane przez Zamawiającego ​ tym postępowaniu postanowienie § 4 ust. 5 wzoru umowy stwarza pole do różnych interpretacji, tj. również do takiej, w która pozwoli na odstąpienie w przypadku niewielkich, nieistotnych odstępstw od harmonogramu. Z tego względu przedmiotowa możliwość do odstąpienia od umowy jest nadmiarowa i niewspółmierna. Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp zamawiający powinien współdziałać z wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Regulacja ta koresponduje z obowiązkiem wierzyciela do współdziałania ​ wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc. w Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od Umowy bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w realizacji umowy nie jest działaniem „w celu należytej realizacji umowy”. Zamawiający działając w celu należytej realizacji umowy zamiast odstępować od umowy w pierwszej kolejności powinien wskazać wykonawcy na uchybienia, które zaistniały w toku realizacji umowy i wezwać wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin ich naprawy. Dopiero ​ przypadku, gdy uchybienia te nie zostaną usunięte w odpowiednim terminie, Zamawiający powinien uzyskać w uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z takim rozumieniem pojęcia działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do usunięcia nieprawidłowości, gdyż nadrzędnym celem stron umowy powinno być zrealizowanie umowy, a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie. Odwołujący 1 wnosił o usunięcie postanowienia, jako niejasnego i stwarzającego możliwość do różnej interpretacji, bądź ewentualnie przez korektę jego treści w kierunku, który zaproponował Odwołujący 1 we wnioskach odwołania. ODBIÓR DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ TYLKO BEZ WAD I BRAKÓW Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zarówno wykonanie prac projektowych, jak również wykonanie robót budowlanych na podstawie uprzednio wykonanego projektu. Zastrzeżenie to jest o tyle konieczne, że Zamawiający dokonując określenia warunków odbioru przedmiotu umowy oddzielnie opisał odbiory dokumentacji projektowej i oddzielnie odbiory robót budowlanych. W przypadku procedury odbiorowej robót budowlanych Zamawiający zgodnie z wymaganiami kodeksu cywilnego i​ zgodnie z orzecznictwem dokonał rozgraniczenia wad na wady o charakterze istotnym i​ nieistotnym, wskazując że dokona odbioru robót budowlanych, jeśli wystąpią wady o​ charakterze nieistotnym. Niestety w przypadku odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający nie dokonał już takiego podział wad, ze względu na ich charakter i zastrzegł na swoją korzyść arbitralne prawo do odmowy odbioru, jeśli wystąpią wady lub braki dokumentacji projektowej, niezależnie od ich charakteru. Tymczasem wymagania treści art. 643 kc dla odbioru dzieła są analogiczne do wymagań art. 647 kc dotyczących odbioru robót budowlanych. Art. 643 kc ustanawia dla zamawiającego obowiązek odbioru dzieła, które przyjmujący zamówienie (wykonawca) wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Orzecznictwo i doktryna potwierdzają, że Zamawiający nie ma obowiązku odebrania dzieła w razie wydania mu dzieła z wadami istotnymi, które uniemożliwiają korzystanie z​ niego zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie [tak wyrok z dnia 25 października 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, sygn. I AGa 14/20 (LEX nr 3273035)]. Kompleksowo kwestię odbioru dzieła i uprawnień zamawiającego wyjaśnia Sąd Apelacyjny w Gdańsku w orzeczeniu z dnia 10 czerwca 2019 r. V AGa 239/18 (LEX nr 2712635), którego tezy brzmią: „1.Czynność odbioru składa się z elementu faktycznego, polegającego na objęciu przez zamawiającego w posiadanie dzieła o charakterze materialnym lub ucieleśnionego materialnie względnie umożliwieniu mu korzystania z innych rodzajów dzieła, oraz elementu wolicjonalnego, obejmującego oświadczenie zamawiającego (składane w sposób wyraźny lub dorozumiany), że dzieło zostało wykonane zgodnie z umową. 2.Obowiązek odbioru odnosi się do dzieła wykonanego przez przyjmującego zamówienie zgodnie z swoim zobowiązaniem i zaofiarowanego zamawiającemu. Zgodność tę należy oceniać, biorąc po uwagę treść zawartej przez strony umowy, elementy dopełniające stosunek prawny z mocy ustawy (art. 56), a także ogólne kryteria prawidłowego wykonania zobowiązania (art. 354 § 1). Oddawane dzieło powinno być zgodne z treścią stosunku obligacyjnego pod względem ilościowym i jakościowym, posiadać cechy i​ właściwości funkcjonalne uzgodnione przez strony, a także zostać zaofiarowane we właściwym miejscu i czasie. Odbiór powinien nastąpić niezwłocznie po oddaniu (zaofiarowaniu) dzieła przez przyjmującego zamówienie, chyba że dłuższy termin wynika z​ umowy lub jest uzasadniony charakterem podlegającego odbiorowi dzieła. 3.Oddanie przez przyjmującego zamówienie dzieła z wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru dzieła, a tym samym wynagrodzenie nie staje się wymagalne. W sytuacjach, w których dzieło wykazuje jedynie wadę nieistotną, jego oddanie powoduje w myśl art. 642 § 1 wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o​ wynagrodzenie, natomiast zamawiający powinien wówczas skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 4. Odbiór dzieła stanowi pokwitowanie, a zarazem potwierdza spełnienie przez przyjmującego zamówienie świadczenia (wykonanie dzieła) zgodnie z treścią zobowiązania. Wskazuje się zarazem, iż odbiór stwarza domniemanie faktyczne, że dzieło zostało wykonanie zgodnie z umową. Domniemanie to zamawiający może obalić, wykazując, ż​ e dzieło nie zostało wykonane w pełni lub zostało wykonane nienależycie. W chwili dokonywania odbioru zamawiający może poczynić odpowiednie zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych wad, wskazać terminy ich usunięcia lub skorzystać z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia”. W podobnym tonie do uprawnień zamawiającego w przypadku występowania wad nieistotnych dzieła wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 29 czerwca 2017 r. o sygn.. I ACa 174/17 (LEX nr 2402408). Powyższe stanowisko, wynikające z wyroków podziela Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, nakazując zamawiającym zmianę postanowień umów, które naruszają obowiązek dokonania odbioru dzieła w przypadku wystąpienia nieistotnych wad – tak np. Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3098/21 (LEX nr 3348110). w Dlatego też Odwołujący 1 ponownie podkreślił, że występowanie niewielkich wad jest normalne w procesie projektowania czy wykonywania robót budowlanych w tak szerokim zakresie, jak jest to przedmiotem postępowania. Przepisy prawa cywilnego dają Zamawiającemu odpowiednie instrumenty do żądania usunięcia wad czy np. odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia w przypadku ich wystąpienia. Sam Zamawiający przewidział ​ swoim projekcie umowy karę umowną za zwłokę w usunięciu wad – zatem dostrzega inne instrumenty do w egzekwowania usunięcia wad poza wyłącznie odmową odbioru. Z tych względów postanowienia umowne, które przewidują jedynie „bezusterkowy” odbiór dokumentacji, powinny zostać skorygowane i dostosowane do wymagań prawa, na przykład w sposób zaproponowany przez Odwołującego 1 we wnioskach odwołania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący 1 wnosił i wywodził jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego KIO 1676/23 po stronie Odwołującego 1 zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył w poszczególnych sprawach odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości. Odwołujący w sprawie KIO 1653/23 na rozprawie potrzymał stanowisko wyrażone ​ odwołaniu. w Odwołujący 1 w sprawie KIO 1676/23 na posiedzeniu wycofał zarzuty 1 – 3 odwołania, wobec czego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Odwołujący 1 podtrzymał zarzut nr 4 odwołania. W ocenie Izby oba odwołania w podtrzymywanym zakresie w całości zasługiwały na uwzględnienie. KIO 1653/23 Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ocenie Izby Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w zakresie wymagań nawierzchni sportowej naruszył przywołane przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SW Z do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. ​ o do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy C ​ sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w ​ art. 353¹ k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby w jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba nie przeczy, że uprawnieniem Zamawiającego jest określenie swoich wymagań funkcjonalnych wobec przedmiotu zamówienia publicznego, jego istotnych cech i rozwiązań, by zakładany cel inwestycyjny został osiągnięty. Jednakże Zamawiający nie może zapominać, że jego swobodę w wyborze rozwiązań ogranicza zasada uczciwej konkurencji określona w ustawie Pzp. Niewątpliwie zasada ta nie oznacza w reżimie zamówień publicznych, że Zamawiający jest zobowiązany dopuścić wszystkich wykonawców na danym rynku, ale z drugiej strony nie jest dopuszczalne takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty tylko do określonej grypy wykonawców, oferującej jeden rodzaj nawierzchni, jeżeli ograniczenie to nie zostało uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający, choć nie użył w dokumentacji postępowania nazwy własnej, znaku towarowego czy patentu, to ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie zaprzeczał, że jego życzeniem jest, by na obiekcie wykorzystana była nawierzchnia kauczukowa typu Mondo. Z opisu zamówienia wynika niezbicie, że Zamawiający nie dopuścił żadnych innych rozwiązań. Ocenić więc należało, czy Zamawiający wykazał, że istnieją usprawiedliwione, obiektywne okoliczności, które na taką konstrukcję opisu przedmiotu zamówienia pozwalają. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia takich obiektywnych potrzeb nie wykazał i nie udowodnił. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie ma jednolitego charakteru i wyraża intencji Zamawiającego, by grubość nawierzchni mieściła się ​ przedziale między 13 a 14 mm. W dokumentacji postępowania znajdują się różne zapisy, w jednym miejscu w Zamawiający posługuje się przedziałem liczbowym, w innym ogranicza parametr do wielkości 14 mm. Zapisy nie mają więc spójnego charakteru. Jednocześnie Zamawiający, choć wyraził intencję posługiwania się w przypadku grubości nawierzchni przedziałem liczbowym, do momentu zakończenia rozprawy, nie zmodyfikował odpowiednio dokumentacji postępowania i nie ujawnił w sposób wyraźny wszystkim wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty, w jaki sposób ten parametr będzie oceniany. ​S koro z dokumentacji postępowania można wywieść wniosek, że zapisy w różnych jej miejscach nie są identyczne, należało doprowadzić do sytuacji, w której dokumentacja uzyska jednolitą treść. Z tego powodu Izba nakazała Zamawiającemu ujednolicenie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanie, że grubość nawierzchni musi mieścić się w przedziale 13-14 mm. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający pominął całkowicie w odpowiedzi na odwołanie odniesienie się do drugiej części zarzutu, w której zakwestionowano konieczność posiadania przez nawierzchnię warstwy wierzchniej ścieralnej o grubości 6 mm. Jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, Polski Związek Lekkiej Atletyki (dalej jako „PZLA”) określając wymagania co do nawierzchni sportowych powołuje się na parametry opisane przez World Athletics (WA) - PLZA nie stawia żadnych innych wymagań co do parametrów nawierzchni. Wynika to z uchwały PZLA, do której treści odwołuje się także Zamawiający, a także z podręcznika „Track and Field Facilities Manual” wydanego przez organizację WA, do którego nawiązuje uchwała PZLA. Także dokumenty, na których bazowało Ministerstwo Sportu, przygotowując wymagania dla projektów starających się o dofinansowanie nawiązują do wymogów WA. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu nawiązuje do wymogów PZLA nie polegają na prawdzie. Z drugiej strony Zamawiający nie zaprzeczył tezom odwołania, że to właśnie ustalenie poziomu danego parametru powoduje, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego typu nawierzchni – Mondo. Ustalając ten parametr Zamawiający nie tylko ogranicza możliwość zaoferowania jednego typu nawierzchni ale jeszcze ogranicza w tym typie możliwość do zaoferowania tylko nawierzchni Mondo. Już tylko to działanie należy uznać za naganne. Dodatkowo dostrzec należy, iż dokumenty wydane przez PZLA i Ministerstwo Sportu mają charakter rekomendacji. Nie określają i nie tworzą obowiązkowych zapisów, które zamawiający są zobowiązani wprowadzić do dokumentów przetargowych. Zwłaszcza zaś Ministerstwo Sportu klarownie podaje, że obowiązkiem zamawiających jest zachowanie zasad wyznaczonych przez przepisy prawa, przez co należy rozumieć także ustawę Pzp, a​ w jej ramach zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może więc z treści tych dokumentów wywodzić, że tylko zastosowanie nawierzchni kauczukowej pozwoli mu na uzyskanie certyfikatu w klasie III lub wyższej, bowiem z treści przywołanych dokumentów to nie wynika. Co więcej, dokumenty te podlegają ciągłym zmianom i dalszym uzgodnieniom stosowanie do rozwiązań uzyskanych przez zamawiających w wyniku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jeszcze klarowniejsza jest sytuacja w przypadku rodzaju nawierzchni. ​W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ograniczył ten rodzaj do nawierzchni kauczukowej. Natomiast z wszystkich przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika, że by uzyskać klasę III obiektu (jak zakłada Zamawiający w SWZ) dopuszczalne i​ możliwe jest stosowanie także nawierzchni poliuretanowej typu full pur. W każdym dokumencie, na który powołują się Zamawiający i Odwołujący dopuszczono oba rodzaje nawierzchni jako rozwiązania jednakowo dobre. Jak twierdzi Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Intencją Zamawiającego nie jest wskazanie na konkretnego producenta lecz wyposażenie obiektu w taką właśnie nawierzchnię, o takich parametrach, właściwościach i walorach użytkowych, posiadającej certyfikat World Athletics i rekomendację World Athletics i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki.” Tymczasem żaden z wymienionych podmiotów nie specyfikuje w tak dokładny i​ zawężający sposób parametrów dla rodzaju nawierzchni sportowych. W każdym natomiast wymieniane są co najmniej dwa rozwiązania jako spełniające wymagania organizacji międzynarodowych i PZLA. Wszystkie cele, o których wspomina Zamawiający, a więc możliwość prowadzenia zawodów sportowych rangi międzynarodowej, pełnienie roli obiektu treningowego dla sportowców uprawiających sport wyczynowo, zdobywanie przez sportowców kwalifikacji olimpijskich, bicie rekordów świata, czy zdobywanie medali ani PZLA, ani WA nie wiąże z​ koniecznością zastosowania na obiekcie jednego rodzaju nawierzchni sportowej, wskazując konkretnie na nawierzchnię kauczukową. Dodatkowo Odwołujący wykazał, przedstawiając wyciąg z rejestru stadionów w Polsce, że na istniejących obiektach posiadających wyższą kategorię zastosowano nawierzchnię typu full pur. ​Z innego zestawienia przedstawionego przez Odwołującego wynika, że także na obiektach funkcjonujących na całym świecie posiadających certyfikat Class 1 (zestawienie World Athletics dostępne na oficjalnej stronie WA) istnieje duża grupa obiektów, gdzie zastosowano nawierzchnię innego typu niż kauczukowa, a nie przeszkodziło to w uzyskaniu certyfikatu i​ możliwości organizowania imprez sportowych rangi międzynarodowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na przewagę nawierzchni kauczukowej nad innymi w praktycznie każdym z jej parametrów (odpowiednia sprężystość, zapewniająca optymalne warunki użytkowania, optymalna elastyczność odbicia - łagodzi wstrząsy, co powoduje znacznie mniejszą męczliwość mięśni i minimalizuje ryzyko mikrourazów; bardzo niska odkształcalność, odporność na uszkodzenia mechaniczne - kłucia i zadarcia). Na okoliczności te nie przedstawił jednak żadnych dowodów. Postępowanie dowodowe po stronie Zamawiającego ograniczyło się do złożenia opinii Sekcji Sportowej Resovia, w której rekomendowano pokrycie bieżni i rozbiegów stadionu nawierzchnią kauczukową MONDO. Prezes Sekcji podkreślał, że ubiegając się o możliwość organizowania zawodów najwyższej klasy, nawierzchnią preferowaną przez Federację Europejską jest nawierzchnia MONDO. Ponadto nawierzchnia ta jest trwalsza, twardsza i​ szybsza, co pozwala uzyskiwać zawodnikom lepsze rezultaty. W piśmie nawiązano również do sposobu wymiany i naprawy tego typu nawierzchni, co może być zdaniem Prezesa istotne przy rozgrywkach meczów piłkarskich. Dostrzeżenia wymaga, iż jest to stanowisko podmiotu niejako związanego z Zamawiającym, nic dziwnego zatem, że popiera On decyzję Zamawiającego. Z opinii nie wynika natomiast, że zastosowanie wybranego rodzaju nawierzchni zagwarantuje lepsze wyniki sportowców, mniejszą urazowość. Opinia oparta jest na twierdzeniach Prezesa, pełniącego także rolę trenera ale nie przedstawiono z nią jakichkolwiek materiałów źródłowych czy badań, które popierałyby wyrażone stanowisko. Opinię należy traktować jako subiektywne stanowisko osoby pełniącej także funkcję działacza sportowego i nastawionej pozytywnie do użytkowania tylko jednego rodzaju nawierzchni. W przeciwwadze Odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego szereg dokumentów (w tym wyniki badań instytutów sportowych) obrazujących zachowanie nawierzchni kauczukowej po określonym okresie użytkowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tych dokumentów. Reasumując, w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego ogranicza się do ogólnych twierdzeń i wyciągania wniosków z dokumentów pochodzących od PZLA, WA, c​ zy Ministerstwa Sportu, które w żaden sposób z nich nie wynikają, a z pewnością nie usprawiedliwiają i nie umożliwiają opisu zamówienia, który ogranicza możliwość zastosowania tylko jednego rodzaju nawierzchni. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy ​ stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1676/23 Nie było sporne między stronami, że w ramach prowadzenia postępowania w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, wykonanie dokumentacji projektowej jest jednym z etapów takiego zamówienia. By możliwe było rozpoczęcie etapu wykonywania robót budowlanych, konieczne jest stworzenie dokumentacji projektowej, przy czym w stosowanym trybie zarówno dokumentację, jak i roboty budowlane wykonuje jeden wykonawca. Nie było sporne również to, że taka umowa ma charakter mieszany, to jest w części stosuje się regulacje dotyczące umowy o działo, a w części regulacje odnoszące się do umowy o roboty budowlane. Izba podziela stanowisko Odwołującego 1, że w takim przypadku, część umowy odnosząca się do wykonania dokumentacji projektowej korzysta z rozwiązań określonych przez przepisy kodeksu cywilnego w zakresie wykonania dzieła. Dostrzeżenia wymaga, i​ ż Zamawiający we wzorze umowy przewidział odbiory częściowe, wyodrębniając właśnie dwa etapy, gdzie jednym z nich jest odbiór dokumentacji projektowej. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, wyrażonego ​ odpowiedzi na odwołanie, że „w przypadku formuły zaprojektuj – zbuduj, dokonanie odbioru dokumentacji projektowej z w wadami, może mieć przełożenie na jakość robót budowlanych, wykonanych w oparciu o wadliwą dokumentację”. Podkreślić należy, i​ ż obowiązek sprawdzenia części prac stanowiących o wykonaniu fragmentu umowy spoczywa również na Zamawiającym. Nie może on w całości przerzucić odpowiedzialności na wykonawcę. Skoro Zamawiający zdecydował się na odbiory częściowe, to do jego obowiązków należy także sprawdzenie, czy odbierana dokumentacja projektowa, n​ a podstawie której prowadzone mają być roboty budowalne jest wykonana w sposób należyty, przez co należy rozumieć, czy spełnia wszystkie wymogi i przyszłe oczekiwania Zamawiającego względem mającego powstać obiektu sportowego. Zarówno więc uprawnieniem, jak i obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru dokumentacji także pod względem merytorycznym. W tym miejscu Izba zauważa, iż Zamawiający całkowicie pomija w swojej argumentacji regulację i wykładnię art. 643 kodeksu cywilnego, że której wynika, ż​ e zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Jak wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu odebranie dzieła jest potwierdzeniem, że powstał w związku z jego oddaniem obowiązek zapłaty wynagrodzenia za dzieło zgodnie z art. 642 § 1 KC, co nie pozbawia zamawiającego możliwości wykazywania, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Jak wskazywał Sąd w uzasadnieniu wyroku tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru – istnieje bowiem wtedy podstawa do przyjęcia, że świadczenie nie zostało przez wykonawcę wykonane zgodnie z jego zobowiązaniem. Odbiór nie może być uzależniony od braku wad. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę dokonania odbioru, jednocześnie wykluczając wymagalność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia. Jest to stanowisko wielokrotnie wyrażane w doktrynie i orzecznictwie odnoszącym się do zagadnienia odbioru działa i​ istnienia wad w dziele. Fundamentalną kwestią podczas interpretacji art. 643 kodeksu cywilnego oraz wynikających z niego konsekwencji jest wskazanie, że obowiązek odbioru dzieła dotyczy jedynie dzieła właściwie wykonanego, zgodnego z umową. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 1998 roku (sygn. akt II CKN 53/98, Legalis numer 355807) „Obowiązek odebrania dzieła przez zamawiającego dotyczy dzieła należycie wykonanego, a więc spełniającego umówione wymagania”. Potwierdzenie tej linii orzeczniczej znajduje się m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2014 roku, (sygn. akt IV CSK 610/13, Legalis numer 1163161) „Obowiązek odbioru nie powstaje, g​ dy wydane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania.” J​ eżeli jednak dzieło odpowiada przyjętemu zobowiązaniu to, jak wskazał Sąd Apelacyjny ​ Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2008 roku (sygn. akt I ACa 853/07) art. 643 nie daje możliwości odmowy odbioru w dzieła. Bezzasadna odmowa odbioru dzieła nie wyłącza natomiast wymagalności roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. Niewątpliwie także, zarówno w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że jeśli ​ chwili oddawania dzieła jego wady są w istotne w takim rozumieniu, że dyskwalifikują to dzieło pod względem jego w przeznaczenia (określonego w ), to należy uznać, że umowa nie została w ogóle wykonana (tak postanowienie Sądu Najwyższego z​ 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15). W takiej sytuacji nie zachodzi ani wydanie dzieła, ani odebranie. Zamawiający nie ma wtedy obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Wbrew więc stanowisku Zamawiającego, można określić w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „wad istotnych” dokumentacji. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający może odmówić odebrania dzieła i zapłaty wynagrodzenia, gdy w chwili oddania dzieło ma wady istotne (wyroki SN z 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97; z 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06; z​ 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11; z 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12; z 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12). Jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego, za zasadnością tego stanowiska przemawia wzgląd na zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o​ dzieło oraz charakter tej umowy jako umowy rezultatu. Istotność wady ma miejsce, gdy nie można uznać, aby dzieło nimi dotknięte było wydane przez przyjmującego zamówienie zgodnie ze swym zobowiązaniem, od czego jest uzależniona wymagalność roszczenia o​ zapłatę wynagrodzenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 roku, s​ ygn. akt V CSKP 10/21) – „W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje także pogląd, ż​ e obowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. ​W tym pragmatycznym stanowisku wskazuje się na konieczność rozróżnienia niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Podnosi się, że przyjęcie odmiennego stanowiska naruszałoby równowagę między zamawiającym a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce – zwłaszcza przy skomplikowanych przedmiotach umowy - jest trudne do realizacji. W konsekwencji przyjmuje się, że strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła ( por. m.in. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 90, z dnia 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97, OSNC 1998, nr 10, poz. 167, z dnia 30 października 2002 r., V CKN, 1287/00, niepubl., z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03, niepubl., z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, niepubl., z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7, z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, niepubl., z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, OSNC-ZD 2013, nr B, poz. 31, z​ dnia 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12, niepubl., z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12, niepubl, i z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, niepubl.).” Co do możliwości korzystania przez Zamawiającego z uprawnień z tytułu rękojmi, to możliwe jest takie ułożenie stosunku prawnego, iż z prawa do rękojmi w stosunku do dokumentacji projektowej Zamawiający może korzystać niezależnie od prawa do rękojmi dla robót budowlanych. Żaden z przepisów prawa nie narzuca Zamawiającemu możliwości rozdzielenia w umowie tych uprawnień. Jeżeli, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał, nadrzędnym celem jest wybudowanie obiektu w największym stopniu spełniającego potrzeby Zamawiającego, to winien on współpracować z wybranym Wykonawcą na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tak by realizacja przedsięwzięcia nie podlegała zakłóceniom. Na etapie wykonania dokumentacji projektowej oznacza to, w ocenie składu orzekającego Izby, wskazanie Wykonawcy tak istotnym błędów dokumentacji, które ja dyskwalifikują i nie prowadzą do uzyskania zamierzonego celu. Jak celnie zauważył na rozprawie Odwołujący 1, możliwe jest wprowadzenie do wzoru umowy takich zapisów, z których wynikał będzie nakaz usunięcia błędów przed przejściem do następnego etapu prac lub zakaz rozpoczęcia prac budowlanych do momentu usunięcia wad dokumentacji wyszczególnionych przez Zamawiającego. Reasumując, z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę istotnych postanowień umownych przez dostosowanie wzoru umowy przez wprowadzenie postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z​ dzieła). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach orzeczenie łączne. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 WYROK z 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 r. przez wykonawców: 1. Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2760/21), 2. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (KIO 2769/21), 3. Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (KIO 2778/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: A. Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, B. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, C. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, D. Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, E. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie odwołujących do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2760, KIO 2769/21 i KIO 2778/21 orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2760/21 w zakresie zarzutów o numerach 2B oraz 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2769/21. 3. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2778/21 w zakresie zarzutów o numerach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11 i 13. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2760/21 obciąża odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2769/21 obciąża odwołującego: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2 zasądza od odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2778/21 obciąża odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i: 6.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2 zasądza od odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i Pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”, numer: DWZ/74/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem 2021/S 176-459524. KIO 2760/21 20 września 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag lub Odwołujący Strabag), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 2760/21 wobec niezgodnych z Pzp postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przez wskazanie w SWZ zbyt krótkiego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. 22 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, podczas gdy wykonanie całego przedmiotu zamówienia wymaga 37 miesięcy realizacji, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. 2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji, tj.: a) wskazanie w pkt 5.1.2.2 SWZ wymagania, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, b) wskazanie w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ wymagania, aby doświadczenie Kierownika Budowy zostało nabyte podczas realizacji Kontraktu w ramach którego wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jedni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną, 3. art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót w specjalności drogowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, przez wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert elementu nie mającego znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, tj. wymogu, aby doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych zdobyte zostało maksymalnie w trakcie ostatnich 10 lat, a dodatkowo w przypadku kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, przy realizacji inwestycji w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jezdni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną. Odwołujący Strabag wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. W zakresie zarzutu nr 1: dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tj. pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy tj. terminu wykonania przedmiotu zamówienia przez określenie tego terminu na 37 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, oraz zmiany § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, przez określenie terminu na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego na 31 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, 2. W zakresie zarzutu nr 2a: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2. SWZ przez wykreślenie ze wskazanego punktu zwrotu „(nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert)”, 3. W zakresie zarzutu nr 2B: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ przez zmianę wskazanego punktu w ten sposób aby w miejsce 1500 m wybudowanego lub przebudowanego odcinka wskazany został odcinek o długości 500 m. 4. W zakresie zarzutu nr 3, dokonanie zmiany SWZ w sposób określony w pkt ad. 2, 3 powyżej. Tym samym Odwołujący wniósł o nadanie zaskarżonym postanowieniom SWZ i ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia: - pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu: „Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów: Okres w miesiącach: 37” - § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru Umowy: „1. Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: 1) Zakres podstawowy — 37 miesiące od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego w terminie 31 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;” - pkt 5.1.2.2 SWZ: „wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj.:” - pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ: „do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej — doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: • pełną konstrukcję jezdni, • skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***, - pkt 16.2.2 SWZ: „w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „ Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SI/VZ. Punkty zostaną przyznane w następujących 2 podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów wskazana osoba posiada doświadczenie (wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3) przy realizacji 1 roboty budowlanej, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co 1. najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych 0 pkt miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, . skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 2 - 2. robót budowlanych, spełniających wymogi, o których mowa 1 pkt w pkt 1 niniejszej tabeli wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i 3. więcej robót budowlanych, spełniających wymogi, o których 3 pkt mowa w pkt 1 niniejszej tabeli Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Strabag w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzut nr 2B oraz zarzut nr 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. Odwołujący Strabag wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. W uzasadnieniu odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Strabag wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, termin realizacji całego przedmiotu umowy, określony został na 22 miesiące od dnia zawarcia Kontraktu, w tym 16 miesięcy na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Termin zakończenia realizacji zamówienia jest jednoznaczny z datą uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego, termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz termin na wykonanie podstacji trakcyjnych i ich zgłoszenie do odbioru jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących w zakres danych faz realizacji. Zakres Inwestycji jest bardzo skomplikowany i wymaga co najmniej 37-miesięcznego okresu realizacji, w tym 3 miesięcy na wykonanie prac projektowych oraz 34 miesięcy na realizację robót budowlanych, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. Dla potwierdzenia wskazanych tez, Odwołujący wyjaśnia, że ten sam Zamawiający w ostatnio organizowanym postępowaniu pn.: „Budowa i przebudowa Trasy Tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” przewidział analogiczny okres realizacji czyli około 20 miesięcy na wykonanie całej inwestycji której przedmiotem jest o połowę mniejszy zakres robót. Analogiczne wnioski wynikają z porównania zakresu rzeczowego i czasu przewidzianego na realizację inwestycji której dotyczy odwołanie oraz zadań pn.: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu kolejowo-drogowo-tramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym skrzyżowaniem) wraz z wyposażeniem podstacji trakcyjnej Jar w urządzeniu do zasilania nowej linii tramwajowej” oraz „Budowa i przebudowa linii tramwajowej w ulicy Wojska Polskiego na odc. od ul. Franciszkańskiej do ul. Strykowskiej wraz z przebudową układu drogowego i niezbędnej infrastruktury oraz budową połączenia tramwajowego wzdłuż ul. Strykowskiej z przystankiem ŁKA Łódź Marysin wraz z przebudową wodociągów w ul. Wojska Polskiego oraz w skrzyżowaniach objętych przebudową układu drogowego”. Zakres robót objęty wskazanymi zadaniami jest dużo mniejszy niż ten objęty zadaniem w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, podczas gdy czas przewidziany na realizacje wskazanych Inwestycji jest dłuższy niż czas realizacji robót objętych postępowaniem. Odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia dla wskazanych powyżej przykładowo zadań oraz okres przewidziany na ich realizację wraz z zakresem robót i czasem realizacji dla Inwestycji, której dotyczy odwołanie. Z zaprezentowanego zestawienia w ocenie Odwołującego wynikało, że termin określony przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niedostosowany do zakresu przedmiotowego zamówienia, a tym samym Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę zakres robót objęty postępowaniem i analizę dokonaną co do okresu czasu jaki jest niezbędny do zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje, że Kontrakt powinien określać czas realizacji na 37 miesięcy od dnia podpisania Umowy, w tym 31 miesięcy na wykonanie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Zarzut nr 2A: Zgodnie z pkt. 5.1.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego ograniczenie możliwości powoływania się na zdobycie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie inwestycji realizowanych we wskazanym przedziale czasowym, w żaden sposób nie ma wpływu na jakość wykonania zamówienia. Postawienie tego rodzaju wymogu musiałoby wiązać się z faktem (tudzież raczej przekonaniem), że rzeczywiście osoba realizująca wymagane w ramach warunku zadania 12 czy 15 lat temu, ma niższy poziom wiedzy, czy doświadczenia, niż osoba prowadząca takie inwestycje w ostatnich 10 latach. Taki wniosek jest w ocenie Odwołującego niezasadny, gdyż w ostatnich latach nie doszło do tak znaczącej zmiany wiedzy technicznej (przekładającej się na jakość zrealizowanego zadania) aby można było tego rodzaju tezę stawiać. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wskazany warunek jest całkowicie zbędny, a dodatkowo powodujący zachwianie uczciwej konkurencji. Pozostałe warunki wskazane w SWZ z zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w sposób bardzo szczegółowy i wygórowany. Na rynku budowlanym jest niewiele osób legitymujących się doświadczeniem zawodowym określonym w SWZ. W związku z powyższym wskazanie przez Zamawiającego dodatkowego wymagania aby doświadczenie to zostało zdobyte w ostatnich 10 latach jeszcze bardziej ogranicza liczbę tych osób, co zdaniem Odwołującego może wykluczyć z postępowania doświadczonych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zarzut nr 3: Odwołujący w zakresie tego zarzutu w jego podtrzymanej części wskazał analogiczną argumentację jak w uzasadnieniu zarzutu nr 2A. Zgodnie z pkt 16.2.2. SWZ doświadczenie kierownika budowy oraz doświadczenie kierownika robót drogowych stanowi w postępowaniu kryterium oceny ofert, przy czym Zamawiający - podobnie jak w przypadku opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu - również ograniczył okres pozyskania doświadczenia do okresu 10 lat. W ocenie Odwołującego ograniczenie taki stanowi naruszenie przepisów Pzp. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie ww. zarzutów Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Odwołujący nie sprecyzował z jakich względów obowiązki objęte przedmiotem zamówienia są niemożliwe do realizacji w terminach przewidzianych przez Zamawiającego i poprzestał na przywołaniu przykładowych inwestycji u innych zamawiających, o innym zakresie, lecz analogicznym (jak w niniejszym postępowaniu) terminie wykonania. Z porównania Odwołującego nie sposób jednak wyciągnąć wnioski potwierdzające zarzuty odwołania. Terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego oraz lokalnej społeczności, zaś ich osiągnięcie jest w pełni realne zważywszy na zakres przedmiotowej inwestycji i jej specyfikę. Co istotne wyznaczone terminy nie noszą cech świadczenia niemożliwego, a Odwołujący nie wykazał, ażeby żaden wykonawca działający na rynku obiektywnie nie był w stanie ich dotrzymać. Nie wiadomo przy tym dlaczego termin realizacji zamówienia miałby wynosić 37 miesięcy a nie np. 30 czy 25 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów przemawiających za niemożliwością realizacji zamówienia we wskazanym terminie końcowym (22 miesiące) oraz pośrednim (16 miesięcy). Argumentem takim nie może być fakt, że Zamawiający miał przewidzieć analogiczny okres, tj. około 20 miesięcy na wykonanie inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” (dalej: Inwestycja Kasprzaka), która obejmuje - w ocenie Odwołującego - roboty o zakresie rzekomo o połowę mniejszym. Nie wskazał on jednak na jakiej podstawie doszedł do takiego wniosku. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem Inwestycji Kasprzaka jest budowa ok. 3,5 km trasy tramwajowej, przy czym w zakres zamówienia wchodzi wykonanie obiektów inżynierskich (przejście podziemne dla pieszych, wiadukt drogowy, kładka dla pieszych, mury oporowe), w związku z czym realizacja tej inwestycji wymaga specjalnego etapowania robót. Analogiczny zakres nie wchodzi natomiast w zakres zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Dodatkowo, część trasy tramwajowej Inwestycji Kasprzaka należy wykonać w miejscu istniejącej jezdni, z której ruch należy „przełożyć” na wybudowany w ramach tej inwestycji nowy wiadukt drogowy. Stąd też termin realizacji został określony na 20 miesięcy. Ocena realności terminu realizacji danej inwestycji musi być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem jej indywidualnego zakresu i charakterystyki - takiej zaś analizy Odwołujący nie przedstawił. Wykonawca dokonując oceny realności terminu wykonania danej roboty budowlanej powinien wziąć pod uwagę stopień skomplikowania projektu i możliwość prowadzenia robót na kilku frontach równocześnie, przy najlepszej organizacji prac. Termin realizacji zamówienia zależy m.in. od przyjętego etapowania robót, ich rozplanowania i zorganizowania zaplecza budowy, które można prowadzić niezależnie w kilku lokalizacjach i dbać o koordynowanie styków sąsiednich odcinków (np. roboty związane z budową podstacji trakcyjnej i trasy tramwajowej/układu drogowego mogą być wykonywane niezależnie ponieważ są to roboty prowadzone zwykle przez innych specjalistów, choć posiadających te same uprawnienia). Terminowa realizacja przedmiotu umowy zależy niewątpliwie od możliwości organizacyjnych wykonawcy i jego doświadczenia w realizowaniu skomplikowanych inwestycji. Co za tym idzie, wykonawca, jako podmiot profesjonalny powinien w taki sposób skalkulować i przygotować ofertę w postępowaniu, by uwzględnić odpowiednią ilość personelu oraz stosowny rozmiar jego zaangażowania, aby móc wykonać w przewidzianym terminie zakres opisany przez Zamawiającego. Wykonawca jest przy tym uprawniony do zaoferowania adekwatnej ceny za tego rodzaju „mobilizację”, kalkulując wszelkie niezbędne koszty w tym zakresie. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał, by przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie wyznaczonego terminu końcowego czy pośredniego. Zamawiający wskazał również, że prowadzona inwestycja ma kluczowe znaczenie dla mieszkańców i władz Warszawy, co potwierdza stanowisko Urzędu Miasta. Na podstawie § 5 ust. 1 Zarządzenia nr 4165/2010 Prezydenta miasta stołecznego Warszawy z 4 lutego 2010 r. w sprawie koordynacji działań inwestycyjnych i remontowych w pasie drogowym na obszarze m.st. Warszawy inwestycji „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” nadano atrybut „Priotytet”. Powyższe oznacza, że wszystkie sprawy i zadania związane z przedmiotową inwestycją powinny być realizowane w trybie pilnym. Powyższe oznacza też, że lokalne organy zdają sobie sprawę z nadchodzących utrudnień w ruchu przy realizacji robót oraz konieczności poczynienia pewnych ustępstw, ażeby cała inwestycja była realizowane w sposób terminowy i niezakłócony. Termin realizacji zamówienia uzasadniony jest także kwestiami związanymi z jego finansowaniem ze środków UE. Projekt podlega dofinansowaniu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020, dla którego okres rozliczenia (n+3) przypada na koniec 2023 r. Wykonanie zatem przedmiotowej inwestycji i ponoszenie przez Zamawiającego tzw. wydatków kwalifikowalnych po tej granicznej dacie spowoduje brak możliwości ich refundacji ze środków UE. Warunki otrzymanego dofinansowania UE wymuszają zatem konieczność wykonania i rozliczenia całej inwestycji z końcem roku 2023, co jest możliwe tylko przy realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym w terminie końcowym wynoszącym 22 miesiące. Jednocześnie należy nadmienić, że projekt taki musi spełniać określone wymogi w zakresie wyników analizy ekonomicznej projektu, aby nadal mógł podlegać dofinansowaniu. Może to być jedynie spełnione w sytuacji realizacji budowy trasy tramwajowej generującej oszczędności w systemie transportowym, przede wszystkim w czasie podróży. Zarzut nr 2A Zamawiający wskazał, że wymóg wykazania się personelem posiadającym doświadczenie referencyjne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, którym jest kluczowa inwestycja z perspektywy mieszkańców Warszawy. Twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowy wymóg (czasookres) był zbędny bowiem osoba, która realizowała określone inwestycje np. 15 lat temu ma taką samą wiedzę i doświadczenie co osoba, która takie inwestycje prowadziła w ostatnich latach, przeczy zarówno doświadczeniu życiowemu, jak również powszechnej rynkowej praktyce. Konieczność odwoływania się do doświadczenia jak najbardziej aktualnego została również dostrzeżona przez samego ustawodawcę, który wprawdzie nie reguluje szczegółowo zasad badania doświadczenia personelu wykonawcy, niemniej w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy jako zasadę w przypadku robót budowlanych nakazuje dokonywać oceny doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert/wniosków. Na zasadzie analogii można przyjąć, że po pierwsze również w przypadku personelu skierowanego do realizacji zamówienia zasadne jest przyjmowanie przez zamawiającego czasokresu dla referencyjnego doświadczenia, a po drugie że czasookres ten powinien obejmować stosunkowo krótki okres - 5 letni. W tym kontekście nie sposób uznać by wymagany przez Zamawiającego okres ostatnich 10 lat (dwukrotnie dłuższy niż okres przewidziany w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy) był nieproporcjonalny, czy naruszał uczciwą konkurencję, zwłaszcza, że odnosi się do niewysublimowanych przedsięwzięć projektowych i robót drogowych, jakich chociażby w skali Europy wykonuje się znaczną ilość każdego roku. Wbrew stanowisku Odwołującego w przeciągu ostatnich 10 lat doszło do znacznego rozwoju technologii realizacji robót. Zamawiający formułując warunek udziału kierował się zatem koniecznością zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby posiadające doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat, a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że na rynku nie istnieją specjaliści z doświadczeniem zdobytym w ostatnich 10 latach, poprzestając jedynie na bezzasadnym twierdzeniu, że czynnik czasu nie ma żadnego znaczenia dla oceny wymaganego doświadczenia. Nie sposób zatem uznać, że postawiony warunek narusza w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję, mając dodatkowo na uwadze zmiany w treści warunku dot. personelu, dokonane przez Zamawiającego 11 października 2021 r., łagodzące dotychczas stawiane wymagania. KIO 2769/21 20 września 2021 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: PZPB lub Odwołujący PZPB), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez wskazanie przez Zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania robót z zakresu podstawowego w terminie 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie; 2. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie terminu realizacji kontraktu w zakresie opcji I, II, III na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, oraz przez określenie terminu, w którym Zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na 22 miesiące od daty zawarcia kontraktu, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, a brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie określenie terminu realizacji w zakresie opcji; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierowniczej - do pełnienia funkcji Kierownika budowy, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący PZPB wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PZPB wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Argumentacja dotycząca tego zarzutu była analogiczna do argumentacji Odwołującego Strabag w zakresie zarzutu nr 1 odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB wskazał ponadto, że zakres zamówienia, szacunkowa jego wartość, a także ilość prac niezbędnych do realizacji wyklucza możliwość ukończenia całego przedmiotu zamówienia w ekstremalnie krótkim czasie 22 miesięcy. Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, określoną przez Zamawiającego na kwotę 445 610 033,00 zł netto, przy założeniu konieczności realizacji zakresu podstawowego (bez uwzględniania opcji) w ciągu 22 miesięcy, będzie skutkowało obowiązkiem realizowania robót w wartości 20 255 001,50 złotych netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę inne postępowania o podobnym przedmiocie zamówienia realizowane na terenie całej Polski należy stwierdzić, że przerób określony na tym poziomie jest wyjątkowo wysoki. Odwołujący zwrócił uwagę na wpisanie w ramy przedmiotu zamówienia aż 5 strategicznych skrzyżowań, które prawdopodobnie nie będą mogły zostać wyłączone na czas wykonania prac, a również ograniczenie ruchu na omawianych odcinkach nie będzie mogło odbywać się równolegle ze względu na częściowe utrzymanie ruchu drogowego. Szacowany czas na wykonanie tarcz skrzyżowań w pełnym zakresie umożliwiającym dopuszczenie do ruchu kołowego i tramwajowego waha się od 5 do 6 miesięcy, w zależności od uzbrojenia terenu, liczby rozjazdów, ilości torów, rodzaju nawierzchni, robót drogowych i trakcyjnych. Szacunkowa długość całego torowiska wynosi 9300 mtp. W ciągu miesiąca jedna brygada robocza wykona 150 200 mtp. Zakładając zaangażowanie 3 brygad roboczych zasadne jest szacowanie czasu realizacji na około 16 -20 miesięcy. Wprowadzenie większej liczby brygad spowoduje znaczne zwiększenie kosztów realizacji robót dla Zamawiającego, ale wiąże się również z utrudnieniami na większej liczbie odcinków ulic. Niezbędne będzie także wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu dla poszczególnych etapów: zachowanie dostępności do budynków użyteczności publicznej, mieszkań, parkingów, jak również ciągów pieszych i rowerowych, transportu publicznego i ruchu kołowego. Ulice podlegające przebudowie są obciążone dużym natężeniem ruchu, co również wpływa na wydajności robót. Biorąc zatem pod uwagę postanowienia SWZ dotyczące zakresu prac, kwestie sprzętowe i technologiczne oraz materiałowe, zdaniem Odwołującego PZPB należy założyć minimalne okresy możliwe do dotrzymania (realne) w zakresie każdego z terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego - w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 7 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 22 miesięcy od daty podpisania Kontraktu. Łącznie realizacja omawianego przedmiotu zamówienia jest realna w ciągu 30 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że zakładając optymalne terminy zakończenia toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy - należy brać pod uwagę sytuację, w której przynajmniej część przewidzianych robót będzie miała miejsce w okresie zimowym. Zasadne jest zatem uwzględnienie w terminie realizacji rezerwy czasowej wynoszącej minimum 3 miesiące na wypadek zaistnienia sytuacji, w której prowadzenie prac na powietrzu ze względu na temperatury powietrza nie będzie możliwe w pełnym wymiarze. W okresie zimowym ze względów technologicznych nie mogą być prowadzone niektóre roboty np.: bitumiczne (temperatura, opady), betonowe (temperatura ujemna), roboty torowe (podlew ciągły i punktowy na bazie poliuretanów, spawanie szyn - niskie temperatury). Zarzut nr 2 Zgodnie z treścią Rozdziału II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział termin realizacji opcji w ramach następującej sekwencji: Opcja I - 20 miesięcy od 1) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 20 miesięcy od 2) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja III - 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Zgodnie z treścią Umowy, Zamawiający oznaczył termin realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie prawa opcji w taki sam sposób jak określony w Rozdziale II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy: Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Odwołujący podniósł, że okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane, ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu przez wykonawców, w szczególności ma znaczenie dla wyceny oferty od kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaangażować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego, w danym okresie. Zamawiający jest zatem zobligowany do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, w sposób precyzyjny, ale też uwzględniający złożoność przedmiotu zamówienia. W tym sensie oczywiście Zamawiający nie traci swojego statusu jako gospodarza postępowania, ma pełne prawo do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże powinien opisać przedmiot zamówienia po pierwsze w sposób zgodny z ustawą, a po drugie zgodnie z podstawowymi zasadami przyświecającymi systemowi zamówień publicznych w Polsce. Określenie przez Zamawiającego terminu na skorzystanie z prawa opcji na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji utrudnia wykonawcom prawidłową i rzetelną wycenę zamówienia, złożenie oferty, a w dalszej perspektywie realizację zamówienia, ze względu na fakt, że obiektywnie termin ten, podobnie jak w przypadku terminu na zrealizowanie podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia - został ustalony na zbyt krótki okres. Zamawiający zagwarantował sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w okresie aż 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Podjęcie decyzji o skorzystaniu z prawa opcji w 22-im miesiącu od daty zawarcia kontraktu powoduje konieczność dodania do terminu podstawowego kolejnych 20 miesięcy realizacji - tym razem opcji. Zatem koszty ogólne, koszty zaangażowania kadry, jak i koszty stałe, tak naprawdę trzeba zakładać na łączny termin 42 miesięcy. Jest to istotny koszt łączny, niezbędny do założenia, ale z drugiej strony to również koszt, który realnie zawyża całkowitą cenę ofertową wykonawców potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to okoliczność bezsprzecznie niekorzystna. Odwołujący wnosi o modyfikację SWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez ustalenie terminu realizacji zamówienia na czas 30 miesięcy, tj. nadanie SWZ następującego brzmienia: § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy: „Termin realizacji kontraktu - Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: Opcja I - 28 miesięcy 2) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 28 miesięcy 3) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”. § 2 ust. 2 Umowy: „Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 2 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów”. Zarzut nr 3 W zakresie wymogu dotyczącego dziesięcioletniego okresu nabycia doświadczenia przez Kierownika budowy określonego w warunku udziału w postępowaniu Odwołujący PZPB zaprezentował argumentację analogiczną jak w Odwołujący Strabag w opisanym wyżej zarzucie nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący kwestionował również zawarty w spornym warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący uzyskania przez Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji w miastach o liczbie mieszkańców min. 450 tys. Odwołujący wskazał, że w Polsce jest około 40 miast powyżej 100 tys. mieszkańców, natomiast powyżej 450 tys. mieszkańców - tylko 6. Zamawiający ewidentnie ogranicza konkurencję w tym postępowaniu dyskwalifikując inne miasta, jak na przykład Szczecin czy Katowice, które nie zostaną uznane za spełniające warunek. Zarzut nr 4 Argumentacja dotycząca zastrzeżeń Odwołującego PZPB dot. Warunku udziału w postępowaniu została przez Odwołującego podniesiona również w stosunku do kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego terminu na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutu dotyczącego terminu w odwołaniu KIO 2760/21. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał na dokonaną 11 października 2021 r. zmianę SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w tym w zakresie terminu przysługującego na skorzystanie z prawa opcji. Zamawiający skrócił rzeczony termin z 22 miesięcy od daty zawarcia umowy do 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, ale pozostawił termin realizacji poszczególnych opcji bez zmian tj. w wymiarze 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. W ocenie Zamawiającego termin realizacji robót budowlanych w ramach poszczególnych opcji jest w pełni realny i możliwy do osiągnięcia. Odwołujący natomiast nie udowodnił, że realizacja poszczególnych opcji I, II i III jest obiektywnie niemożliwa. Wykonawca może zamawiać niezbędne materiały już w trakcie projektowania, a sama terminowa realizacja kontraktu zależy w dużej mierze od możliwości organizacyjnych wykonawcy i przyjętego przez niego zaangażowania zasobów. Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego 22 - miesięczny termin na podjęcie decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji wpływa na możliwość sporządzenia oferty w stopniu wskazującym na naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Dla stwierdzenia naruszenia ww. normy koniecznym jest bowiem ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedostatecznie dokładny, niezrozumiały bądź nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został natomiast określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie można natomiast uznać, że tak określone warunki skorzystania z prawa opcji uniemożliwiają w jakikolwiek sposób wycenę zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że nie może zgodzić się na oczekiwane przez PZPB skrócenie terminu na skorzystanie z prawa opcji do jedynie 2 miesięcy od zawarcia umowy. Termin taki byłby bowiem zdecydowanie niewystarczający na pozyskanie przez Zamawiającego brakujących środków finansowych, od czego Zamawiający uzależnia decyzję o skorzystaniu z prawa opcji. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może i powinien uwzględnić sporządzając opis przedmiotu zamówienia i kreując treść SWZ. Zarzut nr 3 W zakresie dotyczącego dziesięcioletniego okresu uzyskania doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak w przypadku zarzutu nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB zakwestionował także wymóg zrealizowania przez Kierownika budowy referencyjnej inwestycji zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 450 tys.” i pozostawienie ograniczenia jedynie do „granic administracyjnych miasta”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że 11 października 2021 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ, w ten sposób, że złagodził wymóg w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, przyjmując wymóg zrealizowania referencyjnej inwestycji w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 200 tys.”. Powyższe wymogi wynikały z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Nie sposób przy tym przyjąć, że taki wymóg jest nadmierny czy ograniczający konkurencję. Na chwilę obecną w Polsce (a wszak nie tylko do Polski ogranicza się doświadczenie, jakie może posiadać personel wykonawcy) istnieje 14 miast o wymaganej wielkości min. 200 tys. mieszkańców. Przedmiotowa inwestycja ma strategiczny charakter i będzie prowadziła do utrudnień w ruchu drogowym w kilku dzielnicach, gdzie występuje silne natężenie ruchu miejskiego, ruchu tranzytowego oraz rozbudowany układ linii Warszawskiego Transportu Publicznego. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, przy dużych ograniczeniach z zakresu logistyki zaopatrzenia i organizacji zaplecza budowy oraz określonych wyłączeniach z ruchu obejmujących kilka oddalonych od siebie niekiedy o więcej niż 500 m dużych skrzyżowań lub etapowaniu ruchu na tych skrzyżowaniach. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, stąd wymaganie, by doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło miasta o zaludnieniu min. 200 tys. mieszkańców, tak aby nie obejmowało ono miast z jedną główną ulicą, gdzie nikt nie będzie zwracał uwagi na utrudnienia i nie jest wymogiem nieproporcjonalnym. Zarzut nr 4 W zakresie dotyczących kryterium Doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku odpowiednich zarzutów Odwołującego Strabag, jak i w przypadku zarzutu nr 3 powyżej. KIO 2778/21 20 września 2021 r. wykonawca Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: Gulermak lub Odwołujący Gulermak), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych opisanych w pkt 5.1.2.2 ust. 3 i 4 wraz z definicją zrealizowanej roboty budowlanej w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej, a to z uwagi na fakt, że w pierwszej kolejności wskazuje się, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie „przy realizacji” maksymalnie trzech zadań, a kierownik robót drogowych „przy realizacji” maksymalnie dwóch zadań, a następnie wskazuje się, że doświadczenie dla co najmniej jednego z tych zadań w przypadku każdej z powyższych funkcji ma obejmować doświadczenie „przy zrealizowaniu” jednej roboty budowlanej, gdzie zgodnie z definicją „za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”, co powoduje, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane wadliwie, w sposób nieprzejrzysty; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia „przy zrealizowaniu” robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w zrealizowaniu robót budowlanych prowadzących do uzyskania przez danego wykonawcę ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 16.2.2 ust. 1 i 2 w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz obowiązek opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie pozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia przy zrealizowaniu robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w dowolnym momencie realizacji roboty budowlanej, która została zrealizowana przez danego wykonawcę przez uzyskanie ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, a także naruszający zasadę proporcjonalności, z uwagi na fakt, że konstrukcja odesłań do warunków udziału w postępowaniu dla kryteriów oceny ofert nie jest jednoznaczna, ani zrozumiała, w szczególności nie wiadomo, jakie wymogi mają spełniać roboty objęte poszczególnymi progami punktacji, a zwłaszcza czy mają to być roboty realizowane, czy zrealizowane, a także, czy mają spełniać łącznie wszystkie wymogi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, czy w zakresie 1 roboty budowlanej o najwyższych wymaganiach, czy też mogą to być dowolne roboty budowlane spełniające ogólne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu w ramach pełnienia określonej funkcji, a ponadto w zakresie dodatkowej punktacji dla 2 i 3 roboty budowlanej w przypadku kierownika budowy i kierownika robót drogowych różnią się bez uzasadnionej przyczyny, a ponadto odesłania te nie są jednoznaczne, ani zrozumiałe; d) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 3. art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert. 4. art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 66 Kc przez ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, przez określenie procentowego udziału kosztów robót określonych w opcjach I - III w całkowitym koszcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca jest zmuszony przyjąć poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które Zamawiający określił w sposób sztywny co może spowodować, że cena ofertowa opcji lub podstawowej części zamówienia nie będzie odpowiadać cenie rzeczywistej; 5. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 i 3 Pzp i art. 5 Kc oraz art. 58 § 2 Kc przez brak wskazania w dokumentacji zamówienia okoliczności skorzystania z opcji oraz wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego; 6. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 Pzp i art. 5 Kc i art. 456 Pzp oraz art. 58 § 1 i § 2 Kc przez zawarcie w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umownych prawa Zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z jednostronną decyzją o odstąpieniu od części zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego; 7. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 - 3 Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku interpretacji oraz ewentualnego uszczegółowienia lub ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych na podstawie oceny, której nie sposób dokonać podczas przygotowywania oferty, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a tym samym nieuprawnionym jest próba obciążenia wykonawcy koniecznością weryfikacji czy przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy - w szczególności w obliczu faktu, że to Zamawiający przygotowuje dokumentację budowlano - architektoniczną odpowiednią do wydania decyzji ZRID; 8. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie zbyt krótkich, 3- i 5-miesięcznych, niemożliwych do osiągnięcia, terminów pośrednich wykonania zamówienia w zakresie Dokumentacji projektowej w proponowanych postanowieniach umowy w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, a co z kolei wpływa na niemożliwość realizacji Robót zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy w zakresie podstawowym w terminie końcowym 22 miesięcy i zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Umowy w terminie pośrednim 16 miesięcy w zakresie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, a także Robót w zakresie opcji zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy w terminie 20 miesięcy od skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, co powoduje, że umowa, gdyby została zawarta, byłaby umową o świadczenie niemożliwe i tym samym nieważna z mocy prawa, a ponadto tak sformułowane postanowienia umowy należy uznać za naruszające zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 9. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 7.2.1 Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji ppkt 8c PFU w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, przez bezpodstawne przerzucenie na przyszłego wykonawcę ryzyka pozyskania porozumień, zgód, uzgodnień lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych od gestorów sieci i zarządców dróg, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy i kolizji istniejących sieci zewnętrznych oraz istniejącego układu komunikacyjnego, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym Zamawiający nie wskazuje przyczyn niemożliwości pozyskania tych dokumentów; 10. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. art. 97 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 1 i 2 oraz § 19 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez sformułowanie części informacyjnej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający bezpodstawnie przerzuca na Wykonawcę i to poza właściwym opisem przedmiotu zamówienia w PFU, w części informacyjnej, co jest niedopuszczalne, ryzyko i obowiązek pozyskania zamiennej decyzji ZRID, co w terminach pośrednich wykonania Dokumentacji projektowej nie jest możliwe; 11. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 441 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę Stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiającego się w szczególności przez wprowadzenie w pkt § 19 ust. 1 pkt 7 oraz § 19 ust. 2 SWZ rażąco wygórowanej kary umownej stanowiącej odpowiednio 30% kwoty wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy) lub 30% wartości niewykonanej części kontraktu, jak również górnego limitu wysokości sumy kar umownych stanowiącego 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy), co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania wysokości kary umownej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny a wręcz rażąco zawyżony; 12. art. 3531 Kc oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 5 Kc przez ukształtowanie w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III prawa Zamawiającego do odstąpienie od umowy z powodu każdego naruszenia umowy, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, a nadto w sposób nieważny z uwagi na brak wskazania terminu, który umożliwiałby Zamawiającemu odstąpienie od umowy; 13. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 6471 Kc w zw. z art. 9211 Kc przez sformułowanie w Rozdziale III SWZ Projektowane postanowienia Umowy w § 5 Rozliczenie ust. 19 Umowy, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z zamiarem obejścia przepisów Pzp o bezpośredniej zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy w szczególności art. 465 Pzp i tym samym w sposób naruszający naturę stosunku prawnego i swobodę umów, wbrew przepisom o przekazie, postanowienia regulującego wyrażenie nieodwołalnej zgody wykonawcy na przekaz - na rzecz podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych podwykonawców. Odwołujący Gulermak wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia postępowania lub dokonania następujących zmian w treści SWZ (oraz odpowiednich postanowień Ogłoszenia/Sprostowania Ogłoszenia): - warunków udziału w Postępowaniu w ten sposób, że: • w przypadku Kierownika Budowy dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 36-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie trzech zadań, obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej** , o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców****** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; przy czym w przypadku Kierownika Robót Drogowych dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 24-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • UWAGA: ***** za pełnienie funkcji kierownika budowy i odpowiednio kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie tych funkcji w dowolnym, ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej; ****** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; - kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że: w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 18-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy • lub kierownika robót drogowych, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy realizacji lub zrealizowaniu drugiej i trzeciej roboty budowlanej, w ramach której osoba, która ma pełnić tę funkcję legitymuje się co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: • - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za drugą i trzecią robotę budowlaną, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. • UWAGA: ***** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany formularza ceny przez wykreślenie ograniczenia ceny poszczególnych części ceny i odpowiednią zmianę pozostałych dokumentów zamówienia, w tym załącznika 19 do projektowanych postanowień umownych (rozdział III SWZ) i pkt 15. rozdziału I IDW SWZ 3. nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SWZ, w szczególności rozdziału III o okoliczności skorzystania z opcji a także ustalenia terminu na skorzystanie z prawa do opcji na trzy miesiące od daty wykonania przez Wykonawcę projektu na zakres objęty opcjami; 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 4 ust. 2 rozdziału III SWZ; 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z 7.1.6. rozdziału II SWZ zdania „W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na ternie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania”. 6. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 2 ust. 1 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób: „1) Zakres podstawowy - 26 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 7 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 9 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; 2) Opcja I - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja II - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmian w terminie wykonania Dokumentacji Projektowej przez wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego do siedmiu miesięcy, a także wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji do dziewięciu miesięcy; 7. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 7.2 Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia ppkt 7.2.1. Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji pkt 8 lit. c PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego”; 8. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „W przypadku konieczności zmiany ostateczniej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację Robót dla realizacji przedmiotowej inwestycji, Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów i pozyska zamienną decyzję”; 9. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób ,,za odstąpienie od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 5 Kontraktu - w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 pkt 1, a w przypadku odstąpienia od części Kontraktu - w wysokości 20% wartości niewykonanej części Kontraktu” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę wysokości kary umownej na 10%; 10. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1, nie przekroczy 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 pkt 1” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę limitu kar umownych na 20%; 11. nakazanie Zamawiającemu zmianę rozdziału III SWZ w ten sposób, by przesłanki odstąpienia od umowy z powodu nienależytego jej wykonania wskazane w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III jako przykładowe były wyczerpującym katalogiem przesłanek uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy z tytułu nienależytego jej wykonania przez Wykonawcę. 12. nakazanie Zamawiającemu usunięcia z rozdziału III § 5 ust. 19 SWZ postanowienia „W przypadku gdy Kontrakt będzie realizowany z udziałem Podwykonawców, o których mowa w § 13, Wykonawca oświadcza, że wyraża nieodwołalną zgodę na przekaz - na rzecz Podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie niniejszego Kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych Podwykonawców. Postanowienia dotyczące przekazu pozostają w mocy nawet w przypadku odstąpienia od niniejszego Kontraktu przez którąkolwiek ze Stron. Zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Podwykonawcy w trybie przekazu powoduje, że wzajemne zobowiązania Wykonawcy oraz Zamawiającego podlegają umorzeniu do wysokości zapłaconej kwoty. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w § 13 ust. 10 Kontraktu; postanowienia § 13 ust. 8 - 9 stosuje się odpowiednio”. Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Gulermak w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 6, 11 i 13. Odwołujący Gulermak wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. Z kolei w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 8, 9 i 10. W uzasadnieniu odwołania w zakresie rozpoznanych na rozprawie zarzutów Odwołujący Gulermak wskazał m.in.: Zarzut nr 4 W § 1 ust. 3 III PPU SWZ Zamawiający w następujący sposób określił przedmiot kontraktu: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego do pętli Stegny (wraz z pętlą). W ślad za tym Zamawiający wprowadził w rozdziale I IDW oraz rozdziale IV FO limity procentowe cen każdej z czterech pozycji (zakres podstawowy i opcje I, II i III) w ramach całości ceny oferowanej przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawca co do zasady ma (powinien mieć) swobodę w zakresie kształtowania ceny, w tym szczególnie jeśli chodzi o przetarg organizowany w ramach zamówień publicznych. Jak wynika choćby z treści art. 239 ust. 2 Pzp, zaoferowana przez wykonawcę cena jest jednym z podstawowych elementów ofert (jedyny nieodzowny; obligatoryjny), którym podmioty te konkurują ze sobą w przetargu. Arbitralne (odgórne) określenie ceny, choćby w sposób pośredni, powoduje, że przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji (nie mówiąc już o uczciwej konkurencji art. 16 Pzp) nie jest możliwe. Narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez Zamawiającego poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza pewną fikcję odnośnie do kalkulacji ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje mogą być niekorzystne nie tylko dla Wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez Zamawiającego, albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych poszczególnych kosztów narzuconych przez Zamawiającego. Wówczas w ramach rozliczenia części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, Zamawiający zapłaci więcej niż mógłby zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp nie daje podstaw Zamawiającemu do ingerowania w sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców w sposób przyjęty przez Zamawiającego. Każdy limit określony w każdej z pozycji zawiera się w pewnym przedziale cenowym. To nie zmienia faktu, że nieznane są zasady i poprawność określenia przez Zamawiającego takiego, a nie innego podziału. Zdaniem Odwołującego błędy Zamawiającego w określeniu przedziałów procentowych spowodują, że część będzie musiała zostać sztucznie zaniżona, albo zawyżona, albo pozostanie nieodpowiadająca przedmiotowi zamówienia. Każdy z wykonawców wycenia swoje prace w różny sposób. Jedni wykonawcy oferują tańsze roboty drogowe, inni trakcyjne, inni ziemne czy elektryczne, itd. - by ująć najbardziej ogólne kategorie. Jeżeli proporcje pomiędzy różnymi zakresami robót będą inne w każdym z czterech zakresów (czego nie sposób jeszcze ocenić), wówczas wykonawca który dzięki temu złoży najtańszą ofertę na zakres podstawowy może być zmuszony do wcześniej wspomnianego sztucznego dopasowywania pozostałych cen. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że w chwili obecnej jedynie co do zakresu podstawowego wiadomo, że będzie on wykonany i wiadomo, w jakim czasie. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takich, a nie innych kryteriów rozpiętości cenowych dla każdej z opcji. Brak więc podstaw do ograniczenia przez Zamawiającego swobody wykonawców w zakresie kalkulacji ceny oferty za ewentualną realizację każdej z opcji - jedynie na podstawie dowolnej decyzji Zamawiającego, który nie wiadomo czy i jakie kryteria zastosował, by dokonać kwestionowanego udziału. Zarzut nr 7 Zgodnie z rozdziałem II OPZ SWZ: 7.1.6. Warunki gruntowo - wodne 1) Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp. mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. 2) Wykonawca uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego i wywołane nimi ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntów. Charakter opisu przedmiotu zamówienia powinien być stanowczy - wyznaczać jednoznacznie, co wykonawca ma zrealizować i w jaki sposób - przez to jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy, którego się podejmuje składając wiążącą ofertę. Nadmierne ryzyko co do zakresu prac, które przyjdzie wykonawcy realizować w wyznaczonym czasie, niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno wykorzystać, zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony. Tego typu działania prowadzą więc wbrew do ograniczenia uczciwej konkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów publicznych, gdyż im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Zacytowane wyżej postanowienie SWZ nakładające na wykonawcę konieczność ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych jest sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. To na Zamawiającym spoczywał rzeczony obowiązek przed uzyskaniem zgody na realizację inwestycji drogowej, a zatem próba przypisania odpowiedzialności w omawianym zakresie Odwołującemu nie powinna zyskać aprobaty Izby. To Zamawiający obarczony jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (w tym przypadku decyzji ZRID), której częścią jest prawidłowo sporządzony projekt budowalny. Częścią projektu budowalnego z kolei jest dokumentacja geotechniczna (co wprost podaje Zamawiający). Przytoczone postanowienie OPZ zdaje się zakładać, że badania zostały wykonane nieprawidłowo (lokalnie). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek wykonać badania w sposób odpowiedni dla uzyskania decyzji ZRID, za co jest wyłącznie odpowiedzialne w ramach niniejszego zamówienia. Wykładania literalna omawianego postanowienia doprowadza do wniosku, że jest ono niewykonalne. Sporne postanowienie stanowi bowiem „w przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym”. Możliwość „uznania”, że coś jest „rozbieżne” ze stanem faktycznym wymaga sprawdzenia tj. przeprowadzenia rozpoznania, które dopiero umożliwi sformułowanie stanowiska przez wykonawcę w przedmiocie oceny dokumentacji geotechnicznej. Taką ocenę można przeprowadzić dopiero na etapie realizacji inwestycji, nie podczas przygotowywania oferty. Wykonawca nie wie, czy oznacza to, że nie powinien w ogóle uwzględnić badań (obowiązek poprawnego ich wykonania ze względu na decyzję ZRID), czy też uwzględnić obowiązek całościowego ich powtórzenia. Sformułowanie rzeczonego zapisu w przytoczonym kształcie de facto powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie wykonawcy za prawidłowe ustalenie pomiarów geotechnicznych, które były obowiązkiem Zamawiającego na etapie uzyskania ZRID. Nie jest przy tym rolą Wykonawcy ustalanie stanu faktycznego przedmiotu zamówienia. To zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek zredagowania go w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Zamawiający przez kwestionowane postanowienia podjął próbę scedowania swoich obowiązków na wykonawcę. Jest oczywiste, że jeżeli okaże się, że badania wykonane są błędnie lub w dokumentacji występują inne uchybienia, to wykonawca będzie zmuszony do dokonania zmian w dokumentacji, być może także w decyzji ZRID, jednak odbędzie się to na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zarzut nr 12 Prawo odstąpienia 95. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w przedmiocie możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od kontraktu należy wskazać, że zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3: Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie, przysługuje prawo odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456 ustawy Pzp oraz w niżej wymienionych okolicznościach: wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje przedmiot Kontraktu, w tym m.in. pozostaje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 dni, przerwał bez uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej niż 21 dni i nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie. Mając na uwadze powyższe postanowienie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwość odstąpienia od kontraktu. Przy tym użycie niedookreślonego sformułowania jakim jest „nienależycie wykonuje” w konsekwencji doprowadza do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Wskazany sposób regulacji postanowień umownych nie tylko został skonstruowany przez wykorzystanie przez Zamawiającego pozycji dominującej, ale również z naruszeniem reguł wynikających z art. 3531 Kc. Mając na uwadze powyższe za zasadny jawi się wniosek o nakazanie zmiany wskazanego postanowienia przez stworzenie nowego szczegółowego katalogu zamkniętego przez Zamawiającego, albo przez wykreślenie słów „w tym m.in.”, a w ich miejsce wprowadzenie „tj.”. Nienależyte wykonanie umowy oznacza każdy przypadek, gdy stronie można zarzucić niezgodność jej postępowania z umową. Stąd niewzruszalną zasadą jest, że korzystanie z uprawnień mających na celu doprowadzenie do wykonywania umowy zgodnie z jej treścią uzależnione jest od stopnia naruszenia. Zamawiający zastrzegł sobie katalog kar umownych. Kary umowne naliczane są w przypadku nienależytego wykonania umowy. Wśród katalogu „przewinień” uprawniających do naliczenia kary umownej są m.in.: 1. „za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność Kierownika budowy lub osoby wskazanej na zastępstwo na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu”, 2. „za każdy udokumentowany, np. zdjęciem lub nagraniem wideo, przypadek nieprzestrzegania przez Wykonawcę przepisów BHP”, 3. „za cięcie „na sucho” prefabrykatów”. Wszystkie te przypadki uprawniają do odstąpienia od umowy. Z procedury wymagającej wezwania do usunięcia naruszeń, jednak nie zmienia to faktu, że możliwość odstąpienia od umowy jest rażąco nieproporcjonalna do możliwych naruszeń w przytłaczającej większości przypadków. Ujęte w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III przykłady powinny być wyczerpującym katalogiem uprawniającym do odstąpienia od kontraktu. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO 2778/21 wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 4 Odwołujący Gulermak nie wykazał, aby przyjęta przez Zamawiającego wysokość udziałów procentowych przypisanych dla zakresu podstawowego oraz każdej z 3 opcji została ustalona nieprawidłowo, w szczególności w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia lub jego zakresu odpowiednio dla zakresu podstawowego lub opcji. Zgodnie z pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I SWZ): „15.2. Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z tym, że: 15.2.1. cena za wykonanie zakresu podstawowego może stanowić od 60,1% do 70,5% łącznej ceny netto oferty; 15.2.2. cena za wykonanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny netto oferty; 15.2.3. cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny netto oferty; 15.2.4. cena za wykonanie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny netto oferty.” Wskazanie sposobu obliczenia ceny ofertowej przez określenie przedziałów procentowych odnośnie do udziału zakresu podstawowego oraz każdej z opcji w cenie globalnej, z jednej strony podyktowane było potrzebą ochrony interesów Zamawiającego, z drugiej natomiast koniecznością „urealnienia” ceny. Zastosowanie powyższego mechanizmu ma na celu wyłącznie uniknięcie stosowania przez wykonawców inżynierii cenowej oraz działań godzących bezpośrednio w interes Zamawiającego. Bez wskazania stosownych przedziałów procentowych wynagrodzenia, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia (tj. zakres podstawowy oraz 3 odrębne zakresy objęte opcją) mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w której wykonawcy uwzględniliby w cenie zakresu podstawowego wszelkie ryzyka związane z realizacją opcji, znacznie zawyżając jego wartość, czego nie można zaakceptować. Opisane powyżej działanie wykonawcy stanowiłoby wręcz czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ przerzucenie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny globalnej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i równocześnie narusza interes Zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zabezpieczył się zatem przed takim podzieleniem wynagrodzenia, które skutkowałoby tym, że nie byłoby ono realnym ekwiwalentem świadczeń zrealizowanych przez wykonawcę. W skrajnym przypadku mogłoby się nawet okazać, że realizacja zakresu opcjonalnego (który wielkościowo jest znacznie mniejszy, niż zamówienie podstawowe, a jego realizacja jest niepewna) byłaby dla wykonawcy nieopłacalna i w związku z powyższym odstąpiłby on od jej realizacji po otrzymaniu decyzji Zamawiającego o uruchomieniu opcji, zakładając wręcz taki scenariusz w ofercie, że zakresu tego nie będzie realizował, a bardziej opłacalne będzie dla niego zapłacenie kary za odstąpienie od tej części przez Zamawiającego. Przy takiej śmiałej „inżynierii cenowej”, w braku ww. przedziałów cenowych, wykonawca mógłby wg swojego uznania wycenić opcję, której i tak nie zamierzałby realizować, zawyżając z kolei cenę za zamówienie podstawowe i po jego wykonaniu odmówić dalszej współpracy, płacąc niewielką karę umowną. Z kolei Zamawiającemu, ze względu na strategiczny charakter przedmiotowej inwestycji oraz warunki związane z finansowaniem zamówienia, zależy na zabezpieczeniu niezakłóconej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Jako gospodarz postępowania Zamawiający jest zatem w pełni uprawniony, aby tego rodzaju niekorzystnym praktykom przeciwdziałać. Zamawiający uwzględnił okoliczność, że każdy z wykonawców dokonywać będzie wyceny zamówienia podstawowego oraz każdej z opcji według własnych standardów, wykorzystując dostępne mu warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na indywidualny dla każdego wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Zamawiający nie narzucił wykonawcom sztywnych bezrefleksyjnych podziałów procentowych, lecz przyjął je w formie zakresów na zasadzie „od - do”. Dla przykładu wskazać należy, że przy cenie za realizację zakresu podstawowego, kwota różnicy pomiędzy 60,1% a 70,5% ceny netto (taki przedział przewidział dla tego zakresu zamówienia Zamawiający) w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego (uwzględniającej również opcję) daje elastyczność cenową rzędu 42 mln zł. Zamawiający dopuścił więc znaczną swobodę przy dokonywaniu przez wykonawców kalkulacji ceny poszczególnych zakresów pozwalając na urealnienie wymaganych elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Zamawiający nie narzucił sposobu wyliczenia ceny w obrębie danego zakresu podstawowego i opcjonalnego, na które to zakresy składają się różne prace (ze względu na rodzaj - np. projektowanie/roboty budowlane - czy branże - np. roboty drogowe, trakcyjne, elektryczne, itp.,) oraz związane z nimi koszty (np. dokumenty, materiały, sprzęt, ludzie, koszty ogólne, stałe, itp.). Narzucone przedziały procentowe odnoszą się bowiem wyłącznie do ceny za zamówienie podstawowe i każdą z 3 opcji, w relacji do łącznej ceny całkowitej za realizację zamówienia z uwzględnieniem opcji. Zamawiający nie ingeruje natomiast w sposób wyliczenia ceny za poszczególne zakresy, co zdaje się sugerować Odwołujący 3 wskazując na konieczność „przerzucania” przez wykonawców kosztów pomiędzy np. poszczególnymi branżami (drogowymi, trakcyjnymi, ziemnymi, elektrycznymi, etc.). Zamawiający określając przedziały procentowe kierował się wartościami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego oraz przyjął te przedziały na podstawie udziału zakresu rzeczowego opcji oraz zakresu podstawowego w całości zamówienia. Zaznaczyć również należy, że Zamawiający dysponuje już projektem budowlanym, na podstawie którego sporządzony został kosztorys robót. Stąd też poziom wiedzy Zamawiającego na temat przewidywanych kosztów inwestycji jest znaczny i aktualny. Przyjęte wskaźniki nie wynikają tylko z ogólnych doświadczeń Zamawiającego z poprzednich kontraktów, są zaś precyzyjnym odzwierciedleniem konkretnych założeń przedmiotowego zamówienia i uwzględniają obecne uwarunkowania rynku, w tym aktualne ceny. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego Gulermak, że wykonawcy zostali zmuszeni przyjąć w ofercie fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów, które rzekomo określone zostały przez Zamawiającego w sposób sztywny. Zarzut nr 7 Zamawiający wskazał wykonawcom na dokumenty, którymi dysponuje na etapie wszczęcia postępowania przetargowego oraz załączył je do dokumentacji postępowania. Wśród nich znalazła się również dokumentacja geotechniczna określająca szczegółowo warunki gruntowowodne zidentyfikowane na terenie inwestycji, która stanowi załącznik do wielobranżowego projektu budowlanego. Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny wskazał, że konkretne parametry określone w ww. dokumentacji geotechnicznej mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. Zamawiający określił w pkt. 7.1.6 rozdziału II SWZ obowiązek wykonawcy dokonania ponownego rozpoznania warunków gruntowowodnych jedynie w przypadku uznania, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, który to obowiązek powinien zostać wyceniony w ofercie i co Zamawiający wyraźnie podkreślił w ww. pkt 7.1.6. SWZ. Nie stanowi to naruszenia przepisów PZP i jest dopuszczalne w warunkach prowadzonego postępowania. Skoro zaś Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawcę i wyraźnie wskazał na potrzebę uwzględnienia tego elementu w cenie ofertowej, to nie sposób doszukać się tutaj braku precyzji, czy niewyczerpującego opisania obowiązków wykonawcy podlegających wycenie. 2.37. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwołującego 3, Zamawiający nie rozszerza zakresu zamówienia o nieustalony rozmiar ryzyk i nie przerzuca na wykonawcę ryzyka związanego ze stwierdzeniem w trakcie realizacji inwestycji warunków gruntowowodnych rozbieżnych z określonymi w przekazanej dokumentacji geotechnicznej. Zamawiający nie wykluczył bowiem roszczeń wykonawców o zmianę terminu, czy też wysokości wynagrodzenia w związku z faktem stwierdzenia w trakcie realizacji umowy rozbieżności warunków geotechnicznych ustalonych w przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym co mogłoby dopiero stanowić podstawę do ewentualnego zarzutu, a co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca. 2.38. Zgodnie bowiem z treścią § 17 ust. 2 pkt 10 oraz § 17 ust. 3 pkt 2 rozdziału III SWZ w przypadku stwierdzenia odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych możliwa jest zmiana Kontraktu w zakresie terminu realizacji, zasad odbiorów, zakresu i sposobu wykonania przedmiotu Kontraktu oraz wynagrodzenia. Zamawiający przewidział zatem możliwość dokonania zmiany Kontraktu w przypadku stwierdzenia w trakcie realizacji inwestycji odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych i nie wymaga od wykonawców na etapie składania oferty jakichkolwiek oświadczeń potwierdzających prawidłowość badań dostarczonych przez Zamawiającego, bądź rezygnacji z roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie czy też wydłużenie terminu na wykonanie zamówienia w razie pojawienia się ww. rozbieżności w trakcie wykonywania umowy. Tym samym wbrew stanowisku Odwołującego Gulermak ryzyko ujawnienia się powyższych odmiennych warunków pozostaje po stronie Zamawiającego. Zarzut nr 12 Punktem wyjścia dla oceny zasadności zastrzeżonego przez Zamawiającego umownego prawa odstąpienia od umowy winna być treść art. 395 § 1 Kc, który stanowi, że „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Jedyny wymóg jaki względem umownego prawa odstąpienia od umowy określa rzeczony przepis, dotyczy wskazania terminu, w którym strona ma prawo skorzystać z tego prawa. Przepis ten nie warunkuje natomiast wskazania w sposób enumeratywny i kazuistyczny okoliczności, w których prawo odstąpienia będzie stronie przysługiwać. Zamawiający ukształtował umowne prawo odstąpienia od umowy w sposób zgodny z ww. wytycznymi. Ponadto w myśl § 21 ust. 7 PPU: „Prawo do odstąpienia od Kontraktu, o którym mowa w ust. 1 przysługuje do dnia 31.12.2028 r.”. W konsekwencji za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut Odwołującego 3 odnośnie tego, że Zamawiający nie wskazał terminu, w którym mógłby odstąpić od Umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 395 § 1 Kc, wyrażający swobodę kształtowania stosunków umownych (art. 3531 Kc), wymaga jedynie oznaczenia terminu, w ciągu którego przysługiwać będzie prawo odstąpienia od umowy. Może to nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, ale także przez wskazanie zdarzenia, po wystąpieniu którego będzie możliwe skorzystanie z tego prawa”. Istotą terminu jest natomiast to, że jest to zdarzenie przyszłe i pewne, a co za tym idzie, podanie konkretnej daty dziennej wypełnia wymóg podania terminu, o którym stanowi art. 395 § 1 Kc. Odwołujący Gulermak zarzucił ponadto, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwych przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od kontraktu. W jego ocenie użycie niedookreślonego sformułowania „nienależycie wykonuje” prowadzi do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Twierdzenie takie nie może się ostać. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik na gruncie umowy ponosi odpowiedzialność. Przede wszystkim z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia, gdy dłużnik nie wypełnia konkretnych obowiązków nałożonych na niego umową - nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z dowolnej przyczyny - przyczyny te są bowiem ograniczone treścią stosunku zobowiązaniowego stron. Ponadto: 1. zgodnie z § 21 ust. 2 PPU, przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od kontraktu, Zamawiający zobowiązany jest udzielić wykonawcy dodatkowego terminu w wymiarze 30 dni na usunięcie naruszeń i doprowadzenie do stanu zgodnego z kontraktem - wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego każdorazowo przyczyna odstąpienia będzie sprecyzowana w wezwaniu do usunięcia naruszeń, zaś wykonawca będzie miał stosunkowo długi 30-dniowy termin na dostosowanie się do wezwania celem uniknięcia sankcji odstąpienia; 2. wykonawca, w każdym przypadku jest uprawniony do kwestionowania na drodze sądowej skuteczności złożonego przez swojego kontrahenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazując, że nie było ono uzasadnione, a co za tym idzie pozostaje bezskuteczne. Tak sformułowane prawo do odstąpienia od umowy z podaniem przykładowych (a nie enumeratywnie wskazanych) przypadków stanowiących nienależyte wykonanie umowy nie odbiega również od rynkowego standardu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. dokumentacji postępowania, w tym SWZ z załącznikami, 2. dowodów złożonych na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie przez Odwołujących, Zamawiającego i przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2760/21 i KIO 2769/21 Zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z punktem 2 PFU zadanie opisane zostało jako: „opracowanie Dokumentacji Projektowej, Dokumentacji Powykonawczej, wykonanie Robót polegających na przebudowie i rozbudowie układu drogowo-torowego wraz z budową trasy tramwajowej w ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej (z włączeniami w istniejącą trasę tramwajową w ul. Puławskiej i węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu z ul. Goworka), w ul. Gagarina (z włączeniem do projektowanej w ramach odrębnego zadania trasy tramwajowej na wysokości skrzyżowania z ul. Sułkowicką), w ul. Św. Bonifacego (wraz z węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu ulic Św. Bonifacego i Jana III Sobieskiego oraz pętlą końcową Stegny) oraz przystankiem końcowym przed skrzyżowaniem z ul. Branickiego. Przedmiot zamówienia został podzielony na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, które Zamawiający może uruchamiać na etapie realizacji przedmiotu Kontraktu w terminach i na zasadach określonych w Kontrakcie. Podział na zakres podstawowy i opcje został przedstawiony w dalszej części dokumentu oraz w Kontrakcie”. Zakres terytorialny planowanych prac określony został w punkcie 3 PFU: „Adres obiektu budowlanego, którego dotyczy program funkcjonalno-użytkowy: 1) Pas drogowy ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi oraz ul. Św. Bonifacego wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi i ul. Gagarina na odcinku od ul. Belwederskiej do ul. Sułkowickiej. 2) Działki numer 2 oraz 4 (obręb 50512) na skrzyżowaniu ulic Belwederska/Spacerowa na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. 3) Działka numer 40 (obręb 10312) przy ul. Jana III Sobieskiego na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej wraz ze zjazdem na działce numer 24/7. 4) Pas drogowy al. Wilanowskiej (działka 2/14, obręb 10536) na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. Podczas Robót konieczne będą miejscowe przekroczenia istniejących pasów drogowych celem realizacji inwestycji - zgodnie z tomem 1.0 Projekt Zagospodarowania Terenu stanowiącym załącznik nr 2 do PFU”. W § 2 pkt 3 wzoru umowy Zamawiający podzielił przedmiot Kontraktu na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, w następujący sposób: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego d…

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt: KIO 1796/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Małgorzata Jodłowska Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 6 czerwca 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 8 maja 2025 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska Uczestnik po stronie odwołującego: A. Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku B.TORHAMER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 1796/25 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego ​ Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: 44/BZP-U.500.3.2025/MW, zwane dalej „Postępowaniem”. w Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 271982-2025, numer wydania Dz.U. S: 82/2025, data publikacji 28 kwietnia 2025 roku. W dniu 8 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie – zwanego dalej „Odwołującym”, wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 pzp w zw. z art. 116 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego ​i przedmiotu zamówienia, który opisał, a także w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: a)poprzez określenie w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 2) i 5) SWZ w odniesieniu ​ do doświadczenia referencyjnego wykonawców warunków, aby w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: i.wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy ​ lub budowy budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu ​ nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej ​ lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów i napraw pojazdów szynowych); ii.wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, ​ o powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów i napraw pojazdów szynowych); w sytuacji, gdy z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności z Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) wynika, że Zamawiający oczekuje zaprojektowania i wybudowania zespołu budynków o łącznej powierzchni zabudowy powyżej 10 000 m2, w związku z czym winien dopuścić do udziału ​w postępowaniu także tych wykonawców, którzy legitymują się wykonaniem dokumentacji projektowej i robót budowlanych w odniesieniu do zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, a nie tylko pojedynczego budynku przeznaczonego do obsługi tego rodzaju pojazdów o takiej minimalnej powierzchni dachu; b) poprzez określenie w Rozdziale VI lit. C pkt 5. ppkt 3) lit. b) SWZ warunku udziału ​w Postępowaniu w zakresie dotyczącym osób skierowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia tj. Projektanta w sposób nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, z uwagi na postawienie wymagania, aby ww. osoba ​w zakresie doświadczenia zawodowego musiała wykazać się opracowaniem w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy ​lub budowy budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych ​do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu ​nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej ​lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów ​i napraw pojazdów szynowych), w sytuacji, gdy z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności z PFU wynika, ​że Zamawiający oczekuje zaprojektowania i wybudowania zespołu budynków o łącznej powierzchni zabudowy powyżej 10 000 m2, w związku z czym winien uznać ten warunek za spełniony także wówczas, gdy Projektant w ww. okresie referencyjnym będzie legitymować się wykonaniem dwóch dokumentacji projektowych (z których każda będzie obejmować co najmniej projekt budowlany i wykonawczy) w odniesieniu do zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, a nie tylko pojedynczego budynku przeznaczonego do obsługi tego rodzaju pojazdów o takiej minimalnej powierzchni dachu; 2)art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp i art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc ​i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: a) zastrzeżenie w postanowieniach subklauzuli 8.7 warunków umownych limitu kar na poziomie 30% Ceny Umownej brutto, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; b)zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (A) – (H) kar umownych za poszczególne kamienie milowe dotyczące wykonania Dokumentacji Projektowej oraz robót budowlanych bez jednoczesnego wprowadzenia zastrzeżenia, że kary umowne naliczone za poszczególne kamienie milowe będą anulowane, w przypadku gdy wykonawca dotrzyma Czasu na Ukończenie całego zakresu Umowy. Takie sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych prowadzić może do niczym nieuzasadnionego i nadmiernego wzbogacenia Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w związku ze zwłoką w wykonaniu m.in. prac projektowych, bo roboty zostaną wykonane w terminie; c) zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (M) kary umownej która nie odnosi się do konkretnych działań czy zaniechań Wykonawcy o charakterze niepieniężnym, ​a stanowi ogólne uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w wykonaniu „innych zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin”, podczas gdy tak sformułowana kara umowna utrudnia wykonawcom oszacowanie potencjalnych ryzyk i uprawnia do jej naliczenia nawet w przypadku terminów jeszcze wykonawcy nieznanych, wyznaczonych dyskrecjonalnie przez Inżyniera, na którego wpływ ma wyłącznie Zamawiający; d) zastrzeżenie w subklauzuli 15.4 akapit 2 warunków umownych kary za odstąpienie od umowy na poziomie 30% Ceny Umownej, podczas gdy zastosowanie takiej kary za odstąpienie znacząco odbiega od standardów rynkowych. Kara za odstąpienie na tym poziomie powinna być uznana za rażąco wygórowaną; 3)art. 462 ust. 1 pzp, art. 8 ust. 1 pzp i art. 465 ust. 8 pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie ​w subklauzuli 4.4 akapit drugi lit. (i) oraz (j) regulacji, zgodnie z którą wysokość wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez podwykonawcę, które to postanowienie limituje wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się ​z podwykonawcami. Takie ograniczenia są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów Zamawiającego a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 4)art. 16 pkt 1 - 3 pzp, art. 437 ust 1 pkt 4) pzp, art. 447 ust 1 pzp, art. 464 ust. 1 - 3 pzp, art. 465 ust. 3 i 4 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 6471 § 1 i 3 kc w zakresie, w jakim ​w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując w subklauzuli 4.4 warunków umowy kilkakrotnie (akapit pierwszy, lit. (g) ppkt. g) oraz akapit drugi lit. (e), (k) ppkt. i.), że umowa podwykonawcza nie może uprawniać do dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, podczas gdy stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający ​w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, co dodatkowo pozostaje ​w sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach ​z podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców, a przez to wyłącza ich z możliwości realizacji części robót objętych zamówieniem; 5)art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 431 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w subklauzuli 15.2 warunków umownych możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia uchybień w zakresie lit. (f), co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy, niezależnie od przyczyn jakie stoją za określonym w tym podpunkcie zawieszeniem lub wstrzymaniem realizacji robót. Stosując taką regulację Zamawiający narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji przedmiotowe postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności ​z zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w zakresie zarzutu z​ pkt I1) wyżej nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany: 1)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 2) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy poprzez zastąpienie jej warunkiem ​ o następującym brzmieniu: „wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie ​ i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy lub budowy budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 2)treści pytania w trzeciej kolumnie załącznika nr 6.2 do SW Z pn. „W YKAZ USŁUG (dot. warunku opisanego w ust. VI lit. C pkt 3 ppkt 2) SWZ)” w analogiczny sposób jak w pkt 1) powyżej; 3)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 5) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy poprzez zastąpienie jej warunkiem ​ o następującym brzmieniu: „wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 4)treści pytania w trzeciej kolumnie załącznika nr 6.5 do SW Z pn. „W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH (dot. warunku opisanego w ust. VI lit. C pkt 3 ppkt 5) SWZ)” ​ w analogiczny sposób jak w pkt 3) powyżej; 5)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 5. ppkt 3) lit. b) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia Projektanta, którego wykonawca skieruje do realizacji zamówienia poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującym brzmieniu: „doświadczenie zawodowe polegające na opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy lub budowy budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 6)treści oświadczenia zawartego w drugim tirecie czwartej kolumny pozycji nr 3 załącznika nr 7 do SW Z pn. „W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH PRZEZ W YKONAW CĘ DO REALIZACJI ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO” w analogiczny sposób jak w pkt 5) powyżej; W związku z zarzutami z pkt I.2) - I.5) wyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym warunków umowy i OPZ w sposób określony poniżej. Jednocześnie podkreślając, że: −zaproponowana przez STRABAG treść zmienionych postanowień wzoru umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; −Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. 7)w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych (zarzut z pkt I.2)): a) w zakresie rażąco wygórowanego limitu kar umownych wnoszę o obniżenie limitu do wartości rynkowej b) w zakresie zastrzeżenia kar umownych za kamienie milowe bez wskazania możliwości ich anulowania – wnoszę o wprowadzenie do umowy postanowienia, które pozwoli na anulowanie kar za poszczególne kamienie milowe w przypadku dochowania Czasu na Ukończenie całego przedmiotu Umowy, c) w zakresie zastrzeżenia kary umownej sformułowanej nieprecyzyjnie wnoszę o jej wyeliminowanie z postanowień wzoru umowy; – w związku z powyższym STRABAG proponuje dokonanie w subklauzuli 8.7 warunków umownych następujących zmian: Subklauzula 8.7 [Kary umowne] Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem. Ustala się następujące kary umowne: (A)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 1, 2 lub 3 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,5 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (B)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 4 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,25 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (C)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 5, 6 lub 7 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,3 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (D)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 8 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,15 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (E)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Dokumentacji Projektowej – I przedmiot odbioru w wysokości 0,15 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – I przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (F)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Dokumentacji Projektowej – II przedmiot odbioru w wysokości 0,02 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto– II przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (G)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Robót- zakończenie robót w wysokości 0,01 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki; (H)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Robót- Świadectwa Przejęcia Robót ​ w wysokości 0,005 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki; (I)za nieusunięcie wady Dokumentacji Projektowej ujawnionej przy zatwierdzaniu Dokumentacji Projektowej i I przedmiot odbioru albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,1 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – I przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (J)za nieusunięcie wady Dokumentacji Projektowej – II przedmiot odbioru ujawnionej przy zatwierdzaniu Dokumentacji Projektowej albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,1 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – II przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (K)za nieusunięcie wady Robót ujawnionej przy Próbach Końcowych lub w Świadectwie Przejęcia Robót albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,002 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki. Przy czym w związku z zastrzeżeniem kar umownych za Kamienie Milowe w lit. (A) – (H) powyżej Strony ustalają, że w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania Czasu na Ukończenie dla Robót- Świadectwa Przejęcia Robót, Zamawiający nie naliczy kar umownych za przekroczenie terminów określonych w lit. (A) – (H) powyżej, a w przypadku gdyby kary te zostały już przez Zamawiającego naliczone – kary te zostaną anulowane, a​ wyegzekwowane od Wykonawcy kwoty zostaną Wykonawcy zwrócone. Ponadto, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (L)wskazane w Umowie oraz w OPZ i jego załącznikach; (M)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań Wykonawcy wynikających ​ z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin- w wysokości 0,003 % Ceny Umownej brutto; (N)za nieprzedłożenie kopii umowy dotyczącej obsługi komunikacyjnej budowy i ochrony drogi lub dokumentu potwierdzającego brak konieczności zawarcia takiej umowy – ​ w wysokości 250,00 zł za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wynikającego ​ z OPZ po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do złożenia umowy lub dokumentu ​ ze wskazaniem dodatkowego 7-dniowego terminu na złożenie kopii umowy ​ lub dokumentu; Całkowita kwota kar umownych nie przekroczy kwoty stanowiącej 30% 15% Ceny Umownej brutto. Zapłata kar umownych, o których mowa powyżej, nie zwalnia Wykonawcy z jego zobowiązań do ukończenia Robót w terminach wynikających z Umowy, ani z jakichkolwiek innych jego obowiązków, zobowiązań lub odpowiedzialności, jakie może on mieć według Umowy. Kary umowne, o której mowa powyżej, nie mają charakteru wyłącznego i Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, o ile wartość szkody przekroczy wysokość tych kar. d)w zakresie rażąco wygórowanej kary za odstąpienie od umowy wnoszę o jej obniżenie do standardów rynkowych i dokonanie w subklauzuli 15.4 akapit 2 warunków umowy następujących zmian: W przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy według Subklauzuli 15.2, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej ​ wysokości 30% 15% Ceny Umownej, przy czym zastrzeżenie tej kary nie narusza uprawnienia Zamawiającego do w dochodzenia odszkodowania za szkodę przewyższającą zastrzeżoną karę, na zasadach ogólnych.; 8)w zakresie zarzutu z pkt I.3) dotyczącego zastosowania niepotrzebnego, ograniczającego i niezgodnego z przepisami ograniczenia dla zawierania umów ​z podwykonawcami, wnoszę o wykreślenie przedmiotowego ograniczenia w całości, tj. o dokonanie zmian treści subklauzuli. 4.4 akapit drugi warunków umownych: (…) Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, powinny mieć formę pisemną pod rygorem nieważności i określać co najmniej: (…) (i)Wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, uzgodnionego w umowie o podwykonawstwo, nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę. Wysokość wynagrodzenia przysługującego dalszemu Podwykonawcy nie może przekroczyć wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą (j)Wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, uzgodnionego w umowie o podwykonawstwo, nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę. Wysokość wynagrodzenia przysługującego dalszemu Podwykonawcy nie może przekroczyć wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą.; 9)w zakresie zarzutu z pkt I.4), dotyczącego wprowadzenia nadmiarowych regulacji ​w zakresie zawierania umów z podwykonawcami, poprzez przyjęcie że umowy podwykonawcze nie mogą dopuszczać dokonywania potrąceń, wnoszę o wykreślenie odniesień w umowie, wskazujących na nadmiarowe ograniczenia w tym zakresie, ​tj. w szczególności o usunięcie następujących punktów subklauzuli 4.4 warunków umownych: (…) (g)Zamawiający zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw w szczególności, jeśli umowa ​ z Podwykonawcą której przedmiotem są roboty budowlane, nie będzie spełniała następujących wymogów oraz wymogów wskazanych w dalszej części niniejszej Subklauzuli: (…) g)zawierać zakaz dokonywania potrąceń lub zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy jakichkolwiek należności odpowiednio Wykonawcy lub Podwykonawcy, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający może wyrazić zgodę na umowne potrącenie, jeżeli będzie ono precyzyjnie określało cel, zasady i wysokości dokonywanych potrąceń np. na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy; (…) Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, powinny mieć formę pisemną pod rygorem nieważności i określać co najmniej: (…) (e)zakaz dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy jakichkolwiek kwot na poczet kaucji gwarancyjnych, kar umownych oraz innych należności odpowiednio Wykonawcy lub Podwykonawcy; (…) (k) Umowa zawierana z Podwykonawcą lub Dalszym Podwykonawcą nie może przewidywać dokonywania: i.potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności Wykonawcy, Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy; (…); 10)w zakresie zarzutów z pkt I.5) dotyczących dowolnego ukształtowania uprawnienia do odstąpienia od umowy, bez dodatkowego wezwania i niezależnie od przyczyn, jakie leżą u podstaw w szczególności zawieszenia lub wstrzymania robót, wnoszę o dokonanie zmian w treści subklauzuli 15.2 warunków umownych, które wprowadzą konieczność stosowania dodatkowego wezwania przez Zamawiającego przed odstąpieniem od umowy. Proponujemy dokonanie następujących zmian w treści ww. subklauzuli: Zamawiający poza przypadkami określonymi w Prawie uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca: (…) (f) zawiesza lub wstrzymuje wykonywanie Robót na okres przekraczający 14 dni; (…) W każdym z tych wypadków lub okoliczności Zamawiający będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z 14dniowym wyprzedzeniem, odstąpić od Umowy i usunąć Wykonawcę z Placu Budowy. Jednakże, w przypadku opisanym w podpunkcie (e) lub (f), Zamawiający może za pomocą powiadomienia odstąpić od Umowy ze skutkiem natychmiastowym. Odstąpienie może nastąpić w terminie 180 dni od powzięcia przez zamawiającego wiedzy o okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Postanowienie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy nie umniejszy innych praw Zamawiającego według Umowy lub z innego tytułu. Zamawiający może odstąpić od Umowy także ​ przypadkach przewidzianych w przepisach prawa. Odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego nie pozbawia go w prawa dochodzenia kar umownych określonych ​ niniejszej Umowie. w (…)” Niezależnie od powyższego, Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 5 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania w całości. Odwołujący oświadczył, że: Działając w imieniu Odwołującego – STRABAG Sp. z o.o. z​ siedzibą w Pruszkowie, w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo, którego odpis znajduje się w aktach postępowania, stosownie do art. 520 ust. 1 pzp oświadczam, że cofam w całości odwołanie złożone w tym postępowaniu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2872/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dach Styl M.K.S. spółka jawna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tres-bud, Usługi ogólnobudowlane M. T., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zab-Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dach Styl M.K. S. spółka jawna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tres-bud, Usługi ogólnobudowlane M. T., i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dach Styl M.K. S. spółka jawna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tres-bud, Usługi ogólnobudowlane M. T., tytułem wpisu od odwołania, 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Dach Styl M.K. S. spółka jawna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tres-bud, Usługi ogólnobudowlane M. T., kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w wysokości większej niż należna. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 2872/24 UZASADNIENIE W dniu 12 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dach Styl M.K. S. spółka jawna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tres-bud, Usługi ogólnobudowlane M. T., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa budynku Urzędu Skarbowego oraz magazynu depozytowego w Radzyniu Podlaskim wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. „art. 16 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się, pomimo, iż oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia – co skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania oferentów [wykonawców]”, 2. „art. 16 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez niezasadne i bezpodstawne dokonanie wyboru wykonawcy ZAB – BUD Sp. o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, iż była mniej korzystna”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty ZAB – BUD Sp. o.o., 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, 3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Zab-Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 maja 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00345678/01. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 1 lipca 2024 r. pismo (dalej jako „Wezwanie1”) o treści „I. Wezwanie do wyjaśnienia oferty pod kątem rażąco niskiej ceny Szanowni Państwo, Izba Administracji Skarbowej w Lublinie, dalej „zamawiający”, działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp” informuje, że w toku badania Państwa oferty złożonej w ww. postępowaniu stwierdziła, że zaoferowana przez Państwa cena oferty jest niższa o 32,56% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. W zaistniałej sytuacji zachodzi konieczność wyjaśnienia, czy zaoferowane przez Państwa cena oferty nie jest rażąco niska. Obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. W związku z powyższym, zamawiający, działając na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp”, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, które winny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający informuje, że: 1) oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podlega odrzuceniu, na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako oferta zawierająca rażąco niską cenę; 2) jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, podnosimy, iż cena zaoferowana przez Partnerów została wyliczona z uwzględnieniem wszystkich wymogów SWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, a ponadto cena przewyższa koszty jakie oferent poniesie na realizację zamówienia, tj. gwarantuje wykonanie zamówienia z zyskiem dla przedsiębiorcy oraz zagwarantowaniem realizacji zadania na rzecz zamawiającego przez cały okres zamówienia i w standardach odpowiadających SWZ. Wykonawca gwarantuje oryginalność oferowanych usług. Kalkulacja ceny ofertowej przewiduje realizację zadań objętych zamówieniem wyłącznie przy użyciu własnych narzędzi i urządzeń wykonawcy jak również pracowników zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umów o pracę z zapewnieniem im płacy i zabezpieczenia emerytalnego na poziomie przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującymi. W załączeniu: zestawienia: ogólny koszt zatrudnienia pracowników za 2023 r. oraz za okres I – VI 2024 r dla Partnera I Nadmienić również należy, iż cena ofertowa jest niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów z uwagi na niższe koszty obsługi zamówienia. W tym miejscu wyjaśnić należy, iż Partnerzy działają na lokalnym rynku usług budowlanych od kilkunastu lat a ponadto dysponują własnymi maszynami i urządzeniami budowlanymi oraz bazy Partnerów zlokalizowane w miejscowości bądź niedużej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co znacznie obniża koszty realizacji zamówienia, takie jak zużycie paliwa, koszty delegacji oraz zakwaterowania pracowników, itp. Ponadto, podnieść należy, iż wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w cenie, która pozwoli na wybudowanie 1 m kw. obiektu, nie przekraczającej wartości wykazanych w tabeli nr 1. Tabela 1. Sposób kalkulacji ceny ofertowej na potrzeby przedmiotowego postępowania l.p. element ilość j.m. cena jednostkowa netto wartość netto 1 Budynek US - piwnica 425,61 m 2 6 500,00 zł 2 766 465,00 zł 2 Budynek US - parter 449,82 m 2 6 400,00 zł 2 878 848,00 zł 3 Budynek US - piętro 439,05 m 2 6 400,00 zł 2 809 920,00 zł SUMA CZĘŚCIOWA NETTO 8 455 233,00 zł 2 Budynek garaż 948,32 5 500,00 zł 5 215 760,00 zł m 1 4 1 SUMA CZĘŚCIOWA NETTO 13 670 933,00 zł 5 Utwardzenia 370,30 m2 210,00 zł 778 953,00 zł SUMA CZĘŚCIOWA NETTO 14 449 946,00 zł 6 Serwisowanie 10 lat 428 102,78 zł 428 102,78 zł SUMA KOŃCOWA NETTO 14 878 048,78 zł PODATEK VAT (23%) 3 421 951,22 zł SUMA KOŃCOWA BRUTTO 18 300 000,00 zł W podsumowaniu podnieść należy, iż zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania przewidziane w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Wykonawca oświadcza, iż obecny poziom zatrudnienia, jak i kosztów zatrudnienia pracowników Partnerów pozwala na utrzymanie wyceny inwestycji na poziomie zaproponowanym w ofercie, która to uwzględnia już wszystkie elementy realizacji inwestycji, zarówno ewentualny wzrost cen materiałów, jak i wynagrodzeń pracowniczych”. Wraz z Wyjaśnieniami1 Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokument o treści „DACH STYL M.K. S. SPÓŁKA JAWNA m-c/rok ROK-2023 OGÓLNY KOSZT ZATRUDNIENIA PRACOWNIKÓW ZUS EMERYTURA RENTA CHOROBA WYPADEK RAZEM ZDROWOTNE podstawa 824361.98 824361.98 X 715038.52 pracownik 80457.32 12365.43 20197.36 X 113020.11 64300.18 pracodawca 80457.32 53583.56 X 6925.04 140965.92 X Fundusze FP FGŚP FEP RAZEM pracodawca 20197.36 824.35 0.00 21021.71 SKŁADKI RAZEM SPOŁECZNE ZDROWOTNE FP+FGŚP FEP RAZEM PPK pracownik 113020.11 64300.18 X X 177320.29 0.00 pracodawca 140965.92 X 21021.71 0.00 161987 .63 0.00 RAZEM 253986.03 64300.18 21021.71 0.00 339307.92 0.00 wypłacone świadczenia -2650.83 X X X -2650.83 X świadczenia z budżetu 0.00 X X X 0.00 X wynagrodzenie płatnika 0.00 0.00 X X 0.00 X do wpłacenia do ZUS 251335.20 64300.18 21021.71 0.00 336657.09 X płace brutto 830709.46 świadczenia opodatkowane, potrącane ze składek DO ZAKSIĘGOWANIA kwota płace brutto - świadczenia wypłacane przez pracodawcę (np. zasiłek chorobowy) ZUS (składki finansowane przez pracodawcę + FP + FGŚP + FEP) 2650.83 828058.63 161987.63 OBLICZENIA PŁACOWE I przychody I koszty I dochód I zaliczka I składki ub. społeczne E.1 Należności ze stosunku pracy z wyjątkiem wykazanych w wierszu E.2 i E.3 828 058.63 57 765.68 770 292.95 11 816 113 020.11 0.00 0.00 przychody i koszty wg art.22 ust.9 pkt 3 (50%) (…) DACH STYL M.K. S. SPÓŁKA JAWNA m-c/rok I-Vl/2024 OGÓLNY KOSZT ZATRUDNIENIA PRACOWNIKÓW ZUS EMERYTURA RENTA CHOROBA WYPADEK RAZEM ZDROWOTNE podstawa 503368.80 503368.80 X 438855.93 pracownik 49128.88 7550.56 12332.64 X 69012.08 39497.26 pracodawca 49128.88 32719.00 X 4228.00 86075.88 X Fundusze FP FGŚP FEP RAZEM pracodawca 12332.64 503.17 0.00 12835.81 SKŁADKI RAZEM pracownik pracodawca RAZEM SPOŁECZNE ZDROWOTNE FP+FGŚP FEP RAZEM PPK 69012.08 39497.26 X X 108509.34 0.00 86075.88 X 12835.81 0.00 98911.69 0.00 155087.96 39497.26 12835.81 0.00 207421.03 0.00 wypłacone świadczenia 0.00 świadczenia z budżetu 0.00 wynagrodzenie płatnika 0.00 do wpłacenia do ZUS 155087.96 X X 0.00 39497.26 X X 0.00 X X X 0.00 X X X 0.00 X 12835.81 0.00 207421.03 X płace brutto 507868.01 świadczenia opodatkowane, potrącane ze składek 0.00 DO ZAKSIĘGOWANIA kwota płace brutto - świadczenia wypłacane przez pracodawcę (np. zasiłek chorobowy) 507868.01 ZUS (składki finansowane przez pracodawcę + FP + FGŚP + FEP) 98911.69 OBLICZENIA PŁACOWE płace brutto ................................................................................................... 507 868.01 koszty uzyskania.............................................................................................. 29 550.00 dochód do opodatkowania.............................................................................. 409 305.93 podstawa opodatkowania .............................................................................. 409 261.00 zaliczka obliczona ............................................................................................49 111.32 odliczenia ........................................................................................................35 100.00 pensja obliczona ........................................................................................... 385 369.67 składki na ubezpieczenie zdrowotne ............................................................... 39 497.26 do wypłaty .....................................................................................................385 369.67 przychody koszty dochód zaliczka składki ub. społeczne na konto ..... ..................0.00 ............................ gotówką ........ ....... 385 369.67 E. 1 Należności ze stosunku pracy z wyjątkiem wykazanych w wierszu E.2 i E.3 507 868.01 29 550.00 478 318.01 13 989 69 012.08 0.00 0.00 przychody i koszty wg art.22 ust.9 pkt 3 (50% (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 1 lipca 2024 r. pismo (dalej jako „Wezwanie2”) o treści „Wezwanie do wyjaśnienia odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty pod katem rażąco niskiej ceny Szanowni Państwo, Izba Administracji Skarbowej w Lublinie, dalej „zamawiający”, działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp” w toku badania Państwa wyjaśnień udzielonych w dniu 3 lipca 2024 r. mających na celu ustalenie, czy zaoferowana przez Państwa cena oferty nie jest rażąco niska, prosi o wyjaśnienie poniżej przedstawionych kwestii budzących nasze wątpliwości: 1. W zawartej w Państwa piśmie Tabeli 1. Sposób kalkulacji ceny ofertowej na potrzeby przedmiotowego postępowania nie zostały wykazane: 1) koszt sporządzenia dokumentacji projektowej; 2) planowany zysk; 3) koszty pracy. (…) W związku z powyższym prosimy o: Ad. 1 – wyjaśnienie, czy ww. elementy zostały uwzględnione w tabeli nr 1, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości (…) Podstawa prawna Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp: 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty pod kątem rażąco niskiej ceny złożonej przez Partnerów, informuję że: Ad. 1 – Koszt sporządzenia dokumentacji projektowej zawarty jest w cenie jednostkowej dla poszczególnych etapów wg przedstawionej tabeli nr 1. Założony przez Partnerów poziom zysku oscyluje na poziomie 12-13%. Zysk został obliczony przy uwzględnieniu kosztów wykonania dokumentacji projektowej, kosztów zakupu materiałów, kosztów robocizny, kosztów pośrednich budowy oraz kosztów serwisowania obiektu przez oferowany okres gwarancji. (…)”. W dniu 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Izba Administracji Skarbowej w Lublinie, dalej „Zamawiający”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp” informuje, że w wyniku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na budowę budynku Urzędu Skarbowego oraz magazynu depozytowego w Radzyniu Podlaskim wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy: ZAB-BUD Sp. z o.o. ul. Nowosielecka 14A lok. 2 00-466 Warszawa Uzasadnienie wyboru Oferta spełniająca wszystkie wymagania Zamawiającego i nie podlegająca odrzuceniu. W ustalonych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert, oferta uzyskała 100 punktów. Punktacja złożonych ofert: Nr Wykonawca oferty s N CU ■o >, ° o CU = .5 cu Cena oferty s-S (zł brutto) o *f lh i ® .? 2 5 CU > O CU lis 1: CU -u C o 2 £ o -o ^■o 1 S ęu 9Sc Q 5 £ CD o. o> g O g N c * CU ” CU ®O J 9 £ cu 'U > o TEXOM Sp. z o.o. 1 Aleja Pokoju 1, 31-548 Kraków ZAB-BUD Sp. z o.o. 2 ul. Nowosielecka 14A lok. 2 00-466 Warszawa Konsorcjum w składzie: 3 DACH STYL M.K. S. Spółka Jawna, ul. Wisznicka 10C 21-300 Radzyń Podlaski TRES-BUD Usługi Ogólnobudowlane M. T. ul. Unitów Podlaskich 12 21-500 Biała Podlaska VARCO T. J. 4 o CU l 5 o CU — c '2 £ CO N 5 wW/ O N £ N ^z^ O CL CU N 20 440 528,68 56,45 10 20 2 20 96,45 19 230 000,00 60,00 10 20 2 20 100 oferta odrzucona oferta odrzucona ul. Freta 2/8, 00-227 Warszawa Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Zamawiający informuje, że w postępowaniu zostały odrzucone oferty złożone przez: 1. Konsorcjum w składzie: DACH STYL M.K. S. Spółka Jawna, 21-300 Radzyń Podlaski, ul. Wisznicka 10C,TRES-BUD Usługi Ogólnobudowlane M. T., 21-500 Biała Podlaska, ul. Unitów Podlaskich 12. Uzasadnienie faktyczne Cena złożonej oferty jest niższa o 32,56% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w związku z powyższym zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w zakresie ceny oferty za niewystarczające i niekompletne w zakresie wątpliwości wskazanych przez zamawiającego w wezwaniach do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w szczególności: 1) wyjaśnienia nie zawierają dowodów lub szczegółowych kalkulacji dotyczących poszczególnych elementów składniowych (czynników) oferowanej ceny a jedynie wskazują okoliczności (czynniki), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę (użycie własnych narzędzi i urządzeń, jak również pracowników zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, bazy Partnerów zlokalizowane w miejscowości bądź niedużej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co znacznie obniża koszty realizacji zamówienia, takie jak zużycie paliwa, koszty delegacji oraz zakwaterowania pracowników) 2) nie wskazują wprost odpowiedzi na pytanie, ile wynosi koszt wykonania dokumentacji, który jest istotnym elementem tego zamówienia w formie zaprojektuj i wybuduj. 3) z wyjaśnień wynika, że cena oferty zawiera: 1) założony przez Partnerów poziom zysku na poziomie 12-13%; 2) koszty wykonania dokumentacji projektowej; 3) koszty zakupu materiałów; 4) koszty robocizny; 5) koszty pośrednie budowy; 6) koszty serwisowania obiektu przez oferowany okres gwarancji ale wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnych wyjaśnień, kalkulacji oraz dowodów. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stwierdził, że wykonawca w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny co wskazuje, że nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Dodatkowo Wykonawca, nie przedstawił żadnych dowodów aby uwiarygodnić składane wyjaśnienia czy też szczególnie korzystne dla niego okoliczności na które się powołuje Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Zamawiający stwierdził, że złożone przez Konsorcjum w składzie: DACH STYL M.K. S. Spółka Jawna oraz TRES-BUD Usługi Ogólnobudowlane M. T. wyjaśnienia, nie uzasadniają, że zaoferowana cena pozwoli na realizację zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa i wymaganiami zawartymi w SWZ, Wykonawca nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uzasadnienie prawne: Art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.): 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (….)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu (wydruk z Sekocenbud oraz „wyliczenia dotyczące innych umów dotyczących podobnych inwestycji”). Nie ulega wątpliwości, że dokumenty te miałyby służyć wyłącznie ustaleniu faktów istotnych dla oceny, czy cena ta jest rażąco niska. Fakty te zaś dla poczynionych przez Izbę, a przedstawionych poniżej rozważań, nie miały znaczenia, a tym samym były bez znaczenia dla oceny zasadności odwołania, nie stanowiąc zatem faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Mając ponadto na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp, stosownie do którego „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne” należy uznać, że w przypadku gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, konieczność zapewnienia, że odwołanie jest skutecznym środkiem odwoławczym, powoduje, iż rozpoznając takie odwołanie Izba orzeka w granicach zawartych w odwołaniu zarzutów, w tym przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, oraz treści uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, które zamawiający podał wykonawcy informując o tej czynności. W odwołaniu przedstawiono w dwa zarzuty naruszenia art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp – pierwszy odnoszący się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, drugi – do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp odnoszącego się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego należy stwierdzić, że przedstawiając w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej Odwołującemu w dniu 8 sierpnia 2024 r. uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający jako podstawę prawną tej czynności wskazał zarówno art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp. Wymaga zaś wskazania, że o ile z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wynika obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę, to art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu” jest przepisem nakładającym na zamawiającego odrzucenia oferty wtedy, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień albo gdy złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny. Z treści tego przepisu nie wynika przy tym, że stosuje się go tylko wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę; wręcz przeciwnie, użycie w tym przepisie sformułowania „jako” oznacza, że ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień albo złoży wyjaśnienia i dowody, które nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny, zamawiający zobowiązany jest uznać za (potraktować jako) ofertę zawierającą rażąco niską cenę, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp - bez konieczności stwierdzenia, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Podstawą prawną odrzucenia oferty w takiej sytuacji jest art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie było uznanie, że zawiera ona rażąco niską cenę, a podstawą prawną tej czynności wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wynika to z treści uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej Odwołującemu w dniu 8 sierpnia 2024 r., w której Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty uznał „za niewystarczające i niekompletne w zakresie wątpliwości wskazanych przez zamawiającego w wezwaniach do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w szczególności: 1) wyjaśnienia nie zawierają dowodów lub szczegółowych kalkulacji dotyczących poszczególnych elementów składniowych (czynników) oferowanej ceny a jedynie wskazują okoliczności (czynniki), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę (użycie własnych narzędzi i urządzeń, jak również pracowników zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, bazy Partnerów zlokalizowane w miejscowości bądź niedużej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co znacznie obniża koszty realizacji zamówienia, takie jak zużycie paliwa, koszty delegacji oraz zakwaterowania pracowników) 2) nie wskazują wprost odpowiedzi na pytanie, ile wynosi koszt wykonania dokumentacji, który jest istotnym elementem tego zamówienia w formie zaprojektuj i wybuduj. 3) z wyjaśnień wynika, że cena oferty zawiera: 1) założony przez Partnerów poziom zysku na poziomie 12-13%; 2) koszty wykonania dokumentacji projektowej; 3) koszty zakupu materiałów; 4) koszty robocizny; 5) koszty pośrednie budowy; 6) koszty serwisowania obiektu przez oferowany okres gwarancji ale wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnych wyjaśnień, kalkulacji oraz dowodów, a w uzasadnieniu prawnym podał przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp. Prowadzi to do wniosku, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie tych przepisów jako oferta wykonawcy, który złożył wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, które nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny. W świetle treści odwołania należy stwierdzić, że naruszenia art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zakresie czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący upatrywał w dokonaniu tej czynności „pomimo, iż oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Zważywszy jednak, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie było uznanie, że zawiera ona rażąco niską cenę, to, czy oferta ta (rzeczywiście) zawiera rażąco niską cenę było zupełnie nieistotne dla oceny zgodności z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były przedstawione w odwołaniu twierdzenia w zakresie tego, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także mające służyć wykazaniu tego samego dokumenty złożone na posiedzeniu. Wymaga przy tym zauważenia, że przedstawienie w postępowaniu odwoławczym twierdzeń i dowodów w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zastępuje udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż owe wyjaśnienia i dowody muszą podlegać ocenie zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym Izba nie dokonuje takiej czynności „w zastępstwie” zamawiającego, lecz ocenia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego. W odwołaniu nie kwestionowano, że opisane w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanej Odwołującemu w dniu 8 sierpnia 2024 r. okoliczności rzeczywiście wystąpiły, to jest że złożone przezeń wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny „nie zawierają dowodów lub szczegółowych kalkulacji dotyczących poszczególnych elementów składniowych (czynników) oferowanej ceny a jedynie wskazują okoliczności (czynniki), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę (użycie własnych narzędzi i urządzeń, jak również pracowników zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umów o pracę, bazy Partnerów zlokalizowane w miejscowości bądź niedużej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co znacznie obniża koszty realizacji zamówienia, takie jak zużycie paliwa, koszty delegacji oraz zakwaterowania pracowników)”, i nie wskazują „ile wynosi koszt wykonania dokumentacji”, ani że Odwołujący nie przedstawił „wyjaśnień, kalkulacji oraz dowodów” w zakresie założonego poziomu zysku, kosztów wykonania dokumentacji projektowej, koszty zakupów materiałów, kosztów robocizny; kosztów pośrednich budowy i kosztów serwisowania obiektu przez oferowany okres gwarancji. W związku z twierdzeniem Odwołującego, iż złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny „winny zostać uznane za kompletne i rzetelne” konieczne jest stwierdzenie, że Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwukrotnie. W Wyjaśnieniach1, złożonych na skutek zawartego w Wezwaniu1 żądania wyjaśnienia ceny oferty, które zobowiązywało Odwołującego do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów, z których wynikałoby, w jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty (czyli jak została ona skalkulowana), Odwołujący jako „sposób kalkulacji ceny ofertowej” przedstawił wyłącznie tabelę, w której cena oferty została „rozbita” na ceny za „Budynek US – piwnica”, „Budynek US – parter”, „Budynek US – piętro”, Budynek – garaż”, „Utwardzenia” oraz „Serwisowanie”, oraz podano ceny jednostkowe za 1 m2, nie wyjaśniając przy tym, w jaki sposób ową cenę jednostkową wyliczył, to jest jakie czynniki cenotwórcze uwzględnił przy jej wyliczeniu. Z kolei w Wyjaśnieniach2, złożonych w odpowiedzi na Wezwanie2, zawierające żądanie wyjaśnienia, czy w tej tabeli uwzględniono koszt sporządzenia dokumentacji projektowej, planowany zysk i koszty pracy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości, Odwołujący nie określił, w jakiej wysokości w tej tabeli uwzględniono rzeczone koszty. Nie może ponadto ulegać wątpliwości, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny „w zakresie założonego poziomu zysku, kosztów wykonania dokumentacji projektowej, koszty zakupów materiałów, kosztów robocizny; kosztów pośrednich budowy i kosztów serwisowania obiektu przez oferowany okres gwarancji” ograniczone są do wskazania, że koszt sporządzenia dokumentacji projektowej zawarty jest w ww. cenie jednostkowej oraz że „zysk został obliczony przy uwzględnieniu kosztów wykonania dokumentacji projektowej, kosztów zakupu materiałów, kosztów robocizny, kosztów pośrednich budowy oraz kosztów serwisowania obiektu przez oferowany okres gwarancji”, oraz iż w zakresie tym Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji oraz dowodów. Nie może przy tym być uznany za dowód w zakresie wyliczenia ceny oferty jedyny złożony przez Odwołującego w Postępowaniu jako takowy dowód dokument przekazany Zamawiającemu wraz z Wyjaśnieniami1, gdyż – jak wskazał Odwołujący w trakcie rozprawy -jest on dokumentem wskazującym na ogólny koszt zatrudnienia wszystkich zatrudnianych pracowników przez Dach Styl M.K. S. spółka jawna z siedzibą w Radzyniu Podlaskim, a nie wyłącznie kosztów zatrudnienia osób, które będą wykonywać zamówienie, wobec czego nie może on służyć wykazaniu kosztów pracy tych osób (kosztów robocizny). Wobec powyższego nie sposób było uznać za nieprawidłowe stanowiska Zamawiającego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny są „niewystarczające i niekompletne w zakresie wątpliwości wskazanych przez zamawiającego w wezwaniach do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”, a konsekwencji uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. W tym stanie rzeczy okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały przyjęcia, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, a tym samym stwierdzenia naruszenia tych przepisów. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp odnoszącego się do wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego należy stwierdzić, że w odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób dokonując tej czynności Zamawiający naruszył te przepisy, w szczególności nie określono, czy wybierając ww. ofertę przygotował lub przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równe traktowanie wykonawców bądź nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny. Wymaga przy tym zauważenia, że art. 224 ust. 1 pkt 8) Pzp jest przepisem zawierającym wyłącznie normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy w przypadku określonym w tym przepisie, a nie określa obowiązków bądź uprawnień zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji czynność taka nie może zostać dokonana z naruszeniem tego przepisu. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 16 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 10.000 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Zważywszy, że Odwołujący tytułem wpisu od odwołania uiścił kwotę 20.000 zł, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczeniu podlegała kwota 10.000 zł, pozostała część kwoty uiszczonej tytułem wpisu - w wysokości wyższej niż należna (to jest 10.000 zł) – podlegała zwrotowi Odwołującemu, o czym orzeczono w punkcie 3. wyroku. Przewodniczący: ……………………..………… 17 …

…Sygn. akt:KIO 3845/23 KIO 3847/23 WYROK Warszawa, dnia 10 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 21 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, Masfalt Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 3845/23), B.w dniu 21 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO 3847/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3845/23 oraz o sygn. akt KIO 3847/23 - wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: KIO 3845/23: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, Masfalt Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, Masfalt Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, Masfalt Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, Masfalt Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3847/23: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ........ ……………... ........ ……………… Sygn. akt:KIO 3845/23 KIO 3847/23 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa dk 94 na odcinku w Olkuszu”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 19 lipca 2023 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 137-437014. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. sygn. akt KIO 3845/23 Dnia 21 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie złożył Wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, Masfalt Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący NDI”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego: 1. nieprawidłowej oceny oferty oraz wyjaśnień złożonych przez Odwołującego NDI w zakresie ceny ofertowej, prowadzących do uznania, że Odwołujący NDI nie udzielił wyjaśnień odnoszących się do ceny oferty i nie wykazał, że cena ta nie jest rażąco niska; 2. odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego NDI; 3. ewentualnie, zaniechania skierowania do Odwołującego NDI wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 4. uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Strabag”) i dokonania wyboru tej oferty w postępowaniu. Odwołujący NDI zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez niezasadne ich zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, będące konsekwencją uznania, że Odwołujący nie wyjaśnił, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, gdy tymczasem Odwołujący złożył szczegółowe, merytoryczne, odnoszące się do oczekiwań Zamawiającego oraz poparte dowodami wyjaśnienia; 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty złożonej przez Strabag; 3. ewentualnie (tj. na wypadek uznania, że niezbędne jest przeprowadzenie dalszej procedury w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny), art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień; a w konsekwencji powyższego; 4. art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego NDI; 3. uznanie, że oferta Odwołującego NDI nie jest rażąco niska; 4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego NDI; 5. ewentualnie (tj. na wypadek uznania, że niezbędne jest przeprowadzenie dalszej procedury w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny), wezwanie Odwołującego NDI do udzielenia dalszych wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej; 6. dokonanie wyboru oferty Odwołującego NDI. Odwołujący NDI wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego NDI kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący NDI wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego NDI, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący NDI uzyskał w dniu 11 grudnia 2023 r. (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 grudnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 zł został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący NDI prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego NDI: Odwołujący przedstawiając postawione zarzuty, odnosił się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty w układzie odpowiadającym argumentacji Zamawiającego. Odnosząc się „ogólnych uwag” Odwołujący NDI zaznaczył, że w treści wezwania Zamawiającego z dnia 17 października 2023 r., Zamawiający nie uzasadnia wszczęcia procedury wyjaśniającej różnicą pomiędzy ceną Odwołującego NDI a cenami innych wykonawców, lecz pomiędzy ceną Odwołującego NDI a szacunkową wartością zamówienia. Odwołujący NDI tłumaczył, że fragmenty wskazujące na swoje doświadczenie oraz inwestycje realizowane w pobliżu przyszłego placu budowy, umowy z podwykonawcami czy zasoby sprzętowe to informacje wstępne, nieprzypadkowo przywołane w części zatytułowanej UWAGI OGÓLNE. Nie budzi żadnych wątpliwości, że meritum wyjaśnień stanowią pytania szczegółowe i to one mają mieć skonkretyzowany i szczegółowy charakter. Odwołujący NDI podkreślił przy tym, że podobnie jak inni wykonawcy ma pewien ogólny wzór wyjaśnień, który oczywiście każdorazowo jest dostosowywany do treści wezwania i składał już podobne wyjaśnienia, także na wezwanie GDDKiA, a wyjaśnienia te nigdy nie spotkały się z negatywnym odbiorem Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI ten sam Zamawiający nie powinien stosować różnych standardów do oceny wykonawców, raz uznając, że wyjaśnienia takie spełniają jego oczekiwania, innym razem kwestionując je. Przechodząc do „wyjaśnień szczegółowych”, Odwołujący NDI podniósł, że wstęp do tej części nie odnosi się do żadnej konkretnej wątpliwości Zamawiającego (ani nie odpowiada na żadne konkretne pytanie), nie sposób uznać, że może on wpływać negatywnie na ocenę całych wyjaśnień. W opinii Odwołującego NDI Zamawiający usiłuje sprowadzić analizę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do (niebezpiecznego) absurdu. Analizując uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego NDI dojść można bowiem do wniosku, że każdy argument użyty w tego typu wyjaśnieniach musi być okraszony konkretną kwotą i kalkulacją. Dotyczy to również informacji, o które wprost nie wnioskował Zamawiający, a które z własnej inicjatywy, niejako dodatkowo przedstawił wykonawca. Zamawiający pomija, że w tej części Wyjaśnień zaprezentowany został założony (skonkretyzowany) zysk Odwołującego NDI. Jak wskazał Odwołujący NDI, wspólna dla całego stanowiska Zamawiającego wadliwość widoczna jest na przykładzie kosztów pośrednich, gdyż Zamawiający decyduje się zadać Odwołującemu NDI kilkadziesiąt bardzo szczegółowych pytań. Jednocześnie w żadnym z nich nie uznaje za zasadne zwrócenie uwagi na koszty pośrednie. A decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy stwierdza, że ten nie wyjaśnił właśnie kosztów pośrednich. Zamawiający zdaje się zatem narzucać na wykonawców obowiązek antycypowania Jego oczekiwań. Tożsame stanowisko Odwołujący NDI utrzymał w odniesieniu do kosztów bezpośrednich. W zakresie części tyczącej się „kosztów ogólnych” Odwołujący NDI w pierwszej kolejności wskazywał na pytanie Zamawiającego: „Co wpłynęło na tak niską cenę kosztów ogólnych w porównaniu do pozostałych ofert?” oraz okoliczności, które wymienił w odpowiedzi na to pytanie. W ocenie Odwołującego NDI sformułowane pytanie nie wskazuje na konieczność przedstawienia kalkulacji, mierzalnych danych, względnie innych skwantyfikowanych informacji. Pytanie odnosi się do okoliczności wpływających na wycenę w zakresie kosztów ogólnych. Takie okoliczności Odwołujący NDI wymienił i powinno to zostać przez Zamawiającego uznane za spełniające Jego oczekiwania. Natomiast niezasadnym jest deprecjonowanie wyjaśnień wykonawcy tylko z tego powodu, że przywoływane czynniki mające wpływ na cenę ofertową są właściwe także dla innych wykonawców. Ponadto Zamawiający całkowicie pomija milczeniem okoliczności, które wynikają wprawdzie z odpowiedzi szczegółowych udzielonych przez Odwołującego NDI, niemniej jednak, w związku z tym, że stanowią one składową „kosztów ogólnych”, wpisują się również w wyjaśnienia dotyczące tej zbiorczej pozycji. Jako przykłady podaje przy tym wygrodzenie placu budowy, płyty drogowe, samochody do transportu. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego: „Na szczegółowe pytania odnoszące się do wybranych wymagań ogólnych zawartych w D-M-00.00.00, wykonawca odpowiada podając koszty dla poszczególnych elementów, (częściowo poparte ofertami podwykonawców). Jednak podanie samych kwot, bez przedstawienia kompletnej kalkulacji Kosztów ogólnych nie stanowi wiarygodnego materiału dowodowego”, Odwołujący NDI zestawił treść pytań oraz odpowiedzi w zakresie kosztów tej części wezwania, podkreślając, że odpowiedział szczegółowo na każde z pytań. Ponadto Odwołujący NDI wskazał, że Zamawiający oczekuje na obecnym etapie od Odwołującego „kompletnej kalkulacji kosztów ogólnych”, jednak o takie zestawienie nigdy nie poprosił. Zamiast tego zdecydował się na sformułowanie bardzo szczegółowych pytań odnoszących się do kosztów wchodzących w skład kosztorysu zawierającego koszty ogólne. Jeśli, zdaniem Zamawiającego, któraś z odpowiedzi jest nieprawidłowa, to obowiązkiem Zamawiającego było wykazać tę okoliczność w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący wskazywał na przykłady, gdy jego zdaniem Zamawiający oczekiwał informacji ponad zakres „czy i w jakiej wysokości” (większość zadanych pytań), np. jakie elementy zostały wycenione, a Odwołujący udzielał stosownej odpowiedzi. Następnie, Odwołujący NDI negował przytoczone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdzenie Zamawiającego dotyczące nienależytej kalkulacji kosztów wskazanych w szczegółowych odpowiedziach, wskazując, że jego wadliwość zauważa sam Zamawiający, który dostrzega, że koszty utrzymania placu budowy oraz zaplecza są uwzględnione w cenach jednostkowych kosztorysu. Tymczasem właśnie ta okoliczność dowodzi, że nie sposób przyznać Zamawiającemu racji. Skoro bowiem Zamawiający jest świadomy, że do sumy kwot wymienionych przez Odwołującego w tej części Wyjaśnień nie należy doliczać kosztów utrzymania placu budowy oraz zaplecza, to nie sposób zrozumieć dlaczego Zamawiający postępuje dokładnie odwrotnie. Zdaniem Odwołującego NDI, zupełnie nietrafione są również argumenty bazujące na tym, że Odwołujący rzekomo nie wyjaśnił/ nie udowodnił umieszczenia tych kosztów w innych pozycjach, nie wyjaśnił przyczyn umieszczenia ich w innymi miejscu etc. Zamawiający zdaje się zupełnie pomijać, że w pytaniu z lit. a) Zamawiający zapytał: „Czy i w jakiej wysokości przewidzieli Państwo koszty utrzymania placu budowy?” A zatem obowiązkiem Odwołującego było potwierdzić lub zaprzeczyć uwzględnieniu kosztów utrzymania placu budowy (Czy uwzględniono koszty?) oraz podać precyzyjną kwotę (W jakiej wysokości koszty przewidziano?). Obie wątpliwości Zamawiającego zostały rozwiane w udzielonych Wyjaśnieniach. Ponadto nie jest prawdą, że Wykonawca nie wskazał pozycji cen jednostkowych, w których ujął stosowne koszty. W opinii Odwołującego mamy tu do czynienia z klasycznym wręcz przykładem, w którym na skutek analizy wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę rodzi się po stronie Zamawiającego dodatkowa wątpliwość (w tym zakresie związana z przydzieleniem kosztów w zakresie utrzymania placu budowy w innych pozycjach). Zatem, jeśli zdaniem Zamawiającego, okoliczność ta ma istotne znaczenie i budzi wątpliwości Zamawiającego, to powinien On wystosować do Odwołującego wezwanie do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający pomija także fakt, iż również w znacznej części koszt związany z geodezją przypisany jest do pozycji kosztorysowych, zatem również ten element wyceny nie powinien być uwzględniany w tabelarycznym zestawieniu umieszczonym na stronie 5 pisma zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. W dalszej kolejności Odwołujący NDI podnosił, że oferty podwykonawców, podobnie jak każdy inny argument przedstawiany w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu, podlegają ocenie. Jeśli zatem Zamawiający zamierza dokument ten zakwestionować, to powinien precyzyjnie i adekwatnie określić, na czym rzekoma wadliwość w tym dokumencie polega. Takiej argumentacji ze strony Zamawiającego jednak brak. Odwołujący NDI wskazywał również, że równie gołosłowny i niezrozumiały jest argument, iż różnica pomiędzy cenami z oferty Odwołującego a ofertami podwykonawców wynosi 6-8%. Zdaniem Odwołującego NDI, Zamawiający całkowicie pomija przy tym, że wartości te są w pełni zgodne z deklarowanym przez Odwołującego zyskiem oraz, że ów poziom procentowy przekłada się finalnie na kilka milionów PLN. Nawiązując do części uzasadnienia odrzucenia oferty referującego do stolarki okiennej, Odwołujący NDI podał, że już w treści udzielonej odpowiedzi wskazał, że zgodnie z postanowieniami DM 00.00.00 parametry nowej stolarki okiennej należy uzgodnić z Zamawiającym przed montażem (czyli na etapie realizacji). Trudno więc zrozumieć Zamawiającego, który zdaje się na obecnym etapie wprost formułować oczekiwania, które wykraczają poza treść opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji Postępowania. Ponadto, nie sposób też nie dostrzec, że pozycja ta opiewa na kwotę kilku, kilkunastu tysięcy złotych. W zakresie dotyczącym branży konstrukcyjno-inżynierskiej, w ocenie Odwołującego NDI, Zamawiający całą swoją argumentację buduje na założeniu, iż ceny Wykonawcy, w tym za wskazany mur oporowy, zostały skalkulowane na poziomie znacznie niższym od pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu (…). Podał przy tym przykłady, które miały wykazać, że trudno mówić tutaj o „znacznie niższej” cenie. Dalej Odwołujący NDI podnosi, że oferta podwykonawcy wnosi - istotny wkład do składanych wyjaśnień. Mamy tu bowiem do czynienia z podwykonawcą, który potwierdza gotowość wykonania prac w zaoferowanej cenie, która zgodna jest z kalkulacjami Odwołującego. Nie sposób zrozumieć zarzutu opartego na tym, że oferta jest tożsama z treścią tabel wypełnionych przez wykonawcę. W odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że nie jest to kalkulacja szczegółowa, gdyż przepisy dotyczące kosztorysowania wskazują na zasadność obliczenia wszystkich pozycji poprzez wskazanie wysokości robocizny, materiałów i sprzętu, kosztów pośrednich i zysku, Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający nie nawiązuje do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Trudno oczekiwać, aby wykonawcy zakładali, że takie jest właśnie oczekiwanie Zamawiającego, skoro przywołane rozporządzenie kierowane jest co do zasady do autorów kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący NDI zwrócił przy tym uwagę na różnice w brzmieniu wezwania GDDKiA O/Katowice z dnia 29.06.2023 r. skierowanego do wykonawcy w innym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego NDI, obecnie Zamawiający zdaje się oczekiwać (pomijając, że wcale nie napisał tego w treści Wezwania), aby kalkulacje przedkładane przez podwykonawców wiele tygodni temu przybrały formę, którą Zamawiający narzucił już po złożeniu ofert w Postępowaniu. Odwołujący NDI wskazywał również na wyciągnięcie niewłaściwych wniosków przez Zamawiającego co do cen szczegółowych betonu oraz kolektora, a także różnych cen betonu za analogiczne produkty. Odwołujący oświadcza, że Zamawiający nawet nie próbuje Odwołującemu wykazać, że wycena podwykonawcy ma nierynkowy charakter. Jedynie natomiast w takim przypadku można by mówić, że Odwołujący „chowa się za plecami” podwykonawcy. Zamawiający powołuje się w tym zakresie na różnice sięgające kilkudziesięciu (czy nawet kilkuset) tysięcy złotych przy ofercie wartej ok. 220 mln zł. Wskazuje także na wadliwość argumentacji Zamawiającego co do odpowiedzi, jakich Odwołujący udzielił w ramach pytań dotyczących „Kładki dla pieszych DK-02 w km 297,421,99”, „Wiaduktu drogowego W D-03 w km 297+722,23”, „Przejścia podziemnego PP-04 w km 298+101,2” oraz „Przejścia podziemnego PP-05 w km 298+804,34”. Poza tym Odwołujący NDI zaznaczył, że Zamawiający, celem wykazania nierealności ceny, powołuje się również odnośnie zadanych w tym zakresie pytań na ceny średnie. W ocenie Wykonawcy takie „żonglowanie” – raz odwoływanie się do kosztorysu inwestorskiego, raz do średniej ofert, innym razem też poprzestawanie na stwierdzeniu o „znacznym zaniżeniu” bez powołania konkretnego punktu odniesienia, świadczy o celowym doborze przez Zamawiającego w tym zakresie, aby udowodnić przyjętą tezę. Wykonawca konsekwentnie stoi na stanowisku, że występujące między wykonawcami różnice cenowe wskazują na naturalne różnice (zjawisko) cenowe, a nie na rażąco niską cenę zaproponowaną przez Odwołującego. Jest to o tyle istotne, iż Zamawiający właśnie te okoliczności powołuje jako rzekomo podważające wyjaśnienia NDI. W zakresie branży elektroenergetycznej podtrzymał powyższą argumentację, podnosząc w szczególności, że Zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek oceny złożonych wraz z Wyjaśnieniami ofert oraz niewłaściwie ocenia również oświadczenia podwykonawców, którzy potwierdzają w swoich ofertach uwzględnienie wymagań SW Z (w odniesieniu do zapytania Zamawiającego o poszczególne pozycje). Tożsame stanowisko Odwołujący NDI zajął w zakresie branży sanitarnej. W zakresie dodatkowych pozycji do wyjaśnienia Odwołujący NDI podniósł, że Zamawiający po raz kolejny odnosi się do ceny średniej wszystkich ofert nie dostrzegając, że jest ona dwukrotnie wyższa od ceny z kosztorysu inwestorskiego oraz np. innego wykonawcy. Podaje przy tym przykłady cen studni drenarskich, budowy kanalizacji deszczowej, złączy przelotowych. Co do kosztów pracy Odwołujący NDI zwrócił uwagę, że Zamawiający nigdy nie wezwał Odwołującego do przedstawienia jakichkolwiek szczegółowych informacji w tym zakresie, ograniczając się do zdawkowo opisanego wymagania stanowiącego odzwierciedlenie 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Pzp. Na końcu Odwołujący NDI zaznaczył, że Zamawiający miał pełne prawo do przeprowadzenia dalszej (uzupełniającej) procedury wyjaśniającej w zakresie badania ceny ofertowej Odwołującego NDI. Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie w całości. W dniu 8 stycznia 2024 r. Strabag złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt KIO 3847/23 Dnia 21 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 3) i art. 505 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, odwołanie złożył Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „Odwołujący PORR”). Odwołanie złożono wobec czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty Strabag pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu PORR zastrzeżonych przez Strabag niejawnych części wyjaśnień ceny. Odwołujący PORR zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.1 art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych obejmujących wykonanie prac w: (1) branży drogowej – budowa układu drogowego w zakresie pozycji 28, 29, 32, 33 i 34 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, (2) branży sanitarnej – budowa kanalizacji deszczowej w zakresie pozycji 1.3.1.13 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, (3) branży konstrukcyjno-inżynierskiej – wiadukt drogowy W D-03 W KM 297+722,2 w zakresie pozycji 7 i 8 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, jak również w zakresie wymagań ogólnych z pozycji 0 w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie istotnych elementów składowych z kosztorysu ofertowego i w konsekwencji ceny całkowitej; 1.2 art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót (kosztorysie ofertowym) w zakresie dotyczącym wykonania prac w: (1) branży drogowej – budowa układu drogowego w zakresie pozycji 28, 29, 32, 33 i 34 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, (2) branży sanitarnej – budowa kanalizacji deszczowej w zakresie pozycji 1.3.1.13 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, (3) branży konstrukcyjno-inżynierskiej – wiadukt drogowy W D-03 W KM 297+722,2 w zakresie pozycji 7 i 8 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, jak również w zakresie wymagań ogólnych z pozycji 0 w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów; choć istotny element składowy jaki stanowią ceny za ww. pozycje prowadzi to wniosku, że Strabag nie uwzględnił wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów, względnie zastosował rozwiązania niespełniające wymagań Zamawiającego wynikających z dokumentacji projektowej; a w konsekwencji art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Strabag i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej; oraz 1.3 art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Strabag niejawnych części wyjaśnień ceny, podczas gdy Strabag nie wykazało, że w stosunku całej w dalszym ciągu utrzymanej w tajemnicy treści wyjaśnień zachodzą przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący PORR wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 11 grudnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Strabag; 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny a także z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia; 5. nakazanie Zamawiającemu odtajnienie informacji składanych przez Strabag w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny w postępowaniu; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PORR kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego PORR na rozprawie. Odwołujący PORR wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący PORR wskazał, że złożona przez niego oferta w postępowaniu została sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący PORR uzyskał w dniu 11 grudnia 2023 r. (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 grudnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 zł został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący PORR prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego PORR: W pierwszej kolejności Odwołujący PORR zaznaczył, że zarzuty z pkt. 1.1 i 1.2. dotyczące niezgodności oferty Strabag z warunkami zamówienia oraz zarzuty dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym kluczowych części zamówienia obejmują wspólną argumentacje faktyczną. Odwołujący PORR wskazał, że w pozycji nr 32 kosztorysu ofertowego wykonawcy wyceniali koszt wypełnienia pustek krasowych z zastosowaniem mieszanek pyłowo-spoiwowych. Podkreślił, że Strabag zaoferował kwotę w wysokości 121,04 zł, podczas gdy średnia cena za ten element ustalona na podstawie cen z wszystkich złożonych ofert wynosi aż 370,95 zł a w ofercie Strabag wartość całej pozycji nr 32 wynosi 3 177 300,00 zł netto. Zatem wartość oferty Strabag stanowi 32,6% średniej wartości pozycji z ofert wszystkich oferentów (średnia wartość pozycji 32 wynosi 9 737 437,50 zł netto), co oznacza iż wartość oferty Strabag jest niższa od średniej o 6 560 137,50 zł netto. Wskazywał przy tym, że z pkt 5.6 STWiORB wyraźnie wynika szeroki zakres prac, które muszą zostać wykonane w zakresie pozycji nr 32 kosztorysu ofertowego. Zamawiający wymaga wykonania odwiertów podsadzenie/wypełnienia pustek w zakresie pasa drogowego w siatce 10m x 10m. Oznacza to, konieczność wykonania otworów iniekcyjnych w ilości szacunkowej 7260 mb. o głębokości sięgającej nawet 23 m p.p.t. (pod poziomem terenu). Ilość odwiertów jaka jest konieczna do wykonania jak również ich głębokość, wynika z dokumentacji geologicznej udostępnionej przez Zamawiającego, w której wskazano występowanie pustek krasowych np. z projektu budowlanego tom 8 opinia geotechniczna oraz z projektu wykonawczego, w którym również zaznaczone są pustki krasowe. Podaje w tym kontekście, że sam koszt wykonania odwiertów wraz z kosztem sporządzenia i zatłaczania zaczynu iniekcyjnego do wypełniania pustek bez materiału przewyższa kwotę zaoferowaną przez Strabag. Zwraca też uwagę, że w ofertach złożonych w Postępowaniu ceny ww. pozycji kosztorysu przewyższają 500 zł, pozostałe (z wyjątkiem Budimex) ustalone są na poziomie nie niższym niż 250 zł (co i tak stanowi już w ocenie Odwołującego kwotę zaniżoną). Strabag w wyjaśnieniach próbuje uzasadniać realność zaoferowanej kwoty tym, że cenę na podobnym poziomie zaoferował Budimex. W ocenie Odwołującego powyższe świadczy co najwyżej o tym, że Budimex również zaoferował w zakresie pozycji nr 32 cenę rażąco niską, gdyż pozostałe oferty, jak również oferty pozyskane przez Odwołującego, świadczą o tym, że kwota 121,04 zł w żaden sposób nie może być uznana za rynkową. Nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w ww. zakresie za tak niskie wynagrodzenie. Wskazuje także, że konieczne jest dodanie poza samym materiałem wsadowym, również innych wymagań narzuconych przez STWiORB. Odwołujący PORR podkreśla dalej, że w pozycji nr 28 kosztorysu ofertowego wykonawcy wyceniali koszt wykonania wykopów mechanicznie w gr. nieskalistym z transportem urobku na odkład/odwóz do 5 km. Strabag zaoferował cenę jednostkową 9,00 zł/m3, podczas gdy średnia za ten element ustalona na podstawie cen z wszystkich złożonych ofert wynosi 20,24 zł/m3 co w przeliczaniu na wartość danej pozycji wynosi odpowiednio: · wartość pozycji Strabag – 9,00 zł/m3 x 170.406,87 m3 = 1.533.661,83 zł netto · wartość wg. średniej złożonych ofert – 20,24 zł/m3 x 170.406,87 m3 = 3.449.035,05 zł netto W ten sposób oferta Strabag jest niższa o 1.915.373,22 zł netto od średniej cen w Postępowaniu. Podobne wyliczenia Odwołujący PORR zaprezentował również odpowiednio do pozycji nr 29, 33 oraz 34 kosztorysu ofertowego. Odwołujący PORR zaznacza również, że Strabag usiłuje wytłumaczyć bardzo niską cenę w poz. 33 wskazując, że Odwołujący PORR zaoferował cenę jedynie nieznacznie wyższą podczas, gdy różnica „jedynie 2 zł” stanowi w istocie około 33% ceny jednostkowej firmy Strabag, a więc jest to znacząca różnica za wykonanie przedmiotowej pozycji robót. Podobną argumentację prezentuje w stosunku do pozycji nr 34. Na rażąco niską cenę w pozycjach 28 i 34 wskazuje również koszt dostawy piasku i jego transport. Odwołujący PORR wskazał, że analizując zakres robót ziemnych koniecznych do wykonania, należy stwierdzić że Strabag zastosował inżynierię cenową nie wyceniając wszystkich wymaganych robót zgodnie z założeniami zamawiającego wynikającymi z dokumentacji projektowej lub robiąc to błędnie. Z zaoferowanych przez Strabag cen wynika bowiem, że wykonawca ten przyjął wykorzystanie materiału z wykopu przeznaczonego do wywiezienia na odkład (poz. 28) do wykonania nasypów z gruntu z dokopu (poz. 34) co jest w świetle dokumentacji projektowej (i treści samego kosztorysu ofertowego) niedopuszczalne. Podsumowując, łączna wartość pozycji 28, 29, 32, 33, 34 kosztorysu ofertowego zaoferowana przez firmę Strabag wynosi 8.037.436,79 zł netto, jednocześnie łączna średnia wartość tych samych pozycji ustalona na podstawie cen z wszystkich złożonych ofert wynosi 20.407.179,18 zł netto. Oznacza to różnicę w wysokości 12.369.742,39 zł netto, co stanowi wartość poniżej 50% średniej na podstawie cen z wszystkich złożonych ofert. Należy również wskazać, że zgodnie z powyższą argumentacją, oferta Strabag w ww. zakresie jest również niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót (kosztorysie ofertowym). Oferując wykonanie zamówienia w pozycjach 28, 29, 32, 33, 34 za kwoty wskazane w ofercie, Strabag musiał zaniechać objęcia ofertą pełnego zakresu robót wymaganego przez Zamawiającego do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, względnie niezgodnie z wymogami Zamawiającego wycenił i przyjął w ofercie rozwiązanie zamienne, niezgodne z dokumentacją projektową, nie wykazując przy tym jego równoważności, co powoduje tym samym nieporównywalność oferty Strabag z innymi ofertami w Postępowaniu oraz niezgodność oferty Strabag z wymogami Zamawiającego i powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W zakresie branży sanitarnej Odwołujący PORR podnosił, że kluczową i zasadniczą część robót zgodnie z OPZ stanowią prace do wykonania opisane z kosztorysie ofertowym w pozycji dla branży sanitarnej nr. 1.3.1.13 Budowa i montaż zbiornika retencyjnego podziemnego o pojemności czynnej V-1306 m3 ze strukturalnych rur PE SN8 DN 26003000 oraz zintegrowaną przepompownią P1 - o wydajności Q25l/s. Dowodzi tego między innymi fakt, iż Zamawiający wezwał Strabag do wyjaśnień w tym zakresie, co potwierdza istotność tego elementu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego PORR, Strabag w wyjaśnieniach nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny w ww. zakresie. Zaoferowana cena jest zbyt niska aby możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia. Firma Strabag przyjęła cenę jednostkową za tę pozycję w wysokości 876.800,00 zł netto, podczas gdy średnia cena za ten element ustalona na podstawie cen z wszystkich złożonych ofert wynosi 2.556.465,47 zł netto, co oznacza, iż wartość oferty Strabag jest niższa od średniej o 1.679.656,47 zł netto. Odwołujący PORR wskazuje, że cena przyjęta przez Strabag nie wystarcza nawet na zakup materiału niezbędnego do wykonania tej pozycji. Innymi słowy, Strabag oferując wykonanie zamówienia za pozycję 1.3.1.13 kosztorysu ofertowego za kwotę 876.800,00 zł netto, musiałby zaniechać objęcia ofertą pełnego zakresu robót poprzez nieuwzględnienie w ofercie całości materiału składającego się na kpl. pozycji przedmiarowej tj. przyjęcie tylko części materiału (zbiornik nr 1 V =1306 m3 składa się z elementów 4xDN2500 o wartości materiału 682.687,99 zł netto oraz 4xDN3000 o wartości materiału 1.186.394,91 zł netto), wymaganego przez Zamawiającego do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, o czym świadczy tak niska zaoferowana cena (np. na skutek braku rzetelnej analizy oferty podwykonawczej co do zgodności z projektem wykonawczym, i STWiORB i brak wyceny wszystkich 8 wymaganych zbiorników), względnie niezgodnie z wymogami Zamawiającego wycenił i przyjął w ofercie rozwiązanie zamienne, niezgodne z dokumentacją projektową, nie wykazując przy tym jego równoważności, co powoduje tym samym nieporównywalność oferty Strabag z innymi ofertami w Postępowaniu oraz niezgodność oferty Strabag z wymogami Zamawiającego i powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W zakresie branży konstrukcyjno-inżynierskiej Odwołujący PORR wskazywał, że Strabag w kosztorysie ofertowym wycenił pozycje związane z betonem w sposób prowadzący do wniosku o niezgodności z wymaganiami dokumentacji projektowej w tym z STWiORB. Firma Strabag dokonała swego rodzaju manipulacji (inżynierii) cenowej i de facto objęła ofertą rozwiązanie inne niż wymagane w dokumentacji. Strabag wycenił beton klasy wyższej tj. C35/45 w stosunku do betonu klasy niższej C30/37 o 350,00 zł/m3 taniej (taniej ok 30 %). Co więcej Firma Strabag w tej samej ofercie, w kosztorysie w zakresie „BRANŻA KONSTRUKCYJNO - INŻYNIERSKA – KŁADKA DLA PIESZYCH KD-02 W KM 297+421,99” wyceniła tą sama klasę betonu tj. C35/45 na poziomie: 2479,53 zł/m3 (co istotne - w oparciu o tą samą specyfikację M.13.01.00). Jest to nieracjonalne i świadczy o zaniżeniu ceny ofertowej w zakresie pozycji 7 i 8 dla wiaduktu drogowego. O przyjęciu swoistej „inżynierii cenowej” w wycenie Strabag może świadczyć fakt, iż wykonawca ten w swojej ofercie celowo zaniżył klasę betonu C35/45, a zawyżył w tym samym kosztorysie chociażby pozycję nr 1, tj. „Wytyczenie obiektu” gdzie zaproponowana przez Strabag cena ryczałtowa to 1.300.000,00 zł netto za samo wytyczenie obiektu. W porównaniu do średniej ceny wszystkich oferentów to 197.811,77 zł netto (a bez uwzględnienia zawyżonej oferty Strabag średnia wynosi 40.356,24 zł netto). Biorąc powyższe okoliczności i treść oferty Strabag pod uwagę, oferta tego wykonawcy w ww. zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót (kosztorysie ofertowym). Strabag przyjął i ujął w ofercie rozwiązania inne niż przewidziane w dokumentacji projektowej co powoduje niezgodność oferty z wymogami Zamawiającego oraz powoduje, że oferta Strabag jest nieporównywalna z ofertami pozostałych wykonawców. W zakresie wymagań ogólnych Odwołujący PORR podał nadto, że pozycja w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów „Wymagania Ogólne” oferty Strabag w znacznym stopniu odbiega od średniej cen zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykazana różnica w wysokości 4.584.006,71 zł netto (w przypadku uwzględnienia odrzuconej oferty NDI: 2.871.309,68 zł netto), budzi realne wątpliwości co prawidłowo sporządzonej wyceny z uwzględnieniem wszystkich wymagań objętych dokumentacją zamówienia i powinna spowodować odrzucenie ofert Strabag, bądź co najmniej wezwanie Strabag do wyjaśnień w trybie art. 224 PZP w tym zakresie, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący PORR w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia części wyjaśnień Strabag podał, że Strabag nie wykazał, że wszystkie zastrzegane w wyjaśnieniach ceny z dnia 6 listopada 2023 r. informacje posiadają wartość gospodarczą lub mają inny charakter zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, który uzasadniałby całkowite utrzymanie tych informacji w poufności. Zamawiający ujawnił co prawda część wyjaśnień, jednakże w sposób dalece niewystarczający. Strabag w szczególności jako poufne zastrzegł „rozbicia cenowe” (kalkulacje cenowe) jak również oferty i faktury od podwykonawców i dostawców co w świetle okoliczności sprawy jest bezpodstawne. Odwołujący PORR stoi na stanowisku, że Strabag utajnił ww. informacje tylko i wyłącznie w celu uniemożliwiania weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców rzetelności sporządzenia oferty a nie z uwagi na ich charakter jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym kontekście należy wskazać, że Strabag w wyjaśnieniach nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przede wszystkim w zakresie szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, faktur oraz ofert podwykonawców i dostawców tj. w sposób wystarczający do uznania ich poufności, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń, sprowadzających się do wniosku, że zastrzeżone informacje są wyrazem przewagi konkurencyjnej wykonawcy i mają ją chronić. Strabag w sposób ogólnikowy wskazywał w uzasadnieniu tajemnicy na to że zastrzeżone informacje zawierają dane o szczegółowym sposobie kalkulacji oferty oraz przyjętych przez tego wykonawcę założeniach i stanowią jego know-how. Odwołujący PORR wskazuje, że całość uzasadnienia tajemnicy Strabag opiera się o niekonkretne sformułowania, które mają na celu zbudowanie wrażenia, że informacje te zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, choć w rzeczywistości tak nie jest. Odwołujący PORR podkreśla, że nie ma żadnego uzasadnienia traktowania jako poufne cen jednostkowych, w tym cen materiałów i innych kosztów wynikających z ofert podwykonawców, dostawców, faktur i kalkulacji cenowych (poza chęcią uniemożliwienia weryfikacji rzetelności sporządzonej kalkulacji.). Wszystkie rzekome zagrożenia ujawnienia tych informacji wskazywane przez Strabag (np. próba podjęcia współpracy przez konkurencyjne firmy z podwykonawcami Strabag w oparciu o podobne ceny) Zamawiający może z łatwością wyeliminować, poprzez dokonanie całkowitej anonimizacji ujawnianych dokumentów. W ten sposób Odwołujący PORR czy inne podmioty, które uzyskałyby takie dokumenty, nie będą mogły nawet hipotetycznie zaszkodzić Strabag w sposób przez tego wykonawcę opisany w uzasadnieniu tajemnicy. Jednocześnie umożliwi to weryfikacje przez konkurencję rzetelności ustalenia ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego PORR jedynym celem Strabag w kontekście uzasadnienia pozostawienia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest chęć ukrycia przed konkurencją ww. faktów. Strabag nie jest w stanie udowodnić ofertami podwykonawców i dostawców realności zaoferowanej ceny w zakresie kluczowej części pozycji kosztorysowych, więc wyjaśnienia uzupełnia kalkulacjami własnymi, które mają na celu sztuczne wypełnienie tej luki tak aby wyjaśnienia wyglądały wiarygodnie. Znamienne, że Strabag w uzasadnieniu tajemnicy wyjaśnień nie wskazał konkretnie jaką szkodę mógłby ponieść na skutek ujawnienia ofert podwykonawców czy kalkulacji cenowych, nie wskazano wprost wartości gospodarczej jaką rzekomo mają zastrzeżone informacje, poza ogólnymi stwierdzeniami, że to „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie w całości. W dniu 8 stycznia 2024 r. Strabag złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Odwołującemu NDI oraz Odwołującemu PORR zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w jego uzyskaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił Strabag. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu Strabag do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Strabag do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody przedstawione na posiedzeniu przez Odwołującego NDI, tj. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego uprzednio przez GDDKiA, Oddział w Katowicach (wezwanie w zakresie RNC z dnia 29 czerwca 2023 r., wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2023 r. wyjaśnienia z 30 sierpnia 2021 r.) oraz Odwołującego PORR (zestawienie cen ofertowych STRABAG Sp. z o. o. i opracowanie własne odwołującego pn. "pustki krasowe - zestawiania"). Tym samym Izba postanowiła oddalić zgłoszone w sprawach wnioski Zamawiającego oraz Przystępującego o pominięcie ww. dowodów złożonych przez Odwołujących. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Stan faktyczny nie jest między Stronami i uczestnikiem postępowania sporny i został właściwe przedstawiony w treści odwołań z tego powodu nie będzie powielany w pełnej formie. Ponadto szczegółowe zreferowanie stanu faktycznego, w tym przedstawienie całych treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, których dotyczą odwołania, nie jest możliwe z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia zostały częściowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zostało pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. sygn. akt KIO 3845/23 W ocenie Izby zarzut nr 1 oraz stanowiące jego konsekwencję zarzuty nr 2 oraz nr 4 potwierdziły się, natomiast do zarzutu nr 3, jako ewentualnego, Izba nie odnosiła się merytorycznie. Istotą sporu w przedmiotowej sprawie było to, czy w oparciu o treść udzielonych przez Odwołującego NDI wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 6 listopada 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 października 2023 r., Zamawiający dokonał prawidłowej ich oceny, odrzucając ofertę Odwołującego NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czego wyrazem była informacja o odrzuceniu oferty z dnia 11 grudnia 2023 r. Należy zauważyć, że Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego NDI wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 17 października 2023 r. zadał szereg szczegółowych pytań dotyczących kosztorysu ofertowego w zakresie „kosztów ogólnych”, „branży konstrukcyjno–inżynierskiej”, „branży elektroenergetycznej”, czy „branży sanitarnej”. Zwrócił się w tym zakresie o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym złożenie dowodów, w szczególności w zakresie wskazanym w treści pytań (przykładowo przedstawienie szczegółowego wyliczenia ceny dla danej pozycji, wskazanie elementów uwzględnionych w cenie pozycji, wyjaśnienie założeń przyjętych do wyceny, wskazanie podstaw pozwalających na skalkulowanie ceny wraz z przedstawieniem przyjętych założeń oraz szczegółowej kalkulacji), a także zasugerował wykonawcy przesłanie innych niewymienionych informacji i dowodów, które mogą wzmocnić stanowisko prawidłowości wyceny. Istotnym przy tym jest fakt, iż ww. wezwanie zostało wystosowane z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego NDI stanowi 69,82 % wartości zamówienia, a więc była niższa o ponad 30 % od tej wartości. Tymczasem wielokrotnie w treści wezwania Zamawiający odwoływał się do średnich cen jednostkowych i co za tym idzie niższej wyceny poszczególnych elementów przez Odwołującego NDI aniżeli dokonali tego inni wykonawcy. W treści wezwania trudno też szukać dalszych odniesień do szacunków Zamawiającego (stanowiących podstawę wezwania) w zakresie kwestionowanych elementów, z wyjątkiem „dodatkowych pozycji wymagające wyjaśnienia”. Odnosząc się do treści udzielonych wyjaśnień w dniu 6 listopada 2023 r. oraz ich oceny przez Zamawiającego (vide informacja o odrzuceniu oferty z dnia 11 grudnia 2023 r.), w pierwszej kolejności w ocenie Izby poczynione przez Odwołującego NDI „uwagi ogólne” oraz „wyjaśnienia szczegółowe” (wstępne uwagi), jakkolwiek nieodnoszące się konkretnie do oczekiwań Zamawiającego, nie mogły stanowić dla Zamawiającego okoliczności przeważającej w żadną ze stron. Poczynione uwagi miały zdaniem Izby charakter uzupełniający, wprowadzający do dalszych, szczegółowych rozważań odnoszących się do pytań Zamawiającego. Nie powinny mieć jednak wpływu na całokształt oceny tych wyjaśnień. W nawiązaniu do części dotyczącej kosztów ogólnych, Zamawiający wskazał, że Odwołujący NDI m „ imo czytelnego wezwania nie przedstawił szczegółowego wyliczenia ceny dla pozycji „Koszt dostosowania się do wymagań ogólnych zawartych w D-M-00.00.00” oraz „Koszt wymiany stolarki okiennej w budynku przy ul. Kościuszki 26a zgodnie z zapisami D-M-00.00.00, pkt. 1.5.5” oraz nie wskazał jakie elementy zostały uwzględnione w cenach ww. pozycji. W swoich wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do udzielenia odpowiedzi na szczegółowe pytania dotyczące konkretnego zakresu, jednak same odpowiedzi bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji oraz wskazania wszystkich elementów, nie stanowią materiału pozwalającego na dokonanie obiektywnej oceny prawidłowości wyliczenia ceny oferty w tym zakresie”. Nie można jednak pominąć, że Zamawiający stwierdził również, że: „Na szczegółowe pytania odnoszące się do wybranych wymagań ogólnych zawartych w D-M-00.00.00, wykonawca odpowiada podając koszty dla poszczególnych elementów (częściowo poparte ofertami podwykonawców). Jednak podanie samych kwot, bez przedstawienia kompletnej kalkulacji Kosztów ogólnych nie stanowi wiarygodnego materiału dowodowego”. Podobnie, w zakresie branży konstrukcyjno-inżynierskiej, uwagi Zamawiającego w przedmiocie prawidłowości wyceny sprowadzały się w głównej mierze do braku przytoczenia przez Odwołującego NDI szczegółowych kalkulacji. Jak podawał Zamawiający: „Wykonawca jako dowód uzasadniający przyjętą cenę przedstawia ofertę podwykonawcy, wskazując że „stanowi ona również szczegółową kalkulację, o którą pyta Zamawiający”. Jednak cała treść załączonej oferty podwykonawcy to tylko wypełniony w części dotyczącej przedmiotowego obiektu kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik do SW Z, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej (…)”. Natomiast: „Wobec zapisów SW Z (pkt 17.2 IDW, Tom I SW Z) nie ulega również wątpliwości, że nie jest to kalkulacja szczegółowa, o którą prosił Zamawiający. Zgodnie z przepisami kosztorysowanie metodą kalkulacji szczegółowej polega na określeniu wartości kosztorysowej przez obliczenie dla wszystkich pozycji przedmiaru robót wartości kosztów bezpośrednich (robocizna, materiały, sprzęt) oraz doliczenie odpowiednio kosztów pośrednich i zysku. Definicja ta z pewnością jest znana Wykonawcy, jako podmiotowi profesjonalnie zajmującemu się realizacją inwestycji budowlanych i uczestniczącemu w rynku zamówień publicznych”. Uwagi w zakresie branży konstrukcyjno-inżynierskiej Zamawiający odnosił również odpowiednio do branży elektroenergetycznej oraz branży sanitarnej oraz „dodatkowych pozycji wymagających wyjaśnienia”. W tym miejscu Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Odwrócony ciężar dowodowy nie oznacza, że zamawiający jest zwolniony z uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty wraz z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego. Uzasadnienie takie może się jednak opierać wyłącznie na przypuszczeniach i uprawdopodobnieniach, jeżeli na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego wykonawca nie wykazał (lub wykazał w sposób nienależyty) bezprzedmiotowości przypuszczeń. Mając powyższe na względzie, Izba uwzględniła odwołanie w związku z błędną oceną wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako wskazujących na rażąco niską cenę Odwołującego NDI. W ocenie Zamawiającego forma złożonych wyjaśnień była niedostateczna dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślał lakoniczność stwierdzeń Odwołującego NDI. Jak wskazywał Zamawiający:„Wykonawca nie udzielił merytorycznych wyjaśnień na zdecydowaną większość zagadnień ujętych w wezwaniu, nie dostarczył Zamawiającemu materiału pozwalającego na dokonanie obiektywnej oceny prawidłowości sporządzenia wyceny oferty, ani nie przedstawił wiarygodnych dowodów, które wskazywałyby na jej realność”. W szczególności Zamawiający podawał, że w wyjaśnieniach brak było szczegółowych kalkulacji oraz założeń przyjętych do wyceny. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż wyjaśnienia były gołosłowne, czy lakoniczne. Kwalifikację wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego NDI przez Zamawiającego należy uznać za zbyt formalistyczną i pozostającą w oderwaniu od faktycznych danych prezentowanych przez Odwołującego NDI nie tylko w wyjaśnieniach, ale również załączonych ofertach podwykonawczych, z których można było ustalić, czy cena w danym elemencie ma uzasadnienie rynkowe. Zamawiający powinien odnieść się szczegółowo do podniesionych w wyjaśnieniach przez Odwołującego NDI okoliczności, nie poprzestając na ogólnych stwierdzeniach, a także wykazać, iż prowadzą one do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający tymczasem ograniczył się choćby do porównania wyjaśnień Odwołującego NDI z tym, w jaki sposób swoją cenę wyjaśniał konkurencyjny wykonawca Strabag (na co zwracał uwagę w odpowiedzi na odwołanie) i na tej podstawie dokonał oceny. Takie podejście zaprzecza konieczności zindywidualizowanej oceny wyjaśnień danego wykonawcy. Nie można również pominąć, iż obie oferty były do siebie bardzo zbliżone cenowo, a o odrzuceniu oferty Odwołującego faktycznie przesądziło stwierdzenie, iż nie ma szczegółowych kalkulacji, co zamawiający rozumiał przez konieczność rozbicia ceny na robociznę, materiały, zysk, ale w wezwaniu w ten sposób tego nie opisał. Wykonawca mógł zatem uznać, iż wystarczającym będzie przedłożenie kompleksowych ofert podwykonawczych, co faktycznie zastępuje szczegółową kalkulację, jaką można byłoby zaprezentować dokonując własnej wyceny danego elementu prac. Jednocześnie, w opinii składu orzekającego nie można zignorować faktu, że podstawą domniemania rażąco niskiej ceny było ustalenie, iż cena oferty Odwołującego NDI odbiegała o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia, a tym samym nie miała odniesienia do średniej arytmetycznej ofert wykonawców. Natomiast większość pytań Zamawiającego i udzielanych na nie odpowiedzi przez Odwołującego NDI referowała do zestawienia z cenami ofert konkurencyjnych, chociaż to właśnie nie różnica ceny do pozostałych ofert uzasadniać miała podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. To, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia ceny w stosunku do cen zaoferowanych w innych ofertach nie mogło uzasadniać oceny wyjaśnień przez pryzmat innych ofert i porównywania tego w jaki sposób wykonawcy wykazywali realność kalkulacji. Nie było podstawą podejrzenia rażąco niskiej ceny różnica ceny do średniej cen zaoferowanych w innych ofertach, a każdy wykonawca mógł w odmienny sposób prezentować dane dotyczące założeń kalkulacyjnych. Nadto należy zauważyć, że w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego odnoszące się do „kosztów ogólnych”, że: „Zamawiający podliczył koszty wskazane w szczegółowych odpowiedziach, jednak uzyskany wynik nie pozwala na stwierdzenie, że cena oferty została skalkulowana należycie”, zostało oparte jedynie na przypuszczeniu Zamawiającego. Zamawiający bowiem stwierdza dalej, że „nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca miał podstawy, aby koszt utrzymania placu budowy oraz zaplecza były uwzględnione w innych pozycjach kosztorysu, to Zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy pozostała kwota (…) jest wystarczająca na pokrycie kosztów wynikających z pozostałych, niewyartykułowanych w wezwaniu wymagań ogólnych opisanych w D-M-00.00.00”. Powyższe sugeruje jednocześnie, że według Zamawiającego kalkulacja przyjęta przez Odwołującego NDI jest wiarygodna, tym niemniej przeciwny wniosek należało wywieść z uwagi na brak szczegółowych wyjaśnień w tym względzie („Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje zdawkowo, że koszty utrzymania placu budowy oraz zaplecza w wysokości 2 000 000,00 zł są uwzględnione w cenach jednostkowych kosztorysu (bez wskazywania, w których), jednak nie wyjaśnił z jakich przyczyn nie są one ujęte w kosztach ogólnych, zgodnie z D-M-00.00.00. Nie udowodnił również, że koszt ten faktycznie zawiera się w cenach jednostkowych innych pozycji”). Zdaniem Izby powyższe oczekiwania Zamawiającego należało potraktować jako wcześniej niewyartykułowane w treści wezwania. Podobnie za niesprecyzowane w treści wezwania należało według Izby uznać, stanowisko Zamawiającego, że: „Z wyjaśnień nie wynika również, żeby Wykonawca w jakikolwiek sposób uwzględnił w cenie oferty ryzyko wycofania się podwykonawcy ze swojej oferty, co w świetle przyjętego poziomu cenowego jest bardzo realne. Nie wykazał również, że ma podpisane jakiekolwiek umowy gwarantujące utrzymanie tych jakże korzystnych cen”. W związku z powyższym, Izba nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje ponowną ocenę złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. sygn. akt KIO 3847/23 W ocenie Izby żaden z zarzutów nie potwierdził się, wobec czego odwołanie należało oddalić w całości. Ad zarzutu 1.1 Zarzut sprowadzał się do kwestii zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych tj.: - branży drogowej – budowa układu drogowego w zakresie pozycji 28, 29, 32, 33 i 34 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, - branży sanitarnej – budowa kanalizacji deszczowej w zakresie pozycji 1.3.1.13 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, - branży konstrukcyjno-inżynierskiej – wiadukt drogowy W D-03 W KM 297+722,2 w zakresie pozycji 7 i 8 kosztorysu ofertowego/przedmiaru robót, - wymagań ogólnych z pozycji 0 w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów. W odniesieniu do powyższego przede wszystkim wskazać należy, że rażąco niska kalkulacja pojedynczych pozycji kosztorysowych może uzasadniać odrzucenie oferty jedynie w sytuacji, gdy dotyczy elementów istotnych, wpływających na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia jako całości. Należy mieć bowiem na względzie treść art. 224 ust. ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres wezwania do złożenia wyjaśnień może obejmować także istotne części składowe ceny lub kosztu. Z tego też wynika, że skoro w przepisach ustawy Pzp wyrażono obowiązek wyjaśnień tylko do takich części składowych ceny, które są istotne, to nie ma wątpliwości, że nieistotne części składowe nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Przy czym Ustawa Pzp nie definiuje ani nie określa kryteriów istotności części składowej ceny (lub kosztu). Niemniej, w ocenie Izby za takową należy uznać część, która w większym stopniu aniżeli pozostałe elementy wpływa na powstawanie kosztów po stronie wykonawcy, bądź też od której w większym stopniu zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. W ocenie Izby Odwołujący PORR nie wykazał, aby wskazane przez niego elementy prac, co do których wyjaśnienia miały budzić uzasadnione wątpliwości, stanowiły istotną część składową pod względem kalkulacji ceny i możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę całkowitą. Należy zauważyć, że relacje wartościowe kwestionowanych pozycji kosztorysowych do ceny oferty Strabag jako całości wskazywały, że pozycje te stanowiły elementy, którym trudno przypisać charakter istotnych części składowych, tj.: -pozycja 28 branży drogowej ok. 0,87% ceny całkowitej, -pozycja 29 branży drogowej ok. 0,44% ceny całkowitej, -pozycja 32 branży drogowej ok. 1,8% ceny całkowitej, -pozycja 33 branży drogowej ok. 0,43% ceny całkowitej, -pozycja 34 branży drogowej ok. 1,02% ceny całkowitej, -pozycja 1.3.1.13 branży sanitarnej ok. 0,5% ceny całkowitej, -pozycja 7 branży konstrukcyjno-inżynierskiej – wiadukt drogowy WD-03 W KM 297+722,2 ok. 0,83% ceny całkowitej, -pozycja 8 branży konstrukcyjno-inżynierskiej – wiadukt drogowy WD-03 W KM 297+722,2 ok. 2,11% ceny całkowitej. Zważyć też trzeba, że za wystąpieniem rażąco niskiej ceny nie mogą przemawiać wyłącznie różnice między zaoferowaną ceną a wartością pozostałych ofert. Jednakże takie okoliczności mogą być powodem uzasadniającym potrzebę przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce. Niemniej, jak podnosi Izba, występowanie różnic w wycenie poszczególnych prac budowlanych jest normalnym zjawiskiem, którego uzasadnieniem mogą być przede wszystkim odmienne uwarunkowania towarzyszące wycenie poszczególnych branż i potrzebie posiłkowania się ofertami z rynku. Odwołujący PORR składając uzyskane z rynku oferty nie mógł skutecznie podważyć ofert, jakie przedstawił w wyjaśnieniach Strabag. Nie ma żadnego uzasadnienia dla nadania większej wagi dowodom Odwołującego PORR niż te, jakie złożył Strabag do wyjaśnień w celu uwiarygodnienia kalkulacji ceny ofertowej. Zarazem, jak wyżej zostało zaznaczone, dla oceny istotności części składowej można też przyjąć miernik znaczenia i istotności części ocenianej z punktu widzenia jej niezbędności i konieczności zaistnienia dla funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Dla wykazania istotności tych elementów prac nie jest jednak wystarczające samo wskazanie na potrzebę ich realizacji, gdyż taki przymiot w zasadzie można przypisać każdemu elementowi zamówienia, w szczególności przy robotach budowlanych, które jako cały proces inwestycyjny prowadzić mają do finalnego efektu końcowego. Odwołujący PORR powinien wykazać, iż wybrane przez niego wyceny prac faktycznie mają takie znaczenie dla całości oferty, iż ich wykonanie za zaoferowaną cenę nie będzie możliwe. Odwołujący PORR dokonał wybiórczo wyboru pozycji wskazując na te wycenione niżej, co samo nie jest wystarczające dla wykazania ich istotności, jak również rażąco niskiej ceny całej oferty. Ponadto, w zakresie kwestionowanego zbiorczego zestawienia kosztów w pozycji 0 należy dodać, że co do pozycji 0 Zamawiający nie powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach w tym zakresie. W ocenie Izby, argumentację Odwołującego PORR sprowadzającą się jedynie do zestawienia cen Strabag ze średnią cen z ofert innych wykonawców, należy postrzegać jako niewystarczającą dla stwierdzenia, iż Zamawiający niezasadnie odstąpił od wezwania Strabag co do zbiorczego zestawienia kosztów. Zatem, zdaniem składu orzekającego, wyjaśnienia złożone przez Strabag w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny pozwalały wywieść, że oferta została skalkulowana prawidłowo na poziomie rynkowym i zapewniającym zysk. Załączone do wyjaśnień wykonawcy dowody w postaci szczegółowych własnych kalkulacji cenowych oraz na podstawie ofert podwykonawczych wskazują, że zaoferowane ceny są cenami na poziomie rynkowym. Uzupełniająco należy wskazać, że choć zarzut nie został przekonująco udowodniony przez Odwołującego PORR, to za zrozumiałą uznać trzeba okoliczność trudności w tym względzie z uwagi na zastrzeżenia przez Strabag informacji składanych Zamawiającemu jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując, stwierdzić należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie ceny części tej ceny. Zaniżenie ceny lub kosztu części ceny oferty może mieć jednak istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska (tak: Komentarz UZP do art. 224 ustawy, red. H. Nowak i M. Winiarz, Warszawa 2023). Wobec powyższego, zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzutu 1.2 W stosunku do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania prac w zakresie tych samych pozycji kosztorysowych, które tyczą się zarzutu 1.1, gdyż Strabag nie uwzględnił wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów, względnie zastosował rozwiązania niespełniające wymagań Zamawiającego wynikających z dokumentacji projektowej, należy wskazać, iż zarzut uzasadniony był tożsamą argumentacją przez Odwołującego PORR. Z tego już względu oraz z uwagi na to, że zarzut jest pochodny wobec zarzutu 1.1, można stwierdzić, że wobec nieuwzględnienia pierwszego zarzutu, również zarzut 1.2 nie zasługuje na aprobatę. Niemniej jednak warto wskazać po pierwsze, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Chodzi o niezgodność merytorycznych elementów oferty na wykonanie świadczenia przez wykonawcę z merytorycznymi wymogami zamawiającego co do zakresu tego świadczenia, w szczególności odnoszących się do ilości lub jakości, warunków realizacji lub pozostałych istotnych aspektów przedmiotu zamówienia. Po drugie, koniecznym przy odrzuceniu na tej podstawie jest stwierdzenie, na czym dokładnie polega niezgodność w ofercie w odniesieniu do konkretnie podanych zapisów dokumentacji postępowania. Argumentacja oparta w głównej mierze na twierdzeniu o niedoszacowaniu wartościowym określonego elementu oferty nie może być wystarczająca do uznania, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucając ofertę, zamawiający musi stwierdzić jednoznacznie, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu wobec braku w ofercie wymagań opisanych w dokumentacji. W związku z tym w ocenie Izby, Odwołujący PORR nie wykazał w sposób dostateczny, że treść oferty Strabag była niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji oddalenia zarzutów 1.1 oraz 1.2 należy także za niezasadny, jako akcesoryjny wobec powyższych, uznać zarzut dokonania wyboru oferty Strabag i zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na zarzuty wskazane powyżej. Ad zarzutu 1.3 W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu PORR zastrzeżonych przez Strabag niejawnych części wyjaśnień ceny, Odwołujący PORR podał, że Strabag w szczególności jako poufne zastrzegł „rozbicia cenowe” (kalkulacje cenowe) jak również oferty i faktury od podwykonawców i dostawców, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń, sprowadzających się do wniosku, że zastrzeżone informacje są wyrazem przewagi konkurencyjnej wykonawcy i mają ją chronić. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, znajduje się w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co do nieodtajnienia kalkulacji cenowych, skład orzekający popiera w tym zakresie stanowisko dotychczas wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo choćby w przytoczonym przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie wyroku o sygn. akt: KIO 649/23): „Wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulację składników ceny oferty. Są to szczegółowe informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie planuje ponieść przystępujący w związku z realizacją zamówienia. Informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja wykonawcy będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją ofertę w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Takie dane, jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji”. Powyższe potwierdza, iż również w przedmiotowej sprawie, zakres szczegółowych kalkulacji wyczerpuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazywał bowiem Strabag w swoim zastrzeżeniu: „Składając zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie przyjętych kosztów oraz czynników, pokazując szczegółowe rozbicia ceny, i dane jakie miały wpływ na sposób wyliczenia ceny ofertowej, Wykonawca przedstawił w nich wyliczenia nieznane jego konkurentom na rynku. Informacje te ujawniają podstawy przyjętej przez Wykonawcę strategii cenowej dla poszczególnych elementów oferty oraz sposób kalkulacji cen. Z uwagi na powyższe, uzasadnione jest również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, ponieważ inni oferenci, mając do nich wgląd, będą mogli pozyskać wiedzę na temat strategii Wykonawcy oraz przyjętych założeń kalkulacji. Każda z powyższych informacji, w aktualnej sytuacji na rynku zamówień publicznych, gdzie dominuje ogromna konkurencja w pozyskiwaniu zamówień w zakresie infrastruktury drogowej, gdy ceny poszczególnych ofert składanych przez wykonawców różnią się często promilami wartości, ma dla Wykonawców szczególną wartość gospodarczą i przekłada się bezpośrednio na możliwość skalkulowania przez Wykonawcę optymalnej oferty, przy uwzględnieniu wszelkich ryzyk oraz potencjalnych zysków”. Powyższe należy w ocenie Izby uznać zatem za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie odnoszącym się do nieodtajnienia ofert dostawców podwykonawców należy zaznaczyć po pierwsze, że mimo wszystko znaczną część ofert kontrahentów Zamawiający odtajnił. Tym niemniej, cztery takie oferty zostały zdaniem Zamawiającego skutecznie zastrzeżone. Skład orzekający uznaje za zasadną taką ocenę Zamawiającego, który dokonywał analizy zastrzeżeń Strabag i uznał, że wykazał on wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Podwykonawcy zawarli w swoich ofertach/korespondencji informacje o konieczności zachowania ich w poufności. Oceniając wartość gospodarczą ofert podwykonawców, na uwagę zasługuje fakt, iż oferty te zostały indywidualnie wycenione dla wykonawcy. Okoliczność ta została potwierdzona w treści złożonych ofert. Strabag w ocenie Izby wykazał więc szczególną relację z podwykonawcami, którzy współpracują z wykonawcą na szczególnie korzystnych warunkach. Ostatnią przesłanką zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, podjął odpowiednie działania celem ochrony poufności zastrzeganych informacji. Jako dowody takich działań Strabag przedstawił: Wytyczne koncernu dotyczące korzystania z technologii informatycznych i Politykę bezpieczeństwa i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie należy zauważyć, że wszystkie faktury zostały przez Zamawiającego odtajnione, więc w tym aspekcie zarzut zaniechania odtajnienia jest bezprzedmiotowy. Wobec powyższego, zarzut w postaci zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu PORR zastrzeżonych przez Strabag niejawnych części wyjaśnień ceny należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, tj.: -w sprawie o sygn. KIO 3845/23 na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), -w sprawie o sygn. KIO 3847/23 na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1730/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1730/23 Uzasadnienie Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej „PRAXIS” lub „przystępujący”). W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać. Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami; certyfikatów ISO 9001 i 14001. Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2). Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001 i 14001 oraz raporty z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego samego podmiotu, czy też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego, raporty - dla drugiego). Z tego powodu wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w art. 135 ustawy Pzp wskazując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001 powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań równoważnych. Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się przedmiotowymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów: 4 certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z testów - dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot. Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp, które to nakładają na wykonawcę obowiązek samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art. 30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni aktualny. Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez zamawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem PRAXIS nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET. Ponadto, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02) zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO, to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a 6 odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego, podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę w tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem I SWZ jest jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz odbiór po wykorzystaniu przez zamawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”). Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a) normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b) normą ISO 14001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową, opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez producenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi współpracować z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez producenta. Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów, posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu; (5) wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z funkcji drukowania lub kopiowania; (6) po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie materiału i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania. Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”. Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w opisie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia (w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem; (5) który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej; (6) w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa, listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz; (7) w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym” (załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału” wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe. Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku, gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1) certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych; (2.5.1.5) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych. Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności. Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów). Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa polskiego ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp). Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania w rozdziale IV pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów. Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?, zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną 154 500,30 zł. Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym, w tabeli zadeklarował, że dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-LL52D2X00; CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K, wpisując w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD. Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego. PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ. Ponadto wskazał, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd. (dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie, iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego samego podmiotu. W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”. Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego z 18 maja 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Ponadto, co istotne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”. Definicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym zawarto definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym; c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko tego, kto dany towar wytwarza, ale każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo należy rozumieć jako producenta, należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno podmiot wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną marką. Tym samym za producenta tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery, jak też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Nie sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w treści Formularza oferty, są tym samym producentem. Podmioty te ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych, a współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w treści oferty w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez PRAXIS. Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w piśmie z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami. Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową, uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w podobny sposób jak czyni to PRAXIS. Tym samym, w ocenie Izby, działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001, wystawione na TOPJET, który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było poprawne. Ponownie należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących od jednego producenta z tym, który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty przedmiotowe pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta danego asortymentu może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji. W konsekwencji należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w aktach postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt:KIO 1282/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych W. S., Charsznica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Imielin na rzecz zamawiającego kwotę1.368 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1282/23 UZASADNIENIE W dniu 5 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Firma Handlowo Usługowa K. M. K. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemuKlimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych, podczas gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szereg błędów, które wskazują, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych; dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z punktem 14.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej: „SW Z”] w terminie składania ofert wykonawca był zobowiązany złożyć Zamawiającemu ofertę, która miała zawierać m.in. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, który stanowił treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SWZ). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów. Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innym wykonawca Zakład Usług Leśnych. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. 2)Podkreślił, że wyjaśnienia powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna. 3)Podał, że wyjaśnienia muszą być odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych udzielił wyjaśnień w dniu 22 marca 2023 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił bardzo uproszczoną kalkulację, w której odniósł się do ceny zaoferowanej w czternastu działach rozbijając cenę na koszty niektórych (ale nie wszystkich) materiałów oraz wskazując, że należy uwzględnić również koszty pracowników, koszty paliwa, sprzętu – nie podając jednak wysokości tych kosztów. W ocenie Odwołującego, ww. kalkulacja wykonawcy zawiera szereg błędów wskazujących, że koszt zakupu samych tylko materiałów przewyższy cenę, jaką zaoferował wykonawca w danej pozycji (co zostanie szczegółowo poniżej opisane); Wykonawca wskazał na sprzęt, którym dysponuje. Wykonawca dołączył również 4 umowy o pracę dla osób zatrudnionych na następujących stanowiskach: pracownik fizyczny/robotnik gospodarczy, pracownik biurowy, kierowca samochodu ciężarowego, pracownik fizyczny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. (przesłanym Odwołującemu w dniu 25 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2)art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy wskazują, że nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych przyjął następującą metodologię. Podstawą do wyjaśnień była cena, jaką zaoferował w poszczególnych działach według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Następnie wykonawca podał cenę niektórych (ale nie wszystkich) materiałów niezbędnych do wykonania prac, a następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Należy jednak zwrócić uwagę, że w wielu pozycjach już sam koszt materiałów podany przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych jest wyższy niż cena globalna (a więc oprócz kosztów materiałów zawierająca również koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd.) wskazana w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Jako przykład takiej pozycji może posłużyć pozycja numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Pozycja ta obejmowała „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu”. W złożonej ofercie wypełniając „Wykaz elementów rozliczeniowych” wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że wykona tę pozycję za kwotę netto 16 000 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w punkcie 4 litera a pozycja 2 wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że: „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto”. Oznacza to, że koszt samego tylko materiału niezbędnego do wykonania pozycji numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych” jest ponad dwukrotnie wyższy niż cena, jaką wykonawca Zakład Usług Leśnych zaoferował za wykonanie tej pozycji. Podkreślić należy, że koszt materiałów to nie jedyny koszt, jaki musi ponieść wykonawca realizując zamówienie. Do tego należy doliczyć koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd., które nie zostały sprecyzowane przez wykonawcę. Sam jednak koszt materiałów ponad dwukrotnie przewyższa cenę, jaką zaoferował. Odwołujący wskazał, że pozycja numer 23 to jedynie przykład sytuacji, w której wykonawca Zakład Usług Leśnych deklaruje, że koszt zakupu przez niego samych tylko materiałów jest dużo wyższy od ceny, jaką zaoferował. Inne przykładowe pozycji zostały zawarte w załączniku numer 4 do niniejszego odwołania. Dowód: Zestawienie rozbieżności pomiędzy kosztem zakupu materiałów wg wyjaśnień rażąco niskiej ceny a ceną zaoferowaną w „Wykazie elementów rozliczeniowych” (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania) - na okoliczność wykazania, że sam koszt zakupu materiałów przewyższa cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych w poszczególnych pozycjach „Wykazy elementów rozliczeniowych. W ocenie Odwołującego, jeżeli wykonawca Zakład Usług Leśnych faktycznie zakupi materiały w cenach takich jak deklaruje w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to na samych tylko materiałach możliwych do weryfikacji (nie wszystkie materiały są możliwe do weryfikacji) wygeneruje stratę w wysokości 89 238 zł netto. Różnice byłyby jeszcze wyższe, gdyby do ceny materiałów (które w części zostały ujawnione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych) doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd. (które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę rozbite na poszczególne działy, a w konsekwencji nie jest możliwe ich przeliczenie). Odwołujący podkreślił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, który został narzucony przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł dla siebie swobodę decydowania, które prace i w jakiej ilości zleci wykonawcy. W tych wykonawca nie może bronić się okolicznością, że wprawdzie na większości pozycji wygeneruje stratę, ale jest część pozycji, na których być może wygeneruje zysk. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których wykonawca generuje największą stratę, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których wykonawca spodziewał się osiągnąć chociaż minimalny zysk. Dalej Odwołujący wskazał, że również w zakresie prac do wykonania, w których potrzebny będzie beton, wyraźnie jest widoczne, że wykonawca Zakład Usług Leśnych nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako załącznik numer 5 do wyjaśnień rażąco niskiej wykonawca Zakład Usług Leśnych dołączył wydruk ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk prezentuje cenę betonu w opakowaniu 25 kg + 5 kg (łącznie 30 kg). Cena takiego 30 kilogramowego worka wynosi 16,10 zł brutto, czyli 0,54 zł brutto za 1 kilogram. Na potrzeby porównania z innymi danymi, które są prezentowane w kwotach netto, należy przeliczyć również tę kwotę na kwotę netto. Otrzymujemy wartość 0,44 zł netto za 1 kilogram. Następnym obliczeniem jest przeliczenie 1 kilograma suchego betonu na metry sześcienne (zarówno pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych”, jak i w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych przyjmują w tym zakresie metry sześcienne). Powszechnie przyjmuje się, że do 1 metra sześciennego betonu (potocznie – kubika) potrzeba 2 300 kilogramów suchego betonu. Oznacza to, że cena betonu dla 1 metra sześciennego to 2 300 kilogramów x 0,44 zł netto (wartość z wydruku załączonego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych), czyli 1 012 zł. W tych okolicznościach Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 20 - Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 3 560 zł. 2)Pozycja 23 - Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 400 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 612 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 24 480 zł. 3)Pozycja 27 - Kolektory Fi 300 mm - 1000 mm, wyloty z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 7 120 zł. 4)Pozycja 61 - Wbudowanie mieszanki betonu B30 w gotowym szalunku Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 350 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 662 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 66 200 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi beton w takiej cenie, jaka wynika z załącznika do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie czterech ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samym tylko betonie wygeneruje stratę w łącznej wysokości 101 360 zł netto. Jest to strata na samym tylko betonie. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 3 - Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 46 090 zł. 2)Pozycja 18 - Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr bieżący. Uwzględniając ilość metrów bieżących pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 14 665 zł. 3)Pozycja 24 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm Wykonawca podał, że cena rurociągu Fi 60 cm (którego nie można wykluczyć) wynosi 1 200 zł netto za 3 metry bieżące, czyli 400 zł za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 200 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 8 000 zł. 4)Pozycja 25 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm Wykonawca nie podał ceny rurociągu Fi 80 cm. Natomiast należy przyjąć, że będzie kosztował co najmniej tyle, co rurociąg Fi 60 cm, czyli 400 zł za metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 250 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 4 500 zł. 5)Pozycja 37 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 315 wynosi 650 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 108,33 zł netto za 1 metr bieżący. A tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 85 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 933,20 zł. 6)Pozycja 38 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 400 wynosi 780 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 130 zł netto za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 1 200 zł. 7)Pozycja 39 - Montaż studni rewizyjnych z kręgów betonowych w gotowych wykopach o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m Wykonawca podał, że krąg betonowy dn 800 o wysokości 1 metra to koszt 223 zł netto, a związku z tym 3 metrowa studnia daje cenę materiału kręgów 669 zł netto, a do tego należy doliczyć pokrywę nastudzienną oraz koszt sprzętu wymaganego do montażu. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 600 zł netto za 1 sztukę. Uwzględniając ilość sztuk pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 690 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi materiały w takiej cenie, jaka wynika z załączników do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samych tylko wskazanych materiałach wygeneruje stratę w łącznej wysokości 76 078,20 zł netto. Jest to strata na samych tylko materiałach. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, tym jak bardzo pomylił się wykonawca Zakład Usług Leśnych wyraźnie zaświadcza chociażby pobieżna analiza punktu 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „kanalizacji opadowej/zarurowania rowów – wynosi: 35 916,00 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 2 700,00 zł /1sz – 27 000,00 zł netto •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 850,00 zł / 1 szt. – 8 500,00 zł netto •Pozostałe materiały (łącznie) – 25 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę trzech kategorii materiałów, które wskazał wykonawca (27 000 zł netto + 8 500 zł netto + 25 000 zł netto), to otrzymamy wartość 60 500 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 65 340 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 35 916 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że co ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja dotyczy punktu 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „przepustów i ścianek czołowych – wynosi: 134 008,50 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe – 247,00 zł/m – 1 519,05 zł netto •Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm – 246,00 zł/m – 9 880,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/m – 13 950,00 zł netto •kruszywa do wykopów 150,00 zł/m3 = 75 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę materiałów, które wskazał wykonawca (1 519,05 zł netto + 36 408,00 zł netto + 9 880,00 zł netto + 13 950,00 zł netto + 75 000 zł netto), to otrzymamy wartość 136 757,05 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 147 697,61 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 134 008,50 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że do ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Odwołujący wskazał, że bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z utylizacją odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Z kolei w z § 9 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) wskazano: „1. W odniesieniu do robót budowlanych oraz usług których wykonanie powodować będzie powstanie opadów, odpady znajdują się w dyspozycji Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, w których osoba umocowana do działania z ramienia Zamawiającego wskaże na piśmie sposób oraz miejsce ich zagospodarowania. Stosownie do postanowień ust. 1 Wykonawca pozostaje wytwórcą i posiadaczem odpadów będąc jednocześnie zobowiązanym bez odrębnego wynagrodzenia do realizacji wszelkich ciążących na nim obowiązków w szczególności wynikających z Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.), w tym w zakresie transportowania odpadów oraz wpisu w stosownych rejestrach. W sytuacji gdy w ramach realizowanych prac dojdzie do powstania odpadów niebezpiecznych, Wykonawca z uwzględnieniem postanowień zawartych w zdaniu pierwszym winien niezwłocznie pisemnie zgłosić tego rodzaju okoliczność wobec Zamawiającego. Każdorazowo dokumentacja przekazywana przez Wykonawcę wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym obligatoryjnie zawiera potwierdzenie sposobu oraz zasad zagospodarowania odpadów. W sytuacji braku możliwości zagospodarowania materiałów uzyskanych z zrealizowanych prac oraz gdy Zamawiający nie postanowi inaczej, Wykonawca zagospodaruje materiały we własnym zakresie. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków wytwórcy i posiadacza odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach i ma obowiązek zagospodarowania odpadów powstałych podczas realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) oraz pokrywania kosztów utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach rozbiórkowychwe własnym zakresie na składowisko. Wszelkie koszty z tym związane, w tym koszty związane z opłatami za wysypisko ponosić będzie Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do usuwania odpadów komunalnych, w tym masy zielonej w tym pozostałej po wykarczowaniu krzaków i trawy najpóźniej do 2 dni po wykonaniu prac. Termin o którym mowa w zdaniu pierwszym ulega skróceniu do 24 godzin w sytuacji gdy prace pozostają realizowane bezpośrednio przed dniem ustawowo wolnym od pracy. Obowiązki Wykonawcy opisane w niniejszym paragrafie pozostają realizowane bez odrębnego wynagrodzenia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz zapisami”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wielokrotnie wskazuje, odnośnie poszczególnych prac, na konieczność unieszkodliwienia lub zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (pkt 2, 6, 10, 12, 18 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał chociażby o koszcie utylizacji. Należy podkreślić, że koszt utylizacji stanowi wysoki koszt, a jego doniosłość została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w projektowanych postanowieniach umowy. Ponadto, w ocenie Odwołującego, bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 lit. b oraz c projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Do praw i obowiązków Wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonywania robót budowlanych, z uwzględnieniem odpowiednio postanowień ust. 2, należy: (…) zapewnienie we własnym zakresie i na swój koszt odpowiednio: (…) zabezpieczenia oraz oznakowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, robót postępujących oraz nie wymagających wyznaczenia objazdów na podstawie zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu bądź typowego schematu organizacji ruchu na drogach publicznych, obowiązującego dla prac prowadzonych w obrębie skrzyżowań oraz przy zajęciu połowy jezdni, (…) w przypadku zlecenia robót wymagających zamknięcia drogi lub prowadzenia prac powodujących znaczne utrudnienia w ruchu związane z wyznaczeniem objazdów, wykonanie i zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas remontu z ustawieniem wymaganego oznakowania, jego bieżącym utrzymaniem i likwidacją po zakończeniu robót. Organizacja ruchu winna uwzględnić możliwość utrzymania dojazdu i dojścia do posesji leżących przy remontowanej ulicy oraz minimalizować utrudnienia w ruchu drogowym. Przed jej wprowadzeniem oraz w przypadku ewentualnych zmian Wykonawca powiadomi jednostki odpowiedzialne za organizację i zarząd ruchu drogowego”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wskazuje na stronie numer 4: 1)„wykonawca ma obowiązek posiadania przed rozpoczęciem robót zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub szkicu organizacji ruchu. Powyższe nie dotyczy usuwania poważnych awarii zagrażających bezpieczeństwu. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek prawidłowo oznakować pas drogowy zgodnie z obowiązującymi przepisami”; 2)„w cenach jednostkowych należy również uwzględnić koszty oznakowania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał o koszcie oznakowania pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Należy podkreślić, że koszt ten jest znaczący, a doniosłość wykonania tych prac została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w dokumentach zamówienia. Wykonawca w uproszczonej kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał kosztów zakupu wielu istotnych materiałów. Przykładowo należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca Zakład Usług Leśnych nie uwzględnił kosztu: 1)zakupu podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 2)zakupu materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 3)zakupu rur wipro o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 4)zakupu rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 5)zakupu materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 6)zakupu nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 7)zakupu nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 8)zakupu wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 9)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 10)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia są również błędy w obliczeniach, jakie popełnia wykonawca Zakład Usług Leśnych, a które prowadzą go do błędnych wyników. Przykładowo w punkcie 1 litera a pozycja 2 wykonawca wskazuje: ·płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2 Zgodnie z „Wykazem elementów rozliczeniowych” pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych przez błędy w obliczeniach nie uwzględnił kwoty 56 700 zł netto (63 000 – 6 300 zł). W ocenie Odwołującego, niezależnie od wskazywanych wyżej okoliczności jako odrębną wadę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych należy wskazać brak rozbicia poszczególnych pozycji na konkretne koszty. Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy wyraźnie wskazał: „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia”. Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych nie przedstawił kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia. Po pierwsze, wykonawca przedstawiając mocno uproszczoną kalkulacje oparł się na działach, a nie na szczegółowych pozycjach (gdy tymczasem podstawą do końcowego rozliczenia będą poszczególne prace, a nie poszczególne działy prac). Po drugie jednak, co ważniejsze, nie przedstawił wszystkich elementów składających się na cenę, a wyłącznie niektóre z nich. Wykonawca do każdego działu podał ceny niektórych materiałów (nie wszystkich). A następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Brak podania kosztów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Powyżej Odwołujący wskazał przykłady pozycji, w których koszty samych materiałów znacząco przekraczają cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych. Nie można natomiast wykluczyć, że w innych pozycjach wprawdzie koszty materiałów są niższe niż ceny, które zaoferował wykonawca, ale po dodaniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. łączna suma kosztów okaże się wyższa niż ceny. Żeby jednak móc to zweryfikować wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie koszty rozbite na poszczególne pozycje rozbite na pozycje według „Wykazu elementów rozliczeniowych” (a przynajmniej działy). A tymczasem wykonawca podaje wyłącznie ceny niektórych materiałów (nie wszystkich), zupełnie nie rozbijając pozostałych kosztów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w dalszej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że skieruje do realizacji całego zamówienia 7 osób oraz wskazał ich koszt. Wykonawca tym samym potraktował koszty pracowników łącznie, a nie oddzielnie dla każdej pozycji. Taki sposób kalkulacji mógłby zostać zaakceptowany w przypadku wynagrodzenia charakterze ryczałtowym, w którym wykonawca otrzyma stałe wynagrodzenie niezależnie od ostatecznego rozmiaru prac. W takiej sytuacji wykonawca mógłby ogólnie wskazać, że do realizacji całego zamówienia skieruje określoną liczbę osób oraz w ten sposób obliczyć koszt wynagrodzenia pracowników. Natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia) konieczne jest rozbicie wszystkich elementów na poszczególne pozycje, tak jak podkreślił to Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których potrzebny jest największy udział pracowników, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których pracownicy są w zasadzie niepotrzebni. Z tego powodu każda pozycja musi być traktowana oddzielnie i nie jest możliwe ujmowanie kosztów pracowników łącznie bez uwzględnienia poszczególnych pozycji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sprzętu wykonawca Zakład Usług Leśnych podał następującą informacje: „Wykonawca nie ponosi zatem żadnych kosztów związanych z nabyciem / kupnem urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało wielokrotnie już zweryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca od lat rzetelnie realizuje wszelkie zamówienia związane z utrzymaniem systemu odwodnienia na terenie Miasta Krakowa. Ponadto, w zakresie jednej z bardziej kosztownych pozycji dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia tj. koszenia rowów Wykonawca będzie realizował ten zakres przy użyciu 2 ciągników z kosiarkami bijakowymi, dwunapędowymi o mocy 80 KM, w tym: •jednej tylno-bocznej kosiarki; •drugiej z wysięgiem bocznym, o zasięgu 5,8 m Dzięki zastosowaniu tego typu sprzętu Wykonawca może znacznie zredukować koszty związane z wykonaniem ww. zakresu zamówienia, ponieważ znacznie szybciej niż przy zastosowaniu tradycyjnego sprzętu jest w stanie wykonać koszenie skarp i przeciwskarp”. Tymczasem ta okoliczność jest niezgodna z rzeczywistością. Ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiały być koszone ręcznie przy użyciu kos spalinowych, nie będzie możliwe koszenie przy użyciu ciągników z kosiarkami. Większość rowów znajduję się za ogrodzeniami, brak pasów konserwacyjnych. Przy rowach rosną drzewa, które uniemożliwiają przejazd ciągnikiem czy samochodem ciężarowym. Koszty wzrosną więc w stosunku do założeń wykonawcy Zakład Usług Leśnych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze. Izba ustaliła, że w Rozdziale 14 – Sposób sporządzenia oferty – Zamawiający wskazał m.in. ·Ofertę tj. wypełniony Formularz oferty zgodnie z udostępnionym dokumentem na Platformie e-Zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ·W Formularzu Oferty wartości liczbowe należy wpisywać w każdej pozycji wyłącznie cyframi, a w miejscach, gdzie jest to wyraźnie wskazane także słownie (nie stosuje się wyrażenia „jw.” i równoważnych). ·W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu Ofertę zawierającą: Formularz oferty - zgodnie z wymaganiem pkt. 14.2 SW Z wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego tj. Wykaz elementów rozliczeniowych, który stanowi treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SW Z). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny oferty – Zamawiający wskazał: ·Na Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Wykonawca wpisuje maksymalną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia obliczoną na podstawie cen jednostkowych, wskazanych w Wykazie elementów rozliczeniowych oraz obowiązującą stawkę podatku VAT w procentach. ·W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji i załącznikach, np. koszty utrzymania czystości i inne. Cena brutto podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności umowy z zastrzeżeniem możliwości zmiany wynagrodzenia określonych w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ·W odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Wykazie elementów rozliczeniowych stosuje się przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym. ·Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r. poz.2174, z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. ·Wykonawca w formularzu ofertowym musi uzupełnić informacje w zakresie wynikającym z pkt 16.4 SW Z oraz art. 225 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z zawarł Projektowane Postanowienia Umowne. W§ 5 Wynagrodzenie Wykonawcy – Zamawiający w następujący sposób określił wynagrodzeni wykonawcy: 1.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów. 2.Rozliczeniu podlegają wyłącznie usługi lub roboty budowlane zlecone przez Zamawiającego, oraz wykonane i odebrane w sposób i na zasadach określonych w niniejszej umowie. W odniesieniu do zrealizowanych usług każdorazowo wyłączną podstawą rozliczenia jest treść „rozliczenia finansowo – rzeczowego” robót oraz protokołu z komisyjnego odbioru wykonanych prac. Każdorazowo podstawą rozliczenia w odniesieniu do robót budowlanych pozostaje potwierdzone przez Inspektora nadzoru lub umocowanego pracownika. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 5 995 794,32 PLN brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: a)Firma Budowlano Melioracyjna D. C., Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski, cena 12 098 224,99 PLN; b)Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 6 936 418,61 PLN; c)PPHU MDTRANS, PORADÓW 44, 32-200 Miechów, cena 5 358 345,83 PLN. d)W. S. Zakład Usług Leśnych, Szarkówka 23, 32-250 Charsznica, cena 5 198 373,26 PLN; e)Lider: M. K.. HydroEkoPartner, Zagroda 16, 34-115 Łączany, pozostali Wykonawcy: Zakład Robót BudowlanoInżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych M.K., Zagroda 16, 34-115 Łączany, cena 5 988 965,20 PLN; f)FHU TRANSBUD SP. Z O.O., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 19 556 474,72 PLN. Izba ustaliła, że wykonawca W. S. (dalej „Przystępujący”) zaoferował za realizację zamówienia wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z ustawą pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym, Zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa powyżej co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 (zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską – a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 22 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 kwietnia 2023 r. o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało oddalaniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z oraz wskazane przez Zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SW Z. sI totą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Zdaniem Izby, Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów. Zarzuty Odwołującego zostały oparte na błędnym założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, z rozbiciem na koszty pracy, paliwa i sprzętu dla każdej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby taki obowiązek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia nie wynikał z postanowień SW Z. Ponadto, Odwołujący zasadność podniesionych zarzutów oparł na analizie wybiórczych elementów koszto - twórczych, które nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie opisał w wyjaśnieniach określonych kosztów realizacji zamówienia, to jednak, zdaniem Izby, nie może być utożsamiane z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał istotnego wpływu rzekomych błędów w kalkulacji Przystępującego na cenę globalną za realizację zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego, Izba uznała argumentację i wyjaśnienia Przystępującego oraz Zamawiającego zawarte w złożonych pismach procesowych za zasadne. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Przystępujący dokonał błędnego przeliczenia wartości w zakresie pozycji 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Należało więc rozstrzygnąć czy niedoszacowanie ze strony Przystępującego rodzi ten skutek, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia może być uznana za ceną rażąco niską. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Wartość niedoszacowania została ustalona na poziomie 89 238,00 zł, przy cenie oferty Przystępującego na poziomie 5 198 373,26 złotych. Zatem wartość ta stanowi znikomą część ceny. Zakwestionowane pozycje dotyczą prac, które są incydentalne przy realizacji przedmiotowego zamówienia i występują sporadycznie, co nie było sporne pomiędzy stronami. Nie mogą być zatem uznane za istotne części składowe ceny ani z uwagi na wartość, ani z uwagi na przedmiot zamówienia. Głównym bowiem przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, a do tych właśnie zaliczają są prace wymienione przez Odwołującego w poz. 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Należy wskazać, że Przystępujący z poz. 92 wykazu elementów rozliczeniowych przewidział kwotę na usługi i roboty w zakresie nie ujętym w poz. 1-85, z której mogą być pokryte w/w niedoszacowanie, jeśli rzeczywiście będą miały miejsce na etapie realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego co wymogu zawarcia kosztów pracowników, paliwa i sprzętu w poszczególnych pozycjach wykazu elementów rozliczeniowych i zarzutu, że Przystępujący nie podał takich kosztów w zakresie poszczególnych pozycji wykazu elementów rozliczeniowych, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający SW Z nie wymagał kosztorysu szczegółowego. Wymaganie zatem, jak chciałby Odwołujący, na etapie badania i oceny ofert złożenia takiego kosztorysu, z rozbiciem poszczególnych pozycji wykazu na koszty pracowników, paliw i sprzętu jest nieuprawnione. Tym samym, nieuprawnione jest żądanie od Przystępującego uwzględniania w odniesieniu do każdej pozycji uśrednionych kosztów robocizny. Zamawiający nie wyartykułował również takiego żądania w piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 16 marca 2023 r. Oczywiście, powyższe ustalenie nie zwalnia wykonawcy od wyjaśnienia jakie koszty robocizny, paliwa czy sprzętu przewidział w kosztach realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia jednakże Przystępujący zawarł w piśmie dnia 22 marca 2023 r. Wykonawca przedstawił pełne wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wykonawca wskazał, że koszt w tym zakresie jest stały i obejmuje zatrudnienie 6 osób przez okres realizacji zamówienia (plus dodatkowo właściciel firmy). Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy jest jaki koszt robocizny odnosi się do poszczególnych części wykazu elementów rozliczeniowych. Przystępujący określił koszty robocizny, a wartość tych kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Odmienny sposób ich prezentacji niż ten proponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia nieprawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia czy też niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Z powyższych względów, niezasadny jest również argument Odwołującego dotyczący braku określenia koszt nabycia paliwa niezbędnego do realizacji zamówienia. Izba zauważa, że Przestępujący wskazał jakie ilości są potrzebne do wykonania prac związanych z realizacją zamówienia oraz łączny koszt jaki musi zostać poniesiony z tego tytułu. Z żadnego postanowienia SW Z nie wynika, że obowiązkiem wykonawcy było przypisanie konkretnych ilości do konkretnej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Wykonawca przyjął określone złożenia co do zapotrzebowania na paliwo, opierając się na własnym doświadczeniu i analizie zakresu obowiązków. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte szacunki są nierealne czy zaniżone. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej sprzętu, Izba wskazuje, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, że dysponuje urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że koszty związane z użytkowaniem sprzętu wiążą się jedynie z ewentualnymi naprawami lub ich konserwacją, co zostało uwzględnione w pozycji dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący poza argumentem dotyczącym konieczności rozbicia kosztów sprzętu na poszczególne elementy wykazu pozycji rozliczeniowych, który Izba uznała za niezasadny, nie wykazał błędnych czy nieprawidłowych złożeń Przystępującego odnośnie organizacji sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zakupu betonu, wskazując na błędne wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów jego nabycia. Wyliczenia Odwołującego zostały oparte o cenę betonu B-30 twardego ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk cen został bowiem dołączony do wyjaśnień przez Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje, że beton nie jest produktem niszowym na rynku. Jest oferowany w sprzedaży przez wielu producentów. Po drugie, należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro wszyscy wykonawcy uznali, że można wykonać beton w przedziałach cenowych od 300 do 420 zł za m3/netto (w tym również Odwołujący), to cena wskazana w poz. 61 przez Przystępującego na poziomie 350 zł jest w pełni realne, tym bardziej, że – jak podkreślił Zamawiający - w podpisanych w grudniu 2022 r. umowach (na usługę utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa dla pozostałych trzech dzielnic) koszty te kształtują się w przedziale 100 do 300 zł netto. Tym samym, Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena gotowego betonu wskazana na załączniku graficznym nr 5 do wyjaśnień (oferta sklepu sieciowego Leroy Merlin) ma charakter poglądowy. W oparciu o ceny zaproponowane przez innych wykonawców, kształtujące się w przedziale 100 – 300 zł, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował cenę nierealną czy zaniżoną. Po trzecie, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnień, Przystępujący nie wskazał, że będzie zaopatrywał się w beton w Leroy Merlin. Izba zgadza się z Przystępującym, że informacja złączona do wyjaśnień w żaden sposób nie zobowiązuje wykonawcy do zakupu betonu B-30 w Leroy Merlin. Złożony dowód na charakter poglądowy i nie stanowi umowy zobowiązującej wykonawcę do nabycia określonych towarów. Jak wskazał Przystępujący, na rynku są podmioty oferujące beton po znacznie korzystniejszych cenach, jak choćby cena w Dekobeton Polska, mieszczącym się w podkrakowskich Zielonkach, gdzie za 1 metr sześcienny należy zapłacić 235,00 zł netto. Zdaniem Izby, przyjęte przez Przystępującego założenia cenowe co do kosztów zakupu betonu są założeniami rynkowymi. Wykonawca w wyjaśnieniach określił swoje szacunki związane z wykonaniem tej części zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie mają one charakteru rynkowego i należy je uznać za rażąco zaniżone. Uznanie zasadności zarzutu na podstawie wydruku ze strony internetowej Leroy Merlin byłoby daleko idącym uproszczeniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zwłaszcza w kontekście braku jakiegokolwiek odniesienie się w treści wyjaśnień przez Przystępującego do przedmiotowego wydruku. Odnosząc się w dalszej kolejności do pozycji 3 wykazu elementów rozliczeniowych – Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm, Izba uznała argumentację Przystępującego za zasadną. Jak wyjaśnił wykonawca, uwzględnił on cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Podobnie, pozycja 18 Wykazu elementów rozliczeniowych – Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu, Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do pozycja 24 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm, Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wskazano cenę 246,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 30-60 cm, a nie jak wskazał Odwołujący 400,00 zł / m. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, koszt nabycia takiej rury może być znacznie mniejszy, bowiem na rynku są dostępne materiały w cenie 207,00 zł, na potwierdzenie czego złożył dowody w postaci wydruku dostępności rury i jej ceny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. W zakresie pozycja 25 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm, Izba również uznała stanowisko Przystępującego za zasadne. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wykonawca wskazał cenę 465,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 80-100 cm. W zakresie pozycja 37 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego. Odwołujący wskazał, że strata wykonawcy na samym tylko materiale wynosi 933,20 zł. Przystępujący wykazał, że koszt nabycia takich rur jest znacznie niższy, na poziomie 137,43 zł za 3 m, zatem za 1 m należy zapłacić 45,81 zł. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży. Izba wskazuje, że nawet jeśli wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do tego elementu zamówienia, niewątpliwe jego udział w kosztach realizacji zamówienia jest tak znikomy, że nie może on decydować o charakterze ceny całościowej zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Podobnie w zakresie, pozycja 38 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm, Przystępujący wyjaśnił, że koszt nabycia takiej rury wynosi 226,69 zł za 3 m. Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży, zatem za 1 m należy zapłacić 75,56 zł. Zdaniem Izby koszt tego element zamówienia jest znikomy nie ma żadnego wpływu na cenę globalną za realizację zamówienia. Nawet jeśli wykonawca ich nie uwzględnił, koszty takie mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nr 3, 18, 24, 25, 37 i 38 zostały w sposób spójny wyjaśnione przez Przystępującego w zakresie sposobu ich ujęcia w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ich wartość ma wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że może być ona uznana za cenę rażąco niską. Kwoty wskazane przez Odwołującego są minimalne i nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Odnosząc się do kosztów utylizacji, Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach bezpośrednio do kosztów utylizacji. Jednakże okoliczność ta nie uzasadnienia stwierdzenia, że koszty te nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Po pierwsze, w treści Wykazu elementów rozliczeniowych, Zamawiający nie wymagał określenia odrębnie kosztów utylizacji. Wykonawca jest związany treścią SW Z. Po drugie, Przystępujący wyjaśnił, że koszt ten został uwzględniony w dodatkowych kosztach związanych z realizacją zamówienia (poz. 92). Odwołujący nie wykazał, że kwota jaką wykonawca przewidział na takie dodatkowe koszty jest zbyt niska, aby pokryć ewentualne koszty utylizacji. Ponadto, Izba wskazuje, że koszt utylizacji nie może być uznany za istotną część składową ceny. Jak wyjaśnił Przystępujący, koszty związane z utylizacją są bowiem znikome i wynoszą ok. 600,00 zł za odbiór 1 tony odpadów. Odbiorem suchego odpadu zajmuje się spółka miejska Centrum Ekologiczne Barycz ul. Krzemieniecka 40. Szacunkowo w skali roku ilość odbioru odpadów waha się od 5-10 ton. Zakładając nawet, że odbiór będzie wynosił 10 ton odpadów, to koszt z tego tytułu wynosi 6 000,00 zł. Kwot tych nie kwestionował Odwołujący. Ponadto, odnosząc się do zarzutu o braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu, Izba również przychyla się w całości do stanowiska Przystępującego. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, jakie to miałyby być koszty, w jakiej wysokości, tym samym nie można ocenić ich wpływu na cenę za całość realizacji zamówienia. Po drugie, Izba zgadza się z Przystępującym, że koszty te nie były wymienione w Wykazie elementów rozliczeniowych. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Po trzecie, Przystępujący wyjaśnił, że oznakowanie pasa drogowego i wprowadzenie czasowej organizacji ruchu nie wiąże się z żadnymi kosztami. W przypadku wystąpienia takiej okoliczności wykonawca, po otrzymaniu uprzedniego zlecenia od Inspektora nadzoru, zgłasza u dyspozytora, że usługi związane z realizacją zamówienia będą prowadzone na danymi odcinku drogi. Koniecznym jest wówczas użycie odpowiedniego oznakowania pionowego i umiejscowienie na samochodzie tzw. „strzałki świetlnej”. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów istotnych materiałów, Izba uznała, że pozycje zakwestionowane przez Odwołującego dotyczą marginalnej części zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji zakwestionowanej przez Odwołującego. Wyliczenia te nie zostały obalone przez Odwołującego. 1.Zakup podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” to koszt około 3 808,00 zł. Powyższe wyliczenie wynika z faktu, że na realizację poz. Nr 4 wymagane jest ok 70 kubików podsypki (1 kubik = 1,6 tony). Cena za 1 tonę kruszywa wynosi: 34,00 zł. 70 kubików x 1,6 = 112 x 34 zł tona = 3 808,00 zł koszt podsypki. 2.Zakup materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. obejmuje Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm. W wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny Przystępujący określił koszt nabycia rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/1m. 3.Zakup rur W IPRO o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Koszt zakupu rury W IPRO o średnicy 300 mm i długości 3 m. wynosi ok 200,00 zł za 1 szt. Do wykonania jest 40 mb, zatem 66,66 zł x 40 mb wynosi 2 666,66 zł. 4.Zakup rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu 1 rusztu wynosi 304,00 zł, natomiast do zrealizowania jest 5 szt., co daje wartość 1 520,00 zł. 5.Zakup materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowa pozycja nie generuje żadnych kosztów po stronie wykonawcy. Dla jej zrealizowania wymagany jest jedynie recykler tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez wykonawcę pracownicy. 6.Zakup nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania przedmiotowej pozycji to koszt zakupu wpustu ulicznego – 493,90 zł. Pozostałe prace związane z wykonaniem tej pozycji można wykonać przy użyciu recyklera, tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez Wykonawcę pracownicy. 7.Zakup nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu takiej studni to 975,60 zł. Koszty wpustu żeliwnego oraz wpustu ulicznego zostały ujęte w ww. pozycjach. 8.zakup wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszty związane z zakupem wody odpowiadają cenie wskazanej w taryfikatorze Wodociągów Miasta Krakowa tj. wynosi 4,99 zł/m3. Przystępujący posiada działkę na terenie miasta Krakowa skąd zaopatrza się w niezbędną wodę do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO. Cena wskazana w podanych pozycjach uwzględnia zatem koszt zakupu wody. 9.zakup rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Cena za 1 mb drenażu wynosi 4,99 zł. Cena podsypki to koszt 14,00 zł za 1 mb., czyli łącznie 20 zł za 1 mb. Powyższe wyliczenia, potwierdzone przez Przystępującego dowodami w postaci wydruku ofert sprzedaży materiałów, wskazują, że koszt zakupu ww. materiałów jest marginalna w kontekście kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem ich wartość stanowi niewielki ułamek ceny za realizację jaką wskazał Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że są to istotne części składowe ceny. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniach. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zapis: „płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2. Zgodnie z Wykazem elementów rozliczeniowych pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł.” Zdaniem Izby należy zgodzić się z Przystępującym, że w powyższym zakresie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Przystępujący prawidłowo obliczył cenę, a jednie omyłkowo pominął cyfrę „0”. Prawidłowa kwota została ujęta w podsumowaniu materiałów tj. 882 147,45 zł brutto obejmuje wartość 63 000,00 zł, a nie jak wskazuje Odwołujący 6 300 zł. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiałby być koszone ręcznie i nie będzie możliwe użycie kos spalinowych, Izba wskazuje, że okoliczności tych Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień wykonawcy składanych w kontekście rażąco niskiej ceny nie może odbywać się wyłącznie na podstawie wybiórczego wyszukiwania najdrobniejszych elementów składających się na realizację zamówienia i twierdzeniu, że brak ich uwzględnienia skutkuje złożeniem niepełnych wyjaśnień, a tym samym zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Ocen wyjaśnień dobywa się z uwzględnieniem ceny globalnej za realizację zamówienia, rodzaju zamówienia, postanowień SW Z. W przedmiotowym postępowaniu można wyróżnić trzy grupy robót: koszenie rowów, ich odmulanie oraz czyszczenie odwodnienia. To te pozycje mają decydujący wpływ na koszty realizacji zamówienia. Zostały one wycenione przez Przystępującego, zgodnie z postanowieniami SW Z – Wykaz elementów rozliczeniowych. Jak wyjaśnił Przystępujący elementy zakwestionowane przez Odwołującego, zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia, w pozycjach głównych lub poz. nr 92 Wykazu elementów rozliczeniowych. W kontekście podniesionych zarzutów Izba podkreśla, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mają na celu odniesienie się do każdego najdrobniejszego elementu składającego się na realizację zamówienia. Wymaganie takich informacji od wykonawcy na etapie sporządzenia oferty byłby nieracjonalne i nieproporcjonalne. Wycena kosztów realizacji zamówienia to zbór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych w oparciu o postanowienia SW Z, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie zakwestionował wyceny zawartej w Wykazie elementów rozliczeniowych. Odwołujący skoncentrował swoją argumentację na wykazaniu, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do określonych, nieistotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie przedstawił kalkulacji szczegółowej dla wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący jednak nie wykazał, że ceny wskazane w Wykazie elementów rozliczeniowych są cenami nierynkowymi, rażąco niskim. Nie wykazał również, że zakwestionowane przez niego elementy są istotnymi częściami składowymi ceny. Zdaniem Izby Przystępujący wyjaśnił w sposób prawidłowy rzekome uchybienia w wycenia kosztów realizacji zamówienia. Brak odniesienia się do określonych kosztów w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie skutkuje automatycznym uznaniem, iż wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Konieczne w tym zakresie jest ustalenie czy takie koszty rzeczywiście nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto należy wykazać ich wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia. W świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, Izba uznała, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazane przez Odwołującego niedoszacowania stanowią minimalną część ceny i nawet jeśli rzeczywiście wystąpią, mogą być pokryte z rezerwy określone w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. W pozostałym zakresie, wskazane przez Odwołującego błędy czy brak uwzględnienia przez Przystępującego określonych kosztów materiałów, został przez Przystępującego w sposób wyczerpujący wyjaśniony. Co więcej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że rzekome braki mają wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że należy ją uznać za cenę rażąco niską. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2828/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki Przewodniczący Członkowie: Beata Konik Maksym Smorczewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez wykonawcę Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 2828/22 Uz as adnienie Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są roboty polegające na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania „Budowa i rozbudowa DW 685 na odcinku Zabłudów Nowosady - odcinek Il od km 8+462 do km 32+614”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 września 2022 r., nr 2022/BZP 00356079. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp i art. 275 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, pomimo tego, że jego oferta jest zgodna z przepisami ustawy; 2) art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 83 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, pomimo tego, że jego oferta jest ważna; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK pomimo tego, że nie występują jakiekolwiek okoliczności uzasadniające przyjęcie, że złożenie oferty przez niego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo tego, że złożył on wyjaśnienia i dowody wykazujące, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska; 5) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania go do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez niego wyczerpujących wyjaśnień powziął wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny jego oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty BUDREX, jako oferty najkorzystniejszej; oraz 2) unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty; oraz 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty; ewentualnie także 4) wezwania go do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; oraz 5) dokonania wyboru swej oferty, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty nie jest konsekwencją złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty z dnia 17 października 2022 r., które to wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich elementów kosztotwórczych realizacji zamówienia, wskazują na możliwe do osiągnięcia oszczędności oraz są oparte o rzeczowy materiał dowodowy, ale jest wynikiem sytuacji spornej istniejącej pomiędzy zamawiającym i nim. Zdaniem odwołującego, sytuacja ta jest wynikiem bezzasadnych działań zamawiającego względem niego, jako wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów — Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew — odcinek Il od km 8+462 do km 32+614” („Umowa”, „Inwestycja” lub „Zamówienie DK nr 685”). Odwołujący podniósł, że w latach 2018 — 2021 terminowo, bez jakichkolwiek opóźnień zrealizował wszystkie roboty budowlane składające się na zakres przedmiotowy Inwestycji. Po sporządzeniu protokołu z odbioru technicznego końcowego robót, terenu i urządzeń obcych nr 1/0T/685.ll/12/2021 przeprowadzonego w dniach od 30 grudnia 2021 r. do 14 lutego 2022 r., dla Inwestycji wydano m.in. dwie decyzje administracyjne w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie, a zamawiający rozpoczął jej eksploatację (zob. pismo zamawiającego z dnia 16 marca 2022 r.). Aktualnie zamawiający w pełni eksploatuje przedmiot Inwestycji począwszy od marca 2022 r., w którym to miesiącu rozpoczął się ruch samochodowy, rowerowy i pieszy na wskazanej wyżej drodze wojewódzkiej. Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lutego 2022 r. zamawiający przekazał mu protokół z odbioru technicznego końcowego robót, terenu i urządzeń obcych nr 1/0T/685.ll/12/2021 przeprowadzony w dniach od 30.12.2021 r. do 14.02.2022 r. (dalej: „Protokół Odbioru Końcowego”). W Protokole Odbioru Końcowego zamawiający wskazał na istnienie 732 nieistotnych usterek, które nie ograniczały możliwości eksploatacji Inwestycji ani nie limitowały dokonania kolejnego odbioru, tj. odbioru ostatecznego. Zamawiający wyznaczył mu 14-dniowy termin na usunięcie wszystkich usterek. Odwołujący podniósł, że niezwłocznie przystąpił do usuwania nieistotnych usterek, informując na bieżąco zamawiającego o postępach prac. Argumentował, że informował zamawiającego o tym fakcie pismami z dnia 14 marca 2022 r., 1 kwietnia 2022 r., 10 czerwca 2022 r. oraz 12 lipca 2022 r. Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 14 marca 2022 r. (nr DW685/RUBAU/MG/2022/1197) poinformował, że w wyznaczonym, czternastodniowym terminie usunął wszystkie usterki, których usunięcie - jego zdaniem - było technicznie możliwe. Zdaniem odwołującego, nieusunięte pozostawały te usterki, których ze względu na negatywne warunki pogodowe i panujący okres zimowy nie można było usunąć. Po ustaniu niekorzystnych warunków atmosferycznych Wykonawca w dalszym ciągu usuwał usterki wskazane w Protokole Odbioru Końcowego. Wskazał, że pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. (nr DW685/RUBAU/lB/2022/1222) poinformował zamawiającego o usunięciu wszystkich usterek, za wyjątkiem 43 spornych pozycji. Uważał, że skutecznie usunął 689 usterki. Zdaniem odwołującego, istnienie usterek w żaden sposób nie uniemożliwiało eksploatacji Inwestycji, która począwszy od marca 2022 r. była nieustannie i w pełnym jej zakresie wykorzystywana przez zamawiającego. O kolejnym usunięciu innych jeszcze usterek wykonawca poinformował zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonywał odbiorów usunięcia usterek sporządzając protokoły odbioru z dnia 15 czerwca 2022 r., 20 czerwca 2022 r., 23 czerwca 2022 r., 27 czerwca 2022 r., 30 czerwca 2022 r. oraz 14 lipca 2022 r. Odwołujący utrzymywał, że żaden z protokołów, mimo licznych wezwań, nigdy nie został mu przekazany — aż do dnia dzisiejszego. Pismem z dnia 27 lipca 2022 r. (nr WPiRl.400.18.13.2016) zamawiający podsumował odbiory usunięcia usterek i potwierdził, że wykonawca skutecznie usunął ponad 520 usterek. Zamawiający jednakże stwierdził, że do usunięcia pozostaje 207 niesprecyzowanych - zdaniem odwołującego - usterek. Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał go do ich naprawy, lecz nie wskazał na zakres tych usterek bądź jakiekolwiek ich oznaczenie. Odwołujący uważał, że nie dysponował zatem wiedzą co do zakresu usterek, które ma naprawić. Zamawiający zagroził zrealizowaniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (gwarancji bankowej) jeżeli usterki nie zostaną usunięte. Niezależnie jednak od dokonywania odbiorów usuwania usterek i niezależnie od faktu eksploatacji Inwestycji od marca 2022 r., zamawiający w dniu 15 lipca 2022 r. — pismem nr WPiRl.400.15.19.2016 — skierowanym do gwaranta - banku Banco Santander S.A. z siedzibą w Gironie, Hiszpania („Gwarant”) złożył żądanie wpłaty kwoty 6.254.939,80 zł z gwarancji bankowej nr 1807GA2110009717 z dnia 18 sierpnia 2018 r. (zmienianej późniejszymi aneksami („Gwarancja”). Według odwołującego decyzję o realizacji Gwarancji Zamawiający podjął faktycznie w dniu 2 czerwca 2022 r. o czym świadczy treść żądania wypłaty. Odwołujący argumentował, że ze względu na abstrakcyjny charakter Gwarancji płatnej na pierwsze żądanie, Gwarant wypłacił mu żądaną kwotę w dniu 25 sierpnia 2022 r. Kwota została przyjęta przez zamawiającego jako szacunkowa wartość zamówienia oraz kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Według odwołującego w tej sytuacji trudno uznać, że zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie wykonywał jakiekolwiek czynności w celu oszacowania kosztów wykonania zamówienia). Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie przedstawił mu jakiegokolwiek uzasadnienia bądź kosztorysu, który wskazywałby dlaczego zdecydował się na zrealizowanie Gwarancji do kwoty 6.254.939,80 zł (pełna kwota Gwarancji opiewała na 25.830.000,00 zł). Odwołujący uważał, że realizowanie Gwarancji przez Zamawiającego było bezprawne i bezzasadne. Spór Zamawiający — Konsorcjum w zakresie bezzasadnej realizacji Gwarancji jest obecnie na etapie przedsądowym. Wskazywał, że po zrealizowaniu Gwarancji, zamawiający uniemożliwił mu dokonywanie jakiejkolwiek pracy na terenie budowy — co więcej, w piśmie z dnia 2 września 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy do wspólnej inwentaryzacji rzekomych usterek zagroził wykorzystaniem organów Policji w sytuacji gdyby wykonawca zdecydował się na wejście na teren budowy celem dokonania inwentaryzacji. Zdaniem odwołującego, w ten sposób zamawiający uniemożliwił mu dokonanie ewentualnych napraw. Rzekome dalsze istnienie usterek stanowiło również uzasadnienie dla działań zamawiającego sprowadzających się do odmowy spełnienia swojego kluczowego obowiązku — dokonania odbioru ostatecznego Inwestycji i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia w kwocie 28.242.455,58 zł netto. Odwołujący argumentował, że ostatecznie jednak, zamawiający zdecydował się na dokonanie odbioru ostatecznego inwestycji. W dniu 26 sierpnia 2022 r. sporządzony został protokół odbioru ostatecznego. Jednostronnie przygotowany przez zamawiającego protokół stwierdzał istnienie rzekomych usterek w wykonanych robotach (załącznik nr 2 do protokołu). Wykonawca nie zgodził się z zarzutami zawartymi w treści protokołu i ustosunkował się do nich w ramach załącznika nr 3 do protokołu odbioru ostatecznego (Zamawiający nie zgodził się na dokonanie jakiejkolwiek modyfikacji jego treści). W ślad za odbiorem ostatecznym, Zamawiający dokonał zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia. Według odwołującego sporny pomiędzy Stronami pozostaje fakt bezzasadnej realizacji Gwarancji oraz przedmiot niniejszego odwołania, tj. usunięcie rzekomych usterek. Według odwołującego decyzja o odrzuceniu jego oferty jest jedynie wynikiem okoliczności opisanych powyżej oraz toczącego się między Zamawiającym, a Konsorcjum sporem. Uważał, że zamawiający w sposób subiektywny i całkowicie arbitralny zbadał oraz ocenił ofertę, czym naruszył dyspozycję przepisów wskazanych w petitum odwołania. Odwołujący argumentował, że zamawiający nie wskazał z jakimi konkretnie przepisami ustawy Pzp jego oferta jest niezgodna. Ustawa Pzp określa zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, a przesłanki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zatem, jeśli zamawiający przyjmuje, że jego oferta jest niezgodna z regulacjami ustawy Pzp to winien te regulacje wskazać w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania. Przywoływany przepis art. 118 ust. 2 w brzmieniu: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia" jest przepisem o charakterze generalnym, nie nakładającym na wykonawcę określonych obowiązków lub ustanawiającym zakaz podejmowania określonych działań (które mogłyby świadczyć o niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego, np. co formy czy też zakresu). Według odwołującego zastosowanie powyższej regulacji nakładało na zamawiającego obowiązek wskazania „wymagań zamawiającego", które stoją w sprzeczności z treścią jego oferty (przy czym odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny nie stanowią "treści oferty”). W tym zakresie zamawiający również nie dokonał porównania fragmentów oferty z ustanowionymi przez siebie wymaganiami. Zdaniem odwołującego, składane przez niego w toku postępowania oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne. Odwołujący stoi na stanowisku, że należycie wykonał zamówienie DW nr 685 i usunął wszystkie usterki. Niemniej jednak w sytuacji, w której zamawiający prezentuje zgoła odmienne stanowisko i planuje zlecić ich naprawę (i za nią zapłacić) w ramach odrębnej umowy (zawartej na skutek przeprowadzenia postępowania) to Odwołujący jest gotów przystąpić do jej realizacji, dysponując do tego pełnym zapleczem sprzętowym i kadrowym. Jednocześnie odwołujący nadmieniał, że zamawiający miał możliwość zlecenia wykonania wykonawcy prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach umowy, np. poprzez udzielenie mu zamówienia dodatkowego/uzupełniającego (w takiej sytuacji umowa na naprawę wad/usterek również stanowiłaby odrębny stosunek prawny od Umowy). Zdaniem odwołującego celem złożenia oferty w tym postępowaniu przez niego było tylko i wyłącznie uzyskanie zamówienia, możliwość jego realizacji oraz otrzymanie wynagrodzenia z tego tytułu. Zdaniem odwołującego, nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego, który przypisuje jego udziałowi w postępowaniu nieuczciwe zamiary, mające na celu jedynie wytworzenie pozoru uczestnictwa w przetargu. Zdaniem odwołującego zamawiający jednocześnie nie wskazuje zarówno rzekomego celu, jak i kierunku jego działań. Odwołujący argumentował, że złożył skuteczną i ważną ofertę w postępowaniu oraz jest gotów zawrzeć umowę z zamawiającym (w tym wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy) oraz przystąpić do realizacji zamówienia w każdym terminie. Zdaniem odwołującego o jego intencji świadczy fakt złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny popartych dowodami pozyskanymi na potrzeby udziału w postępowaniu, jak również fakt złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Uważał, że gdyby złożył ofertę jedynie dla pozoru jego aktywność na kanwie postępowania miałaby zgoła odmienny charakter. Uważał, że podejmowane przez niego działania nie różnią się od tych, jakie podejmuje w innych postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Trudno zatem przypisać mu, że działa dla pozoru lub zmierza do obejścia prawa. Uważał, że miał możliwość wzięcia udziału w postępowaniu na takich samych zasadach, jak inni oferenci. Zdaniem odwołującego, jednocześnie trudno oczekiwać od podmiotu, który pozostaje w sporze z zamawiającym, aby składał oświadczenia czy deklaracje, które mogą zostać przez zamawiającego wykorzystane np. w procesie sądowym. Wyjaśnienia, w których potwierdza fakt istnienia wad lub usterek mogą stanowić kluczowy dowód w sprawie w ramach odpowiedzi na pozew. Zdaniem odwołującego oświadczenie, na które powołuje się zamawiający zostało zamieszczone w wyjaśnieniach z daleko posuniętej ostrożności procesowej i w żaden nie może być interpretowane jako działanie świadczące o pozorności jego działań. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako przejaw pozorności jego działań uznaje okoliczność, że w ofercie zadeklarował, że podwykonawcy nie są jeszcze znani, natomiast w wyjaśnieniach z dnia 1 7 września 2022 r. przedstawił oferty podwykonawców. Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie rozumie cel wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny oferty (tj. wykazania na podstawie jakich danych / informacji wyliczył koszty wykonania zamówienia), a nie w jaki (konkretnie) sposób wykona zamówienie (przy pomocy jakich konkretnie podmiotów, w oparciu o jakie umowy etc.). Zamawiający oczekuje, że wykonawcy już w momencie złożenia oferty w postępowaniu będą posiadali zawarte umowy z podwykonawcami, dostawcami czy pracownikami. Założenia Zamawiającego są całkowicie niezasadne i oderwane od realiów rynku. Zamawiający pomija, że w przypadku nieuzyskania przez dany podmiot zamówienia publicznego wykonawca byłby zobowiązany ponieść koszty (i) pozostawania kontrahentów i pracowników, z którym podpisał umowy w stanie gotowości w okresie trwania postępowania (standby) oraz (ii) ponoszenia z tego tytułu kosztów (jak i kosztów rozwiązania zawartych umów). Według odwołującego, 20. Dane historyczne co do stawek realizacji przedmiotu zamówienia przez konkretne podmioty, które to dane pochodzą z uprzednio realizowanych umów podwykonawczych, stanowią miarodajne i właściwe informacje co do poziomu ceny wykonania określonego zakresu inwestycji. Odwołujący wskazał, że jednocześnie powołał się na umowy z podwykonawcami zaangażowanymi w realizację Zamówienia DW nr 685 w celu wykazania optymalizacji kosztów wykonania zamówienia. Pomimo tego, że termin realizacji robót określony w tych umowach upłynął, to aktualnie podwykonawcy są zobowiązani do świadczenia usług gwarancyjnych / z tytułu rękojmi. Powyższe oznacza, że jeśli to jemu zostanie udzielone zamówienie - będzie miał on możliwość zobowiązania podwykonawcy do usunięcia wskazanych przez zamawiającego wad / usterek w ramach wyżej wskazanych uprawnień. W sytuacji, w której zidentyfikowana przez zamawiającego wada / usterka jest wynikiem nienależytego wykonania robót przez podwykonawcę, będzie on zobowiązany do jej naprawy bez dodatkowego wynagrodzenia (w ramach udzielonej gwarancji / rękojmi). Uważał, że powyższe pozwoliło mu na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy nie są obowiązani wskazywać nazw podwykonawców w ofertach, a brak wskazania ich nazw nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Według odwołującego czynności podejmowane przez niego mieszczą się w granicach dopuszczalnych przez przepisy ustawy Pzp. Trudno uznać, że mają one charakter pozorny. Odwołujący wskazywał, że zamawiający w sposób selektywny ocenia skuteczność („ważność”) złożenia oferty przez niego. Przykładowo dokonując oceny istnienia przesłanek skierowania do wykonawców wezwania do wyjaśnień w trybie art. 244 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wziął pod uwagę cenę jego oferty i na podstawie wszystkich trzech ofert złożonych w postępowaniu obliczył średnią arytmetyczną, na podstawie której ustalił zakres ofert, co do których istnieje domniemanie, że noszą znamiona rażąco niskich. Odwołujący uważał, że gdyby zamawiający działał w sposób spójny i zgodny z zaprezentowanym w uzasadnieniu odrzucenia poglądem przy wyliczeniu przedmiotowej średniej winien wyłączyć ofertę jako złożoną jedynie dla pozoru / ofertę nieważną / ofertę nierynkową. Takie działanie spowodowałoby konieczność wezwania BUDREX do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący wskazywał, że zamawiający stoi na stanowisku, że jego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób jednoznacznie wywieść, które działanie nosi przymioty czynu nieuczciwej konkurencji (tj. czy sam fakt złożenia oferty, co mogłoby wynikać z przywołanej powyżej argumentacji czy też zaoferowanie przez niego konkurencyjnej ceny). Odwołujący argumentował, że w wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty opisał w sposób jednoznaczny założenia kalkulacyjne, jakie były brane przez niego pod uwagę kalkulując koszty wykonania zamówienia. Uważał, że jako podmiot, który wcześniej realizował przedmiotową inwestycję posiada pewną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi oferentami, jednakże nie oznacza to, że utrudnia dostęp do realizacji zamówienia innym podmiotom. W szczególności nie można uznać, że oferuje on cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia (cenę dumpingową). Według odwołującego, okoliczność, iż miał możliwość zoptymalizowania pewnego zakresu kosztów (gdyż w ogóle nie będzie ich ponosił) nie przesądza o tym, że złożona przez niego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Takie działanie implikowałoby konieczność odrzucania z postępowania wszystkich wykonawców, którzy uprzednio realizowali dany przedmiot zamówienia i mieli możliwość skalkulować części kosztów na niższym poziomie niż konkurencji (np. dotychczasowi dostawcy programów komputerowych, którzy nie są zobowiązani kalkulować takich kosztów jak: integracja systemu z systemem innego wykonawcy, migracji danych czy zakupu licencji na istniejące już oprogramowanie poprzedniego wykonawcy). Uczestnictwo poprzedniego wykonawcy Zamówienia DW nr 685 w postępowaniu nie stanowi sytuacji wyjątkowej, która odbiegałaby od akceptowanych na rynku zamówień publicznych standardów. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących ceny rażąco niskiej odwołujący podniósł, że zamawiający dokonując badania i oceny jego oferty działał w sposób ukierunkowany na wyeliminowanie go z postępowania, uchybiając tym samym obowiązkowi prowadzenia przetargu w sposób obiektywny. Koszty wymiany balustrad Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 r. w sposób szczegółowy opisał, jakiego rodzaju wydatki zostały ujęte przez niego w cenie oferty. Odwołujący oprócz kosztów podwykonawcy wziął pod uwagę: „koszty montażu na podstawie umowy z firmą AZ Ogrodzenia; koszty prac rozbiórkowych realizowane siłami własnymi; uzysk z odsprzedaży elementów rozbiórkowych tudzież np. ponownego wykorzystania gruzu po jego przekruszeniu.” Uważał, że zamawiający całkowicie pominął jego wyjaśnienia w tym zakresie, dokonując analizy jedynie tych fragmentów i tych składników wyliczeń, które potwierdzały z góry przyjętą retorykę. Według odwołującego zamawiający pominął przedstawiony przez niego dowód w postaci oferty na dostawę ogrodzeń U12a od firmy GIERA, która to firma jest renomowanym producentem tego typu elementów zajmuje się także ich montażem — w przedmiotowym przypadku z uwagi na konieczność demontażu balustrad dostarczonych przez konkurencyjnego dostawcę, firma Giera odstąpiła od ofertowania kompleksowej usługi. Według odwołującego, zamawiający pomija także, że koszt wymiany balustrad stanowi prawie 50% ceny jego oferty. Co więcej, koszty związane z wymianą balustrad zostały również ujęte w pozycji kalkulacji odwołującego „prace rozbiórkowe” (w wyjaśnieniach wskazano, że: „Oferent uwzględnił ten fakt w kalkulacji zakładając wykonanie prac rozbiórkowych siłami własnymi, a także m.in. uzysk z odsprzedaży materiałów z rozbiórki (np. elementów stalowych demontowanych balustrad olsztyńskich), (.. .) Koszty wykonania zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie ok. 360.000 zł netto.”. Według odwołującego, sposób kalkulacji ceny jego oferty uwzględnia zatem wszystkie wydatki związane z wykonaniem wyżej wskazanego zakresu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający odnosi się do cen wymiany balustrad określony w Sekocenbud Il kwartał 2022 r. Zamawiający jednakże nie podał wartości, jakie miałyby wynikać z tego dokumentu, co uniemożliwia weryfikację zasadności jego twierdzeń. Odwołujący zaznaczał, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu kierował się innymi materiałami źródłowymi, na podstawie których dokonał wyceny swojej oferty. Ustawa Pzp nie narzuca wykonawcom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyjęcia konkretnego sposobu wyceny oferty. W świetle powyższego wykonawcy posiadają swobodę doboru informacji, które mogą stanowić dane do wykonywanych wyliczeń kosztów wykonania zamówienia (informacje mogę pochodzić z różnych źródeł np. ogólnodostępnych cenników, zawartych umów ramowych, ofert podwykonawców, danych historycznych etc.). Odwołujący wskazał, że w tym zakresie — zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r. — kierował się ofertą podwykonawcy, a także posiadaną wiedzą na temat rozkładu kosztów wykonania prac ziemnych / demontażowych (typowe prace budowalne). W ocenie odwołującego jeśli zamawiający posiadał wątpliwości co do ujęcia określonych wydatków w cenie oferty miał możliwość zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Koszty najmu biura Odwołujący wskazał, że koszt najmu biura w Białymstoku (miasto wojewódzkie) będzie wyższy niż w przypadku wynajmu biura w Narwi (lub okolicach), która jest stosunkową niewielką miejscowością. W świetle powyższego uważał, że kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w powyższym zakresie uwzględnia wartość z tzw. "zapasem” przy przyjęciu wariantu najmniej optymistycznego, że biuro będzie znajdować się np. w Białymstoku. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach wskazał, że „fakt wykonania przez niego jako lidera konsorcjum Wykonawcy Zamówienia DW nr 685 powoduje, że nie będzie ponosił kosztów związanych z mobilizacją zaplecza (...) „bo ma możliwość wykorzystania istniejącego zaplecza tj. — placu składowego ogrodzonego monitorowanego udostępnionego bezpłatnie do końca 2022 r. a od 01-01-2023 r. udostępnionego za 1000 zł netto/m-c; — biura — miesięczny koszt najmu 2000zł netto.”. Istniejące zaplecze, wg niego wystarczające na potrzeby obsługi przedmiotowego zadania, jest zlokalizowane w m. Narew. Odwołujący oświadczył, że dysponuje stosownymi umowami i dołączył je do odwołania. Według odwołującego, koszt najmu biura oraz utrzymania zaplecza nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty i nie powinien być rozpatrywany jako element mogący świadczyć o zaoferowaniu przez niego ceny rażąco niskiej. Optymalizacja kosztów realizacji zamówienia Odwołujący podniósł, że w sposób szczegółowy wyjaśnił w dniu 17 października 2022 r. oszczędność wydatków, jaką udało mu się osiągnąć, przy kalkulacji ceny oferty. Ustosunkowując się do argumentacji zamawiającego odwołujący wskazał, że pozycja rezerwy na nieplanowe wydatki została zoptymalizowana (zmniejszona o kwotę ok. 250.000 zł) w związku z możliwością osiągnięcia oszczędności z tytułu: a) braku konieczności wykonania inwentaryzacji stanu istniejącego - jest wykonywana na bieżąco w ramach przeglądów gwarancyjnych do zadania pierwotnego — na koszt składają się m.in.: praca zespołu 2-osobowego, praca drona, wykonanie zdjęć, opracowanie zdjęć i materiału filmowego, archiwizacja; b) ciągłości dysponowania wykwalifikowaną kadrą, znającą zagadnienia projektu (możliwość uniknięcia kosztów rekrutacji, w tym korzystania z usług pośredników / headhunterów, kosztów negocjacji cenowych (w tym prawników), uniknięcie ryzyka zawarcia umów w aktualnych realiach rynkowych, umowy zostaną zawarte ze znaną mu i sprawdzoną kadrą); c) znajomości metodologii napraw wynikającą wprost ze znajomości metodologii wykonania robót bazowych oraz znajomością lokalizacji poszczególnych miejsc usterkowych (Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców nie jest obarczony dozą niepewności, jaki jest konkretnie przedmiot zamówienia - vide opis przedmiotu zamówienia, który jest lakoniczny i ogólny. Odwołujący wskazał, że opierał swoją kalkulację na konkretnych informacjach, a nie założeniach co do zakresu przyszłych prac etc.); d) doświadczenia we współpracy z zamawiającym — znajomości procedur zgłaszania / zatwierdzania / uzgadniania / odbioru prac / materiałów (optymalizacja kosztów z uwagi na brak konieczności przeprowadzania szkoleń pracowników, zakupu programów komputerowych do koordynacji przebiegu prac, zakupu i utrzymania serwera na potrzeby utrzymania bazy danych, eliminacja ryzyka związanego ze sposobem procedowania przebiegu inwestycji przez zamawiającego); e) dysponowanie „od ręki” materiałami i sprzętem niezbędnymi do prac przewidzianych przedmiotowym zadaniem. W odniesieniu do oszczędności wynikających z faktu dysponowania przez niego materiałami pozostającymi w rezerwie z kontraktu zasadniczego odwołujący załączył do odwołania zestawienie materiałów złożonych na placu składowym będącym w jego dyspozycji, ich ilości oraz wartości wyznaczonych z zastosowaniem jednostkowych bieżących cen zakupu zaczerpniętych z faktury, stron dostawców z ofertą dla danego asortymentu. Odwołujący argumentował, że uwzględnił z tego tytułu oszczędność w kwocie ok. 50.000 zł, przyjął bowiem do kalkulacji założenie, że skoro wymienione materiały były odpowiednie (zaakceptowane przez zamawiającego) na etapie realizacji kontraktu zasadniczego to będą możliwe do wykorzystania także na zadaniu polegającym na usuwania usterek, chociażby ze względu na zachowanie ciągłości / jednorodności materiałowej czy kolorystycznej. Wskazywał, że zamawiający nie wprowadził zmian odnośnie do materiałów w Specyfikacjach Technicznych dla przedmiotowego zadania (nie zmieniono nawet nazwy zadania) co pozwoliło mu potraktować je jako kontynuację zadania pierwotnego. Koszty mobilizacji zaplecza Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie zinterpretował jego wyjaśnienia. Odwołujący uważał, że w żadnym miejscu w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 r. nie wskazał, że nie zapewni "łączności telefonicznej i elektronicznej z kierownikiem budowy czy dostawy mediów na teren budowy” tylko, że nie będzie ponosił kosztów związanych z mobilizacją zaplecza niezbędnego do realizacji zamówienia ("Wykonawca wskazuje, że fakt wykonania przez niego jako lidera konsorcjum Wykonawcy Zamówienia DW nr 685, powoduje, że Wykonawca nie będzie ponosił kosztów związanych z mobilizacją zaplecza kadrowego, sprzętowego oraz biurowego. To założenie także pozwoliło na obniżenie kalkulowanych kosztów na poziomie ok. 230.000 zł netto”). Odwołujący argumentował, że ponieważ realizował zamówienie DW nr 685, mobilizacja zaplecza kadrowego i sprzętowego została już dokonana. Powyższe powoduje, że nie będzie ponosił np. kosztów zakupu dodatkowego sprzętu, wyposażania pracowników w telefony, Internet, odzież roboczą czy też kierowanie pracowników na niezbędne szkolenia — gdyż te czynności zostały już przez niego wykonane w ramach realizacji Umowy. W świetle powyższego uważał, że nie będzie ponosił kosztów związanych z przygotowaniem się wykonawcy do rozpoczęcia wykonywania zamówienia. To z kolei pozwoliło mu na uzyskanie oszczędności, o których mowa w wyżej wskazanych wyjaśnieniach. Koszty wynagrodzenia pracowników Odwołujący wskazał, że dowód tj. umowa 222_DW685_02_2022_TOBAS został przedstawiony na potwierdzenie sposobu wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników fizycznych. Firma TOBAS jest pośrednikiem, który zapewnia wykwalifikowaną kadrę na potrzeby realizacji robót budowlanych. Odwołujący argumentował, że od wielu lat współpracuje z tego rodzaju podmiotami. Dokument został przedstawiony na potwierdzenie sposobu wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników fizycznych. W umowie wskazano bowiem zarówno koszty wynagrodzenia pracownika, jak i narzut TOBAS. Dowód zawiera miarodajne oraz weryfikowalne informacje, które potwierdzają wartości przyjęte do kalkulacji ceny oferty. Co do zarzutu zamawiającego o niewskazaniu liczby pracowników fizycznych oraz czasu wykonywania przez niech zadania oraz argumentu o nieprzedstawieniu wyliczeń i kalkulacji, to odwołujący uważał, że twierdzenia zamawiającego nie są prawdziwe. W wyjaśnieniach zostało wskazane bowiem, że: "zatrudnienie: - oddelegowanie pracowników nadzoru w liczbie min. 2 osób — zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; założono, że oprócz Kierownika Budowy pozostałe osoby z nadzoru będą pełniły funkcje także na innych zadaniach stąd koszty ich zatrudnienia rozWadają się na kilka zadań, co pozwoliło na zoptymalizowanie wysokości kosztów ogólnych wykonania inwestycji w tym zakresie. - pracowników fizycznych w liczbie 3-5 osób (w miarę potrzeby) obecnie udostępnionych na podstawie umowy o świadczenie usług przez Podwykonawcę TOBAS, ze stawką 45zł brutto/r-g— kalkulując cenę ofertową przyjęliśmy przekonwertowanie dotychczasowej umowy o pracę (zgodnie z wymaganiem ldW 6.5 ust. 1) dla każdego pracownika oddzielnie ze stawką godzinową wyższą aniżeli minimalna wymagana przepisami prawa. ) Koszt wynagrodzenia osób, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia mieści się w średnim wynagrodzeniu przewidzianym dla danego stanowiska w danym regionie i jest wyższy od najniższego wymaganego wynagrodzenia. Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty zatrudnienia osób na umowę o pracę. Pracownicy fizyczni zostaną zatrudnieni w ramach bieżącego zapotrzebowania w trakcie realizacji zamówienia. Co do wyliczeń kosztów wykonania zamówienia, odwołujący podniósł, że dokonał prostych wyliczeń: zsumował wartość wynagrodzenia pracownika (wskazana w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 r. oraz w ofercie TOBAS), a następnie doliczył do niej koszty pracodawcy (składki na ubezpieczenie, składka na fundusz pracy). W tym zakresie brak jest podstaw do żądania przedstawiania szczegółowych obliczeń (gdyż takie wyliczenia nie były wykonywane). Nadprogowe koszty Co do zarzutu zamawiającego, że w ofercie LAB-TECH wskazano m.in. badania materiałów betonowych, które nie są wymagane do wykonania na przedmiotowych zamówieniu oraz co do zarzutu, że nie podano planowanej ilości badań na podstawie, których wyliczono wartość oferty odwołujący podniósł, że powyższe nie przesądza o niedoszacowaniu oferty. Zdaniem odwołującego potwierdza, że uwzględnił dodatkowe koszty (które nie zostały wyspecyfikowane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia). Opisywana przez Zamawiającego okoliczność pozostaje bez związku z oceną wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Wskazał, że nie rozumie podnoszonego zarzutu, gdyż w wyjaśnieniach zapewnił zamawiającego, że w swojej ofercie uwzględnił między innymi także koszty badań wymaganych SST i obowiązującymi przepisami, wskazał kwotę jaką zapewnił na ten cel i dołączył ofertę firmy LAB-TECH notabene jest to laboratorium znane Zamawiającemu i zatwierdzone w ramach Umowy. Zgodnie np. z SWZ 6.2.3. podpunkt 17 (strona 6) wykonawca będzie obowiązany inwentaryzacji stanu istniejącego (dokumentacja fotograficzna) ze szczególnym uwzględnieniem lokalizacji wad i usterek określonych w Kosztorysie ofertowym i przekazać ją Zamawiającemu w ciągu 30 dni (termin zmieniony odp. 15 z dnia 03.10.2022 r. — pierwotnie 10 dni) od dnia przekazania terenu budowy. Innymi słowy, na dzień złożenia oferty przedmiot zamówienia nie jest do końca znany i zostanie wyklarowany po przeprowadzeniu inwentaryzacji, tj. badań co do rodzaju i ilości wad / usterek. Odwołujący argumentował także, że największym zakresem w przedmiotowym zamówieniu są roboty w kosztorysie ofertowym ujęte w pozycjach 1-26, zagregowanych w dziale „Balustrady Olsztyńskie”. Są to bariery segmentowe U12a zamontowane poprzez osadzenie słupków w odrębnie wykonanych fundamentach betonowych (zgodnie zresztą z pkt. 5.5. SST D.07.06.02 DW 685 — balustrada segmentowa), wykonywany in situ. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 43 udzieloną przez zamawiającego w piśmie „Pytania i odpowiedzi z dnia 03.10.2022” „Pozycie od 1 do 26 należy wycenić lako wymianę uszkodzonych balustrad na nowe — zatwierdzone zgodnie z wymaganiami projektu. Zamawiający nie dopuszcza doraźnych napraw powierzchni malarskich elementów malowanych proszkowo. Roboty dotyczące pobocza będą rozliczane zgodnie z ceną ofertową dotyczącą poboczy”. Zgodnie z zacytowaną odpowiedzią, bariery mają być nowe a więc nowe muszą być także fundamenty, do wykonania z betonu klasy C25/30 (zgodnie z pkt. 2.4 SST D.07.06.02), dla którego (dla każdej partii) zapewne trzeba będzie wykonać badania czterech podstawowych parametrów: wytrzymałości, nasiąkliwości, wodoszczelności i mrozoodporności. Odwołujący uważał, że będzie ponosił koszty związane z badaniem materiałów betonowych. Okoliczność, iż zamawiający nie dostrzega wyżej wskazanych kosztów nie powoduje, że jego oferta została skalkulowana nieprawidłowo. Koszty zagospodarowania odpadów Co do zarzutu zamawiającego o obowiązku zagospodarowania materiałów z rozbiórki zgodnie z Ustawą o odpadach, a tym samym konieczności utylizacji tychże materiałów i niemożliwości ich dalszego wykorzystania, czy też odsprzedaży odwołujący podniósł, że stanowisko zamawiającego w brzmieniu zacytowanym powyżej przeczy odpowiedzi na pytanie nr 44 do SWZ (z dnia 03.10.2022 r.). Wskazał, że w tej odpowiedzi zamawiający oświadczył, że właścicielem materiałów z rozbiórki jest Wykonawca robót, który zgodnie z zapisami SWZ zobowiązany jest do prawidłowej i zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa utylizacji odpadów i materiałów z rozbiórki zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący wskazał, że przyjął tę odpowiedź za podstawę do założenia, że materiały z rozbiórki, które będą nadawały się do użytku wykorzysta ponownie, do czego Zamawiający dał mu prawo. Zdaniem odwołującego jako przykład należy przywołać kluczowe w tym zamówieniu „balustrady olsztyńskie”. Ich usterki w większości przypadków to uszkodzenie powłoki malarskiej ale zgodnie z odpowiedzą na pytanie 43 do SWZ (z dnia 03.10.2022 r.): „Zamawiający nie dopuszcza doraźnych napraw powierzchni malarskich elementów malowanych proszkowo. Pozycje od 1 do 26 należy wycenić jako wymianę uszkodzonych balustrad na nowe, zatwierdzone zgodnie z wymaganiami projektu.”. Według odwołującego byłoby wyrazem rozrzutności, niegospodarności wręcz założenie, że zdemontowanych przez siebie elementów (których jest właścicielem) nie wykorzysta ponownie. Ostatecznie bowiem będzie je mógł sprzedać po cenie złomu, tj. na dzień dzisiejszy po ok. 1000-1150 zł/t— zakładając ekstremalny scenariusz wymiany 9228 mb balustrad, materiału może być nawet ok. 200 t co daje już kwotę ok. 200.000 zł. Odwołujący wskazał, że na taką stratę nie może sobie pozwolić. Ponadto, odwołujący zapewnił, że materiały z rozbiórek, które nie będą nadawać się do ponownego użytku zostaną zagospodarowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty TOR Co do zarzutu niewykazania kosztów uzyskania zezwolenia na wykonanie robót w pasie drogowym dróg publicznych innych zarządców wraz z zabezpieczeniem i organizacją ruchu oraz utrzymania i zabezpieczenia objazdów po drogach publicznych innych zarządców dróg odwołujący podniósł, że jest profesjonalistą, ma doświadczenie przy realizacji kontraktów drogowych o podobnym charakterze do przedmiotowego zadania, jest świadom faktu, że jeśli zajdzie taka potrzeba i do zrealizowania będą roboty do wykonania, których konieczne będzie zajęcie pasa drogowego, z zabezpieczeniem i organizacją ruchu tudzież utrzymanie i zabezpieczenie objazdów, będzie musiał te koszty pokryć. Odwołujący potwierdził, że uwzględnił je w kalkulacji ceny ofertowej w kosztach pośrednich. Na marginesie odwołujący wskazywał, że zgodnie z identyfikacją robót wynikających z opisu przedmiotu zamówienia tylko niewielki ich zakres będzie wymagał wprowadzenia czasowej organizacji ruchu wymagającej zajęcia jezdni i uzyskania stosownych zezwoleń (koszty w tym zakresie nie stanowią istotnej ceny składowej jego oferty). Koszty pozyskania polis ubezpieczeniowych Co do zarzutu zaniżenia kosztu pozyskania polis odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach podał informację, że: „szacunkowa stawka kształtuje się na poziomie 1,5% wartości kontraktu z Vat w stosunku rocznym”. W dalszej części wskazał, że: „przyjęty dla wyceny oferty koszt ubezpieczeń to min. [minimum] 14.000zł netto” na dowód czego przedstawił ofertę od Kancelarii Brokerskiej ASPERGO. Ponadto wyjaśnił, że „te koszty uwzględnił w kosztach pośrednich i stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie” a jako część narzutu nie zostały ujawnione i wskazane z kwoty w tabeli z załącznik nr 10 do wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r. Koszty pojazdu elektrycznego Co do zarzutu dotyczącego niewskazania liczby pojazdów, co uniemożliwiało zbadanie czy zaoferowana liczba pojazdów elektrycznych odpowiada wymogowi zapewnienia minimum 20% udziału pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie odwołującego, odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ nie określił minimalnej liczby pojazdów elektrycznych, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia. W świetle powyższego Odwołujący przyjął, że najem jednego pojazdu elektrycznego będzie spełniać wymogi Zamawiającego (taka liczba aut została objęta ofertą handlową MARAUTO). Jednocześnie jeśli zamawiający posiadał wątpliwości co do kalkulacji kosztów w tym zakresie miał możliwość zwrócenia się do niego o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Koszty napraw gwarancyjnych Co do zarzutu zaniżenia kosztów przeglądów eksploatacyjnych wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów gwarancyjnych oraz kosztów napraw gwarancyjnych odwołujący wskazał, że do wyjaśnień załączył w formie tabeli (załącznik nr 10 do wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r.), w której wskazuje iż koszty przeglądów eksploatacyjnych, gwarancyjnych oraz napraw gwarancyjnych uwzględnił w dwóch pozycjach: a) pozycja 12. przeglądy eksploatacyjne i gwarancyjne w kwocie 12.000 zł netto; b) pozycja 14. naprawy gwarancyjne w kwocie 14.383,22 zł netto; zatem łącznie przewidział na powyższy cel 26.383,22zł netto [=12.000 + 14.383,22], a nie 15.036,94 zł netto jak wskazuje mylnie zamawiający. Brak kosztów po stronie Odwołującego Odwołujący wskazał, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada obowiązku, aby wykonawca już w momencie złożenia oferty w postępowaniu posiadał zakontraktowanych podwykonawców czy dostawców. Celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest weryfikacja czy, i jakie, koszty zostały przez Wykonawcę wkalkulowane w cenę oferty. Przedstawione do wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r. umowy podwykonawcze zostały przedstawione — w zależności od wyjaśnianego elementu kalkulacji ceny oferty — w celu: (i) wykazania poziomu kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia (dane historyczne) oraz (ii) potwierdzenia, że część usterek / wad będzie mogła zostać zlecona do naprawy w ramach udzielonej przez danego podwykonawcę gwarancji jakości lub rękojmi za wady. Z tytułu naprawy usterek / wad podwykonawcy nie będą otrzymywali dodatkowego wynagrodzenia, gdyż sposób konstrukcji umów podwykonawczych zawieranych przez Konsorcjum przewidywał model wynagrodzenia, w którym udzielona gwarancja jakości / rękojmia była wliczana w wynagrodzenie globalne podwykonawcy (które zostało już im zapłacone w związku z Zamówieniem DW nr 685). Zatem uważał, że nie będzie ponosił kosztów z tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia odwołującego co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 58 Kodeksu Cywilnego: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego Stosownie do art. 83 § 1 Kodeksu Cywilnego, Nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Ustalono, że przedmiotem zamówienia są roboty polegające na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania „Budowa i rozbudowa DW 685 na odcinku Zabłudów Nowosady - odcinek Il od km 8+462 do km 32+614”. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) BUDREX sp. z o.o., Białystok z ceną brutto 9.660.783,44 zł, 2) STRABAG sp. z o.o., Pruszków z ceną brutto 21.665.323,70 zł, 3) odwołującego z ceną brutto 3.699.086,40 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 6.254.939,80 zł brutto. (por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że odwołujący w formularzu ofertowym złożył następujące oświadczenia: 3. Oświadczamy, że roboty stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie określonym w Specyfikacji warunków zamówienia. 4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją warunków zamówienia, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i uznajemy się za związanych określonymi w SWZ postanowieniami i zasadami postępowania. 5. Oświadczamy, że zawarty w Specyfikacji warunków zamówienia wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia umowy na wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 6. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia i akceptujemy je. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 12 października 2022 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie zaoferowanej ceny, poprzez wskazanie czynników składowych, które wpłynęły na dokonaną kalkulację ceny. Zaoferowana przez Państwa cena na poziomie 3 699 086,40 zł, która jest niższa o co najmniej 30% od: • wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego na poziomie 6 254 939,80 zł brutto, • średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ww. ustawy, na poziomie 11 675 064,51 zł brutto. Zamawiający w wezwaniu wskazał także, że wzywa odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, tak aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość wykonania zamówienia. Należy określić kwotowo wpływ wykazanych składowych na zaoferowaną cenę. Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, we wszystkich kwestiach wskazanych w SWZ, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe, związane z tym niezbędne do poniesienia koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 4) i 6) ww. ustawy. Należy także wykazać zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wyjaśnienia należy mu złożyć do dnia 17.10.2022 r. do godz. 8:00 za pośrednictwem Platformy Przetargowej. (por. ww. wezwanie, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 17 października 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: I. Uwagi wprowadzające W pierwszej kolejności Wykonawca informuje, że oferta złożona w niniejszym postępowaniu jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), a zwłaszcza z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), w tym także Specyfikacjami Technicznymi. Zaoferowana cena uwzględnia aktualne warunki rynkowe wykonywania inwestycji drogowych. Brak jest podstaw do uznania, że oferta Wykonawcy nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Kalkulacja ceny oferty została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a Wykonawca jest w stanie za zaoferowaną kwotę zrealizować należycie zamówienie oraz wygenerować zysk na rynkowym poziomie. Pragniemy podkreślić, iż sama dysproporcja cenowa pomiędzy wykonawcami w zakresie złożonych ofert przetargowych nie jest wystarczającą podstawą do założenia, że oferta o najniższej wartości złożona przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Wręcz przeciwnie - zbiorcze zestawienie ofert oraz informacja o środkach przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia wykazuje, że brak jest miarodajnego źródła, które pozwalałoby na ustalenie właściwej wartości, od której należałoby rozpocząć ocenę czy oferta Wykonawcy jest ceną rażąco niską. W świetle niemożliwości określenia właściwych danych poglądowych w ocenie Wykonawcy Zamawiający dokonując oceny oferty Wykonawcy pod kątem przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie powinien opierać się na wartościach ofert innych wykonawców oraz ustalonym przez siebie budżecie na sfinansowanie inwestycji. Zamawiający powinien brać pod uwagę opisane w niniejszych wyjaśnieniach okoliczności oraz tło realizacji zamówienia oraz wcześniejsze zaangażowanie Wykonawcy w przedmiotowe przedsięwzięcie. II. Okoliczności pozwalające na zoptymalizowanie kosztów wykonania zamówienia Oferent kalkulując ofertę wziął pod uwagę istotny fakt - który zdaje się pomijać Zamawiający - że Rubau Polska sp. z o.o. (wraz ze spółką z grupy Construcciones Rubau S.A.) była Generalnym Wykonawcą zadania: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów-Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+465 do km 32+614” (dalej: Zamówienie DW nr 685) oraz że roboty wykonane w ramach przywoływanego zadania są objęte jego zakresem przedmiotowym, w tym obowiązkami z zakresu gwarancji i rękojmi w związku z odbiorem końcowym w dniu 26 sierpnia 2022 r. Przedmiot niniejszego zamówienia jest ściśle związany z Zamówieniem DW nr 685. Powyższa okoliczność stanowi istotny - dla prawidłowej oceny stanu faktycznego element, który determinuje możliwość osiągnięcia przez Wykonawcę przewagi konkurencyjnej (cenowej) względem pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe pozwoliło bowiem Wykonawcy na: 1) Zmniejszenie wysokości ryzyka kontraktowego Słowem wstępu wskazać należy, że każdy z podmiotów biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w swojej wycenie / kosztorysie zakłada pewną rezerwę z tytułu nieplanowanych / niemożliwych do oszacowania na etapie składania oferty kosztów. Wartość tej pozycji jest uzależniona od formuły realizacji inwestycji, stopnia szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia, jak również warunków wykonania zamówienia. W przypadku zamówień podobnych do niniejszego, tj. polegających na "dokończeniu" realizacji pewnego zakresu zamówienia, który był uprzednio realizowany przez inny podmiot, dochodzą dodatkowe ryzyka związane z niepewnością co do jakości i sposobu wykonania prac. Ryzyka te zostały skalkulowane przez konkurentów Wykonawcy na relatywnie wysokim poziomie i w ocenie Wykonawcy to one stanowią główną część składową cen pozostałych dwóch oferentów. Wykonawca, jako podmiot który wykonywał Zamówienie DW nr 685, posiada szerszą niż inni uczestnicy przetargu wiedzę co do (i) zakresu prac, jakie zostały zrealizowane w ramach Zamówienia DW nr 685, (ii) sposobu ich wykonania , (iii) zakresu prac określanych przez Zamawiającego jako usterki do usunięcia w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, (iv) prac, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia będącego przedmiotem przetargu, a które nie były objęte zakresem Zamówienia DW nr 685. Wiedza ta pozwoliła tak wycenić prace do wykonania, aby z jednej strony zaoferować Zamawiającemu korzystną cenę, z drugiej zaś zapewnić, że zakres zamówienia zostanie zrealizowany w pełnym wymiarze. Wykonawca, w przeciwieństwie do jego konkurentów, nie był ograniczony zakresem nieprzewidywalnych i nie oszacowanych ryzyk. Wycena Wykonawcy obejmuje zatem realne koszty wykonania zamówienia, które opierają się na konkretnych danych, a nie założeniach kalkulacyjnych opartych o wachlarz hipotetycznych ryzyk kontraktowych. W niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający w OPZ w sposób ogólny opisał zakres prac, które zostaną powierzone do wykonania wybranemu wykonawcy. Wykonawca Rubau posiada szczegółową wiedzę, której nie posiadają pozostali oferenci, o zakresie i charakterze tych prac. Wykonawca wskazuje, że powyższa wiedza pozwoliła mu na zoptymalizowanie rezerwy z tytułu nieplanowanych wydatków co najmniej o ok. 250.000 zł netto. 2) Możliwość zlecenia części prac dotychczasowym podwykonawcom Kalkulując wartość oferty Wykonawca brał pod uwagę, że zasadniczo przedmiotem zamówienia jest usuwanie wskazywanych przez Zamawiającego usterek prac, które jako Lider Konsorcjum wykonywał w ramach Zamówienia DW nr 685 za pomocą podwykonawców (zaakceptowanych przez Zamawiającego). Umowy z podwykonawcami nadal obowiązują, a podwykonawcy na ich mocy są zobowiązani do usuwania usterek wykonanych przez siebie prac w ramach udzielonych gwarancji / rękojmi. Istotna cześć prac objętych przedmiotem zamówienia pokrywa się z zakresem prac objętych udzielonymi gwarancjami / rękojmią. Powyższe powoduje, że Wykonawca może potencjalnie zrealizować istotną część prac siłami podwykonawców, którzy już wcześniej otrzymali od niego wynagrodzenie na ten cel a zatem bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Jest to unikatowa okoliczność wyróżniająca Wykonawcę na tle innych oferentów i pozwalająca zaoferować mu szczególnie atrakcyjną cenę. Dodatkowo dotychczasowi podwykonawcy posiadają wiedzę na temat specyfiki zamówienia oraz aktualnego stanu realizacji prac, co pozwala im zoptymalizować koszty wykonania zamówienia. Wykonawca zatem nie będzie musiał nawiązywać stosunków handlowych z nowymi podmiotami (nowymi podwykonawcami) - do realizacji inwestycji zostaną zaangażowani jego dotychczasowi kontrahenci. Zasady współpracy oraz wynegocjowane uprzednio stawki wynagrodzenia będą kontynuowane (pozostają aktualne) na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na dynamikę zmian środowiska gospodarczego oraz wzrostu stawek rynkowych powyższa okoliczność stanowi dodatkowy czynnik, który pozwala na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Dowód: [1] Oferta P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r. Wykonawca przyjął w założeniach kalkulacyjnych, że powyższa okoliczność będzie generować osiągnięcie oszczędności na poziomie ok. 500.000 zł netto. 3) Brak konieczności mobilizacji zaplecza dla realizacji zamówienia Dalej, Wykonawca wskazuje, że fakt wykonania przez niego jako lidera konsorcjum Wykonawcy Zamówienia DW nr 685, powoduje, że Wykonawca nie będzie ponosił kosztów związanych z mobilizacją zaplecza kadrowego, sprzętowego oraz biurowego. To założenie także pozwoliło na obniżenie kalkulowanych kosztów na poziomie ok. 230.000zł netto. III. Kalkulacja kosztów wykonania zamówienia Cena oferty Wykonawcy obejmuje pełny zakres robót określony w SWZ, w opisie przedmiotu zamówienia i uwzględnia wszystkie koszty i ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz uwzględnia: 1. w kosztach bezpośrednich a) dla zakresu stanowiącego największy udział w kosztach - t.j.: wymiana balustrad olsztyńskich (zgodnie z odp. 43 wyjaśnień z dnia 3.10.2022 r.): - koszty dostawy elementów na podstawie oferty firmy Giera; - koszty montażu na podstawie umowy z firmą AZ Ogrodzenia; - koszty prac rozbiórkowych realizowane siłami własnymi; - uzysk z odsprzedaży elementów rozbiórkowych tudzież np. ponownego wykorzystania gruzu po jego przekruszeniu. Koszt wykonania zamówienia w tym zakresie Wykonawca oszacował na poziomie 1.824.467,88 zł netto. Dowód: [2] Oferta Giera (balustrady dostawa) 2. w kosztach bezpośrednich - fakt dysponowania przez Oferenta materiałami do realizacji przedmiotowego zadania - są to materiały zgłoszone i zatwierdzone do stosowania przez Zamawiającego, pozostające w rezerwie z kontraktu zasadniczego i przeznaczone do wykorzystania w ramach napraw gwarancyjnych, np.: a) materiał nasypowy na odtworzenie skarp 0-16; b) materiał na odtworzenie poboczy 0-31,5; c) piasek 0-2 na spoinowanie/ zamulanie kostki brukowej; d) materiały do wykonania robót brukarskich - kostka, obrzeża, krawężniki, oporniki, ścieki; e) humus do uzupełnienia w miejscach gdzie brakuje; f) oznakowanie dla wprowadzenia TOR; Dostępne materiały pozwoliły na oszczędność w kwocie ok. 50.000 zł netto. 3. w kosztach ogólnych: a) możliwość wykorzystania istniejącego zaplecza, tj: - placu składowego ogrodzonego monitorowanego udostępnionego bezpłatnie do końca 2022r., a od 01-01-2023r. udostępnionego za 1000 zł netto/m-c, - biura - miesięczny koszt najmu 2000 zł/netto, Dowód: [3] przykładowe oferty najmu pow. biurowych w Białymstoku (55km od m. Narew) b) zatrudnienie: - oddelegowanie pracowników nadzoru w liczbie min. 2 osób - zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; założono, że oprócz Kierownika Budowy pozostałe osoby z nadzoru będą pełniły funkcje także na innych zadaniach stąd koszty ich zatrudnienia rozkładają się na kilka zadań, co pozwoliło na zoptymalizowanie wysokości kosztów ogólnych wykonania inwestycji w tym zakresie. - pracowników fizycznych w liczbie 3-5 osób (w miarę potrzeby) obecnie udostępnionych na podstawie umowy o świadczenie usług przez Podwykonawcę TOBAS, ze stawką 45zł brutto/r-g- kalkulując cenę ofertową przyjęliśmy przekonwertowanie dotychczasowej umowy na umowy o pracę (zgodnie z wymaganiem IdW 6.5 ust. 1) dla każdego pracownika oddzielnie ze stawką godzinową wyższą aniżeli minimalna wymagana przepisami prawa. Dowód: [4] umowa 222_DW685_02_2022_TOBAS Na poczet zatrudnienia pracowników nadzoru oraz pracowników fizycznych na przedmiotowym zadaniu Wykonawca zabezpieczył kwotę ok. 419.200zł netto, kwota ta uwzględnia wszelkie składki i podatki wymagane w przepisach prawa. Koszty zatrudnienia ujęto w kosztach pośrednich Wykonawcy i stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. Przyjęta wysokość wynagrodzenia jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu o pracę, (...) 4. pełną obsługę geodezyjną w tym: a) wykonanie przed przystąpieniem do realizacji zadania przekrojów poprzecznych wykonywanych co 25 m wraz z porównaniem ich z rzędnymi określonymi w dokumentacji Projektowej; b) inwentaryzację robót ulegających zakryciu; c) koszt zabezpieczenia i/lub; d) inwentaryzację powykonawczą. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia w powyższym zakresie Podwykonawcy zatwierdzonemu przez Zamawiającego w ramach Zamówienia DW nr 685. Podmiot ten wykonał już inwentaryzację powykonawczą przyjętą przez Zamawiającego, zgłoszoną do Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Koszty wykonania zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie: - 40 000 zł netto oraz - Koszt utrzymania zespołu geodezyjnego na poziomie 20 000 zł netto - jeden dzień pracy zespołu to koszt 1 200 zł netto (10 h/dzień, co daje stawkę godzinową na poziomie 120 zł netto). Dowód: [5] mail z dnia 6.10.2022 r. oraz [6] oferta POLSERVICE z dnia 14.10.2022 r. potwierdzająca warunki przedstawione w wiadomości mailowej. Obsługę geodezyjną ujęto w kosztach pośrednich Wykonawcy i stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. 5. badania zgodnie z SST oraz obowiązującymi przepisami; W kalkulacji ceny ofertowej, na potrzeby wykonania badań założył kwotę ok. 40.000 zł. Wykonawca te koszty uwzględnił w części ogólnej i stanowią one część narzutu dodanego do każdej ceny jednostkowej w kosztorysie. Dowód: [7] oferta LAB-TECH 6. organizację ruchu na czas robót obejmująca opracowanie i zatwierdzenie czasowej organizacji ruchu, ustawienie, utrzymanie i demontaż oznakowania. Rubau jest w posiadaniu projektu TOR. Koszt aktualizacji projektu oraz wdrożenia, utrzymania TOR został uwzględniony w kosztach ogólnych w cenie oferty. Elementy TOR są w posiadaniu Wykonawcy. Koszty aktualizacji projektu organizacji ruchu szacuje się na poziomie 5.000 zł netto. 7. prace rozbiórkowe - w odpowiedziach z 3.10.2022 r. Zamawiający wyjaśnił, że materiały z rozbiórek stają się własnością Wykonawcy. Oferent uwzględnił ten fakt w kalkulacji zakładając wykonanie prac rozbiórkowych siłami własnymi a także m.in. uzysk z odsprzedaży materiałów z rozbiórki (np. elementów stalowych demontowanych balustrad olsztyńskich), uzysk z przekazania gruzu betonowego do wbudowania jako warstwa podbudowy pod posadzkę i/lub ewentualnie do przekruszenia z przeznaczeniem do ponownego wykorzystania. Koszty wykonania zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie ok. 360.000 zł netto. 8. uzyskanie zezwolenia na wykonanie robót w pasie drogowym dróg publicznych innych zarządców wraz z zabezpieczeniem i organizacją ruchu oraz utrzymanie i zabezpieczenie objazdów po drogach publicznych innych zarządców dróg Koszty ewentualnych zezwoleń na roboty w pasie drogowym, koszty utrzymania i zabezpieczenia objazdów zostały ujęte w kosztach pośrednich i stanowią część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. 9. dokonanie niezbędnych napraw własności osób trzecich (np. terenu, dojazdów, nieruchomości, ogrodzeń, rzeczy) Wykonawca przewidział rezerwę wykonania ewentualnych napraw na poziomie ok. 20.000 zł. W przypadku braku potrzeby ich wykonania zakładana rezerwa będzie stanowiła bezpośredni dodatkowy zysk Wykonawcy. 10. koszt ubezpieczeń tj. ubezpieczenia polisą CAR, pozyskania ZNW, utrzymania ZNW w okresie realizacji oraz koszty ZNW w okresie rękojmi Wykonawca informuje, iż posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, a w przypadku zawarcia umowy na realizację zadania, zostanie zawarta umowa ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowlano-montażowych CAR/EAR. Do kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca założył koszt ubezpieczeń i gwarancji i rękojmi. Szacunkowa stawka kształtuje się na poziomie 1,5% wartości kontraktu z Vat w stosunku rocznym. Wykonawca koszty te koszty uwzględnił w kosztach pośrednich i stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. Przyjęty dla wyceny oferty koszt ubezpieczeń to min. 14 000 zł netto. Dowód: [8] oferta Aspergo Sp. z o.o. z dnia 4.10.2022 r. 11. koszty ewentualnej poprawy wykonanego elementu lub wymiany materiału o niewłaściwej jakości, usunięcia niezgodności z SST lub DT. Koszty te zostały wkalkulowane w rezerwie na nieplanowane / dodatkowe wydatki. Przyjęta wartość to ok. 10.000 zł netto. 12. Koszty wywiązania się ze zobowiązania do dysponowania we flocie pojazdów samochodów użytkowanych przy realizacji tego zadania odpowiednim udziałem pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Zgodnie z przepisami ustawy z 11.01.2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych - od 01.01.2023r. w wymiarze co najmniej 20%. Wykonawca planuje wynająć auta o napędzie elektrycznym. Zgodnie z ofertą od MarAuto roczny koszt wynajmu jednego takiego auta to 24.000zł netto. Zakładany udział pojazdów elektrycznych we flocie Wykonawca przyjął w wymiarze minimalnym tj. 20%. Wskazać należy, że koszty wynajmu aut elektrycznych wchodzą w koszty ogólne firmy a w związku z tym Wykonawca do kosztów ogólnych dla tego kontraktu doliczył koszty najmu w kwocie 5.000zł netto Dowód: [9] Oferta Mar-Auto 13. koszty przeglądów eksploatacyjnych wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów gwarancyjnych oraz Koszty napraw gwarancyjnych. Wykonawca przyjął je na poziomie 0,5% i uwzględnił w Kosztach ogólnych. Stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. Wykonawca wyjaśnia, iż jako spółka prawa polskiego będzie posiadał w dyspozycji zasoby sprzętowe i zasoby ludzkie w okresie gwarancji i rękojmi (w czasie określonym w SWZ) dla przeprowadzenia napraw. 14. Ryzyka Wykonawca przyjął je na poziomie 1%. Stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. 15. Zysk Wykonawca zakłada osiągnięcie zysku na poziomie 3% ceny ofertowej. Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że: 1. Oszczędności sposobu wykonania zamówienia zostały opisane w pkt II niniejszych wyjaśnień; 2. Będzie wykonywał zamówienie w standardowych warunkach rynkowych, co wskazano w wyjaśnieniach; 3. Na dzień złożenia oferty oraz złożenia niniejszych wyjaśnień nie zamierza wspomagać się pomocą publiczną; 4. Zakup materiałów na przedmiotowe zamówienie będzie dokonywany na rynku krajowym, na podstawie uzyskanych ofert; 5. Koszt wynagrodzenia osób, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia mieści się w średnim wynagrodzeniu przewidzianym dla danego stanowiska w danym regionie i jest wyższy od najniższego wymaganego wynagrodzenia. Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty zatrudnienia osób na umowę o pracę. Pracownicy fizyczni zostaną zatrudnieni w ramach bieżącego zapotrzebowania w trakcie realizacji zamówienia. 6. Jakiekolwiek wyjaśnienia złożone w niniejszym piśmie nie powinny być traktowane jako przyznanie wadliwości lub niekompletności prac wykonanych w ramach Zamówienia DW nr 685. Okoliczności te mają charakter sporny, zaś ich rozstrzygnięcie może nastąpić w odrębnym postępowaniu. IV. Podsumowanie Wykonawca wyraża nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia oraz dołączone dowody potwierdzają w sposób dostateczny, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej i czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego wyartykułowanym w treści skierowanego do Wykonawcy wezwania. Wykonawca wkalkulował w cenę oferty wszystkie wydatki stanowiące koszty wykonania zamówienia. Zaoferowana przez Wykonawcę cena pozwala na należyte wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku na poziomie 3% ceny oferty. Do swych wyjaśnień odwołujący dołączył następujące załączniki: 1) oferta P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r.; 2) oferta GIERA 5.10.2022; 3) przykładowe oferty najmu pow. komercyjnych w m. Białystok; 4) umowa o świadczenie usług 222/DW685/02/2022/TOBAS; 5) POLSERVICE mail z 6.10.2022; 6) POLSERVICE oferta 14.10.2022; 7) oferta LAB-TECH; 8) oferta Aspergo Sp. z o.o. z dnia 4.10.2022 r.; 9) oferta Mar-Auto; 10) analiza kosztów do wyjaśnień. Następnie ustalono, że pismem z 21 października 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy BUDREX sp. z o.o., Białystok jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 3) w związku z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp, ponieważ oferta jest niezgodna z przepisami ustawy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 Pzp oraz w zw. z art. 83 i 58 k.c., ponieważ oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 3) art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, ponieważ oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje: • Niezgodność z przepisami ustawy — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako oferta niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp, • Pozorność - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 PZP oraz w zw. z art. 83 i 58 k.c., jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 218 ust. 2 p.z.p. treść oferty ma być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w tym musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia. W niniejszym przypadku przedmiotem zamówienia jest wykonanie Robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania „Budowa i rozbudowa DW 685 na odcinku Zabłudów Nowosady — odcinek II od km 8+462 do 32+614”. Zauważyć w tym miejscu należy, że Wykonawca Rubau Polska Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca) w toku niniejszego postępowania składał sprzeczne oświadczenia woli co do zakresu przedmiotu postępowania i przedmiotu zamówienia. Z jednej strony Wykonawca wskazuje, że przedmiot umowy będzie wykonywał w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, a z drugiej, w końcowym fragmencie swoich wyjaśnień z dnia 17 października 2022 roku, wskazuje, iż „Jakiekolwiek wyjaśnienia złożone w niniejszym piśmie nie powinny być traktowane jako przyznanie wadliwości lub niekompletności prac wykonanych w ramach Zamówienia DW nr 685. Okoliczności te mają charakter sporny, zaś ich rozstrzygnięcie może nastąpić w odrębnym postępowaniu.” Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do usunięcia ujawnionych wad i usterek, stał na stanowisku, że są to żądania nieuzasadnione i pozbawione podstaw, a aktualnie powołuje się na rzekomo szerszą wiedzę dającą przewagę nad innymi oferentami, jednocześnie twierdząc, że wykonane przez niego roboty w ramach Zamówienia DW nr 685 są pozbawione jakichkolwiek wad i usterek, a zarazem twierdząc, iż prace wykona w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, co jest wewnętrznie sprzeczne. Tym samym, jest to stanowisko całkowicie sprzeczne z oświadczeniem Wykonawcy złożonym na początku w/w pisma, w którym Wykonawca informuje, iż oferta złożona jest zgodna z SWZ i OPZ. Ponadto, skoro Wykonawca stwierdza, że nie przyznaje wadliwości lub niekompletności prac wykonywanych w ramach Zamówienia DW nr 685, to jest to również sprzeczne z twierdzeniami Wykonawcy, iż przedmiot niniejszego zamówienia wykona w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685. Skoro Wykonawca sam nie potwierdza istnienia jakichkolwiek wad i usterek w wykonaniu Zamówienia DW nr 685, to w jaki sposób chce usuwać usterki w ramach rękojmi i gwarancji. Powyższe potwierdza fakt, iż treść oferty Wykonawcy złożona w niniejszym postępowaniu nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym, że doszło do naruszenia art. 218 ust. 2 p.z.p. W konsekwencji, oferta Wykonawcy złożona w niniejszym postępowaniu nie stanowi realnej i rzeczowej odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu z dnia 2022-09-20, którego przedmiotem jest wykonanie w/w zadania i którego zakres został realnie/faktycznie określony w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia. Niemniej jednak, skoro aktualnie Zamawiający ogłosił nowe postępowanie, a tym samym jest to nowe zadanie, a Wykonawca stwierdza, że jednak sprowadza się to do usunięcia wad i usterek Zamówienia DW nr 685, co wielokrotnie podkreśla, potwierdzając zarazem, że tych wad i usterek nie ma, co jest wewnętrznie sprzeczne, to po raz kolejny takim postępowaniem, Wykonawca potwierdza, że złożona przez Wykonawcę oferta jest sprzeczna z ustawą, bowiem de facto Wykonawca kwestionuje przedmiot i zakres zamówienia, co stanowi o naruszeniu art. 218 ust. 2 p.z.p. Ponadto takie działanie Wykonawcy, na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 83 k.c. można potraktować jako działanie pozorne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i zmierzające do obejścia prawa, co w konsekwencji na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c., skutkuje nieważnością takiego oświadczenia woli jako złożonego jedynie dla pozoru i sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, a zarazem zmierzającego do obejścia prawa, co w konsekwencji wypełnia kolejną przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty Wykonawcy, tj. przesłankę z art. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zobligowany jest na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Mając na względzie fakt, że Wykonawca, tj. Rubau Polska Sp. z o.o. nie wykonał robót podstawowych w ramach Zamówienia DW nr 685 należycie, co skutkowało koniecznością zlecenia wykonania zastępczego i ogłoszenia niniejszego postępowania, stwierdzić należy, że Wykonawca ofertę w niniejszym postępowaniu złożył jedynie dla pozoru. Zauważyć bowiem należy, że po przedłożeniu oferty przez Wykonawcę, Wykonawca pismem z dnia 04 października 2022 roku, skierowanym do Zamawiającego wskazał, iż celem obrony swoich praw weźmie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zastępcze, oświadczając jednocześnie, iż udział w postępowaniu nie oznacza uznania rzekomych usterek, bowiem Wykonawca podtrzymuje dotychczasowe stanowisko, tj., że wykonał Przedmiot Umowy w sposób prawidłowy, a w szczególności, że wszelkie usterki zostały przez niego usunięte, tym samym uznając, że przedmiot niniejszego postępowania faktycznie nie istnieje. Stanowisko to, Wykonawca podtrzymał w piśmie z dnia 17.10.2022r. dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Opisane powyżej działanie Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, niewątpliwie przesądzają o przedłożeniu oferty jedynie dla pozoru, co uzasadnia dokonanie odrzucenia oferty Wykonawcy. Takie działanie na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 83 k.c. należy potraktować jako działanie pozorne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i zmierzające do obejścia prawa, co w konsekwencji na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c., skutkuje nieważnością takiego oświadczenia woli jako złożonego jedynie dla pozoru i sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, a zarazem zmierzającego do obejścia prawa, co w konsekwencji wypełnia kolejną przesłankę uzasadniającą odrzucenie Wykonawcy, tj. przesłankę z art. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. O złożeniu oferty dla pozoru świadczy również fakt, iż Wykonawca w treści oferty zawarł informację, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, których nazwy na tym etapie postępowania (etapie złożenia oferty) nie są mu znane, natomiast w piśmie wyjaśniającym wyliczenie ceny ofertowej z dnia 17 października 2022 roku na potwierdzenie kalkulacji ceny przedłożył umowy z podwykonawcami i oferty podwykonawców uzasadniając, że na podstawie właśnie tych umów dokonał kalkulacji ceny, a czynność ta (kalkulacja ceny) musiała przecież nastąpić jeszcze przed złożeniem oferty. Niezrozumiałe więc, wydaje się oświadczenie Wykonawcy z jednej strony deklarującego nieznajomość potencjalnych podwykonawców na etapie ofertowania, a z drugiej strony wykazujące jednak konkretnych podwykonawców w kontekście wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Skoro Wykonawca kalkulując ofertę i cenę w niej zawartą, jak aktualnie twierdzi, uwzględnił opisane powyżej umowy podwykonawcze i oferty podwykonawców, to pojawia się pytanie, dlaczego nie wskazał przedmiotowych podwykonawców w swojej ofercie, skoro właśnie na podstawie założenia korzystania z podwykonawców kalkulował cenę ofertową. Ponadto zauważyć należy, że Wykonawca, z niewiadomych względów powołuje się na umowy z podwykonawcami z poprzedniego zadania, tj. Zamówienia DW nr 685, które zostało zakończone w dniu 26.08.2022 r., a tym samym na umowy podwykonawcze, które wygasły, z uwagi na zrealizowanie zamówienia, a niejednokrotnie z uwagi na fakt, iż miały charakter terminowy, będąc ograniczone konkretną datą. Odnosząc się konkretnie do dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę przy piśmie z dnia 17 października 2022 roku, będącym wyjaśnieniami odnośnie zaproponowanej przez Wykonawcę ceny, to wskazać należy, że oferta P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r. jest tak ogólna, iż trudno z niej wyczytać czego dotyczy i na jaką wartość opiewa. Jest to raczej oświadczenie wskazanego podmiotu o możliwości kontynuacji współpracy, a nie oświadczenie o gotowości do wykonania robót w ramach przywołanej wcześniej przez Wykonawcę gwarancji/rękojmi. Dodatkowo w oświadczeniu P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r. znajduje się oświadczenie, że w/w podmiot jest w stanie wykonać prace w ramach przyznanego budżetu. Jednakże nie jest wiadomym o jakim budżecie i czyim budżecie, jest w tej sytuacji mowa. • Nieuczciwa konkurencja — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustaw Pzp, ponieważ oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, z czym niewątpliwie mieliśmy do czynienia w niniejszej sytuacji, biorąc pod uwagę różnice w wartościach oferty przedłożonych przez wymienionych trzech oferentów. • Rażąco niska cena — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 w/w ustawy, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w złożonych dnia 17.10.2022r. wyjaśnieniach nie wykazał, iż zaoferowana cena faktycznie nie jest rażąco niska, a tym samym nie potwierdził w sposób obiektywny możliwości i gwarancji wykonania zamówienia. Z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji złożonych przez Wykonawcę dowodów wynika, iż nie stanowią one potwierdzenia stanowiska Wykonawcy w odniesieniu do wykazanych cen składowych oferty. Tym bardziej, że w niniejszym przypadku, ze względu na charakter zamówienia dowody są niezbędne, ponieważ mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część musi być realizowana w oparciu o świadczenia i zakupy pozyskane od innych podmiotów. Kluczową część zamówienia (materiałową w konsekwencji generującą największy koszt zadania) stanowi konieczność dokonania wymiany balustrad olsztyńskich, których Wykonawca nie jest przecież producentem, a realizacja zamówienia bez wymiany przedmiotowych barier jest bezprzedmiotowa. Tym samym biorąc od uwagę ilość balustrad wymagających wymiany, cena ofertowa Wykonawcy w tym zakresie wynosi 197,71zł/m. Oferta Giera, czyli podmiotu, u którego należy dokonać zakupu balustrad opiewa na: 147zł/m, co obejmuje koszt samego zakupu balustrad wraz z ich dostawą. Po odliczeniu kosztu zakupu balustrad od ceny ofertowanej zaproponowanej przez Wykonawcę pozostaje na ten zakres kwota 50,71zł/m. W tejże kwocie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należy wykonać roboty związane usunięciem istniejących balustrad i montażem nowych balustrad. W konsekwencji, już z porównania oferty i wyjaśnień z dnia 17 października 2022 roku złożonych przez Wykonawcę oraz porównania cen Secocenbud II kwartał 2022 roku i aktualnych cen rynkowych, wynika, że zaproponowana przez Wykonawcę cena, jest nierealna, niemożliwa do zrealizowania, co przesądza, że na pewno w tym elemencie cena zaproponowana przez Wykonawcę jest rażąco niska, a z uwagi na zakres tychże It prac, które jak sam wskazał Wykonawca stanowią największy udział w kosztach, stwierdzić należy, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co wypełnia znamiona art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp uzasadniające dokonanie odrzucenia oferty Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca przedkładając oferty dotyczące najmu powierzchni biurowych w Białymstoku, twierdził tym samym, że biuro budowy zlokalizowane zostanie w Białymstoku, w sytuacji, gdy zgodnie z SWZ, biuro budowy musi być zlokalizowane na budowie lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie. Tym samym zaproponowanie przez Wykonawcę biura budowy w Białymstoku oddalonym od Narwi o 55 km jest nie do przyjęcia, bowiem niewątpliwie nie spełnia to przesłanki lokalizacji biura na budowie lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie. Wykazana IM'0ta czynszu najmu, jest więc niewymierna, ponieważ wyceniony zakres nie odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia, co świadczy o sprzeczności oferty w tym zakresie z SWZ. Odnosząc się do dalszych wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 17 października 2022 roku, nie jest zgodne z prawdą, że Wykonawca posiada szerszą wiedzę na temat aktualnego zamówienia i jego przedmiotu, niż inni oferenci, bowiem dokumentacja SWZ, a w szczególności dokumentacja techniczna udostępniona wszystkim oferentom w niniejszym postępowaniu, zawiera wszystkie niezbędne dane do tego, aby właściwie określić prawidłowo wykonany element zamówienia. Każdy profesjonalny Wykonawca, miał możliwość, aby zapoznać się z terenem i na tej podstawie określił, co wymaga wykonania w ramach niniejszego postępowania. Tym samym każdy oferent po zapoznaniu się z dokumentacją, doskonale wiedział, co należy wykonać w tym zakresie i każdy Wykonawca miał wykonać to samo, w konsekwencji Wykonawca nie posiadał więc szerszej wiedzy niż inni oferenci. W niniejszym przypadku zakres zamówienia został określony w SWZ i dla każdego z Wykonawców jest taki sam i na takich samych zasadach został określony w oparciu o SWZ. Wykonawca nie może więc obniżać kosztów oferty poprzez swoje subiektywne założenie już na etapie składania ofert, że części zamówienia nie będzie musiał wykonać. Argumentacja Wykonawcy jest tym bardziej niezrozumiała, że przed złożeniem oferty nie zadawał żadnych pytań dotyczących zakresu robót ani go nie kwestionował, w związku z czym należy uznać że oferta obejmuje zakres robót określony w SWZ niniejszego postępowania i w konsekwencji odpowiadające temu zakresowi koszty wykonania. Stanowisko Wykonawcy mogłoby odpowiadać formie oferty wariantowej, takiej opcji jednak Zamawiający w postępowaniu nie określił i nie ma ona zastosowania. Na powyższej podstawie Wykonawca stwierdził, iż ta wiedza, pozwoliła mu na zoptymalizowanie rezerwy z tytułu nieplanowanych wydatków o co najmniej 250.000 złotych netto. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że brak jest możliwości weryfikacji twierdzenia Wykonawcy, iż jego oferta jest tańsza od innych oferentów o wartość 250.000,00 złotych, bowiem Wykonawca nie wskazał metodologii wyliczenia tej kwoty. Teza, iż konkurenci na relatywnie wysokim poziomie uwzględnili w swoich ofertach ryzyko związane z nieplanowanymi/niemożliwymi do oszacowania na etapie oferty kosztami oraz niepewnością co do jakości i sposobu wykonania prac, nie ma żadnego uzasadnienia. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do usunięcia wad i usterek ujawnionych w trakcie odbioru technicznego, a wskazanych w protokole z tego odbioru z dnia 28 lutego 2022 roku, stał na stanowisku że są to żądania nieuzasadnione i pozbawione podstaw, a aktualnie powołuje się na szerszą wiedzę dającą przewagę nad innymi oferentami, jednocześnie twierdząc, że wykonane przez niego roboty w ramach Zamówienia DW nr 685 są pozbawione jakichkolwiek, a zarazem twierdząc, iż prace wykona w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, co jest wewnętrznie sprzeczne. Niezależnie od tego, że Zamawiający kwestionuje fakt dysponowania przez Wykonawcę materiałami do realizacji przedmiotowego zamówienia, to ponadto wskazuje, że wartość oszczędności z tego tytułu w kwocie 50.000 złotych jest niemożliwa do weryfikacji ze względu na brak podania metody jej obliczenia, bez podania ilości tych materiałów i miejsca ich składowania. Ponadto wbrew twierdzeniu Wykonawcy, przedmiotowe materiały, nie są zatwierdzone do stosowania na tym zadaniu, ponieważ zadanie się jeszcze nie rozpoczęło, tym bardziej, że stanowi ono nowe postępowanie i materiały użyte do realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia będą musiały dopiero przejść procedurę zatwierdzenia. W swoich wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 roku, Wykonawca twierdzi, że brak jest konieczności mobilizacji zaplecza dla realizacji zamówienia, które to założenie, w ocenie Wykonawcy pozwoliło na obniżenie kalkulowanych kosztów na poziomie ok. 230.000 złotych netto. Powyższe założenie jest błędne, bowiem Zamawiający wskazuje, że konieczność zapewnienia stałej łączności telefonicznej i elektronicznej z kierownikiem budowy oraz dostawy wszystkich mediów na teren budowy wraz z zapleczem technicznobiurowym na własny koszt Wykonawcy wynika wprost z Instrukcji dla wykonawców stanowiącej element SWZ. Powyższe wskazuje, iż Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie wszystkich wymaganych elementów, tj. konieczności zapewnienia stałej łączności z zapleczem budowy, co stanowi o sprzeczności oferty z przedmiotem zamówienia i stanowi o zaniżeniu jej wartości. Odnosząc się do kolejnego dowodu, tj. umowy 222 DW685 02 2022 TOBAS, Zamawiający ponownie wskazuje, że przedmiotowa umowa z Tobas jest nieaktualna, bowiem dotyczy poprzedniego Zamówienia DW nr 685. Ponadto umowa została zawarta w lutym 2022 i zakończyła się z końcem marca 2022 r. W dalszej kolejności, Wykonawca wskazał, iż na poczet kosztów zatrudnienia pracowników nadzoru oraz pracowników fizycznych zabezpieczył kwotę ok. 419.200 złotych netto, jednak trudno się do tego odnieść, gdyż Wykonawca nie wskazał ilości pracowników fizycznych, którzy będą brali udział w pracach oraz jak długo będą wykonywali zadanie. Tym samym podana kwota, jako niepoparta jakimikolwiek konkretnymi wyliczeniami i kalkulacjami jest niewiarygodna. Ponadto Wykonawca wskazując, że koszty zatrudnienia ujął w kosztach pośrednich Wykonawcy i że stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie, nigdzie nie wskazał w jaki sposób dokonał tych wyliczeń. Tym samym podana kwota, jako niepoparta jakimikolwiek konkretnymi wyliczeniami i kalkulacjami jest niewiarygodna i nie zawiera konkretnych składowych branych pod uwagę przy wyliczaniu kwoty, odsyłając jedynie do tabeli dotyczącej wysokości minimalnego wynagrodzenia nic nie obrazuje w przedmiotowym zamówieniu. (). Oferta POLSERVICE Geo Sp. z o.o. z dnia 14.10.2022 r. potwierdzająca warunki przedstawione w wiadomości mailowej dnia 05.10.2022 r., wskazuje jedynie na wartości „około”. Brak jest rzetelnego "liczenia dla konkretnego czasu obsługi oraz zakresu robót. Podana w ofercie kwota około 40.000 złotych dotyczy jedynie pomiaru przekrojów stanu istniejącego. Z kolei, wymagania SWZ dotyczą również wykonania inwentaryzacji powykonawczej oraz bieżących pomiarów wykonywania robót. Kwota 60.000 złotych wskazana w kosztorysie Wykonawcy wydaje się być niewystarczająca na pełny zakres wymaganych robót geodezyjnych, gdyż biorąc pod uwagę przewidywany czas trwania zamówienia tj. 9 m-cy, wyliczyć można z przedłożonej oferty potencjalnego podwykonawcy: 40,000 złotych inwentaryzacja + 9 m-cy x 20.000 złotych (koszt miesięczny zespołu geodezyjnego) = 220.000 złotych na całe zadanie. Dokonując analizy przedłożonej przez Wykonawcę oferty LAB-TECH, Zamawiający stwierdza, że asortyment tejże oferty wykracza poza zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, bowiem w ofercie LAB-TECH wskazano m.in. badania materiałów betonowych, które nie są wymagane do wykonania na przedmiotowych zamówieniu, bowiem Zamawiający nie ujął ich w zamówieniu. Tym samym, taka oferta niewątpliwie budzi wątpliwości co do jej rzetelności. Ponadto w ofercie LAB-TECH Zamawiający stwierdza brak podania planowanej ilości badań na podstawie, których wyliczono ostateczną wartość oferty. Opisując z kolei, koszt przygotowania organizacji ruchu, Wykonawca stwierdził, że z uwagi na fakt, iż jest w posiadaniu TOR, jedynym kosztem jaki poniesie w tym zakresie jest koszt aktualizacji organizacji ruchu na poziomie 5.000,00 złotych, co jest niezgodne z SWZ, ponieważ nie obejmuje pełnego zakresu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, z odpowiedzi Zamawiającego udzielonych dnia 03 października 2022 roku wynika, iż Wykonawca ma obowiązek zagospodarowania materiałów z rozbiórki zgodnie z Ustawą o odpadach, a tym samym winien dokonać utylizacji tychże materiałów, i nie ma możliwości ich dalszego wykorzystania, czy też Odsprzedaży. Tym samym stwierdzić należy, że w tej sytuacji utylizacja materiałów z rozbiórki stanowić będzie dodatkowy koszt Wykonawcy, a nie zysk Wykonawcy. W zakresie elementu koniecznego do wykonania zgodnie z SWZ, tj. uzyskania zezwolenia na wykonanie robót w pasie drogowym dróg publicznych innych zarządców wraz z zabezpieczeniem i organizacją ruchu oraz utrzymania i zabezpieczenia objazdów po drogach publicznych innych zarządców dróg, Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że elementy te zostały ujęte w kosztach pośrednich, jednak nie wykazał ich wartości, pomimo, że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 17 października 2022 roku, w zakresie kosztu ubezpieczeń tj. ubezpieczenia polisą CAR, pozyskania ZNW, utrzymania ZNW w okresie realizacji oraz koszty ZNW w okresie rękojmi, Wykonawca wskazał wartość 1,5% liczoną od wartości kontraktu, co biorąc pod uwagę okres trwania kontraktu wynosi 41.614,72 złotych. Odnosząc się do konieczności zapewnienia przez Wykonawcę dysponowania we flocie pojazdów samochodów użytkowanych przy realizacji tego zadania odpowiednim udziałem pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, co zgodnie z przepisami ustawy z 11.01.2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych wynosi co najmniej 20% floty wykorzystywanej na danym zadaniu. Tym samym, aby poprawnie i rzetelnie wyjaśnić ten element składowy ceny, Wykonawca winien w pierwszej kolejności wskazać, jaka liczba aut będzie wykorzystana przez Wykonawcę do obsługi przedmiotowego zadania. Na skutek nie wskazania przez Wykonawcę punktu odniesienia, tj. ilości floty oddelegowanej przez Wykonawcę do realizacji tego zadania, nie jest możliwe wyliczenie tej kwoty, stąd wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie są nierzetelne. Odnosząc się do pozycji z oferty Wykonawcy — koszty przeglądów eksploatacyjnych wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów gwarancyjnych oraz Koszty napraw gwarancyjnych, Wykonawca przyjął je na poziomie 0,5% oferty netto, co stanowi kwotę 15.036,94 netto, a nie jak Wykonawca przyjął w analizie kosztów do wyjaśnień Wykonawcy RNC 12.000,00 złotych. W konsekwencji, oczywistym jest, że ta pozycja ofertowa wynagrodzenia Wykonawcy jest rażąco niska, co uzasadnia dokonanie odrzucenia oferty Wykonawcy. Kolejnym potwierdzeniem, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska jest okoliczność, że ze stanowiska Wykonawcy zawartego w piśmie wyjaśniającym rażąco nisko cenę, wynika teza, iż przedmiot aktualnego zamówienia zostanie wykonany przez podwykonawców w ramach gwarancji/rękojmi Zamówienia DW nr 685, czyli praktycznie bez kosztowo. W tym kontekście, skoro zgodnie z twierdzeniami Wykonawcy, prace w ramach niniejszego zadania rzekomo zostaną wykonane przez podwykonawców i to rzekomo w ramach rękojmi i gwarancji podwykonawców, którymi Wykonawca posługiwał się przy realizacji Zamówienia DW nr 685, to skoro taka sytuacja nie wygeneruje dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, bowiem Wykonawca nie będzie musiał płacić dodatkowego wynagrodzenia podwykonawcom, wykonującym roboty będące przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, to nasuwa się pytanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował swoją ofertę cenową w niniejszym postępowaniu. Tym samym, skoro Wykonawca nie przedłożył nowych umów, a powołuje się na umowy wygasłe, to powyższe świadczy o rażącym zaniżeniu ceny przez Wykonawcę, skoro de facto w niniejszym postępowaniu Wykonawca nie kalkulował pracy podwykonawców, uznając z niewiadomych względów iż podwykonawcy zrealizują niniejsze zamówienie na podstawie, nieobowiązujących, czy też wygasłych już umów podwykonawczych, a dotyczących Zamówienia DW nr 685. Mając powyższe na uwadze, odrzucenie oferty Wykonawcy jest zasadne i konieczne. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp, które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Izby oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp, jako niezgodna z przepisami ustawy. Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprostał konieczności wskazania i wyjaśnienia, na czym miałaby polegać niezgodność oferty odwołującego z przepisami ustawy. Wskazany przez zamawiającego jako naruszony przepis art. 218 ust. 2 Pzp stanowi, że Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W tym zakresie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie wskazał, na czym miałaby polegać określona w tym przepisie niezgodność z wymaganiami zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. W szczególności nie omówiono, o jakie konkretne wymagania zamawiającego określone w dokumentach zamówienia chodzi. Ponadto nie wyjaśniono, w jaki sposób owa niesprecyzowana niezgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia miałaby powodować, że oferta jest niezgodna z ustawą. Jak się wydaje uzasadnieniem faktycznym dla tej podstawy odrzucenia oferty odwołującego miało być rzekome kwestionowanie przez odwołującego przedmiotu i zakresu niniejszego zamówienia. Zamawiający utrzymywał bowiem, że skoro wykonawca stwierdza, że nie przyznaje wadliwości lub niekompletności prac wykonywanych w ramach zamówienia DW nr 685, to tym samym miał kwestionować OPZ w tym postępowaniu. Jednakże okoliczność, iż wykonawca nie przyznaje wadliwości lub niekompletności prac wykonywanych w ramach Zamówienia DW nr 685 nie była jednoznaczna z tym, jakoby miał kwestionować OPZ w tym postępowaniu. Wykonawca w formularzu ofertowym złożył szereg oświadczeń, świadczących o tym, iż zamierza wykonać roboty objęte opisem przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu: 3. Oświadczamy, że roboty stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie określonym w Specyfikacji warunków zamówienia. 4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją warunków zamówienia, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i uznajemy się za związanych określonymi w SWZ postanowieniami i zasadami postępowania. 5. Oświadczamy, że za…

…Sygn. akt: KIO 142/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 142/22 Uz as adnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 czerwca 2021 r., nr 2021/S 124-328817. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a. odrzucenie oferty odwołującego, b. odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, c. zaniechanie odtajnienia i przekazania CUD informacji analogicznych jak w pkt b. i zastrzeżonych w ofercie Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (d. IBM Polska Business Services sp. z o.o.) - dalej: Kyndryl - co uniemożliwia odwołującemu pełną weryfikację poprawności oferty Kyndryl i weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tę spółkę, d. zaniechanie wykluczenia tego Kyndryl z postępowania, e. zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl z postępowania. 2) art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty Kyndryl i zaniechanie ujawnienia odwołującemu w całości załącznika do protokołu postępowania w zakresie oferty Kydryl pomimo tego, iż Kydryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, 3) art. 108 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych niż członkowie zarządu Kyndryl, 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) i b) Pzp w zw. z rozdziałem 4.1.1.4.1. SWZ i w zw. z rozdziałem 4.2.2.7. SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl pomimo, iż wykonawca ten podał nierzetelne informacje dotyczące spełnienia warunku co do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania, 6) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 7) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Kyndryl, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 8) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) ujawnienia i przekazania odwołującemu informacji dotychczas nieudostępnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowania z udziałem oferty odwołującego, 4) wykluczenia Kyndryl z postępowania, 5) odrzucenia oferty złożonej przez Kyndryl. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje. Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego Odwołujący podniósł, że kryterium pozwalającym uznać cenę za rażąco niską jest brak opłacalności, oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu, realizacja zamówienia poniżej kosztów, całkowite oderwanie od realiów rynkowych. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wykazał istnienia żadnej z tych przesłanek. Odwołujący podniósł, że wykonanie przez niego zamówienia za podaną cenę jest opłacalne a zaoferowana cena znacząco przewyższa koszty realizacji - fakt ten był wykazany w pismach z dnia 17 września 2021r. i z dnia 13 października 2021r. złożonych na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty ze względu na RNC musi poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym przewidzianym w art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Brak takiego postępowania, jego pozorność albo wadliwość uniemożliwia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Według odwołującego, podane przez ZUS uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie obala przedstawionych wyjaśnień (chodzi o wyjaśnienia z dnia 17 września 2021r. i z dnia 13 października 2021r.), nie wykazuje, że są one nieprawdziwe wreszcie nie wykazuje, że wykonanie zamówienia za cenę podaną w ofercie jest nieopłacalne lub poniżej kosztów, a to te elementy stanowią o tym, iż cena jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, że w analizowanej sprawie przedmiot zamówienia to wyłącznie praca ludzi. Zamawiający nie wykazał i nie podjął próby wykazania, iż przedstawione mu kwoty wynagrodzenia członków zespołu realizacyjnego są zbyt niskie albo poniżej cen rynkowych. Zdaniem odwołującego, dokonana ocena wyjaśnień jest nieobiektywna i wadliwa. Argumentował, że zamawiający winien wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty to cena poniżej kosztów, a wykonanie zamówienia jest nierealne. Zamawiający tego nie uczynił i tym samym nie można uznać, że mamy do czynienia z RNC w jego ofercie. Odwołujący podkreślał, że przedmiot zamówienia to usługa, którą świadczą osoby o odpowiednich i sprecyzowanych w SWZ kwalifikacjach. Realizacja zamówienia nie wymaga dostarczania jakichkolwiek licencji, programów komputerowych, narzędzi lub urządzeń. Odwołujący podniósł, że wnioski, do których doszedł Zamawiający nie pozwalają na odrzucenie jego oferty. Po pierwsze, art. 224 ust. 6 Pzp mówi, że odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień w zakresie RNC - taka sytuacja nie miała miejsca. Po drugie, art. 224 ust. 6 stwierdza, iż odrzucenie oferty następuje, jeżeli wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający nie stwierdził, iż wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie pozwalają na stwierdzenie, że oferta nie jest rażąco niska - co nie jest przesłanką uzasadniającą odrzucenie oferty. Odwołujący podniósł, że poprzednia regulacja w zakresie RNC zawarta w uchylonej ustawie z 2004r. Prawo zamówień publicznych nakazywała odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Aktualnie ustawodawca wskazuje na odrzucenie oferty, jeżeli wyjaśnienia - a nie ich ocena dokonana przez Zamawiającego - nie uzasadniają podanej ceny. Jeżeli zatem wykonawca uzasadnił cenę, czyli przedstawił realny sposób w jaki tę cenę ustalił, to brak przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego dla zastosowania art. 224 ust. 6 Zamawiający musiałby wykazać, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny, jednak tego nie uczynił. Odwołujący podniósł, że art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest samodzielną przesłanką do odrzucenia oferty, a zatem, choćby ze względu na brzmienie art. 253 ust. 1 należy podać uzasadnienie faktyczne i prawne. W konsekwencji Zamawiający winien uzasadnić swoją decyzję i - w okolicznościach niniejszej sprawy - wykazać, dlaczego przyjął, iż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. Zdaniem odwołującego, pismo z dnia 5 stycznia winno zawierać uzasadnienie, dlaczego Zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera RNC. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawyżył wartość przedmiotu zamówienia. Argumentował, że odniesienie do rozeznania rynku jest nieadekwatne. Rozeznanie rynku prezentowało inny (szerszy) zakres usługi i inaczej określono wymagania - przykładowo: wymagano, by cały zespół był zatrudniony na podstawie umów o pracę, a ostatecznie Zamawiający zrezygnował z tego wymagania i w postępowaniu takiego wymagania nie postawiono. Oszacowanie przedmiotu zamówienia zostało oparte o informacje przekazane przez dwa podmioty (z których jeden nie złożył oferty w postępowaniu) - Zamawiający nie wymagał podawania jakichkolwiek kalkulacji lub uzasadnienia ceny. Odwołujący wskazał, że w czasie ustalania wartości szacunkowej zamówienia usługi podobne do objętego zamówieniem świadczyła spółka IBM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Umowa zawarta pomiędzy ww. wykonawcą a ZUS ustala: • UCD - w kwocie 606.160,00 zł netto miesięcznie. • UD - 500 zł za godzinę. Odwołujący wskazał, że po zastosowaniu powyższych stawek do postępowania otrzymujemy: • UCD 28.489.520,00 zł netto (606 tys x 47 miesięcy) • UD 4.800.00,00 zł netto (500 x 9600h) czyli łącznie 33.289.520,00 zł netto (40.946.109.60 zł brutto). Zdaniem odwołującego, wykorzystanie rozeznania cenowego skutkowało wzrostem wartości szacunkowej z 33.289.520,00 zł do 47.531.795,10 zł - tj. o prawie 43%. Odwołujący argumentował, że jeżeli zatem przyjąć wartość zamówienia na kwotę 33.289.520,00 zł to • przesłanki badania RNC w ogóle by nie zaistniały, a cena jego oferty nie byłaby niższa o 30% od oszacowania. Odwołujący podniósł, że zgadza się co do zasady z wywodami ZUS zawartymi we Wstępie pisma z 5 stycznia (k. 5-6) - faktycznie serwery klasy Mainframe są stabilne i rzadko ulegają awariom, a starsze generacje rzadziej wymagają aktualizacji i poprawek. Słusznie Zamawiający wskazuje (k. 6) że wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi. Odwołujący argumentował, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa polega na wykonywaniu określonych czynności przez ludzi. Zamówienie nie dotyczy jakichkolwiek dostaw a zatem wycenie podlegała praca ludzi. Innymi słowy wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi. Odwołujący wskazał, że ZUS jest liczącym się na rynku odbiorcą usług informatycznych i z całą pewnością zna aktualną sytuację na rynku oraz kierunki zmian w tym zakresie. Zdaniem odwołującego ustalenie, że cena jego oferty nie odbiega w dół od usług świadczonych w 2021 przez inne podmioty na rzecz Zamawiającego jest w przypadku Zamawiającego proste i oczywiste. Porównanie takie nie zostało dokonane. Według odwołującego rozważania ZUS o kosztach serwisu pogwarancyjnego są bezprzedmiotowe ze względu na odrębność od przedmiotu zamówienia i tym samym brak związku pomiędzy wyceną tych różnych zakresów usług. Odwołujący potwierdził, iż zna systemy teleinformatyczne ZUS, gdyż (pomijając wcześniejsze realizacje) od czerwca 2020r. świadczy serwis pogwarancyjny serwerów IBM Mainframe. ZUS nie zgłaszał zastrzeżeń do jakości i sposobu świadczenia tej usługi przez niego. Pkt 1.1. Reżim świadczenia UCD. Odwołujący podniósł, że Zamawiający streszcza w tym punkcie wymagania zawarte w OPZ. Argumentował, że jeżeli oferta byłaby niezgodna z tymi wymaganiami to zostałaby odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, co jednak nie miało miejsca. Zdaniem odwołującego rozważania zamawiającego pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego z odrzuceniem jego oferty. Odwołujący podniósł także, że żądanie wykazywania, że coś jest oryginalne (w znaczeniu unikalne) i dlatego jest tańsze nie znajduje uzasadnienia. Art. 224 ust. 1 Pzp jest skonstruowany w taki sposób, iż w przypadku składania wyjaśnień należy wykazać co miało wpływ na cenę. Opisywanie elementów potencjalnie cenotwórczych, które w odniesieniu do konkretnej sytuacji i oferty nie znalazły zastosowania jest przykładem fikcyjnego żądania. Można by bowiem przypuszczać, iż celem pytania jest znalezienie pretekstu do odrzucenie oferty przy zachowaniu pozornej zgodności z Pzp. Pkt 1.2. Zarządzanie procesem świadczonych usług (...) Odwołujący podniósł, że zamawiający słusznie odczytał jego intencje zawarte w przywołanych wyjaśnieniach. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający nie określił co rozumie pod pojęciem system świadczenia usług. W ocenie odwołującego sposób realizacji umowy wynikający z OPZ i z umowy jest na tyle jednoznaczny i precyzyjny, że trudno mówić o systemie świadczenia usług innym niż system wynikający z wymagań Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że spełnia samodzielnie wszystkie wymagania określone w SWZ i może samodzielnie wykonać zamówienie - dlatego nie prosił o oferty od osób trzecich (wyjątek to firma Atos Poland Global Services sp. z o.o. - dalej: Atos - o czym niżej) w tym zakresie i co za tym idzie ofert takich nie otrzymał. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał swoje wymagania i opisał, ile osób ma świadczyć usługę w konkretnym czasie. Odwołujący uważał, iż wprowadzanie zmian w tym zakresie nawet jeśli byłoby z jakichkolwiek powodów zasadne (choć odwołujący wskazał, że nie dostrzega takiego uzasadnienia) to skutkowałoby niezgodnością treści oferty z SWZ i odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zdaniem odwołującego niezrozumiałym jest fakt, negatywnej oceny informacji o braku polisy OC. Skoro Zamawiający nie wymagał ubezpieczenia OC to nie powinno być ono uwzględniane w wycenie i nie ma wpływu na cenę za wykonania przedmiotu zamówienia. Pkt 1.3. Oryginalność oferowanych usług. W ocenie odwołującego usługa nie ma w sobie nic z oryginalności, OPZ i projekt umowy są w zakresie opisu czynności jednoznaczne i narzucają sposób wyceny. Odwołujący argumentował, że nie może być karany odrzuceniem oferty za brak wyceny elementu, który nie istnieje. Zamawiający w Rozdziale 1.4. SWZ jednoznacznie zakazał składania ofert częściowych i wariantowych. Pkt 1.4. Zgodność z prawem. Odwołujący wskazał, że podał Zamawiającemu wszystkie żądane informacje. Uważał, że jeżeli - przykładowo -nie korzysta z pomocy publicznej, to oczywistym jest, że pomoc taka nie może być uwzględniona w cenie. W razie jakichkolwiek wątpliwości oświadczył, że nigdy nie korzystał z pomocy publicznej de minimis. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia miały charakter pozytywny tj. wyjaśniono co jest uwzględnione i nie odnoszono się do elementów, które nie zaistniały. Przykładowo, skoro żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia nie będzie otrzymywała wynagrodzenia mniejszego niż minimalne - co nie jest sporne - to wyjaśnienia nie zawierały informacji o okolicznościach uzasadniających wypłaty w takiej wysokości. Zdaniem odwołującego w odniesieniu do każdej oferty i każdego postępowania ilość nieuwzględnionych w kalkulacji elementów jest nieograniczona i zawsze będzie można wskazać jakiś rzekomo pominięty element. Pkt 1.5. Podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie żądał w SWZ podawania kalkulacji ceny i nie żądał podawania kalkulacji dla jakiegokolwiek elementu oferty. ZUS - jak sam przyznaje w piśmie z 5 stycznia br. żądał informacji o jego działaniach i o dokonywanym przez niego ustaleniu ceny. Odwołujący wskazał, że poprosił spółkę Atos o ofertę i taką ofertę otrzymał oferta dotyczyła możliwości zaangażowania w realizację umowy osoby, która jest pracownikiem Atos. Odwołujący wskazał, że nie prosił o to, by spółka Atos sporządziła kalkulację, bo takiego wymagania nie było w SWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wezwał go do złożenia kalkulacji sporządzanej przez podwykonawcę i dlatego o taka kalkulację nie zabiegał w fazie wyjaśnień RNC. Odwołujący argumentował, że na potrzeby ustalenia ceny oferty wystarczająca była oferta Atos i to ta oferta była elementem kalkulacji dokonanej przez niego. Odwołujący wskazał także, że ZUS przeprowadza porównanie ceny z 2018r. i ceny obecnej w kontekście zaangażowania wówczas podwykonawcy NTT co jest błędem. Dla oceny, czy ceny rynkowe usługi zmalały czy wzrosły istotne są tylko i wyłącznie kwoty wskazane w ofercie. Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest odejmowanie od zaoferowanej ceny usługi jej elementów składowych (kwoty wynagrodzenia NTT). Do oceny czy ceny tego typu usług wzrosły czy zmalały znaczenie ma jedynie cena oferty. • Cena usługi (UCD) zaoferowana w 2018r. to ryczałt miesięczny w kwocie 690.000,- zł • Cena usługi (UCD) zaoferowana obecnie (w 2021) to ryczałt miesięczny w kwocie 465.000,- zł Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że 465 tys. zł to mniej niż 690 tys. zł i obecna cena jest w istotny sposób niższa. Argumentował, że zamawiający porównując te dwa postępowania (tj. z 2018r. i z 2021r.pominął istotne okoliczności. Odwołujący wskazał, że złożył w zapytaniu RFI w 2018 wycenę swoich usług (na bazie wymagań z zapytania, czyli np. bez podwykonawcy) na kwotę miesięcznego ryczałty 370.000 zł netto. Ponadto wskazał, że zakres merytoryczny postępowania w 2018r. był szerszy niż obecnego Odwołujący wskazał również, że Zamawiający potwierdził, iż rynek usług w obszarze platformy Mainframe jest specyficzny. Zdaniem odwołującego niezrozumiały jest wywód ZUS, co do dopuszczenia specjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych (k. 10). Odwołujący wskazał, że korzysta niemal wyłącznie z potencjału polskich specjalistów i nie widzi konieczności analizowania rynków zagranicznych. Odwołujący oświadczył, że płaci swym specjalistom w złotówkach i w złotówkach jest rozliczane zamówienie. Okoliczność ta nie jest sporna. Pkt 1.6. Koszty osobowe. Odwołujący podniósł, że zamawiający otrzymał tabelę z wyszczególnionymi kosztami osobowymi rozpisanymi na osobę. Kwoty podane w tej tabeli nie budzą wątpliwości ZUS. Okoliczność ta jest kluczowa dowodzi bowiem, iż skoro koszt utrzymania poszczególnych osób nie jest oceniony jako zbyt niski, to w konsekwencji pozostałe wątpliwości Zamawiającego nie mogą doprowadzić do wniosku, iż mamy do czynienia z RNC. Odwołujący podniósł, że dopuszczenie łączenia stanowisk prowadzi do zmniejszenia kosztów osobowych, ze względu na mniejszą ilość osób koniecznych do zatrudnienia. Zamawiający wskazywał w SWZ na potrzebę zatrudnienia 16 osób (koordynator, kierownik projektu i po dwie osoby w każdej grupie zadaniowej). Zamawiający w Rozdziale 4.1.1.4.2. wymagał, by wykonawcy dysponowali co najmniej 14 osobami (i odwołujący podniósł, że spełnił ten warunek) o odpowiednich kwalifikacjach. Łączenie stanowisk pozwoliło na redukcję zespołu o dwie osoby co daje oszczędność na poziomie ~15% oferty. Zamawiający wskazał, że rozważa element ryzyka usług informatycznych. Rozważania te nie mają związku z przyczyną odrzucenia oferty CUD, gdyż jak sam Zamawiający wskazał, że opisał w metrykach poziom świadczenia Usług Ciągłości Działania. Zadaniem nowego wykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów dostępności i ciągłości. Ponieważ jak sam wskazał, przeprowadził prace analityczne i znajdują one odzwierciedlenie w SWZ to z punktu widzenie kalkulacji ceny wystarczającym jest dokonanie tej wyceny zgodnie z SWZ - i tak też uczyniono. Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zastosowanej stawki godzinowej (200 zł netto w ofercie, 100 zł netto dla specjalisty - w wyjaśnieniach) są co najmniej dziwne. Według wiedzy odwołującego żaden ze specjalistów - pracowników ZUS nie otrzymuje wynagrodzenia według stawki 100 zł za godzinę - wszyscy otrzymują wynagrodzenia niższe. Według informacji dostępnych w Internecie starszy specjalista w ZUS zarabia (dane z 2017 - późniejszych nie udało się znaleźć) 3946 zł brutto - co oznacza (etat to 170 h miesięcznie) stawkę 23,21 zł/h. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego twierdzenia zamawiającego o stawce 200 zł za godzinę jako za niskiej są niezasadne. Pkt 1.7. Szkolenia Odwołujący podniósł, że personel wskazany w jego ofercie jest kompetentny, należycie wyszkolony i spełnia wszystkie ujawnione w SWZ wymagania ZUS. Odwołujący argumentował, że nie przewiduje konieczności prowadzenia dodatkowych szkoleń w celu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że SWZ nie wskazuje jaką technologię Zamawiający zamierza wprowadzić w przyszłości więc trudno mówić o tym, czy szkolenia będą potrzebne czy nie. Odwołujący podniósł, że nie zgadza się ze stwierdzeniem, że utrzymanie systemów to również ich rozwój. Rozwijanie systemu nie jest objęte zamówieniem. Zamawiający wskazuje, iż przewidział na Usługi Dodatkowe 9600 roboczogodzin - nie ma to jednak żadnego zauważalnego wpływu na konieczność przeprowadzania szkolenia. Pkt 1.8. Wynagrodzenie specjalistów. Odwołujący wskazał, że zamawiający otrzymał informację na temat wynagrodzeń specjalistów z zaznaczeniem, że kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia. Załączony raport S.&S. potwierdza, iż wynagrodzenie jest na - co najmniej - godziwym poziomie. Zdaniem odwołującego dowód z ww. raportu potwierdza, iż cena oferty zapewnia wykonanie zamówienia i nie jest niższa niż koszt wykonania usługi. Wyjaśnienie korelacji pomiędzy aktualną ofertą, a ofertą z 2018r. zostało dokonane. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie kwestionuje tego, że odwołujący realizuje na rzecz zamawiającego usługi dot. tego samego systemu komputerowego i dzięki temu posiada know how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z poznawaniem systemu. Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył normy wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp, art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp gdyż nie mimo żądania nie przekazał mu a. Imion i nazwisk członków zespołu b. Nazwy podmiotu, który wystawił referencję c. Dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób Odwołujący wskazał, że Kyndryl w dniu 28 grudnia 2021r. złożył oświadczenie o tym, że ww. dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Oświadczenie to jest dość enigmatyczne. Odwołujący wskazał, że takie same dane stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający ujawnił te dane po uwzględnieniu odwołania Kyndryl. Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art.16 pkt 1 Pzp wymaga, by w takich samych okolicznościach wykonawcy byli traktowani tak samo. Zdaniem odwołującego dokumenty te winny być ujawnione mu zgodnie z zasadą równości. Niezależnie od powyższego, zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne może być ograniczona jedynie wyjątkowo. Według odwołującego Kyndryl nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Kyndryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuty dotyczące braku możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Odwołujący wskazał, że sankcja w postaci wykluczenia jest zależna od braku możliwości ustalenia beneficjenta i jest niezależna od innych okoliczności. Zdaniem odwołującego Kyndryl nie wykonał ustawowego obowiązku i nie ujawnił wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Przedstawione wydruki z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych nie spełniają wymogów ustawowych w zakresie obowiązku ujawnienia beneficjentów rzeczywistych. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do wszystkich podwykonawców Kyndryl. Zarzuty dotyczące braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał (Rozdział 4.1.1.4.1.), by każdy z wykonawców wykazał że w okresie ostatnich trzech lat wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, przy czym każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający wymagał dwóch usług wykonanych (lub wykonywanych) przez jeden podmiot, czyli wykonawca ubiegający się o zamówienie miał wykonać lub wykonywać dwa zamówienia. SWZ nie dopuszczała możliwości sumowania doświadczenia tak jak to zrobił Kydryl. Odwołujący podniósł, że w celu potwierdzenia tego warunku Kyndryl przedstawił datowane na 9 lipca i podpisane 13 lipca 2021r. oświadczenie Deutsche Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej: DBP. Bank stwierdza, iż: a. IBM Polska Business Services sp. z o.o. wykonuje usługi od 13 maja 2011r. b. Usługi polegają na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych c. Wartość zamówienia do dnia 3 sierpnia 2021r. przekracza 8 mln. zł netto. d. Roczna wartość świadczonych usług jest nie niższa niż 3 mln. zł netto e. IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił wymaganą dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy. Odwołujący wskazał, że powyższy dokument nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż: a. Utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z utrzymaniem dostępności systemów teleinformatycznych. b. Z informacji na stronie internetowej DBP wynika, że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji a nie utrzymania dostępności systemu informatycznego. Według odwołującego nie są to określenia tożsame. Z oferty Kyndryl i z dokumentu DBP nie wynika jaka część zamówienia dotyczyła usługi dostępności systemów teleinformatycznych. c. Usługa trwa od maja 2011 r. i przekracza 8 mln zł jednak Zamawiający wymagał, by usługa wykonana w ostatnich trzech latach miała taką wartość. d. Skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8 mln, to średnio w okresie roku jej wartość wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3 mln. e. Z oświadczenia DBP wynika, iż IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest wiadomym, czy dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Okoliczność ta jest bezsporna, bowiem w wyjaśnieniach SWZ z 11 sierpnia 2021 (pytanie i odpowiedź nr 44) wskazano: Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, że roczna wartość dotyczy każdego pełnego (12 miesięcy) roku, w którym usługa była świadczona. Zdaniem odwołującego oświadczenie DBP nie potwierdza spełnienia warunku. Co świadczy o konieczności wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnienie wymagań i wprowadzenie Zamawiającego w błąd na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Okoliczność ta miała wpływ na wynik postepowania bo ZUS uznał ofertę Kyndryl za najkorzystniejszą. f. oświadczenie nie potwierdza należytego wykonywania umowy, a zatem nie może służyć do potwierdzenia spełnienia warunku. Zdaniem odwołującego w konsekwencji Kyndryl nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 2 lutego 2022 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe z 1 lutego 2022 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 10 września 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 17 września 2021 r. co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, wezwanie zamawiającego z 6 października 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 13 października 2021 r. r. co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, wezwanie zamawiającego z 10 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 126 ust. 2 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 2 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie 13 grudnia 2021 r., wezwanie zamawiającego z 22 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie ar. 128 ust. 1 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 28 grudnia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z 5 stycznia 2022 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Stosownie do art. 74 ustawy Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, Z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320). Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe”. Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 47.531.795,10 zł netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 20.10.2020 r. na podstawie rozeznania rynku, zgodnie z informacjami z Wniosku zakupowego znak sprawy: 993000/271/51/2020. Aktualność szacowania została potwierdzona pismem z dnia 18.05. 2021 r. (pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zamawiający zawarł następujące postanowienia: 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, przy czym: 1) każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, oraz 2) każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy. 4.2.2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 4.2.2.7. który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2019 r poz. 1115,1520,1655 i 1798). 4.4.2. Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia: 4.4.2.4. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: 4.4.2.4.1. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ - wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami potwierdzającymi czy zamówienia zostały wykonane należycie są: - referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, - oświadczenie Wykonawcy - jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. 4.4.2.5. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: 4.4.2.5.3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przez jej złożeniem; 5.1. Wykonawca poda cenę oferty w sposób określony w pkt. 4 Formularza oferty "Formularz cenowy" (Załącznik nr 1 do SWZ). 5.7. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) odwołującego z ceną brutto 29.243.250,00 zł, 2) przystępującego z ceną brutto 42.680.987,70 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 58.464.107,97 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 10 września 2021 r. skierowanym do dowołującego wskazał, że w trakcie badania Państwa oferty, stwierdził że cena brutto złożonej oferty przedmiotu zamówienia jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) - dalej „ustawa Pzp”, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia powinny uwzględniać m.in. pełny zakres przedmiotu zamówienia wskazany w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) i zawierać konkretne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. Ponadto należy wskazać: 1) koszty osobowe, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w szczególności: a. wynagrodzenia i pochodne; b. koszty szkoleń; c. koszty podróży służbowych. 2) szczegółową kalkulację zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty; 3) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 4) wycenę ryzyk związanych z: a. realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy); b. niedotrzymaniem parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonność). 5) ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania biura); 6) korelację obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS; 7) że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot zamówienia; 8) inne ceny lub koszty istotnych składników finalnej ceny. Zamawiający informuje, że przedstawiony katalog nie ma charakteru zamkniętego i Wykonawca powinien zidentyfikować i wskazać wszystkie inne ewentualne elementy cenotwórcze. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien w wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Zamawiający, co do zasady, dokona oceny oferty biorąc pod uwagę cenę całkowitą oferty. Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. (por. wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 17 września 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje. 1. Podana przez CUD kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną. (...) 3. Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi 58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości zamówienia w reżimach ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego. Wartość szacunkowa jest - zgodnie z wolą ustawodawcy - ustalana wedle sztywnych reguł wynikających z przepisów. Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oszacowania w wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy. a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację - IBM opiewa na miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto. b) Jest oczywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD. c) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż 24%. d) Średnia cena ofert w obecnym przetargu to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej średniej o mniej niż 20%. e) Podsumowując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej cen wskazuje, że cena CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można jej uznać za cenę rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp. 4. Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę - tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu możliwości obniżenia kosztów. 5. W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było wycenione na ~10% ceny. 6. Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy. 7. Cena wskazana w ofercie CUD jest skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa. 8. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły. Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły. Wskazujemy na ceny usług utrzymania i eksploatacji świadczonych systemów informatycznych świadczonych na rzecz ZUS (Zamawiającego ) przez takie firmy jak np. ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają. Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o ponad 30%. 9. Na spadek cen usług utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa również zmniejszająca się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów było około 40. Obecnie jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na tym specyficznym rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. skierowanym do odwołującego wskazał, że zwraca się do Państwa z prośbą o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień odnośnie kwestii, o których mowa poniżej: Zgodnie z treścią pisma 993200/271/IN-754/2021 Zamawiający poprosił Państwa o udzielenie wyjaśnień m.in. w zakresie: 1) kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w szczególności: a. wynagrodzeń i pochodnych; 2) szczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty; W swojej odpowiedzi na ww. pismo wskazali Państwo m.in. o „Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy.” o „W kalkulacji przewidziano dodatkowe osoby ponad wymagane w celu zapewnienia większego bezpieczeństwa zespołu, o Poszczególne osoby będą współpracować jako samozatrudnieni, na podstawie umowy cywilno prawnej lub na umowy o pracę, o Podany koszt jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia (narzuty na płace).” o „Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny. Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS - w obu przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest zbliżony. W załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty współpracy.” Zamawiający zwraca się z prośbą o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, poprzez wskazanie jakie elementy składowe wpływają na koszt zatrudnienia jednego specjalisty, w jaki sposób wyliczono koszt uśredniony, jakie są koszty wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu (skoro są różne) i które spośród wskazanych w wykazie osób są zatrudnione na umowę o pracę a które w oparciu o umowę cywilno-prawną. Prosimy o wyjaśnienie pojęcia „właściwa organizacja pracy” - na czym polega właściwa organizacja, jak jest skonstruowana i w jaki sposób ma wpłynąć na ograniczenie elementu kosztotwórczego jakim jest praca ludzi, przy realizacji niniejszego zamówienia? Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na załączony do wyjaśnień na str. 10 „Załącznik - warunki z ATOS”, załącznik ten został podpisany z Państwa strony, jednakże brak jest akceptacji warunków ze strony podwykonawcy, zatem Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić z treści przedłożonego dokumentu, że podwykonawca ATOS przyjął i potwierdził koszty współpracy, o których mowa w załączniku. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób dokonali Państwo oszacowania wysokości tych kosztów oraz przedstawienie kalkulacji tych kosztów ustalonych z podwykonawcą? Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę, iż dodatkowe wyjaśnienia muszą ściśle odnosić się do wyjaśnień złożonych w pierwotnym terminie i nie mogą zmieniać ich treści. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 13 października 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje. 1. CUD podtrzymuje i ponawia wcześniejsze wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, która pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną. (...) Ustalono także, że pismem z 10 listopada 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego o którym mowa w pkt 4.4.2.4. SWZ, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 4.1.1.4.1 SWZ, tj.: wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 listopada 2022 r. wykaz usług. W wykazie tym wymienił trzy usługi: 1) Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, na rzecz Deutsche Bank Polska, 00-609 Warszawa, Al. Armii Ludowej 26, w okresie od 13-05-2011 do 30-04-2022, o wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej wartości świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób własny, 2) Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu na rzecz klienta (informacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego), w okresie od 28-02-2006 do 31-12-2019, o wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej wartości świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób własny, 3) Świadczenie usług ciągłości działania i utrzymania dla infrastruktury IBM Mainframe w obszarze podsystemów: systemu operacyjnego z/OS, baz danych Db2 oraz ADABAS, Automatyzacji, CICS, GDPS/PPRC, na rzecz zamawiającego, w okresie od 16-11-2018 do 30-11-2021, o wartości zamówienia netto 27 578 764,80 złotych, o rocznej wartości świadczonych usług 7 273 920,00 netto w PLN, jako zasób IBM Polska sp. z o.o. Do wykazu załączono m.in. referencje Deutsche Bank Polska S.A, w których ww. podmiot oświadcza, że IBM Polska Business Services sp. z o.o. Wykonuje od dnia 13 maja 2011 na rzecz Deutsche Bank Polska S.A. usługi polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utrzymanie dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Wartość tego zamówienia do dnia 03.08.2021 przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych usług nie jest niższa, niż 3 000 000 złotych (netto). Jednocześnie potwierdzam, że umowa z IBM Polska Business Services sp. z o.o. zawiera zobowiązanie zachowania dostępności systemu teleinformatycznego na poziome powyżej 99% i IBM Polska Business Services sp. z o.o. faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy. Uzasadnienie zastrzeżenia m.in. danych klientów z wykazu usług przedstawił w oświadczeniu z dnia 22 listopada 2021 r. Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2021 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt. 4.4.2. Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) wezwał przystępującego do złożenia m.in.: 2. Podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 4.4.2.4. SWZ, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: 1) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.1.1.4.2. SWZ - Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat powierzonej im funkcji ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ; 3. Podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: (...) 3) informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem; Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 13 grudnia 2021 r. informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do przystępującego oraz podwykonawców. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do przystępującego wymieniono członków zarządu przystępującego. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do podwykonawców wymieniono członków zarządu podwykonawców. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył także wykaz osób. Przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. informacje zawierające imiona i nazwiska osób wymienionych w wykazie. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z wykazu osób przystępujący przedstawił w oświadczeniu z dnia 13 grudnia 2021 r. Ustalono także, że pismem z 22 grudnia 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu osób we wskazanym w wezwaniu zakresie. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący przy piśmie z 28 grudnia 2021 r. złożył uzupełniony wykaz osób. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z uzupełnionego wykazu osób przystępujący przedstawił w oświadczeniu z dnia 28 grudnia 2021 r. Następnie ustalono, że pismem z 5 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że iż wyjaśnienia Wykonawcy nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego i nie pozwalają na stwierdzenie, że zaoferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia cena nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia są lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał m.in.: Na wstępie uzasadnienia odrzucenia oferty nr 2 należy scharakteryzować środowisko Mainframe, które ma kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia i można je podzielić na dwa obszary: 1) Obszar infrastruktury sprzętowej, w tym serwery IBM typu Mainframe, 2) Obszar infrastruktury systemowej, w tym środowiska objęte Usługą Ciągłości Działania. Zakres i sposób utrzymanie tych dwóch obszarów jest zupełnie inny. Inny jest również rozkład kosztów za usługi utrzymania obu tych obszarów. (...) Wykonawca od 9 czerwca 2020 r. realizuje umowę na serwis pogwarancyjny serwerów IBM Mainframe. Ze względu na wysoką dostępność i odporność na awarie jakie gwarantują serwery IBM Mainframe, charakter tej umowy jest reaktywny. Oznacza to, że Wykonawca reaguje na zgłoszone przez Zamawiającego zdarzenia i w przypadku problemów z działaniem urządzeń, doprowadza je do stanu sprzed ich wystąpienia. Dodatkowo, Wykonawca w sposób cykliczny dokonuje analizy zasadności aktualizacji oprogramowania mikrokodowego, co jest jedynym działaniem mających charakter proaktywny. (.) Zupełnie inna natomiast jest charakterystyka utrzymania obszaru systemowego, które objęte są Usługami Ciągłości Działania. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienia ciągłości działania środowiska systemowego Mainframe w zakresie opisanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), na poziomie określonym w metrykach usług. Zamawiający wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości Działania, wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem związanym z realizacją umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku. 1.1. Reżim świadczenia UCD Zgodnie z pkt II.1.3) OPZ, Wykonawca będzie świadczył Usługi Ciągłości Działania dla: □ Środowiska Produkcyjnego ZWAPPLX KSI; □ Środowiska Produkcyjnego WRPPLX NROI; □ Środowiska Nieprodukcyjnego. W pkt II.1.4 i 5) OPZ wskazano warunki świadczenia UCD, odwołując się m.in. do Metryk utrzymania, w ramach których wskazano na cykl metryki 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę. Obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymanie dostępności metryk, co oznacza, że system i jego elementy określone w metrykach, mają być dostępne 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę. Zgodnie z pkt II.1.9) OPZ: „Zamawiający dopuszcza realizowanie przez Wykonawcę Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) lub zdalnie (poza siedzibą Zamawiającego), przy czym Zamawiający wymaga, aby na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) Usługi Ciągłości Działania były świadczone przez co najmniej jednego inżynieria Wykonawcy dedykowanego do każdej Grupy Zadaniowej od nr 2 do nr 7, we wszystkie Dni Robocze w godzinach od 7:00 do 18:00. Zamawiający zapewni Wykonawcy dostęp, w trybie ciągłym (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu), do 12 stanowisk pracy i stacji roboczych w Centralnym Ośrodku Obliczeniowym (COO).” Świadczenie Usług Ciągłości Działania polega przede wszystkim na: 1) dotrzymaniu parametrów metryk poprzez zapewnienie ciągłego dostęp do danych i systemów produkcyjnych z gwarantowaną dostępnością wskazanych w metrykach elementów infrastruktury systemowej (z/OS, Db2, TWS, Adabas/Natural, CICS) oraz zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin. Dostępność na poziomie 99,6% oznacza, że w skali całego miesiąca akceptowany jest przestój systemów przez około 3 godziny. 2) wykonywaniu czynności niedoprowadzających do wystąpienia awarii/przestoju poprzez wykonywanie rutynowych procedur administratorskich w cyklu dziennym oraz innych zadań opisanych dla każdej Grupy Zadaniowej; 3) czynnym udziale w procesie zarządzania zmianą, w tym udział w przerwach konserwacyjnych, serwisowych i wdrożeniowych oraz przerwach inicjowanych przez Wykonawcę UCD; 4) szczegółowym raportowaniu w cyklu tygodniowym działania funkcjonowania wszystkich obszarów systemowych, z uwzględnieniem; 5) czynnym udziale w rozwiązywaniu awarii. (...) Analiza wyjaśnień Wykonawcy 1.2. Zarządzania procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług Zamawiający wskazuje, że w treści wezwania z dnia 10.09.2021 r. prosił o wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, m.in. z uwzględnieniem: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług. Wykonawca w powyższym zakresie ogólnie wskazał w Wyjaśnieniach 1, że kalkulacja wynagrodzenia opiera się na wymaganiach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, w tym opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Nadto odwołał się do ogólnych stwierdzeń, że w niniejszym postępowaniu Wykonawca może sam ubiegać się o zamówienie oraz, że Zamawiający nie wymaga polisy OC. W wyjaśnieniach nie sposób odnaleźć stanowiska Wykonawcy, co do ewentualnie proponowanych rozwiązań technicznych, warunków świadczenia usług. Co prawda Wykonawca odwołuje się w swoich wyjaśnieniach do kwestii wpływu na cenę wymagań dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, jednakże Zamawiający uznał je za niewystarczające i nieudowodnione, o czym w dalszej części uzasadnienia. 1.3. Oryginalność oferowanych usług W zakresie oryginalności oferowanych usług Wykonawca również nie przedstawił Zamawiającemu wyliczenia kosztów. W wyjaśnieniach przesłanych do Zamawiającego Wykonawca powołuje się tylko na doświadczony personel i swoje doświadczenie: „SWZ wskazuje jakie są wymagania Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od dotychczasowej praktyki i nie sposób przypisać im szczególnego cenotwórczego znaczenia. CUD ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w Postępowaniu, co pozwala należycie oszacować i zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, a tym samym zaoferować ceny na poziomie wynikającym ze złożonej oferty.” Powyższe wyjaśnienia mają charakter ogólny. 1.4. Zgodność z prawem Ponadto, Zamawiający prosił o wykazanie kosztów m.in. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami w rozumieniu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Przy tym, w pierwszym wezwaniu Zamawiający wskazał, że jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do zadanego przez Zamawiającego pytania. 1.5. Podwykonawcy Oceniając wyjaśnienia w zakresie wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, Wykonawca w tym zakresie pisze: „Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny. Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS - w obu przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest zbliżony. W załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty współpracy.” Zamawiający, w piśmie z dnia 06.10.2021 r. (Wezwanie 2), zwrócił uwagę na to, że przedłożony załącznik został podpisany ze strony Wykonawcy, prosząc o wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca oszacował wysokości tych kosztów oraz przedstawił kalkulację tych kosztów ustalonych z podwykonawcą. W odpowiedzi Wykonawca wskazał: „a) W załączeniu przedstawiam podpisany przez podwykonawcę dokument potwierdzający warunki współpracy z CUD przedstawione wcześniej Zamawiającemu. b) Wyjaśniam, iż po przedstawieniu stosownych informacji przez CUD (czyli w szczególności czas trwania i zakres usługi) podwykonawca przesłał opracowane przez siebie warunki współpracy. CUD mógł albo odrzucić tę propozycję albo ją przyjąć - podobnie jak przy umowach adhezyjnych. CUD przyjął propozycję i dlatego Zamawiającemu przedstawiono dokument jedynie z podpisem CUD. W celu potwierdzenia ww. wyjaśnień przedstawiam w załączeniu email od podwykonawcy (załącznikiem do tego maila był przedstawiony we wcześniejszych wyjaśnieniach dokument). c) CUD przyjął do kalkulacji warunki określone przez podwykonawcę. Szczegółowy sposób kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest znany i nie był wymagany przez SWZ. Kwoty wynikowe są na poziomie rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia.” Powyższe trudno uznać za wyjaśnienia w zakresie sposobu oszacowania kosztów ustalonych z podwykonawcą. Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji, wykazów, itp., które mogłyby być poddane ocenie. Skoro Wykonawca wskazuje, że przyjął warunki określone przez podwykonawcę, to jakieś one musiały być. Po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania sposobu kalkulacji. Ogólne stwierdzenia, że kwoty wynikowe są na poziomie rynkowym nie potwierdzają, by taka kalkulacja miała miejsce i faktycznie odnosiła się do poziomu rynkowego. Co prawda Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 odwołuje się do stwierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries spadły: „Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły. Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły. Wskazujemy na ceny usług utrzymania i eksploatacji świadczonych systemów informatycznych świadczonych na rzecz ZUS (Zamawiającego) przez takie firmy jak np. ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają. Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o ponad 30%.”. Niniejsza teza Wykonawcy nie została jednak poparta żadną analizą i dowodami. Należy zwrócić również uwagę, że Wykonawca w 2018 r. złożył ofertę, w której ryczałtowa cena za Usługi Ciągłości Działania wynosiła 690 000 zł netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę informację z pkt IV. ust 5) Wyjaśnień 1, iż cena zawierała koszt zawarcia konsorcjum z firmą NTT (~1/3 ceny), można przyjąć, że cena ryczałtowa w 2018 r. za faktyczne Usługi wynosiła 460 000 zł netto miesięcznie. Natomiast obecna oferta Wykonawcy, w której ryczałtowa cena wynosi 465 000 zł netto miesięcznie, zaprzecza tezie Wykonawcy, iż ceny na rynku są obecnie niższe niż jeszcze w 2018 r. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu nie stwierdził, że „ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły”, co Wykonawca sugeruje Zamawiającemu w Wyjaśnieniach 1 (Rozdział III, pkt 8). Zamawiający w piśmie z 10.09.2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny w tym „korelacji obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS”. Zamawiający tym samym żądał od Wykonawcy wyjaśnień przyczyny różnicy między ofertami, które Wykonawca złożył w obecnym oraz poprzednim postępowaniu. Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 wskazał, że „W stosunku do postępowania i oferty z 2018r. ZUS zmniejszył wymagania dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej. Decyzja ta pozwoliła na samodzielne ubieganie się o zamówienie bez udziału dużej firmy informatycznej. W stosunku do poprzedniego zamówienia (z 2018 r.) koszt uległ zmniejszeniu o ~1/3 ceny - gdyż takie koszty generowało zaangażowanie tak dużego przedsiębiorstwa jak NTT S.A.”. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających tak duży wpływ zawarcia konsorcjum na poziom oferty w 2018 r. W dalszej części wyjaśnień w tym zakresie Wykonawca pisze: „Na spadek cen usług utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa również zmniejszająca się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów było około 40. Obecnie jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na tym specyficznym rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.” Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że analizował szczegółowo rynek w obszarze utrzymania systemów w zakresie przedmiotowych Usług Ciągłości Działania. Wykonawca operuje jedynie ogólnymi stwierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami ani rzetelnymi wyliczeniami. Niezaprzeczalnie, rynek usług w obszarze platformy Mainframe również w Polsce jest specyficzny, jednak Wykonawca nie wykazał w jaki sposób wpływa to na cenę oferty. Nie wykazał również, jak domniemany spadek liczby systemów w Polsce opartych o platformę Mainframe, wpłynął na obniżenie ceny oferty. Ponadto Wykonawca ograniczył się jedynie do rynku polskiego. Natomiast Zamawiający nie wprowadził wymagań ograniczających tylko do rynku polskiego. Zamawiający dopuścił też specjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych. 1.6. Koszty osobowe W odniesieniu do kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w szczególności: wynagrodzenia i pochodne; koszty szkoleń; koszty podróży służbowych, Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy”, „Cena wskazana w ofercie CUD jest skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.” Wykonawca nie uzasadnił zaoferowanej ceny za Usługi Dodatkowe, które na poziomie 200 zł netto za jedną roboczogodzinę pracy doświadczonego specjalisty, wydają się nierealne (zwłaszcza, że połowę tej kwoty stanowi zysk dla Wykonawcy). Jak sam Wykonawca wskazuje w Tabeli kalkulacji (Wyjaśnienia 1) na tę kwotę składają się: 100 zł netto na same prace dodatkowe oraz 100 zł netto za zysk na pracach dodatkowych. Oznacza to, że Wykonawca wycenia pracę swoich specjalistów na jedyne 100 zł netto. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi Ciągłości Działania (UCD) oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe (UD). Rozróżnienie to jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział odmienne zasady rozliczania. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie za UCD naliczane będzie miesięcznie, ustalone jest ryczałtowo i obejmuje całość należności Wykonawcy z tytułu świadczonych UCD. Natomiast wynagrodzenie za UD będzie płatne po zakończeniu każdego miesiąca kalendarzowego, za odebrane w tym miesiącu Usługi Dodatkowe. Wynagrodzenie za UCD i UD było oddzielnie wyceniane w ofertach przez Wykonawców. Następnie Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „Ponieważ Zamawiający pozwolił na łączenie stanowisk - oznacza to faktyczny spadek liczby zatrudnionych specjalistów przy utrzymaniu spełnienia warunków - i znaczące zmniejszenie osobowych kosztów realizacji zamówienia. Obniżenie to wyniosło ~15% kosztów. Dodać należy, że przedmiot zamówienia to usługa bez dostaw sprzętów i urządzeń, polegająca na utrzymaniu istniejącego, uruchomionego i pracującego już systemu a wycena drożejących części zamiennych nie była konieczna - bo nie występują części zamienne.” Zamawiający dopuścił możliwość łączenia stanowisk, ale i tak Wykonawca musiał zapewnić minimum 14 osobowy zespół. Wykonawca ponadto nie wykazał w jaki sposób możliwość łączenia stanowisk może wpłynąć na obniżenie kosztów aż o 15%. W odniesieniu m.in. do usług informatycznych ryzyko definiuje się jako możliwe zdarzenie, które mogłoby spowodować szkody lub straty, albo wpływać na zdolność do osiągnięcia zamierzonych celów. Ryzyko jest mierzone przez prawdopodobieństwo zagrożenia, podatność zasobów na to zagrożenie oraz wpływ, jaki dane zagrożenie mogłoby mieć, gdyby wystąpiło. Ryzyko można również określić jako niepewność wyników. W ten sposób może być używane do pomiaru prawdopodobieństwa rezultatów, zarówno tych pozytywnych, jak i negatywnych. Dlatego zupełnie inaczej liczone jest ryzyko w przypadku usług naprawy urządzeń z wymianą części zamiennych (jak na przykład usługa serwisu serwerów Mainframe świadczona przez Wykonawcę), a inaczej liczone jest ryzyko dla usług administrowania jak np. Usługi Ciągłości Działania, co podniesiono na Wstępie niniejszego pisma. W obu przypadkach wpływ niedostępności na system informatyczny Zamawiającego jest bardzo wysoki. Zarówno w przypadku niedostępności urządzeń jak i niedostępności systemu operacyjnego, niedostępne staną się systemy informatyczne Zamawiającego, a Zamawiający nie będzie w stanie realizować swoich statutowych zadań. Inne jest prawdopodobieństwo wystąpienia krytycznego incydentu. W przypadku urządzeń, zwłaszcza z konstrukcją gwarantującą wysoką dostępność, prawdopodobieństwo wystąpienia awarii jest znikome, a naprawa lub zastosowanie obejścia związane jest zazwyczaj z wymianą części lub przekonfigurowaniem ustawień. Istotne jest również to, że dostęp do urządzeń znajdujących się na serwerowniach Zamawiającego jest mocno ograniczony i sporadyczny, co praktycznie uniemożliwia wystąpienie błędu spowodowanego czynnikiem ludzkim. Natomiast w przypadku administrowania systemem prawdopodobieństwo wystąpienia problemu, wliczając w to czynnik ludzki, jest dość wysokie. W dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazuje: „SWZ wskazuje jakie są wymagania Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od dotychczasowej praktyki i nie sposób przypisać im szczególnego cenotwórczego znaczenia. CUD ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w Postępowaniu, co pozwala należycie oszacować i zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, a tym samym zaoferować ceny na poziomie wynikającym ze złożonej oferty.” Zamawiający w SWZ przedstawił minimalne wymagania w tym czynności, które Wykonawca musi realizować w celu prawidłowego, zgodnego z metrykami utrzymania środowisk Zamawiającego. Wykonawca jako profesjonalny podmiot powinien zdawać sobie sprawę z kluczowej roli platformy Mainframe ZUS dla funkcjonowania państwa polskiego i powinien umieć dostosować swoje działania do zmieniającej się sytuacji. Powinien również wiedzieć, że do utrzymania środowisk o tak wielkim znaczeniu i tak dużej skali może pojawić się potrzeba podjęcia działań o szerszej skali niż wyspecyfikowane jako minimalne wymagane w stabilnych warunkach (np. wdrażanie pilnych zmian legislacyjnych). Dlatego też Zamawiający, oprócz licznych czynności i odpowiedzialności, opisał w metrykach poziom świadczenia Usług Ciągłości Działania. Zadaniem nowego Wykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów dostępności i ciągłości. Wykonawca wskazuje, że: „W związku z panującą pandemią i zwiększającym się bezrobociem ceny roboczogodziny na rynku pracy uległy obniżeniu.” Kolejny raz Wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzeniami. Poniżej Zamawiający, celem zobrazowania wątpliwości co do tej tezy, przedstawia dane z GUS na temat poziomu bezrobocia w Polsce: □ sierpień 2018: 5,8 □ sierpień 2019: 5,2 □ sierpień 2020: 6,1 □ sierpień 2021: 5,8 Jak wynika z powyższych statystyk średnie są zbliżone do siebie we wskazanych latach. 1.7. Szkolenia Zamawiający chciałby również odnieść się do twierdzeń Wykonawcy, cyt.: „Spółka nie ponosi kosztów szkoleń Specjalistów. Cały zespół to osoby z doświadczeniem znacznie przekraczającym wymagania Zamawiającego. Osoby te nie wymagają szkoleń, co więcej większość z tych osób wielokrotnie prowadziła kursy i szkolenia, również dla pracowników IBM.” Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na konieczność utrzymywania wysokiego poziomu merytorycznego wszystkich członków Personelu Wykonawcy realizującego usługę w trakcie trwania umowy, w kalkulacji kosztowej powinna zostać przewidziana rezerwa na szkolenia. Istotny jest tutaj czas trwania umowy, który wynosi 48 miesięcy. W ciągu tego czasu Zamawiający będzie rozwijał swoje środowiska wdrażając, wspólnie z Wykonawcą, nowe rozwiązania usprawniające pracę systemu i administratorów. Przewidywane zmiany w środowisku zostały uwzględnione przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia np.: (Rozdział II, ust. 1. pkt 2 OPZ) „Zmiana technologii w zakresie oprogramowania narzędziowego, przy zachowaniu jego ogólnej funkcjonalności nie zwalnia Wykonawcę ze świadczenia Usług Ciągłości Działania.” Wykonawca, jako specjalista z dużym doświadczeniem powinien wiedzieć, że utrzymanie systemów to również ich rozwój, wprowadzanie nowych udogodnień i rozwiązań. Na takie cele rozwojowe Zamawiający przewidział Usługi Dodatkowe w wymiarze dodatkowych 9600 roboczogodzin, wobec czego nie sposób zgodzić się, że posiadana przez Wykonawcę kadra będzie dysponowała taką wiedzą merytoryczną, która pozwoli spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ, bez poszerzania swojej wiedzy w ramach odpowiednich szkoleń. 1.8. Wynagrodzenie specjalistów Wyjaśniając pozycję wynagrodzenia specjalistów Wykonawca wskazuje: „c) Podany koszt jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia (narzuty na płace)”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał struktury kosztów zatrudnienia. Nie wymienił, co składa się na wynagrodzenie 20 000 zł netto i czy przykładowo kwota 20 000 zł netto uwzględnia np.: □ wynagrodzenie zasadnicze pracownika □ składki ubezpieczeniowe emerytalne, rentowe i wypadkowe, □ składki na fundusz pracy □ koszt urlopów i zwolnień □ nagrody i premie □ nadgodziny □ dodatek samochodowy □ dodatek za dyżur. Wykonawca do wyjaśnień załączył jedynie wyciąg z raportu: „Według raportu firmy S.&S. mediana wynagrodzeń dla starszego specjalisty - administratora systemów IT wynosi 8.560,00 zł. 75% osób zatrudnionych na stanowisku starszy specjalista - administrator systemów IT zarabia mniej niż 11.340,00 zł. Tak więc przewidziane przez CUD wynagrodzenia administratorów są bardzo wysokie i znacznie odbiegają w górę od cen rynkowych. W załączeniu wydruk ze strony S. & S. .” Załączony Raport i wskazywane w nim dane nie stanowią żadnego dowodu, gdyż te winny odnosić się bezpośrednio do sposobu kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Dane zawarte w Raporcie są wynikiem badań ogólnych, odnoszących się do całego rynku i dotyczą administratorów systemów IT na różnym poziomie doświadczenia, wiedzy i przede wszystkim dotyczą różnych obszarów technologicznych, zarówno tych ogólnie dostępnych jak np. systemów opartych o platformę Microsoft Windows lub Linux, jak i specyficznych jak np. systemów opartych o platformę Mainframe. W zakresie szczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty; koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy; wycenę ryzyk związanych z: a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy); b)niedotrzymanie parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności), Wykonawca w odpowiedzi wskazał: 1) „Podana przez CUD kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną.” 2) „Cena wskazana w ofercie CUD jest skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.” 3) „Zarówno łączna cena oferty jak i jej istotne części składowe są odzwierciedleniem cen obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej CUD a przy kalkulacji ceny oferty CUD uwzględnił również zysk.” 4) „Opisane wyżej uwarunkowania zawarte w SWZ wpłynęły na sposób kalkulacji ceny oferty. Dane zawarte w SWZ są dla CUD wystarczająco precyzyjne by uwzględnić w minimalnym stopniu ryzyka związane z nieokreślonością przedmiotu zamówienia. Zarówno łączna cena oferty jak i jej istotne części składowe są odzwierciedleniem cen obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej CUD a przy kalkulacji ceny oferty CUD uwzględnił również zysk.” 5) „Spółka zamierza realizować zamówienie rzetelnie i nie dawać Zamawiającemu podstaw do naliczenia kar umownych. Przyjęcie od razu w kalkulacji chęci zapłaty kar umownych świadczyło by o tym, że CUD przewiduje i godzi się na nienależyte wykonywanie umowy. Spółka nigdy nie naraziła żadnego klienta na straty i nigdy nie powstał obowiązek zapłaty kar umownych. 6) „Niezależnie od powyższego spółka przewidziała w kalkulacji rezerwę na nieprzewidziane wydatki.” Powyższe twierdzenia mają charakter ogólny. Zamawiający w żaden sposób nie może rzetelnie ocenić przedstawionych wyjaśnień, albowiem odnoszą się one do cen rynkowych (nie wskazanych przez Wykonawcę), pozycji rynkowej Wykonawcy (nie wykazanej) i innych niedookreślonych wyjaśnień. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach dotyczących ogólnych kosztów administracyjnych związanych z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania biura) ograniczył się jedynie do przedstawienia ogólnych informacji. Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie korelacji obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS; że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot zamówienia; inne ceny lub koszty istotnych składników finalnej ceny. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał: „Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi 58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości zamówienia w reżimach ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego. Wartość szacunkowa jest - zgodnie z wolą ustawodawcy - ustalana wedle sztywnych reguł wynikających z przepisów. Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oszacowania w wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy.” Zamawiający wyjaśnia, że w toku rozeznania rynku, które Zamawiający przeprowadził w październiku 2020 r. Wykonawca nie złożył swojej wyceny, a jedynie poniższą informację: „dziękuję za informację, oczywiście jesteśmy zainteresowani udziałem, ale, żeby zrobić jakąkolwiek wycenę musimy mieć określone warunki udziału w postępowaniu. W poprzednim postępowaniu podany w SIWZ warunek obrotów firmy wymusił udział w konsorcjum dużego i w zasadzie niepotrzebnego podmiotu co podniosło cenę oferty o około 30%” Zamawiający na powyższe odpowiedział: „Na potrzeby szacowania ceny proszę uwzględnić tylko i wyłącznie te informacje i wymagania, które są określone w treści RFI dostępnej na stronie zus.pl.” Oczywistym jest, że jak wskazał Wykonawca „szacowanie wartości zamówienia w reżimach ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego.” Powyższe stwierdzenie wiąże się m.in. z tym, że w toku rozeznania rynku przedstawiany jest tylko opis przedmiotu zamówienia bez projektowanych postanowień umowy, których różne dodatkowe elementy mogą okazać się kosztotwórcze. Zamawiający jest tego świadomy. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy w ramach rozeznania rynku, prawdopodobnie ze względu na nieokreślenie w ramach rozeznania rynków warunków umowy, szacują ryzyko, przez co ich wyceny są w przewadze wyższe niż w złożonych potem ofertach. Istotne jest to, że nawet w przypadku uwzględnienia w szacowaniu wartości zamówienia kwoty jaką Wykonawca zaoferował w ofercie, to i tak wystąpiłyby przesłanki do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (.) Powyższe wskazuje, że cena oferty Wykonawcy z 2021 r. jest o ponad 30% niższa od symulowanej szacowanej wartości zamówienia uwzględniającej poziom oferty Wykonawcy. Ponadto Wykonawca w uzasadnieniu wyjaśnień wskazuje: „a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację - IBM opiewa na miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto. b) Jest oczywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD.” Powyższe nie jest poparte żadnymi dowodami. W przeprowadzonym rozeznaniu rynku z 2020 r., Firma 2 (w poniższej tabeli) zaliczana do MŚP, wyceniła usługi drożej od ustalonej należycie wartości szacunkowej zamówienia. (.) W dalszej części wyjaśnień Wykonawca pisze: „a) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż 24%. b) Średnia cena ofert w obecnym przetargi to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej średniej o mniej niż 20%. c) Podsumowując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej cen wskazuje, że cena CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można jej uznać za cenę rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp.” Wykonawca w swych wyjaśnieniach podniósł, że Zamawiający dokonał oszacowania w wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy. Łączna kwota wynagrodzenie w obecnej umowie wynosi 27 578 764,80 zł brutto. Różnica pomiędzy szacowaniem Zamawiającego, a wartością umowy z 2018 r. wynika m.in. z: □ Ilości miesięcy świadczenia Usług Ciągłości Działania: w 2018 - 36 miesięcy, w 2021 - 47 miesięcy □ Ilości roboczogodzin w ramach Usług Dodatkowych: w 2018 - 1200 roboczogodzin, w 2021 - 9600 roboczogodzin. „Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę - tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu możliwości obniżenia kosztów.” Zamawiający szacował wartość zamówienia zgodnie z art. 28 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl którego podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zamawiający oszacował zamówienie w oparciu o rozeznanie rynku, którego zakres w pełni odpowiadał potrzebie zakupowej. Wykonawca CUD nie złożył wyceny na etapie szacowania, w związku z czym Zamawiający nie mógł uwzględnić na etapie przygotowywania postępowania ani poziomu cen ani poziomu możliwych rabatów u tego Wykonawcy. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał „jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali”, ani również nie wskazał/nie opisał możliwości obniżenia kosztów z tego tytułu. Takie stanowisko Wykonawcy jest jedynie jego oświadczeniem, którego Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. „W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było wycenione na ~10% ceny.” Wykonawca nie określił w jakim zakresie „specyfika organizacji pracy” Zamawiającego może wpłynąć na brak konieczności szacowania ryzyka, a w konsekwencji obniżenie kosztów. Analizując wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 17.09.2021 r. oraz z dnia 13.10.2021 r. należy podkreślić, że są one co do zasady ogólne, lakoniczne, nie poparte żadnymi dowodami. Wykonawca wielokrotnie odwołuje się do powszechnie używanych ogólnych zwrotów i pojęć. Nie przedstawia dowodów, które pozwoliłyby potwierdzić Zamawiającemu rzetelne i na właściwym poziomie skalkulowane wynagrodzenie umowne, a tym samym brak znamion rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska. (.) Celem złożenia wyjaśnień, miało być przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować i zweryfikować czynników, które pozwoliły mu na oferowane obniżenie ceny. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany był wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać, dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach wymaganych przez Zamawiającego informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów kalkulacyjnych mających wpływ na wartość zaproponowanej przez niego ceny, w szczególności w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu elementów zamówienia, w sposób wyczerpujący i szczegółowy, tym bardziej nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż skalkulowane przez niego ceny poszczególnych elementów nie są rażąco niskie, jak również, że cena oferty nie jest rażąco niska. Ocenę tę Zamawiający opiera na treści i zakresie złożonych wyjaśnień. Ze względu na ogólnikowy charakter wyjaśnień Wykonawcy i brak informacji, w jaki sposób wymienione w niej okoliczności mają wpływ na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, Zamawiający na ich podstawie nie może uznać, iż obalają one domniemanie o istnieniu rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenę, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający podejmował na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień. Przedstawione przez Wykonawcę ogólne wyjaśnienia, nie czynią zadość wezwaniu Zamawiającego, gdyż nie wskazują żadnych wymaganych elementów kalkulacji ceny i nie odnoszą się do cen wskazanych w formularzu cenowym uzasadniając ich wysokość. Wyjaśnienia nie zawierają również szczegółowych informacji dotyczących poszczególnych składników cenotwórczych oferty, w tym wartości wskazanych w wezwaniu. W związku z tym Wykonawca nie przedstawił informacji na temat wartości składników cenotwórczych, które wpłynęły na kalkulację poszczególnych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę, a także nie przedstawił stosownych dowodów. Zatem Wykonawca nie udzielił żądanych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że cena oferty Wykonawcy została skalkulowana w sposób rzetelny. Wykonawca nie wykazał zatem zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, że skalkulowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska, zatem jego oferta, w myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp podlega odrzuceniu, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niezasadne okazały się zarzuty odwołującego: a) naruszenia art. 108 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, b) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z Rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych niż członkowie zarządu Kyndryl. W odwołaniu odwołujący zarzucił jedynie, że Kyndryl nie wykonał ustawowego obowiązku i nie ujawnił wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Przepis art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320), do którego odwołuje się art. 108 ust. 2 Pzp, zawiera definicję beneficjenta rzeczywistego. Zgodnie z tym przepisem przez beneficjenta rzeczywistego rozumie się każdą osobę fizyczną sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna, w tym: a) w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym podlegającym wymogom ujawniania informacji wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im przepisów prawa państwa trzeciego: - osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej, - osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu, - osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji, lub które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu, - osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez posiadanie uprawnień, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217), lub - osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w tiret pierwszym-czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, b) w przypadku trustu: - założyciela, - powiernika, - nadzorcę, jeżeli został ustanowiony, - beneficjenta lub - w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze określone - grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust, - inną osobę sprawującą kontrolę nad trustem, - inną osobę fizyczną posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne z określonymi w tiret pierwszym-piątym, c) w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospo…

…Sygn. akt: KIO 2249/21 WYROK z dnia 20 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - K. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką Bibliotekę Publiczną w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej w Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.); 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły w części 1/2 i zamawiającego - Wojewódzką Bibliotekę Publiczną w Krakowie w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 334 zł 32 gr (słownie: trzysta trzydzieści cztery złote złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty opłaty skarbowej poniesione przez odwołującego, kwotę 225 zł 82 gr (słownie: dwieście dwadzieścia pięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty opłaty skarbowej poniesione przez zamawiającego, 3.2.zasądza od zamawiającego Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), 3.3.koszty dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz koszty opłaty skarbowej znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2249/21 Uzasadnie nie Zamawiający Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 359 pkt 2 oraz art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: „Ochrona obiektu Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie” (znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SP-271-1/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00068515. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 27 lipca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły (dalej jako „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Seris”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu, że nie podlega ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, odwołujący zarzucił również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Konsorcjum K.), Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Seris i Konsorcjum K., pomimo że oferty Wykonawców zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Seris Konsalnet, mimo że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K., 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie. Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał: Stan faktyczny Dnia 28 maja 2021 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych, na platformie miniPortal oraz na stronie internetowej Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji - art. 359 pkt 2 oraz art. 275 pkt 1 ustawy Pzp pn.: „Ochrona obiektu Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie", znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SP-271-1/21. Dnia 7 czerwca 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Ofertę złożyło siedmiu wykonawców. Dnia 18 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum w składzie: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider), Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, Ekotrade Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Agopol-Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Pracy Chronionej z siedzibą w Słupsku (dalej jako Konsorcjum Ekotrade). Oferta Odwołującego uplasowała się na piątej pozycji. Dnia 2 lipca 2021 r. Zamawiający, w wyniku uwzględnienia wniesionych odwołań, dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dnia 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował o wynikach ponownej oceny i badania ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum Ekotrade, a za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum Seris. Oferta Odwołującego uplasowała się na trzeciej pozycji. Stan prawny Odwołujący wskazał, że zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K., pomimo że Wykonawcy ci zaoferowali realizację przedmiotowego zamówienia za cenę, która jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także istotne elementy składowe tych cen są rażąco niskie. Mimo wezwania przez zamawiającego Konsorcjum Seris do złożenia wyjaśnień, nie sposób uznać, że oferowana cena jest ceną adekwatną do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, przez cenę rażąco niską należy rozumieć: 1)„...cenę, wobec której oczywiste jest dla wszystkich, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia’", 2) „...cenę niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę", 3)„… cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia", 4)cenę, która „…grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości", 5)„….cenę nierealną, niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana za odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu "rażąca". Dla odrzucenia oferty konieczne jest zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia". Odwołujący stwierdził, że ceny za realizację przedmiotu zamówienia, jakie zaoferowali ww. Wykonawcy są cenami rażąco niskimi. Każda z cen ww. Wykonawców zawiera wszystkie cechy ceny rażąco niskiej, wskazywane w orzecznictwie, tj. cena ta jest ceną, co do której oczywistym jest, że nie da się za taką kwotę wykonać zamówienia; jest ceną oderwaną od realiów rynkowych; jest ceną wskazującą, że Wykonawcy realizowaliby zamówienie poniżej kosztów jego wykonania; jest ceną, która wykazuje rażącą dysproporcję do przedmiotu zamówienia, co wynika w szczególności z poniższego. 1.Zakres i warunki realizacji zamówienia W ogłoszeniu, SW Z oraz załącznikach do SW Z Zamawiający postawił w szczególności następujące warunki dotyczące zamówienia oraz pracowników, którzy mają realizować zamówienie, a warunki te wpływają na cenę ofertową w przedmiotowym postępowaniu: 1)przedmiotem zamówienia jest „ochrona obiektu Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie, wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego pod nr rejestru A-1418/M” (wstęp do Rozdziału IV SW Z oraz wstęp do rozdziału I Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy pis przedmiotu zamówienia, również § 1 ust. 1 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 2)„Przedmiot zamówienia obejmuje: 1)całodobową ochronę fizyczną budynku Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie położonego w Krakowie przy ul. Rajskiej 1 w granicach obszaru o powierzchni 0,8550 ha. Budynek czterokondygnacyjny o powierzchni użytkowej 11 446 m2. 2)podejmowanie natychmiastowej interwencji w przypadku zagrożenia życia lub zdrowia osób znajdujących się ba terenie chronionego obiektu oraz ich mienia lub mienia Zamawiającego, a w szczególności w przypadkach: a.kradzieży, kradzieży z włamaniem, rozboju, zakłócania porządku; b.wandalizmu i niszczenia mienia; c.prób zawładnięcia mieniem znajdującym się na terenie obiektu. 3)zapewnienie grupy interwencyjnej w razie potrzeby” (Rozdział IV ust. 1 SW Z oraz rozdział I ust. 1 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, również § 1 ust. 1 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy); 3)„Wymagana ochrona będzie wykonywana 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu jednocześnie przez dwóch pracowników ochrony (pracownik nie może pracować dłużej niż 12 godzin na dobę). Łączny wymiar ochrony — 48 osobogodziny na dobę w okresie od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2022 r. (Rozdział IV ust. 2 SWZ i Rozdział I ust. 2 Załącznika nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, podobnie § 3 ust. 1 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 4)„Ochrona realizowana będzie wyłącznie przez kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (... )” (Rozdział IV ust. 3 SW Z, Rozdział I ust. 3 oraz Rozdział II ust. 7 pkt 1 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, również § 2 ust. 7 [9 - błędna numeracja] pkt 1 Załącznika nr 7 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy), 5)„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia nie dotyczy obsługi grupy interwencyjnej” (Rozdział IV ust. 5 SWZ), 6)„Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega, iż zaangażowani do realizacji przedmiotowego zamówienia pracownicy ochrony muszą być zatrudnieni przez Wykonawcę w zakresie wszystkich roboczogodzin realizacji Umowy na podstawie umowy o pracę, przy zachowaniu przepisów i praw pracowniczych, w tym w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego zgodnie z postanowieniami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...)” (Rozdział IV ust. 6 SW Z, również Rozdział II ust. 7 pkt 3 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i § 1 ust. 3 Załącznika nr 7 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, podobnie § 2 ust. 7 [9 - błędna numeracja] pkt 3 i § 3 ust. 2 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 7)„Zamawiający zastrzega, iż zaangażowani do realizacji przedmiotowego zamówienia pracownicy nie mogą być osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych ani posiadać orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy] wydanego przez właściwy organ rentowy albo innych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, inwalidztwa lub niezdolności do pracy” (Rozdział IV ust. 7 SW Z, podobnie Rozdział II ust. 7 pkt 2 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i § 2 ust. 7 [9 - błędna numeracja] pkt 2 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 8)„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. dysponuje: -co najmniej 12 osobami zatrudnionymi na umowę o pracę posiadającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej; -grupami interwencyjnymi, zdolnymi dotrzeć do siedziby Zamawiającego ,,w dzień” tj. w godz. 07:01-21:00 w czasie od5 do 15 minut, oraz ,,w nocy” tj. w godz. 21:01-7:00 w czasie nie dłuższym niż 7 minut, od momentu zgłoszenia konieczności podjęcia interwencji; -w razie wprowadzenia II, III, IV stopnia alarmowego zgodnie z zarządzeniem nr 18 Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 marca 2016 r. w sprawie wykazu przedsięwzięć i procedur systemu zarządzania kryzysowego na wniosek Zamawiającego, Wykonawca będzie w stanie niezwłocznie wzmocnić posterunek ochrony obiektu o ilość osób wskazaną przez Zamawiającego oraz wzmocnić posterunek ochrony obiektu o ilość osób z bronią palną wskazaną przez Zamawiającego, a także wykonać zabezpieczenie broni i amunicji z uwzględnieniem warunków określonych w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26.08.2014 r. r. (Dz. U. z 2014 r. Nr 1224), zgodnie z umową (zał. nr 7 do ogłoszenia)” [analogiczny obowiązek Wykonawcy wynika z Rozdziału II ust. 7 Załącznika nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 7 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy - przyp. własny odwołującego] (Rozdział VII ust. 2 pkt 4 lit. b SWZ), 9) „Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (..) c)wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z iż (I.) każda jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz (II.) każda posiada udokumentowane przeszkolenie w zakresie obsługi monitoringu wizyjnego, w zakresie obsługi systemów pożarowych oraz w zakresie obsługi komputera” (Rozdział VIII ust. 3 lit. c SWZ), 10)„Przed zawarciem umowy Zamawiający będzie żądał przedstawienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem umowy na kwotę minimum 200.000,00 zł na cały okres realizacji umowy (...)” (Rozdział XII ust. 8 SWZ), 11)„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca sprawował całodobową ochronę budynku Wojewódzkiej Biblioteki Publiczne w Krakowie wraz z terenem przyległym, a także ochronę znajdujących się w Bibliotece osób, celem zapewnienia bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej osób tam przebywających oraz zabezpieczenia obiektu przed uszkodzeniem, zniszczeniem i utratą mienia. Przez „teren przyległy” należy rozumieć teren wokół Biblioteki w granicach ogrodzenia (tereny zielone, zaplecze biblioteki) oraz podjazd przed wejściem głównym do Biblioteki” (Rozdział II ust. 1 Załącznika nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, również § 2 ust. 1 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 12)„Wykonawca powinien dysponować Grupą Interwencyjną, która w myśl Ustawy o ochronie osób i mienia, spełnia wymogi Grupy Interwencyjnej SUFO” (Rozdział II ust. 3 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, również § 2 ust. 3 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 13)„Wykonawca przydzieli koordynatora nadzorującego pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego oraz wyznaczy spośród pracowników dowódcę obiektu. Dowódca odpowiedzialny będzie za sporządzanie grafików pracy oraz koordynację pracy pracowników ochrony” (Rozdział II ust. 4 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, również § 2 ust. 4 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 14) „Do wykonywania przedmiotu zamówienia zostanie skierowanych łącznie (słownie) osób zatrudnionych na umowę o pracę do świadczenia ochrony fizycznej osób i mienia, w tym koordynator nadzorujący pracę pracowników ochrony w budynku Zamawiającego” (ust. 5 Załącznika nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy), 15)„Wykonawca zainstaluje w terminie wskazanym w Umowie [w terminie 7 dni - przyp. wł. odwołującego] i we wskazanych przez Zamawiającego miejscach czytniki (punkty kontrolne) elektronicznego systemu kontroli obecności pracowników ochrony w ilości nie mniejszej niż 6 szt. oraz wyposaży osoby wykonujące usługę w rejestratory umożliwiające odczyt punktów kontrolnych. Zamawiający otrzymywać będzie na wskazany adres email codzienny raport z aktywności osób wykonujących usługę ochrony na obiekcie” (Rozdział II ust. 6 Załącznika nr 1 do SW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i § 2 ust. 6 Załącznika nr 7 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy), 16)„Do obowiązków pracowników ochrony należy: (…) 17)prowadzenie dokumentacji służbowej wymaganej przez Kierownictwo Zamawiającego, w tym: systematyczne prowadzenie książki służby, rejestrowanie pracowników i innych osób przebywających po godzinach pracy w obiekcie lub w dni wolne od pracy; (…) 19) wydawanie kluczy oraz prowadzenie ewidencji wydawanych kluczy do pomieszczeń” (Rozdział II ust. 8 pkt 17 i 19 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i § 2 ust. 8 Załącznika nr 7 do SW Z Projektowane postanowienia umowy), 17)„Szczegółowe wymagania dotyczące pracowników ochrony: (…) 4)pracownicy ochrony realizujący usługę w budynku Zamawiającego muszą posiadać aktualne badania lekarskie oraz szkolenia z zakresu BHP i P.Poż,; 5)pracownicy ochrony powinni być w czasie służby jednolicie umundurowani, w sposób umożliwiający identyfikację pracownika ochrony (np. jednoznacznie rozpoznawalne, jednakowe mundury lub ciemna jednolita kolorystycznie marynarka, ciemne jednolite kolorystycznie spodnie w kant, biała koszula, krawat, buty dla mężczyzn - półbuty, obuwie taktyczne, obuwie dla kobiet - obuwie na płaskiej podeszwie zakrywające palce), z widocznym emblematem i logo Wykonawcy pozwalające na jego czytelną identyfikację. Standard umundurowania winien być dostosowany do pory roku i warunków atmosferycznych. Wszystkie elementy muszą być czyste i estetyczne; 6)pracownicy ochrony muszą posiadać identyfikator z nazwą/logo Wykonawcy i numerem licencji; 7)pracownicy ochrony zobowiązani są posiadać w trakcie pełnienia służby niezbędny sprzęt i wyposażenie, w tym: środki przymusu bezpośredniego (np. pałki wielofunkcyjne, ręczny miotacz gazu) oraz środki łączności wewnętrznej (bezprzewodowej). 8)Wykonawca zapewni osobom wykonującym pracę środki łączności bezprzewodowej w tym profesjonalną łączność radiową na wydzielonej na własne użytkowanie częstotliwości radiowej, do komunikowania się z odpowiednimi służbami, między sobą, jak i z Zamawiającym. Ponadto na wniosek Zamawiającego Wykonawca zapewni na czas trwania umowy dodatkowy aparat, do łączności radiowej dla Zamawiającego, do komunikacji pomiędzy pracownikami ochrony a Zamawiającym. (...)” (Rozdział II ust. 7 pkt 4 - 8 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i § 2 ust. 7 [9 błędna numeracja] pkt 4 - 8 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy), 18)zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy: „Za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy Wykonawcy przysługuje całkowite ryczałtowe ................................... 1) ............................. 2) ................... 1) ............................. 2) ................... (§ 10 ust. 1 Załącznika nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy). Mając na uwadze tak opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia, odwołujący stwierdził, że Wykonawcy: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K. złożyli oferty zwierające rażąco niską cenę, za którą nie jest możliwe należyte zrealizowanie zamówienia. Odwołujący podał, ceny zaoferowane przez ww. wykonawców oraz odwołującego. 2.Minimalne koszty przedmiotowego zamówienia Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie obejmuje świadczenie usług ochrony osób i mienia. Zasadniczą pozycją kosztową przy ustalaniu ceny ofertowej w niniejszej sprawie, jest więc praca osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wobec tego wykonawcy kalkulując cenę ofertową powinni w pierwszej kolejności uwzględnić koszty wynagrodzeń pracowników. Dalej odwołujący wskazał, że ustalając koszty zatrudnienia pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawcy musieli wziąć pod uwagę wynagrodzenie pracowników równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Jak wskazano powyżej, zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy realizujący zamówienie zostali zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wymagał także, aby wszyscy pracownicy posiadali stosowne legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. Ponadto, zamawiający nie dopuścił możliwości skierowania do realizacji zamówienia pracowników niepełnosprawnych. Wykonawcy powinni uwzględnić w zaoferowanej cenie koszty zatrudnienia pracowników, przy założeniu, że wynagrodzenie każdego z pracowników nie będzie niższe niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także fakt wykonywania usługi całodobowo. Usługa musi być wykonywana również w godzinach nocnych. Zgodnie z art. 1518 ust. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy: „Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów”. W związku z tym, odwołujący wskazał, iż pracownikom wykonującym ochronę całodobowo będzie przysługiwał dodatek za pracę w porze nocnej. Dodatek w porze nocnej będzie przysługiwał w wysokości 186,67 zł średniomiesięcznie w przeliczeniu na jeden pełen etat. Godziny nocne to 8 godzin nocnych w ciągu doby, czyli - przy realizacji zamówienia całodobowo - 33% doby. Dodatkowo odwołujący wskazał, że wyliczając cenę ofertową, wykonawcy powinni wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące sposób obliczenia minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników bezpośrednio realizujących zamówienie. Wyliczenia kosztów realizacji zamówienia odwołujący dokonał w następujący sposób i przy poniższych założeniach: 1) do wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników przyjęto obowiązującą w tym czasie wysokość wynagrodzenia minimalnego, tj. 2.800,00 zł brutto, 2)minimalne koszty wynagrodzeń pracowników świadczących usługi wynoszą 417.637,58 zł netto, co daje 513.694,23 zł brutto, co wynika z poniższego: a)koszty wynagrodzenia pracowników ponoszone przez pracodawcę odwołujący wyliczył na kwotę 3 621,03. Szczegółowe wyliczenie zawarł w tabeli. b)średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie objętym zamówieniem wynosi 168 godzin, c)dodatek za pracę w porze nocnej wynosi 186,67 zł, co odwołujący obliczył zgodnie z poniższym: 2800zł : 168 godzin x 20% = 3,33(3) zł x 56 godzin = 186,67 zł, d)średniomiesięczny koszt zastępstw urlopowych wynosi 373,60 zł, co obliczono zgodnie z poniższym: 3.621,03 zł (koszt pracodawcy) : 21 dni roboczych średnio w miesiącu x 26 dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku = 373,60 zł, e)składki ZUS: 409,47 zł, f)średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1 dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,73 zł, co obliczono zgodnie z poniższym: 2.986,67 - 409,47 składki ZUS : 30 dni = 85,91 dzienna stawka 100%; 80% = 68,73 / 12 miesięcy = 5,73 (koszt średniomiesięczny wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień); g)razem koszt pracodawcy to 3.621,03 zł + 373,60 zł + 5,73 zł = 4.000,36 zł, h)stawka jednej godziny pracy: 4.000,36 zł/ 168 godzin = 23,81 zł. Do realizacji przedmiotowego zamówienia potrzebna liczba pracowników w przeliczeniu na etaty wynosi 8,7 etatów. W związku z tym, odwołujący ocenił, że minimalne koszty wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie wynoszą 417.637,58 zł netto, co daje 513.694,23 zł brutto. Z uwagi na powyższe, odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez Wykonawców: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K. nie pokrywają nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. 3.Ceny zaoferowane przez Wykonawców Odwołujący podał, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. Konsorcjum Seris zaoferowało realizację przedmiotowego zamówienia za cenę 509.099,56 zł brutto, co daje 413.902,80 zł netto. Cena ofertowa Wykonawcy jest niższa od kwoty minimalnych kosztów osobowych przedstawionych w przykładowej kalkulacji Odwołującego aż o 3.734,78 zł netto. Cena ofertowa tego Wykonawcy jest więc ceną rażąco niską, gdyż nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników. Zamawiający dnia 5 lipca 2021 r. w wyniku wątpliwości co do ceny oferty Konsorcjum Seris, wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów oferty złożonej przez Wykonawcę, mających wpływ na wysokość ceny. Dnia 6 lipca 2021 r. Konsorcjum Seris, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum Seris z dnia 6 lipca 2021 r., Wykonawca „zatrudni wszystkich pracowników do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami ogłoszenia tj. na umowę o pracę". Odwołujący ocenił, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę wskazuje, że cena ofertowa wykonawcy nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników. Odwołujący podał, że Konsorcjum Seris w wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2021 r. wskazało, że wykonawca: „zaproponował cenę za realizację przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiedni i zgodnie z aktualnymi warunkami rynkowymi. Należy podkreślić, iż oszacował cenę prawidłowo, uwzględniając wszystkie koszty pracy wynikające z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz 1564) i zabezpieczenia społecznego oraz kalkulując cenę tak, aby świadczyć usługę osiągając zysk z realizacji kontraktu”, z czym odwołujący się nie zgodził, w szczególności z uwagi na poniższe. Odwołujący podał, że przedłożona przez Konsorcjum Seris kalkulacja kosztów przyjętych do stałej ochrony fizycznej wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 lipca 2021 r. zawiera liczne błędy w wyliczeniach kosztów przedmiotowego zamówienia, przez co wykonawca ten błędnie skalkulował zaoferowaną cenę. Odwołują wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy zawierają następujące błędy w obliczeniach: 1)błąd w obliczeniu dodatku za pracę w porze nocnej W poz. 1a) tabeli Konsorcjum Seris wskazało, że dodatek za pracę w porze nocnej w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi 186,48 zł. Ponadto Wykonawca określił, że dodatek za pracę w porze nocnej należy obliczyć zgodnie z następującym wzorem: 2.800,0zł : 168 godzin x 20% = 3,33 zł x 56 godzin. Dokonując obliczeń na podstawie powyższego wzoru, dodatek za pracę w porze nocnej wynosi 186,67 zł, a nie 186,48 zł jak to wskazuje Konsorcjum Seris. Wartość 3,33(3) uzyskana w wyniku pierwszej części działania jest ułamkiem dziesiętnym nieskończonym. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z zasadami wykonywania działań arytmetycznych zaokrąglenie wykonujemy wyłącznie raz, gdyż przeprowadzenie zaokrągleń w kilku etapach może prowadzić do błędnego wyniku. Jeżeli natomiast prowadzimy obliczenia złożone z wielu etapów pośrednich zaokrągleniu poddajemy tylko wynik końcowy. Dokonując powyższych obliczeń należało w ocenie odwołującego, zaokrąglić wynik końcowy, gdyż wcześniejsze zaokrąglenie prowadzi do błędnego wyniku. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Seris błędnie wykonał powyższe działanie. Różnica pomiędzy prawidłową kwotą dodatku za pracę w porze nocnej, a kwotą zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi 0,19 zł. 2)błąd w obliczeniu kosztów świadczenia urlopowego Odwołujący podał, że w poz. nr 5 tabeli Konsorcjum Seris wskazało, że koszt świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca (przy założeniu urlopu pracownika w wymiarze 26 dni) wynosi 347,05 zł. Odwołujący stwierdził, iż wykonawca w niniejszej pozycji przyjmuje błędną kwotę. Przy założeniu, że koszt pracodawcy wynosi 3.576,01 zł (poz. 4 tabeli), miesięczny koszt urlopu wynosi 368,95 zł, co obliczono zgodnie z poniższym wzorem: 3576,01 zł (koszt pracodawcy) : 21 dni roboczych średnio w miesiącu x 26 dni wymiar urlopu pracownika : 12 miesięcy w skali roku = 368,95 zł. Odwołujący wyliczył, że różnica pomiędzy prawidłową kwotą zastępstwa urlopowego w skali miesiąca, a kwotą błędnie wskazaną przez wykonawcę wynosi 21,90 zł, co w przeliczeniu na okres 12 miesięcy daje różnicę aż 262,80 zł. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że do realizacji przedmiotowego zamówienia należy skierować osoby zatrudnione w wymiarze 8,7 etatu, cena zaoferowana przez Konsorcjum Seris uwzględnia koszt świadczeń urlopowych pracowników niższy o 2.286,36 zł od ceny wynikającej z prawidłowej kalkulacji. Ponadto, odwołujący stwierdził, iż w tabeli przedstawiającej koszty urlopu dla każdego miesiąca, koszty dotyczące poszczególnych miesięcy są błędnie skalkulowane. I tak np. w odniesieniu do miesiąca styczeń łączny koszt urlopu powinien wynosić 382,30 zł [22,06 zł (łączny koszt za jedną godzinę urlopu) x 17,33 (ilość godzin urlopowych)], a nie jak to wskazuje Wykonawca - 382,25 zł. Z tego odwołujący wywiódł, że Konsorcjum Seris błędnie skalkulował koszty urlopu dla każdego miesiąca. 3)błąd w obliczeniu kosztów zatrudnienia pracowników Odwołujący podniósł, że w poz. 10 tabeli Konsorcjum Seris wskazało, że miesięczny koszt zatrudnienia pracownika wynosi 3.923,06 zł, co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę daje stawkę 23,35 zł. Niniejsza stawka została również błędnie skalkulowana. Mając na uwadze powyższe, prawidłowo skalkulowany miesięczny koszt zatrudnienia pracownika, w oparciu o założenia Wykonawcy, wynosi 3.945,15 zł, co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę daje stawkę 23,48 zł. 4)brak uwzględnienia kosztów PPK Dalej odwołujący podniósł, ze Konsorcjum Seris w złożonych wyjaśnieniach wskazało, że „W ramach posiadanego potencjału osobowego, Seris Konsalnet oświadcza, iż pracownicy wyznaczeni do realizacji usługi w ramach posiadanego potencjału nie przystąpili do systemu PPK. Seris Konsalnet pragnie podkreślić, iż jest to system dobrowolny, dlatego nie może być narzucony jako obowiązkowy”. Odwołujący nie zgodził się z powyższymi twierdzeniami Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż mimo, że program PPK nie cieszy się zainteresowaniem wśród pracowników Konsorcjum Seris nie oznacza to, że Wykonawca może odstąpić od kalkulacji niniejszego kosztu. Pracownicy mogą przystąpić do programu w każdym czasie, co Wykonawca powinien uwzględnić w zaoferowanej cenie. Udział w Pracowniczych Planach Kapitałowych jest dobrowolny. Pracownik, który nie przystąpił do systemu PPK może w każdym momencie złożyć deklarację udziału w PPK, która jest wiążąca dla pracodawcy. Udział w PPK jest uprawnieniem pracownika - nie może być ograniczany przez pracodawcę. Ustawa z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych zawiera także przepisy karne. Zgodnie z art. 108 tej ustawy, kto, jako podmiot zatrudniający albo osoba upoważniona do działania w imieniu podmiotu zatrudniającego lub działająca z inicjatywy tego podmiotu, nakłania osobę zatrudnioną lub uczestnika PPK do rezygnacji z oszczędzania w PPK, podlega karze grzywny w wysokości do 1,5% funduszu wynagrodzeń u danego podmiotu zatrudniającego w roku obrotowym poprzedzającym popełnienie czynu zabronionego. Zważyć ponadto należy, że deklaracja dotycząca rezygnacji z uczestnictwa w PPK nie ma charakteru wieczystego - co 4 lata pracodawca jest obowiązany, w przypadku braku zgłoszenia przez pracownika ponownej rezygnacji, do dokonywania wpłat na poczet PPK. Wobec powyższego, oceni odwołującego niewystarczającym było stwierdzenie, że „pracownicy skierowani do realizacji nie przystąpili do PPK". Wykonawca winien w tym zakresie skalkulować ryzyko możliwości skorzystania przez pracowników z PPK. 5)brak uwzględnienia kosztów związanych z nieobecnościami chorobowymi pracowników Odwołujący podał, że Konsorcjum Seris w zaoferowanej cenie nie uwzględniło w kosztach zatrudnienia pracowników kosztów związanych z ewentualnymi absencjami chorobowymi pracowników. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 6 lipca 2021 r. „Ponadto Seris nie uwzględnia w kosztach pracy, kosztów związanych ew. absencjami chorobowymi ponieważ nie ma sticte określonego i obowiązującego wzoru wyliczenia tego typu kosztów w Kodeksie Pracy. W naszej firmie, istnieje znikomy % osób przebywających na zwolnieniach lekarskich. Ponadto pracownicy, których chcemy delegować do realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie ostatnich kilku lat nie korzystali z absencji chorobowych, wobec powyższego uwzględnianie tego typu kosztów w ocenie Seris Konsalnet byłoby nieuzasadnione co prowadziłoby do sztucznie zawyżonej ceny dla Zamawiającego". Z powyższymi twierdzeniami Wykonawcy, odwołujący się nie zgodził i wskazał: Zgodnie z art. 92 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, za czas niezdolności pracownika do pracy wskutek choroby lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną - trwającej łącznie do 33 dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia - trwającej łącznie do 14 dni w ciągu roku kalendarzowego - pracownik zachowuje prawo do 80% wynagrodzenia, chyba że obowiązujące u danego pracodawcy przepisy prawa pracy przewidują wyższe wynagrodzenie z tego tytułu. Normalnym jest, że pracownikom zdarza się przebywać na tzw. zwolnieniach chorobowych. W związku z tym, wykonawca musi liczyć się z koniecznością pokrycia kosztów wynagrodzenia pracowników za czas ich niezdolności do pracy z uwagi na chorobę. Koszty z tym związane powinny zostać uwzględnione w zaoferowanej cenie ofertowej. W zakresie absencji chorobowych należy mieć na uwadze obecnie panującą sytuację epidemiologiczną wywołaną pandemią wirusa SARS- CoV-2. W związku ze stanem epidemii występuje duże ryzyko, że pracownicy będą korzystali ze zwolnień, w tym przebywali na izolacji czy też kwarantannie. Konsorcjum Seris powinno więc uwzględnić w kosztach zatrudnienia pracowników koszty związane z ewentualnymi absencjami chorobowymi pracowników. Odwołujący stwierdził, iż powyżej przedstawił przykładową kalkulację kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego. Uwzględniając tak skalkulowaną stawkę w ofercie cenowej Konsorcjum Seris, koszt zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia wzrasta zgodnie z poniższymi wyliczeniami: 3.576,1zł + 0,19 zł (różnica dodatku za pracę w porze nocnej) + 368,95 zł (zastępstwo urlopowe zgodnie z powyższymi wyliczeniami) + 5,73 zł (wynagrodzenie chorobowe) = 3.950,88 zł (stawka za 1 roboczogodzinę wyniesie 23,52 zł, bez uwzględnienia wpłat na PPK) Odwołujący ocenił, iż błędne jest więc oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 6 lipca 2021 r., że „Wykonawca, korzystając w szczególności ze swojego bogatego doświadczenia biznesowego i projektowego, przygotowując kalkulację uwzględnił takie elementy jak zatrudnienie pracowników na umowę o pracę oraz szereg innych elementów, które mogą mieć wpływ na cenę w czasie realizacji kontraktu”. Odwołujący stwierdził, że jak wynika z powyższych wyliczeń, cena ofertowa Wykonawcy nie pokrywa nawet minimalnych kosztów osobowych zamówienia. Dodatkowo odwołujący odniósł się kolejnych elementów ceny oferty Konsorcjum Seris przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wskazał: 1)koszty administracji W poz. 13 Kalkulacji kosztów przyjętych do stałej ochrony fizycznej Konsorcjum Seris wskazuje koszty administracyjne, na które składa się obsługa kontraktu oraz materiały biurowe, w wysokości 0,03 zł na 1 rbh. Tak niskie koszty przewidziane przez Wykonawcę nie pokryją w pełni kosztów obsługi administracyjnej, w skład której wliczane są koszty rozliczeń księgowych oraz obsługi kadrowo - płacowej oraz kosztów materiałów biurowych do których zapewnienia jest zobowiązany Wykonawca, takich jak np. książki służby. 2)pozostałe koszty W poz. 14 tabeli Konsorcjum wskazuje koszty pozostałe, które poniesie w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. W powyższych kosztach Wykonawca zawarł koszty związane z pozostałymi usługami abonamentowymi takie jak podjazd grupy interwencyjnej, telefon komórkowy, system kontroli. Wykonawca oszacował niniejsze koszty w wysokości 0,08 zł/1 rbh. Koszty te nie pokrywają w pełni pozostałych kosztów, jakie Wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej. Odwołujący zważył, że zgodnie z rozdziałem II ust. 3 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jak i § 2 ust. 3 Załącznika nr 7 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, wykonawca powinien dysponować Grupą Interwencyjną, która w myśl ustawy z dnia z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, spełnia wymogi Grupy Interwencyjnej SUFO. Zgodnie z § 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji, „grupa interwencyjna składa się z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, którzy po uzyskaniu za pośrednictwem uzbrojonego stanowiska interwencyjnego informacji z urządzeń lub systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie chronionych osób lub mienia wspólnie udają się na teren obszaru, obiektu lub urządzenia podlegającego obowiązkowej ochronie na podstawie art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia lub innego podmiotu chronionego z bronią palną, na podstawie zawartej umowy, w celu sprawdzenia stanu ich bezpieczeństwa lub realizacji zadań ochrony osób lub mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej”. Przewidziana przez Wykonawcę stawka, z przeznaczeniem na wyżej wskazane pozostałe koszty, w przeliczeniu miesięcznym wynosi ok. 117,00 zł, przy czym koszt utrzymania w gotowości grupy interwencyjnej przez cały okres realizacji zamówienia, w wysokości rynkowej wynosi ok. 150,00 zł miesięcznie. 3)zysk W poz. 15 tabeli przewidziany przez Wykonawcę zysk w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 0,10 zł/1 rbh. Dokonując kalkulacji w oparciu o założenia Konsorcjum Seris z uwzględnieniem wynagrodzenia chorobowego oraz kosztów administracji oraz pozostały kosztów wskazanych przez Wykonawcę, miesięczna cena ofertowa Konsorcjum Seris wyniesie: 23,73 zł x 1.464 godz. = 34.740,72 zł netto + 23% VAT = 42.731,09 zł brutto, co w przeliczeniu na okres wykonywania przedmiotowego zamówienia (tj. 12 miesięcy) daje cenę ofertową w wysokości 416.888,64 zł netto, co stanowi 512.773,03 zł brutto. Natomiast cena wynikająca z oferty Wykonawcy wynosi 413.902,08 zł netto, co daje 509.099,56 zł brutto. Odwołujący stwierdził, że kwota zaoferowana przez Wykonawcę jest znacznie niższa od ceny skalkulowanej prawidłowo w oparciu o założenia Wykonawcy, a więc nie może generować jakiegokolwiek zysku. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Konsorcjum Seris nie wyjaśniają zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Wykonawca w przyjętych kalkulacjach popełnia liczne błędy i cena wynikająca z wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum Seris jest wyższa od rzeczywiście zaoferowanej ceny, co stanowi, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest ceną rażąco niską. Zarówno cena zaoferowana przez Wykonawcę, jak i cena prawidłowo skalkulowana w oparciu o założenia Wykonawcy, nie pokrywają nawet minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników pełnosprawnych do realizacji zamówienia. Odwołujący ocenił, iż z uwagi na powyższe, nie jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Seris. Tym samym cena ofertowa Konsorcjum Seris jest ceną rażąco niską. W odniesieniu do Konsorcjum K., Odwołujący wskazał co następuje. Nie ulega wątpliwości, że cena zaoferowana przez Konsorcjum K. jes t ceną rażąco niską. W oparciu o przytoczoną powyżej kalkulację Odwołującego należy zauważyć, że Konsorcjum K., którego oferta jest drugą w rankingu ofert, zaoferowało realizację przedmiotowego zamówienia za cenę 511.587,50 zł brutto, co daje 415.924,80 zł netto. Cena ofertowa Wykonawcy jest niższa od kwoty minimalnych kosztów osobowych przedstawionych w przykładowej kalkulacji Odwołującego aż o 1.712,78 zł netto. Cena ofertowa tego Wykonawcy jest także ceną rażąco niską, gdyż nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników. Odwołujący stwierdził, iż wykonawca w ramach zaoferowanej ceny niewątpliwie nie jest w stanie prawidłowo zrealizować przedmiotowego zamówienia, gdyż cena oferty Konsorcjum K. nie pokrywa kosztów zatrudnienia pracowników do realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, odwołujący wywiódł, że ceny zaoferowane przez Wykonawców: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K. nie pokrywają nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym spełnione zostają przesłanki rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ofert ww. Wykonawców. Wykonawcy nie są wstanie prawidłowo zrealizować przedmiotowego zamówienia za ceny wskazane w złożonych ofertach. 4.Ryzyko wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę Odwołujący podał, iż zamawiający w Rozdziale XI ust. 2 SWZ przewidział, że „(...)Wykonawca powinien zaoferować cenę ryczałtową netto, jak również obowiązującą stawkę podatku VAT oraz cenę ryczałtową brutto z uwzględnieniem podatku VAT, jako cenę kompletną, jednoznaczną, ostateczną, obejmującą całkowity koszt wykonania przedmiot zamówienia. Zaoferowana cena powinna uwzględniać zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2022 r. Łączną cenę ryczałtową netto należy obliczyć poprzez dodanie zryczałtowanych cen netto realizacji przedmiotu zamówienia w poszczególnych miesiącach przypadających na okres wykonywania umowy". Dalej odwołujący podał, że każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z Formularzem Ofertowym - Załącznik nr 2 do SWZ, zobowiązany był do złożenia oświadczenia w następującym brzmieniu: „Oświadczam(y), że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia, a także zmiany obowiązujących przepisów w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wchodzących w życie w 2020 r. [przyp. wł. odwołującego- oczywista omyłka pisarska - zgodnie z SWZ winno być 2022], a Oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy". Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, te mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Z powyższych względów, w ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do weryfikacji tego aspektu zaoferowanej ceny. Bezspornym jest, że cena, za którą wykonawcy proponują realizację zamówienia publicznego, musi być ceną rynkową i nie może nosić znamion ceny rażąco niskiej. Czynniki i składowe ceny wykonawców winny zawsze znaleźć odniesienie do przedmiotu zamówienia zawartego w SW Z. Sprawdzenie przez zamawiającego ofert wykonawców winno zostać dokonane wiarygodnie i rzetelnie, w oparciu o wszystkie warunki jakie zamawiający przedstawił w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje usługę całodobowej ochrony fizycznej budynku Wojewódzkiej Biblioteki Publicznej w Krakowie, realizowaną przez 7 dni w tygodniu przez dwóch pracowników ochrony, w okresie od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2022 r. (17472 godziny usług ochrony w przeciągu całego kontraktu). Wobec tego, że połowa terminu wykonywania usług ochrony przypada na 2022 r., Wykonawcy oferując wykonanie przedmiotowego zamówienia, winni przyjąć ryzyko wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę od stycznia 2022 r., tak aby realnie zabezpieczyć wykonanie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawcy nie uwzględnią w proponowanej ofercie skutków zwiększenia minimalnego wynagrodzenia za pracę, Zamawiający otrzymuje w pierwszym okresie realną ofertę, która jednak po kilku miesiącach przestaje być powiązana z realnymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę. Konsekwencją jest brak możliwości wykonywania przez Wykonawcę w sposób prawidłowy przyjętych na siebie zobowiązań w związku z realizacją przedmiotu umowy. W związku z powyższym Zamawiający błędnie ocenił, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Konsorcjum Seris i Konsorcjum K. uwzględnia wszystkie warunki realizacji zamówienia, w sytuacji gdy: 1)zaoferowana przez Konsorcjum Seris cena w wysokości 509.099,56 zł brutto (413.902,08 zł netto) nie pozwala nawet na pokrycie kosztów osobowych realizacji przedmiotowego zamówienia kalkulowanych w oparciu o stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą w 2021 r., 2)zaoferowana przez Konsorcjum K. cena w wysokości 511.587,50 zł brutto (415.924,80 zł netto) nie pozwala nawet na pokrycie kosztów osobowych realizacji przedmiotowego zamówienia kalkulowanych w oparciu o stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą w 2021 r. 5.Pozostałe koszty wykonania zamówienia Odwołujący podkreślił, że cena ofertowa powinna uwzględniać konieczność poniesienia szeregu innych kosztów, których nie uwzględniono w powyższych wyliczeniach. Cena zaoferowana przez ww. Wykonawców nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników. W związku z czym, ceny zaoferowane przez wskazanych Wykonawców nie pokrywają niżej opisanych pozostałych kosztów, które trzeba ponieść w związku z realizacją zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum Seris wskazuje, że „wziął pod uwagę wszystkie elementy, wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i przygotowując kalkulację wszystkie te elementy zostały wliczone do kalkulacji, dając sumaryczną cenę wskazaną w ofercie", z czym odwołujący się nie zgodził. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje na oszczędnościowe metody zamówienia polegające na nieuwzględnianiu „kosztów związanych z zakupem sprzętu, wyposażenia, umundurowania, gdyż zarówno umundurowanie, wyposażenie jak i sprzęt posiada na stanie magazynowym, gdzie zostały one już zamortyzowane. Część sprzętu, wyposażenia została zwrócona również z innych obiektów w związku z zakończeniem różnych kontraktów". Odwołujący wskazał, że pomimo powyższego, cena ofertowa powinna uwzględniać również takie koszty jak: 1)koszty tzw. urlopów okolicznościowych pracowników Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 15 maja 1996 r. w sprawie sposobu usprawiedliwiania nieobecności w pracy oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy, określa zasady zwalniania pracowników od obowiązku świadczenia pracy. Między innymi w § 15 przedmiotowego Rozporządzenia wskazano, że pracodawca ma obowiązek zwolnić pracownika od obowiązku świadczenia pracy w razie ślubu pracownika lub urodzenia się jego dziecka albo zgonu i pogrzebu małżonka pracownika lub jego dziecka, ojca, matki, ojczyma lub macochy, czy też w przypadku ślubu dziecka pracownika albo zgonu i pogrzebu jego siostry, brata, teściowej, teścia, babki, dziadka, a także innej osoby pozostającej na utrzymaniu pracownika lub pod jego bezpośrednią opieką. W związku z tym, wykonawcy kalkulując cenę ofertową powinni, w ocenie odwołującego, również uwzględnić, że pracownicy realizujący zamówienie mogą skorzystać z prawa do tzw. urlopów okolicznościowych i uwzględnić w cenie ofertowej koszty tychże urlopów; 2)koszty badań lekarskich pracowników Zdaniem odwołującego, wykonawcy kalkulując cenę musieli ponadto wziąć pod uwagę, że zatrudniając nowych pracowników do realizacji zamówienia będą zmuszeni pokryć koszty wstępnych badań lekarskich takich pracowników. Koszty wstępnych badań lekarskich są to koszty, które zobowiązany jest pokrywać pracodawca zatrudniając pracowników. Koszt takiego jednego badania wynosi średnio 50 zł. W przypadku pracowników już zatrudnionych, wykonawcy kalkulując cenę powinni uwzględnić koszty okresowych badań pracowników; 3)koszty szkoleń BHP pracowników, 4)koszty szkolenia pracowników z przepisów przeciwpożarowych – zgodnie z rozdziałem II ust. 7 [9 – błędna numeracja] pkt 4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ; 5)koszty wyposażenia pracowników w umundurowanie Odwołujący podał, że zamawiający wymaga, aby pracownicy ochrony realizujący zamówienie zostali wyposażeni w umundurowanie w postaci jednolitego i oznaczonego ubrania służbowego z emblematem i logo firmy wybranego wykonawcy oraz identyfikatorów (legitymacji pracowników ochrony) z nazwą/logo wybranego wykonawcy i numerem licencji pracownika. Zgodnie z rozdziałem II ust. 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wykonawca jest obowiązany zapewnić umundurowanie dla pracownicy/pracownika ochrony, zgodnie z poniższymi wymaganiami: a)jednakowe mundury lub ciemna jednolita kolorystycznie marynarka, b)ciemne jednolite kolorystycznie spodnie w kant, c)koszula koloru białego, d)krawat, e)buty dla mężczyzn - półbuty, obuwie taktyczne, obuwie dla kobiet - obuwie na płaskiej podeszwie zakrywające palce. Ponadto standard umundurowania powinien być dostosowany do pory roku i warunków atmosferycznych. Zamawiający jednoznacznie zastrzega, że wszystkie elementy muszą być czyste i estetyczne. Wykonawca realizujący zamówienie będzie zobowiązany do pokrywania kosztów mundurów pracowników ochrony. Mundury muszą spełniać szczegółowe wymagania Zamawiającego, a nadto muszą być wymieniane okresowo z uwagi na zmianę pór roku. Należy także założyć ryzyko zniszczenia takiego munduru w trakcie świadczenia usług. W związku z tym, koszty wyposażenia co najmniej 9 pracowników w mundury wyniesie około 4.500,00 zł i winny być skalkulowane w koszcie wykonania zamówienia. Jak wskazuje Konsorcjum Seris, „Jeżeli chodzi o kwestię związaną z umundurowaniem to Seris Konsalnet posiada część mundurów nowych które można bezkosztowo wykorzystać do przedmiotowego postępowania”. Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że posiada on jedynie część mundurów nowych, które można wykorzystać do przedmiotowego postępowania. W związku z tym, odwołujący stwierdził, że wykonawca obowiązany jest uwzględnić koszt zapewnienia pozostałych mundurów, odpowiednio dostosowanych do wymogów zamawiającego, a także założyć ryzyko zniszczenia takiego munduru w trakcie realizacji zamówienia. 6)koszty ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub pokrywanie kosztów prania odzieży roboczej Ponadto odwołujący wskazał, że z wymaganiami zamawiającego związanymi z wyposażeniem pracowników w odzież roboczą, wiąże się konieczność pokrywania przez wykonawcę realizującego zamówienie kosztów prania odzieży pracowników, ewentualnie zapłaty pracownikowi ekwiwalentu za koszty prania tej odzieży. Zgodnie z art. 2379 § 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, pracodawca jest obowiązany zapewnić odpowiednio pracownikowi między innymi pranie, konserwację, naprawę, odpylanie i odkażanie środków ochrony indywidualnej oraz odzieży i obuwia roboczego. Zgodnie z art. 2379 § 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, jeżeli pracodawca nie jest w stanie zapewnić prania odzieży roboczej, czynności te mogą być wykonywane przez pracownika, pod warunkiem wypłacenia mu ekwiwalentu pieniężnego w wysokości poniesionych przez niego kosztów. W związku z tym, w ocenie odwołującego, wykonawca powinien uwzględnić w zaoferowanej cenie również koszty prania odzieży roboczej lub koszty ekwiwalentu dla pracowników za pranie odzieży roboczej. 7)wyposażenie pracowników ochrony Zamawiający w treści Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wskazał w szczególności na wymaganie wyposażenia pracowników ochrony realizujących zamówienie w niezbędny sprzęt, w tym środki przymusu bezpośredniego, tj.: a)pałka służbowa w postaci pałki wielofunkcyjnej, b)pojemniki z chemicznymi środkami obezwładniającymi w postaci ręcznych miotaczy substancji obezwładniających (ręczny miotacz gazu), c)środki łączności wewnętrznej (bezprzewodowej) jak radiotelefony lub telefony komórkowe. Do niezbędnego wyposażenia pracownika ochrony należy dodać ponadto następujący sprzęt: a)latarka, b)kamizelki odblaskowe, c)kajdanki. Ponadto, wykonawca na wniosek Zamawiającego zobowiązany będzie zapewnić dodatkowy aparat do łączności radiowej do komunikacji pomiędzy Zamawiającym, a pracownikami ochrony. Nie ulega więc wątpliwości, że wykonawcy musieli uwzględnić w cenie ofertowej konieczność poniesienia kosztów związanych z zapewnieniem pracownikom wyżej wskazanego wyposażenia. Ponadto wykonawcy musieli uwzględnić w zaoferowanej cenie koszty utrzymania wyżej wskazanego wyposażenia, chociażby np. związane z wymianą niedziałającego wyposażenia na nowe, wymiany baterii w latarkach, czy też opłat z tytułu usług telekomunikacyjnych z uwagi na utrzymanie telefonu komórkowego. Dodatkowo w odniesieniu do sprzętu w postaci ręcznych miotaczy gazu istotnym jest, że sprzęt ten posiada termin przydatności, dlatego też amortyzacja takiego wyposażenia nie jest możliwa. Wykonawcy w cenie ofertowej powinni więc ująć koszt zakupu nowych ręcznych miotaczy gazu oraz koszt wymiany takiego sprzętu z uwagi na utratę jego przydatności. Ww. Wykonawcy nie tylko nie przeznaczyli środków na ten cel, ale nie ujęli w ogóle takich kosztów w kalkulacji. Odwołujący stwierdził, iż błędne są więc założenia Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dnia 6 lipca 2021 r., jakoby Wykonawca „nie musiał w swojej cenie uwzględniać kosztów związanych z zakupem sprzętu, wyposażenia, umundurowania, gdyż zarówno umundurowanie, wyposażenie jak i sprzęt posiada na stanie magazynowym, gdzie zostały one już zamortyzowani". 8)koszty systemu wspomagającego ochronę lub służącego do kontroli pracowników Odwołujący podał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia obiektu chronionego w ramach bezpośredniej ochrony fizycznej w system kontroli obecności pracowników, pozwalającego kontrolować sposób realizacji zadań ochronnych. Wykonawca zobowiązany jest zainstalować co najmniej 6 czytników (punkty kontrolne) pracy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest wyposażyć każdego z pracowników realizujących zamówienie w rejestratory umożliwiające odczyt punktów kontrolnych. Opisanym powyżej systemem jest urządzenie, którego koszt zakupu wynosi około 900 zł. Ponadto wykonawca korzystający z systemu jest zobowiązany do comiesięcznego opłacania abonamentu za kartę SIM. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, wykonawcy w ramach zaoferowanych cen powinni również uwzględnić koszty zakupu i utrzymania systemu kontroli pracowników. 9)koszty zapewnienia książek służby Zamawiający wskazał w Załączniku nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, że wykonawca ma obowiązek prowadzenia codziennej dokumentacji ochronnej, w szczególności: a)książki służby, b)rejestr pracowników i innych osób przebywających po godzinach pracy w obiekcie lub w dni wolne od pracy, c)książki ewidencji wydawania i przyjmowania kluczy od pomieszczeń. W związku z tym, odwołujący stwierdził, że wykonawcy w cenie ofertowej powinni również uwzględnić konieczność poniesienia kosztów związanych z dostarczaniem, przez cały okres realizacji zamówienia wyżej wskazanych książek. 10)koszty polisy ubezpieczeniowej Zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SWZ, „P rzed zawarciem umowy Zamawiający będzie żądał przedstawienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem umowy na kwotę minimum 200.000,00 zł na cały okres realizacji umowy (...)”. Koszt wykupienia polisy ubezpieczeniowej obciąża Wykonawcę i w ocenie odwołującego powinien być skalkulowany w kosztach realizacji zamówienia. Jak wynika z powyższego, poza kosztami wynagrodzeń pracowników, w zaoferowanej cenie wykonawcy powinni uwzględnić szereg kosztów, które będą zmuszeni ponieść w związku z realizacją zamówienia. Koszty te z pewnością nie zostaną pokryte z cen zaoferowanych przez Konsorcjum Seris i Konsorcjum K.. W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez Wykonawców: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K. są ceną rażąco niską. Ceny nie pokrywają nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników. Ponadto z realizacją zamówienia wiąże się konieczność poniesienia szeregu innych, wyżej wymienionych kosztów, które nie mogą zostać pokryte z cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców. Podsumowując odwołujący przywołał orzecznictwo Izby i stwierdził, że w świetle powyższych obliczeń oraz definicji podanej w wyżej wskazanych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, ceny zaoferowane przez Wykonawców: Konsorcjum Seris i Konsorcjum K. są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co szczegółowo odzwierciedlają powyższe wyliczenia. Ww. Wykonawcy zaoferowali ceny, które nie pokrywają kosztów wynagrodzeń pracowników i nie zapewniają pokrycia pozostałych kosztów realizacji zamówienia, a tym bardziej nie zapewniają osiągniecia zysku. W związku z tym, ceny zaoferowane przez Wykonawców: Konsorcjum Seris t i Konsorcjum K. nie gwarantują należytej realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (dalej Konsorcjum Seris lub przystępujący). Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ofert Konsorcjum Seris oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Konsorcjum K.), wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawców, wyjaśnienia Konsorcjum Seris oraz Konsorcjum K. udzielone za pismami z dniu 6 lipca 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 sierpnia 2021 r. Przedstawione przez Odwołującego zestawienia dotyczące wyliczenia kosztów związanych z realizacją zamówienia Izba potratowała jako oświadczenia własne Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny przedstawiony odwołaniu odpowiada prawdzie, bezprzedmiotowe jest więc jego powielanie. Uzupełniająco Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 460 776,00 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 515 465,94 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Konsorcjum Seris z ceną – 509 099,56 zł brutto, oferta Konsorcjum K. z ceną – 511 587,50 zł brutto i oferta odwołującego z ceną 523 224,29 zł brutto. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawców Konsorcjum Seris oraz Konsorcjum K. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów ofert złożonych przez tych wykonawców mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że ustalił, iż zaproponowane w ofertach ww. wykonawców ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SW Z. Ponadto Zamawiający w wezwaniach wskazał, że „biorąc pod uwagę rodzaj zamówienia (usługi) wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia co najmniej w zakresie wskazanym poniżej: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający podkreślił w wezwaniach, iż „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską - a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej powyższe aspekty oraz inne elementy cenotwórcze wpływające na wysokość podanej ceny wraz z dowodami.” Zamawiający podkreślił także, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku nieudzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oferta zostanie odrzucona. W odpowiedzi na powyższe wezwania wykonawcy Konsorcjum Seris oraz Konsorcjum K. złożyli wyjaśnienia, w których przedstawili uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz z jej kalkulacją. Zamawiający w dniu 22 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum Seris. Oferta Konsorcjum K. została oceniona w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności i uzyskała 99,71 pkt, natomiast oferta odwołującego została oceniona w kryteriach oceny ofert jako trzecia i uzyskała 98,38 pkt. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dot. zarzutów skierowanych przeciwko zaniechaniom i czynnościom dokonanym wobec oferty Konsorcjum Seris. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy nPzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli np. na poziomie budzącym wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ – tak jak miało to miejsce w niniejszym przypadku. Izba uznaje za spóźnione i sprzeczne z treścią wystosowanych do wykonawców wezwań, zapewnienia zamawiającego składne w toku rozprawy, iż nie miał on wątpliwości co do cen złożonych ofert. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zamawiający podkreślał, iż wobec ofert Konsorcjum Seris oraz Konsorcjum K. nie zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – nie materializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie Izby, nie ma to znaczenia w kontekście czynności jakie zamawiający podjął w toku postępowania. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał tych wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, stwierdzając, iż budzi ona wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SW Z. Ponadto Zmawiający skonkretyzował minimalny zakres oczekiwanych wyjaśnień. Podjęte przez Zamawiającego czynności, tak jak wskazano powyżej wiążą się z określonymi konsekwencjami dla wykonawców. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 w w. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Seris, w sytuacji gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie udowadniają, że nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, znalazły potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum Seris do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, ponieważ cena ta budziła jego wątpliwości. Konsekwencją wezwania wystosowanego przez zamawiającego było obciążenie Konsorcjum Seris obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzucenia oferty. Na powyższą sytuację nie wpływa podnoszone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, wskazane powyżej tj. niewystąpienie przesłanek z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, niewielka różnica w cenach ofert plasujących się na 3 pierwszych pozycjach, czy też „zmieszczenie się” oferty w kwocie szacunkowej ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością. Skoro zamawiający zdecydował się wystosować przedmiotowe wezwanie, a wykonawca Konsorcjum Seris nie kwestionował prawidłowości zwrócenia się przez zamawiającego do niego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, to wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, zobowiązany był złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z Kodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. ​K IO 2617/18). Art. ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w stosunku do oferty Konsorcjum Seris potwierdziły się, a w stosunku do oferty Konsorcjum K. nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Konsorcjum Seris będące uczestnikiem postępowania, chcąc uchronić się przed odrzuceniem oferty winno bezspornie wykazać i udowodnić, iż zarzuty podnoszone wobec jego oferty przez odwołującego są bezpodstawne, a zaoferowana cena wyliczona w sposób rzetelny. O ile w ocenie Izby, podnoszone w odwołaniu, kwestie zaokrągleń wyliczanych kwot nie miały rozstrzygającego znaczenia dla oceny złożonych wyjaśnień i oferty Konsorcjum Seris, a podnoszony brak ujęcia w niej kosztów PPK oraz kosztów związanych z absencjami chorobowymi, w okolicznościach niniejszej sprawy, mogły być uznane za dopuszczalne ryzyko wykonawcy, to brak odniesienia się do dokonanego przez odwołującego wyliczenia kosztów świadczenia urlopowego i wskazywanej błędnej podstawy wyliczenia tego kosztu przesądza o konieczności uwzględnienia odwołania odnośnie oferty Konsorcjum Seris. Odwołujący wskazał w odwołaniu na błąd w wyliczeniach Konsorcjum Seris odnośnie sposobu wyliczenia kosztów świadczenia urlopowego, rzutujący na kalkulację i rentowność całej oferty. Odwołujący, opierając się na założeniach przyjętych przez przystępującego wskazywał, iż Konsorcjum Seris do wyliczenia kosztów świadczenia urlopowego powinno przyjąć jako „stawkę urlopową w miesiącu brutto” kwotę stanowiącą sumę: miesięcznego wynagrodzenia minimalnego w danym roku oraz dodatku za pracę w porze nocnej podzieloną przez nominalny czas pracy w danym miesiącu. Konsorcjum Seris jako podstawę wyliczenia przyjęło tylko kwotę 2800 zł brutto tj. kwotę w wysokości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pomijając dodatek za pracę w porze nocnej. Z tego błędu, odwołujący wywodził, iż cena zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa nawet minimalnych kosztów osobowych jaki wykonawca będzie musiał ponieść przy realizacji zamówienia. Konsorcjum Seris odnośnie tej argumentacji Odwołującego zaniechało wykazania i udowodnienia, że cena jego oferty jest realna, pokrywa wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia oraz zawiera zysk, co wiąże się z koniecznością odrzucenia jego oferty. Odnośnie argumentacji odwołującego, iż wykonawcy w ofertach zobowiązani byli do ujęcia w cenie oferty wysokości płacy minimalnej ustalonej na 2022 r., Izba stwierdziła, iż powyższe nie było możliwe gdyż w dacie składnia ofert tj. 7 czerwca 2021 r. wysokość tego wynagrodzenia nie była jeszcze znana. Ponadto stosownie o § 16 ust. 5 projektu umowy Zamawiający przewiduje zmiany wynikające ze zmiany przepisów prawa, i stwierdza m.in., iż Strony umowy dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Powyższe potwierdził również zamawiający w toku rozprawy, zatem argumentacja ta nie może zostać uwzględniona. Izba, nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż analogicznie do oferty Konsorcjum Seris oferta Konsorcjum K. podlega odrzuceniu gdyż zawiera cenę rażąco niską. Wskazać należy, iż argumentacja odwołującego nakierowana była głównie na wykazanie zasadności odrzucenia oferty Konsorcjum Seris, a odnośnie oferty Konsorcjum K. była niezwykle lakoniczna i ogólnikowa. Odwołujący wobec tej oferty nie poczynił analizy poszczególnych składowych ceny oferty Konsorcjum K. wskazanych przez tego wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, analogicznej do analizy oferty Konsorcjum Seris. Dostrzeżenia wymagało, iż odnośnie oferty Konsorcjum K. odwołujący przedstawił tylko własne wyliczenie minimalnych kosztów pracownika, nie korespondujące z wyjaśnieniami Konsorcjum K. i nie polemizujące z tymi wyjaśnieniami. Jednocześnie zdumienie budzi, iż odwołujący jako profesjonalista, składając odwołanie, jak sam przyznał podczas rozprawy, co potwierdził również zamawiający, nie wystąpił do zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum K., a o ich istnieniu powziął informację z przedłożonej odpowiedzi na odwołanie. Fakt ten, niewątpliwie wskazuje na przyczyny lakoniczności zarzutów w stosunku do oferty Konsorcjum K., które nazywając rzecz kolokwialnie formułowane były niejako „w ciemno”. Powyższe nie zasługuje na aprobatę, w szczególności wobec przedstawionego przez Izbę stanowiska odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w sprawach dot. rażąco niskiej ceny, który nie zwalnia odwołującego co najmniej z wykazania okoliczności które wywodzi. Odnośnie wyliczenia odwołującego vs. oferta Konsorcjum K. wskazać należy, iż wykonawca ten prezentując sposób wyliczenia ceny oferty powołał się w szczególności na inny poziom stopy procentowej składki wypadkowej niż przyjęta przez odwołującego czy też odmienne wyliczenie kosztów składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, a okoliczności te nie były przez odwołującego kwestionowane. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odnośnie zaniechań i czynności zamawiającego wobec oferty Konsorcjum K. nie potwierdziły się. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 892/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ WĘGLOWĄ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego - JASTRZĘBSKIEJ SPÓŁKI WĘGLOWEJ S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę 4 124 zł 61 gr (słownie: czterech tysięcy stu dwudziestu czterech złotych 61/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz koszty dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 892/20 UZASADNIENIE Dnia 27 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1, art.182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa PZP”, odwołanie złożył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący” lub „Famur”. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jako postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie prowadzi Zamawiający: JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji. Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, gdzie opublikowano ogłoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S38 90868-2020-PL. W dniu 16.04.2020 r. przesłanie zostało do Odwołującego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i 2 oraz zamieszczono tę informację na stronie internetowej Zamawiającego, czynność ta jest podstawą wniesieni środka ochrony prawnej. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez uznanie, że w sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć i w związku z tym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie aukcji elektronicznej, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto oferta ta jest jedną z dwóch, które wpłynęły w postępowaniu i na moment otwarcia ofert jest ona najkorzystniejsza i nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, oferta Odwołującego mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, a Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Ostateczna cena zaoferowana przez Odwołującego byłaby znana po przeprowadzeniu przewidzianej aukcji elektronicznej, której Zamawiający nie przeprowadził unieważniając postępowanie dzień przed wyznaczonym terminem aukcji. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy PZP kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający opisał okoliczności, które w jego ocenie mają wyczerpywać podstawę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zamawiający stwierdził m.in., że „konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”. Zamawiający uzasadnił to tym, że w jego ocenie epidemia COVID-19 i związane z nią konsekwencje są okolicznościami zewnętrznymi w stosunku do JSW, które wystąpiły po wszczęciu postępowania przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć w dacie wszczęcia postępowania. Dalej Zamawiający stwierdził, ze „ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a w tym samym - prowadziłaby do wydatkowania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcji zatrudnienia)". W ocenie Odwołującego, zaprezentowane przez Zamawiającego uzasadnienie, pomimo że na pierwszy rzut oka obszerne, w istocie jest lakoniczne, nie wskazuje na żadne szczegółowe okoliczności, które mogłyby wskazywać, że w tym konkretnym postępowaniu zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do unieważnienia postępowania jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo - skutkowym: 1) zmiana okoliczności o istotnym charakterze; 2) zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym; 3) brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Udowodnienie spełnienia wszystkich powyższych trzech przesłanek spoczywa bezwzględnie na Zamawiającym. Udowodnienie to powinno w pierwszej kolejności nastąpić w uzasadnieniu zawiadomienia, które zgodnie z treścią art. 93 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający kieruje do wszystkich wykonawców, którzy złożyli w danym postępowaniu oferty. Obowiązek udowodnienia oznacza, że Zamawiający powinien wykazać szczegółowo zaistnienie konkretnych okoliczności, które wskazują na spełnienie powyższych trzech przesłanek oraz zaistnienie pomiędzy nimi związku przyczynowo - skutkowego. Istotna przy tym pozostaje okoliczność, że możliwość unieważnienia postępowania należy do wyjątku, co powoduje, że opisane w ustawie PZP podstawy unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Z uzasadnienia Zamawiającego można wywnioskować, że ową istotną okolicznością, której nie można było wcześniej (a więc na etapie wszczęcia postępowania) przewidzieć, a która spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, jest wystąpienie pandemii wirusa COVID-19 oraz spowodowane tym ograniczenia wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej Polskiej w drodze ustaw lub rozporządzeń. O ile trudno się nie zgodzić z tym, że wystąpienie pandemii COVID-19 może spełniać określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP przesłanki „istotnej zmiany okoliczności”, to już nie sposób zgodzić się, że wystąpienie pandemii, a także wprowadzone w związku z nią ograniczenia przez władze Rzeczypospolitej Polskiej wpływają na działalność Zamawiającego w taki sposób, że przekładają się one konkretnie na to postępowanie i powodują, że w tym konkretnym postępowaniu wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Istnienia takiego przełożenia nie wykazał, zdaniem Odwołującego, Zamawiający. Zamawiający dla wykazania, że wprowadzone przez władze Rzeczypospolitej Polskiej ograniczenia w związku z COVID-19 wpływają na działalność Zamawiającego, a tym samym na postępowanie i fakt, że wykonanie umowy zawartej w jego wyniku nie leży w interesie publicznym przytoczył trzy okoliczności: 1. pierwszą z nich jest wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczeń w zakresie działalności wydobywczej tj. wprowadzenie od 23.03.2020 r. pracy na trzy sześciogodzinne zmiany. Niestety Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jak taka (w istocie nie mająca istotnego znaczenia) zmiana może wpływać na ocenę wpływu realizacji umowy, która miałaby zostać zawarta w postępowaniu na interes publiczny. Jak sam Zamawiający poinformował, zmiany rozkładu czasu pracy dotyczą działalności wydobywczej, podczas gdy przedmiotem postępowania jest najem kombajnów chodnikowych, a więc służących do drążenia chodników górniczych, a nie do działalności wydobywczej. Ponadto Zamawiający nie wskazał, nawet teoretycznie, jak mogłoby się to przekładać na realizację przedmiotu tego postępowania. W ocenie Odwołującego wprowadzona zmiana nie ma absolutnie żadnego znaczenia dla realizacji przedmiotu postępowania i oceny naruszenia interesu publicznego. 2. drugą z nich jest podjęcie przez Zarząd JSW w dniu 2 kwietnia 2020 r. uchwały o wystąpieniu w JSW siły wyższej. W ślad za podjętą uchwałą, w dniu 2 kwietnia 2020 r., spółka opublikowała raport giełdowy, w którym poinformowała o tym fakcie inwestorów i kontrahentów. Raport ma charakter ogólnikowy, nie wskazuje na żadne konkretne przejawy siły wyższej, a także na żaden konkretny wpływ siły wyższej na możliwość realizacji jakichkolwiek umów czy kontynuowania postępowań przetargowych. Zatem nie ma on żadnego większego znaczenia. Odwołujący wskazał adres strony internetowej, gdzie można się zapoznać ze wspomnianym raportem. Po opublikowaniu raportu, w dniu 3 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem, w którym poproszono o skonkretyzowanie podanych informacji. W dniu 6 kwietnia 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedź, w której wskazano wprost „(...) aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tejże siły wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW S.A. Służby JSW S.A. w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny wszelkich następstw trwającego stanu epidemii”. Taka argumentacja zdaniem Odwołującego potwierdza, że przytoczona uchwała Zarządu z dnia 2 kwietnia 2020 r. miała charakter ogólnikowy i nie określono w niej żadnego precyzyjnego wpływu COVID-19 jako siły wyższej na działalność JSW. Fakt podjęcia uchwały pozostaje bez żadnego wpływu na ocenę możliwości lub braku możliwości naruszenia interesu publicznego w wyniku realizacji umowy, która ma być zawarta w wyniku postępowania. 3. I wreszcie trzecią okolicznością jest okoliczność, którą ogólnie można określić jako „okoliczność o charakterze finansowym”, a która przez Zamawiającego została opisana w ten sposób, że w związku z wystąpieniem COVID-19 realizacja zamówienia spowodowałaby wydatkowanie środków w sposób nieuzasadniony, a to z kolei „musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcji zatrudnienia)”. Dlatego też zamierzenie inwestycyjne, któremu miał służyć przedmiot postępowania zostanie zrealizowane za pomocą urządzeń, które są już w posiadaniu JSW. Okoliczność ta w ocenie Odwołującego znowu stanowi ogólnikowe stwierdzenia bez wyjaśnienia i udowodnienia: - w jaki sposób pandemia COVID-19 i związane z nią ograniczenia wpłynęły na sytuację finansową Zamawiającego i jej pogorszenie, - w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy i wydatkowanie w jej ramach środków pieniężnych miałoby doprowadzić do „znacznych szkód majątkowych po stronie JSW” i w jaki sposób realizacja tej konkretnej umowy miałaby prowadzić do „ograniczenia możliwości realizacji zadań statutowych” i redukcji zatrudnienia, - w jaki sposób realizacja tego zadania inwestycyjnego zostanie przeprowadzona za pomocą urządzeń będących w posiadaniu JSW. Przywołana podstawa unieważnienia postępowania ukierunkowana jest na ochronę interesu publicznego. Powołując się na tę przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. W piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający nie odwołuje się do jakiegokolwiek interesu publicznego. Jedyny interes na jaki wskazuje, to jest prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO 2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny zostać wydane, a zamówienie nie powinno zostać udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania. W postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie na konieczność ograniczenia środków na realizację przedsięwzięcia, nie wskazał natomiast w jaki sposób wydatkowanie środków na przedmiotowe przedsięwzięcie będzie godzić w interes publiczny. Wśród przedstawicieli doktryny podkreśla się, że o wpływie realizacji umowy na naruszenie interesu publicznego można mówić, gdy zostanie wykazane, że w przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający musiałby np. likwidować miejsca pracy, co wiąże się ze skutkiem dla rodzin, regionu, spokoju społecznego, zagrożeniem strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można dopiero uznać za wpływ realizacji umowy na interes publiczny. W postępowaniu o żadnym takim wpływie nie ma mowy i być nie może uwzględniając co jest przedmiotem postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność Zamawiającego oraz jaki jest zakres środków, które mają być wydatkowane na realizację przedmiotu postępowania w całej działalności Zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes ekonomiczny Zamawiającego. Wskazuje na to orzecznictwo, chociażby wyrok SO w Nowym Sączu z dnia 22 września 2009 r., III CA 418/09, LEX nr 532695 195. Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach (wyr. z 10.11.2005 r., III Ca 855/05, niepubl.) zgodnie, z którym „interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem firmy (tj. zamawiającego). Nie jest też jednoznaczny z brakiem środków na realizację przedsięwzięcia”. Na uwagę zasługuje także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 (X Ga 45/08 r., LEX nr 1713164), który dotyczył sytuacji unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w okolicznościach, gdy umowa „stała się zbędna” ze względu na pogorszenie sytuacji finansowej podmiotu z branży górniczej wskutek akcji strajkowej. Zdaniem Sądu Okręgowego sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej i strajku w kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych. Skarżąca w żaden sposób jednak nie wykazała, iż zamawiająca poniosła straty finansowe w wyniku strajku, nie wskazała również wysokości ewentualnych strat, lub sposobu ich wyliczenia. Nie ma więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić, czy i jaki wpływ miały te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w interesie publicznym. W tej sprawie mamy do czynienia z nieco podobnym stanem faktycznym, gdzie jedynie zamiast akcji protestacyjnej i strajkowej występuje pandemia COVID-I9. To nie powoduje jednak, że nie jest aktualne, że Zamawiający był zobowiązany wykazać czy i jakie straty finansowe pandemia spowodowała po jego stronie (związek przyczynowy) oraz, że straty te powodują, że niecelowe z punktu widzenia interesu publicznego byłoby zrealizowanie przedmiotu niniejszego postępowania. Posłużenie się przez Zamawiającego jedynie ogólnymi stwierdzeniami mającymi wykazywać istnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, bez odwołania się w ogóle do konkretnego interesu publicznego powoduje, że należy uznać, że Zamawiający w ogóle nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy pandemią COVID-19 (która zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego stanowi istotną zmianę okoliczności) i wynikającymi z niej ograniczeniami, a ich wpływem na brak możliwości wykonania niniejszego zamówienia ze względu na ochronę interesu publicznego. Po analizie pisma z dnia 16 kwietnia 2020 r. wręcz nasuwa się wniosek, że Zamawiający próbuje wykorzystać zaistniałą w kraju sytuację epidemiologiczną w celu nie doprowadzanie do zawarcia umowy na warunkach niekorzystnych dla Zamawiającego. Na uwagę bowiem zasługuje fakt, że w postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie na zapisy SIWZ w zakresie przewidzianego w projekcie umowy terminu płatności należności wynikających z umowy. W dniu 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. KIO 465/20), w którym nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w zakresie terminów płatności, co oznaczało dla Zamawiającego konieczność skrócenia terminu płatności z 90 dni na 60 dni. I to ta okoliczność ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Wspomina o tym zresztą sam Zamawiający w piśmie z dnia 16 kwietnia 2020 r., gdzie napisano, że „realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku KIO, tj. przy zastosowaniu 60-dniowego terminu zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla JSW, a obecna i prognozowana sytuacja JSW będąca również efektem wpływu epidemii COVID-19 na sytuację finansową JSW, sprawia, że JSW nie jest gotowa do udzielenia zamówienia na obecnych warunkach”. Zamawiający nie dostrzega jednak, że konieczność zmiany terminu płatności w wyniku wydanego wyroku KIO nie stanowi z całą pewnością „istotnej zmiany okoliczności”, a próba doprowadzenia do nie zawarcia umowy na warunkach wynikających z wyroku KIO poprzez próbę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z całą pewnością nie może zasługiwać na ochronę prawną. Mając na uwadze powyższe, odwołanie jest w ocenie Odwołującego uzasadnione i wnoszono o jego uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym ostatecznie decyzja o unieważnieniu postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta zajmuje pierwsze miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w Informacji o unieważnieniu postępowania przekazano stanowisko Zamawiającego, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 PZP, ze względu na fakt, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W uzasadnieniu Informacji Zamawiający powołał na następujące orzecznictwo dotyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, „Nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywołać uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania, a także niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana z interesem publicznym, rozumianym jako ograniczenie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne) oraz że wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach", zaś żądania odwołującego sprowadzające się do próby kontynuowania postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego", wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09, w którym wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takle zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza procedura przetargowa nie leży w interesie publicznym", wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było tego przewidzieć", wyrok KIO 506/16 oraz wyrok KIO 428/16 (ten ostatni wydany w związku z odwołaniem dotyczącym postępowania przetargowego prowadzonego przez JSW), w których KIO wskazała: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji podmiot został utworzony. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji zamówienia. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której pracownicy Zamawiającego ze względu na zmianę sposobu realizacji zadań, są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, przeczy interesowi publicznemu. Udzielnie zamówienia oznaczałoby konieczność redukcji zatrudnienia, ewentualnie wydatkowania środków w nieuzasadniony sposób”. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym uznano za zgodne z przepisami ustawy PZP działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie umówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione koszty — które to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych". Zamawiający wskazał, że uwzględnił aktualny stan faktyczny, a w szczególności: 1. W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. 2. W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. 3. Na mocy przywołanych aktów prawnych wprowadzone zostały daleko idące obostrzenia, mające istotny wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw prowadzących działalność gospodarczą na terytorium RP, w tym na działalność gospodarczą prowadzoną przez JSW. Obostrzenie pierwotnie miały obowiązywać do dnia 11.04.2020 r., niemniej zgodnie z informacjami podanymi do publicznej wiadomości przez Prezesa Rady Ministrów w dniu 09.04.2020 r. okres obowiązywania przedmiotowych obostrzeń został przedłużony. Co więcej, restrykcje wpływające w podobny sposób na możliwość prowadzenia działalności gospodarczej wprowadzone zostały przez większość Państw Członkowskich UE. 4. W związku z ogłoszeniem na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii w zakładach górniczych JSW wprowadzono ograniczenia w zakresie działalności wydobywczej, tj. JSW wprowadziła od 23.03.2020 r. pracę na trzy sześciogodzinne zmiany. 5. Zarząd JSW podjął w dniu 02.04.2020 r. uchwałę o wystąpieniu siły wyższej w Jastrzębskiej Spółce Węglowej oraz o poinformowaniu kontrahentów Spółki o jej wystąpieniu oraz konsekwencjach dla części zobowiązań wynikających z zawartych umów handlowych. Uchwala ta została podjęta w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARSCoV-2 oraz związanymi z tym ograniczeniami, działaniami rządów i przedsiębiorstw na świecie, co może mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową Spółki i Grupy JSW. 6. W związku z sytuacją finansową JSW oraz wpływem okoliczności wskazanych w punktach 1 — 5 na ewentualne wykonywanie zamówienia, zamierzenie inwestycyjne, którego realizacji miały służyć urządzenia będące przedmiotem zamówienia, zostanie realizowane z wykorzystaniem innych urządzeń tego typu będących już w posiadaniu JSW. 7. Decyzją Zarządu JSW, realizacja zamówienia na warunkach wynikających z wyroku KIO, przy zastosowaniu 60-dniowego terminu zapłaty, wiązać się będzie z daleko idącymi negatywnymi konsekwencjami finansowymi dla JSW, a obecna i prognozowana sytuacja JSW będąca również efektem wpływu epidemii COVID-19 na sytuację finansową JSW, sprawia, ze JSW nie jest gotowa do udzielenia zamówienia na obecnych warunkach. Konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla działalności gospodarczej prowadzonej przez JSW uzasadniają unieważnienie postępowania przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Epidemia COVID19 oraz związane z nią konsekwencje realizują przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: są to okoliczności zewnętrzne w stosunku do JSW, które wystąpiły po wszczęciu postępowania przetargowego i których JSW przy dochowaniu należytej staranności nie mogła przewidzieć w dacie wszczęcie postępowania przetargowego. Epidemia COVID-19 oraz jej negatywne konsekwencje dla finansów JSW oraz jej planów inwestycyjnych są również okolicznościami istotnymi, które — wedle stanu wiedzy bazującej na źródłach powszechnie dostępnych na dzień sporządzenia niniejszej opinii — utrzymywać się będę przez dłuższy, trudny do sprecyzowania okres czasu. Ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez JSW dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a tym samym — prowadziłaby do wydatkowania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie JSW, ze wszystkimi tego konsekwencjami (np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których JSW została utworzona, redukcja zatrudnienia). Odwołujący we wniosku z dnia 3/04/2020 r. o udzielenie informacji czy aktualna sytuacja spowodowana pandemią może mieć wpływ na umowy zawarte między Zamawiającym a FAMUR, prosił o wskazanie wpływu na te umowy, sprecyzowanie jakich umów może to dotyczyć, w jakim zakresie i w jaki sposób stan pandemii może mieć wpływ na należyte wykonanie przez JSW zobowiązań wynikających z umów. Jednocześnie zaznaczono, że zgodnie z art. 15r ustawy z dnia 31 marca 2020 o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVI-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw: strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy Pzp, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty. Prosił również o odniesienie się do treści Raportu o stanie Spółki z dnia 2 kwietnia 2020 roku. Tym samym zdaniem Odwołującego samo wystąpienie pandemii nie jest wystarczające, a konieczne jest wskazanie za pomocą dokumentów i oświadczeń w jaki sposób ten stan wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań wynikających z zawartych umów. W piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 roku odpowiadając na stanowisko Odwołującego, Zamawiający poinformował, że przedmiotem raportu bieżącego nr 13/2020 JSW S.A. z 2/042020 r. było ogłoszenie wystąpienia po stronie JSW siły wyższej, mogącej mieć bezpośredni wpływ na sytuację finansową JSW oraz Grupy Kapitałowej JSW. Jak wskazano w Raporcie, aktualnie nie jest możliwy do precyzyjnego określenia wpływ zaistnienia tej siły wyższej na działalność i szeroko pojętą sytuację rynkową JSW. Służby Spółki w sposób stały zaangażowane są w proces identyfikacji i należytej oceny wszelkich następstw trwającego stanu epidemii. Aktualnie służby techniczne JSW prowadzą analizę zawartych przez Spółkę stosunków zobowiązaniowych w kontekście ewentualnej potrzeby ich zmodyfikowania z uwagi na wystąpienie siły wyższej, związanej z rozprzestrzenieniem się wirusa SARS-CoV-2. Biorąc powyższe ustalenia pode uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: (i) zmiana okoliczności musi być istotna; (ii) dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii) okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W prawie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. System zamówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących zadania publiczne w trybie ustawy Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada się na konkurencyjność i stymulacje rozwój gospodarczy. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Faktu tego nie negował sam Odwołujący. Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Okoliczności, na które powołuje się w tym zakresie Zamawiający nie są konsekwencją jego własnych decyzji, są to elementy niezależne od samego Zamawiającego, odnoszą się do decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności przekładają się na sytuację samego Zamawiającego i jego przedsiębiorstwa. Faktem notoryjnym jest trudna sytuacja epidemiologiczna panująca w rejonie województwa śląskiego i zamknięcie bądź też ograniczenie działalności poszczególnych spółek zajmujących się wydobyciem surowców. W chwili obecnej trudno także przewidzieć jak długo to zjawisko będzie się utrzymywało i jakie ostatecznie będą jego konsekwencje, tak w wymiarze finansowym, osobowym czy gospodarczym. Izba zgadza się również z argumentacją Zamawiającego, iż w tym momencie nabycie określonych dóbr będących przedmiotem prowadzonego postępowania, mogłoby prowadzić do wydatkowania przez JSW środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności mogłoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych. Może okazać się, że wywiązanie się z dotychczasowych zobowiązań umownych będzie niemożliwe lub znacząco utrudnione, w trudnym do przewidzenia czasookresie, co niewątpliwie przekłada się na sytuację finansową i ekonomiczną Zamawiającego. Nawet jeżeli nabywane dobra nie są związane z działalnością wydobywczą, to z powszechnie dostępnych źródeł wiadomym jest, że działalność Zamawiającego jako całokształt działań została decyzją odgórną w znaczącym stopniu wstrzymana i nie jest wiadomym kiedy zostanie podjęta na nowo, co w ocenie Izby przekłada się na wszystkie zobowiązania umowne Zamawiającego, a nie tylko niektóre z nich. Dla Izby wpływ przedstawionych okoliczności na sytuację Zamawiającego jest oczywisty i nie wymaga dodatkowego dowodzenia. Z tego powodu Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie przedstawił w jaki sposób stan pandemii wpływa na należyte wykonanie przez stronę powołującą się na siłę wyższą zobowiązań wynikających z zawartych umów. Jeżeli w zdecydowanym i szerokim zakresie podstawowa działalność gospodarcza nie jest przez dany podmiot prowadzona lub została znacząco ograniczona, zredukowana do czynności podstawowych, trudno wymagać dodatkowych dowodów potwierdzających wpływ na funkcjonowanie na rynku takiego podmiotu. Brak realizacji celów statutowych, do wykonywania których dany podmiot został powołany w wymiarze materialnym negatywnie wpływa lub wpłynąć może na ocenę gospodarczych zdolności takiego podmiotu. Może okazać się, że celem chociażby utrzymania zatrudnienia konieczne jest znaczne ograniczenie zadań o charakterze inwestycyjnym. Zamawiający przedstawił swoje powiązania gospodarcze i sytuację na rynkach zbytu, z którymi ma powiązanie, co niewątpliwie przekłada się na wpływy finansowe oraz wolumen zamówień. Taka sytuacja ma również wydźwięk globalny. Nie ulega wątpliwości, że epidemia wystąpiła wcześniej na świecie, więc wystąpienie jej w terminie późniejszym w Polsce tylko pogłębiło tylko problemy Zamawiającego (spadek przychodów ze sprzedaży węgla), które zapoczątkowane zostały przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania. W kwestii przesłanki interesu publicznego, Izba również nie zgadza się z twierdzeniami odwołania, że Zamawiający nie odwołuje się do jakiegokolwiek interesu publicznego w decyzji o unieważnieniu postępowania, a jedyny interes na jaki wskazuje, to prywatny interes Zamawiającego sprowadzający się do jego sytuacji ekonomicznej. Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Izba podziela i przyjmuje ze własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi.” Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający, ze względu na swoje usytuowanie w regionie i znaczenie prowadzonego przedsiębiorstwa dla społeczności nie tylko lokalnej, jako jeden z pracodawców dających zatrudnienie, a także w elementach dotyczących gospodarki krajowej, taki wpływ na sytuację finansową, gospodarczą, kadrową, wykazał w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 2083/18 WYROK z dnia 23 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicachna rzecz wykonawcy Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Mediakwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2083/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo – telewizyjnego wraz z montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997. 28 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia przystępującego, 2)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy zdolności zawodowe udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ, 5)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany, 6)zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, 7)z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1 powyżej jest przedwczesny naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 3)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp, podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony, gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu MovieTech AG jest dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca MovieTech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia. Argumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450.000,00 zł brutto każda. Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste, przeciwnie - to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia zamawiającego, z następujących powodów. Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w przedmiotowym postępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty jest - w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu nieprawdziwe. Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia zawartego w punkcie 6 oferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia zamawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w postępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków przez wykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza wykonawca w dacie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy prawnej. Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału trzeciego podmiotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez wykonawcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne realne wsparcie. Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie” podmiotu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia. Nie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert wykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie - pkt 7), a ewentualnie - w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l. Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał zamawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to zamawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze zamawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa pytanie, czy przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty. Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia przystępującemu doświadczenia posiadanego przez MovieTech AG. Owszem pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu", jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy, wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia zasobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego. Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z potencjału podmiotu trzeciego do absurdu. Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym. Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, jej przedmiotem działalności jest wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG, ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane dostawy we współpracy ze spółką matką. Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów. Wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowym postępowaniu udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe, sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe. W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech AG, role obu podmiotów są ściśle podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego, która pozostaje niezgodna z SIW Z. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem zaoferowane przez przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIW Z. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIW Z, jednak w części merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w toku postępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak „wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa Pzp staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był zwyczajnie faworyzowany w toku postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIW Z zastrzegł, żeo udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2) dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda. W tym samym postanowieniu SIW Z zamawiający wskazał także, żedokona oceny spełniania powyższego warunku w oparciu o: - ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIW Z, składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”);Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV formularza JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ. oraz - wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIW Z (dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona). Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIW Z wskazano, żewykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1322 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w wyznaczonym terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a). d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIW Z zamawiający wskazał, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ. W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIW Z wskazano, żewykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. W rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zastrzeżono, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 1C do SIW Z. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w formie oryginału. Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 SIW Z zamawiający zamieściłWykaz dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2). W dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIW Z wymieniono następujące oświadczenia i dokumenty: a)informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716). Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1: a) lit. a – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, b) lit. b – d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: - nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, - nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIW Z zamieszczonoWykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać podwykonawcom wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty). Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r., w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”. Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l. Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27 lipca 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty. Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego ILT Italy s.r.l. czemu dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIW Z, wykonawca powinien złożyć stosowne zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w formie JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela przystępującego, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l. Wezwał do uzupełnienia prawidłowo podpisanego dokumentu JEDZ lub uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy s.r.l. upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l., a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l. podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l. Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wezwał przystępującego do wyjaśnienia: 1)zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l., 2)sposobu wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, 3)zakresu i okresu udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia, 4)czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia 2018 r. w którym oświadczył, że: a)zakres dostępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, b)sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony ILT Italy s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, c)okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia, d)podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradzał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wykazu wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym podmiotem tj. MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG. Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako doświadczenie spółki-matki. Do pisma załączono m.in.: a)dokument JEDZ dla MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy), b)oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka czeska jest w 100% jej spółkącórką MovieTech AG, a także schemat, z którego wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest w 100% spółką-córką MovieTech AG. Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana F. K. Mocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować oddanie przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Do pisma załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana K. B., który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Do pisma załączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) w trzech dostawach wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) wykonała te dostawy należycie. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu MovieTech AG. Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono. Tym samym pismem zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla pana F. K. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K. B. jest w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie. Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K. Z kolei pismem z dnia 21 września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu podmiotu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności winny zostać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej opisanego w SIWZ będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy s.r.l. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie uzgodnić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty. Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule. Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania ILT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w dniu 31 lipca 2018 r. a więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por. dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.). Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego dokumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l. nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w takiej sytuacji podmioty trzecie udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania jest zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu. Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l. będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w tym zakresie, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że zamawiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu zasobu ILT Itay s.r.l jest rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego wykonawcę. Znalazł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko jeden raz w stosunku do tego samego braku. Dostrzec należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej kserokopii. Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG. Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania przystępującemu zasobu zdolności technicznej Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie wezwanie przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego. Trafny okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym stanie faktycznym zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego zasobach zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to jest MovieTech AG. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po lekturze pisma przystępującego z dnia 6 września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko przystępującego należało ocenić jako nietrafne. Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIOjest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TW E (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TW E (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32). Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis prawa unijnego stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z przepisu tego wynikają zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego. Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE wskazywano w piśmiennictwie. W artykule, o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze jego autorka zwróciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for exclusion. Zwróciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion. Podkreślała, że w języku angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze). Autorka w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r. Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.” Autorka przytoczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego. Wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi – „Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne Doradca, rok 2017, nr 9). Zdaniem Izby, wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Zdaniem Izby aktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu. W konsekwencji należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj. MovieTech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności technicznej. Niezależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut odwołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobie wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Izba stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG. W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego zabiegu, powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że Dyrektywa Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód taki został przedstawiony. Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego dobrodziejstwa, przy ocenie kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest zatem samo udowodnienie powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki. W analizowanej sprawie nic takiego nie zostało zamawiającemu udowodnione. Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych. Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIW Z i art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobowiązaniu MovieTech AG wskazała, że to ona będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG, sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu. (pkt 2 i 4 zobowiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w zobowiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji referencyjnych kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy realizacji tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający, wbrew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z uznał, że przedstawione przez wykonawcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia 16 lipca 2018 r. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia przystępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej MovieTech AG. Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez pana K. B., działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku odwołującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono jedynie do wykonywania czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony. Za chybiony uznano zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z wymogiem ze strony 11 załącznika nr 2 do OPZ. We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIW Z, w części dotyczącej założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty umiejscowiony obok kontrolera oświetlenia. Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie obejmujące trzy sztuki kontrolerów GFrame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez przystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r. Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po trasach (horyzontach). Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno. Zdaniem Izby, w tej sytuacji gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści SIW Z. Postanowienia SIW Z, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na oczekiwanie zapewnienia wymaganych funkcjonalności systemu, nie przesądzając parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIW Z wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy (rozdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ). Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza ofertowego nie wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w formularzu, nie jest wyczerpujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów, materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach zaoferowanej ceny wykonawca winien zaoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo określone w załączniku nr 2 do SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki odwołujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym postanowieniem SIW Z treść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani na rozprawie żadnych wymogów SIW Z odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system mocowania do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIW Z, z którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje systemu”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty konkurenta z treścią SIW Z, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powołanie się na bliżej niesprecyzowaną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 – 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 787/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 03 marca 2025 r. przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Stanisława Dubois 114/116 (93-465 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi przy ul. Pabianickiej 62 (93-513 Łódź) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Wielospecjalistycznemu Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i czynności uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Łodzi; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na rzecz wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 787/25 UZASADNIENIE Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi(zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, znak sprawy EZ.28.174.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04 grudnia 2024 r. pod numerem 740900-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 03 marca 2025 r. wykonawca GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo tego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zakłócenie konkurencji spowodowane zaangażowaniem Odwołującego w przygotowanie postępowania a w efekcie tego unieważnienie postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie przewyższa ceną kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp. W oparciu o podniesiony zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3)ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu uchybień przedmiotowe zamówienie uzyskałby Odwołujący. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 19 marca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w W dniu 24 marca 2025 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym odniósł się argumentacji Zamawiającego przedstawianej w odpowiedzi na odwołanie, jak również wraz z pismem złożył trzy dowody w postaci: a)opinii R-Sun Michał Chaberski (wykonawcy projektów i robót dot. Paneli fotowoltaicznych) dot. korzystania z audytu efektywności energetycznej celem wykazania wpływu znajomości audytu efektywności energetycznej dla składania oferty w postępowaniu na projektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej; b)opinii Funds For Future sp. z o.o. (podmiotu zajmującego się dofinansowaniami m.in. w zakresie odnawialnych źródeł energii) dot. celu sporządzania audytu efektywności energetycznej celem wykazania celowości sporządzania audytu efektywności energetycznej w procedurach dofinansowywanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi; c)oświadczenia GLSE sp. z o.o. odnośnie dokumentów i informacji źródłowych uzyskanych przez GLSE sp. z o.o. i OLP sp. z o.o. od Zamawiającego celem wykazania jakie dokumenty i jakie oświadczenia od Zamawiającego uzyskały GLSE sp. z o.o. i OLP sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegających na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwana: „SW Z”)wskazał w rozdziale XLI. załączniki do SW Z, gdzie jako załącznik nr 2 powołano Program Funkcjonalno – Użytkowy (zwany dalej również: „PFU”). W PFU w pkt 1 „Zakres i podstawa opracowania” wskazano: Zamawiający w protokole postępowania w rubryce „Sposób i termin składania ofert” wskazał, że termin składania ofert został skrócony z powodu: „Szpital otrzymał informację o uzyskaniu dofinansowania z W FOŚiGW w Łodzi pismem z dnia 10 września 2024 roku. Na ten moment w trakcie procedowania jest akceptacja wzoru umowy dotacji. Szpital określił na etapie wnioskowania, że zakończenie realizacji zadania zostało określone na dzień 30 czerwca 2025 roku. Aby pomyślenie zakończyć inwestycję należy rozpocząć procedurę wyboru wykonawcy w trybie pilnym. Wobec powyższego w opinii Komisji skrócenie terminu składania ofert do 15 dni jest zasadne.” Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 grudnia 2024 r. W związku z tym, iż trakcie postępowania wpływały do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienia treści specyfikacji, Zamawiający dwukrotnie wydłużał termin składnia ofert tj. najpierw na dzień 27 grudnia 2024 r., a następnie na dzień 03 stycznia 2025 r.. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący na kwotę 1 033 200, 00 zł brutto. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 1 107 000,00 PLN brutto. Zamawiający w związku z powzięciem informacji na etapie badania i oceny ofert, że Odwołujący jako wykonawca, który złoży ofertę w postępowaniu uczestniczył w przygotowaniu Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, który stanowi załącznik do SW Z w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 31 stycznia 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaangażowanie Odwołującego w przygotowanie postepowania nie zakłóciło konkurencji. Zamawiający wskazał: „W związku z faktem, iż jesteście Państwo autorami załączonego do SW Z Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi zachodzi podejrzenie, iż wcześniejsze Państwa zaangażowanie w przygotowanie postepowania mogło doprowadzić do zakłócenia uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji. W szczególności Wykonawca powinien uprawdopodobnić, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi Wykonawcami w procesie składania oferty”. W dniu 04 lutego 2024 roku Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wskazał, iż: W dniu 20 lutego 2025 r. Zamawiający odrzucił w postępowaniu cztery oferty, dwie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jedną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp i ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do ofert Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że : „W związku z faktem, iż Wykonawca jest autorem załączonego do SW Z Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, Zamawiający w dniu 31.01.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy wcześniejsze zaangażowanie Wykonawcy w przygotowanie postepowania mogło doprowadzić do zakłócenia uczciwej konkurencji. W szczególności Wykonawca został poproszony o uprawdopodobnienie, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi Wykonawcami w procesie składania oferty. Wykonawca wyjaśnił, iż w lutym 2024 roku, na zlecenie OLP Sp. z o.o., firma GLSE Sp. z o.o., jako podwykonawca przygotowała program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU) oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie do funduszy WFOŚiGW w Łodzi. W ocenie Zamawiającego tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie. Należy podkreślić, iż w toku powadzonego postępowania Zamawiający, wraz z dokumentacją projektową upublicznił wykonane PFU oraz kosztorys cenowy, nie wydłużył jednak terminu składania ofert, określonego w art. 138 ustawy PZP, co więcej z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia podjął decyzję o skróceniu terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji (…)”. W tym samym dniu tj 20 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 zgodnie, z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż; „w przedmiotowym postępowaniu do wyznaczonego terminu i godziny składania ofert zostało złożonych siedem ofert. W toku prowadzonej oceny cztery oferty zostały odrzucone, pozostałe ważne oferty przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, w związku z tym jest zobligowany do unieważnienia postępowania z mocy prawa.” Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając tym samym odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba w pierwszej kolejności analizowała prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 20 lutego 2025 r., tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że to przez pryzmat uzasadnienia tych czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, ponieważ ocenie Izby mogą podlegać tylko te okoliczności, o których został poinformowany wykonawca. Następstwem tego jest to, że nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 04 lutego 2025 r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 20 lutego 2025 r. Dotyczy to w szczególności załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 24 marca 2025 r. dowodów m.in. opinii R-Sun Michał Chaberski (wykonawcy projektów i robót dot. paneli fotowoltaicznych) dotyczących korzystania z audytu efektywności energetycznej celem wykazania wpływu znajomości audytu efektywności energetycznej dla składania oferty w postępowaniu na projektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej czy opinii Funds For Future sp. z o.o. (podmiotu zajmującego się dofinansowaniami m.in. w zakresie odnawialnych źródeł energii) dotyczącej celu sporządzania audytu efektywności energetycznej celem wykazania celowości sporządzania audytu efektywności energetycznej w procedurach dofinansowywanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, na co nie powoływał się Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 04 lutego 2025 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną m.in. z tym, że nie udostępnił on wykonawcom audytu efektywności energetycznej autorstwa Odwołującego, których to okoliczności Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiającej za istnieniem zakłócenia konkurencji. Zamawiający w odniesieniu do audytu efektywności energetycznej uzasadniając swoją decyzje jedynie wskazał, że: „Wykonawca wyjaśnił, iż w lutym 2024 roku, na zlecenie OLP Sp. z o.o., firma GLSE Sp. z o.o., jako podwykonawca przygotowała program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU) oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie do funduszy WFOŚiGW w Łodzi.” Oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pod kątem zgodności z ustawą Pzp należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy Zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Celem powyższego przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które zdobyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może spowodować, że znajdą się w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Co istotne, sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest wykazanie, że udział ten spowodował zakłócenie konkurencji a także, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób jak tylko przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, który wcześniej doradzał, opracowywał dokumentacje lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa określony zakres informacji o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie postepowania nie są znane jeszcze innym potencjalnym jego uczestnikom. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności, tak aby uniknąć wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu orzekającego, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z zaangażowaniem w postępowaniu dała przewagę takiemu wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co uzyskał on sposobność przygotowania oferty na korzystniejszych warunkach albo był przez to w posiadaniu wiadomości związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ze względu na to, że wkluczenie wykonawcy z postepowania jest dla niego najdotkliwszą konsekwencja jaką może ponieść. Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że w sytuacji gdy Zamawiający zdecyduje się ostatecznie na wykluczenie wykonawcy z postepowania to jego działanie musi być poprzedzone wnikliwą oceną, w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania oraz czy powstałe w związku z tym zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) usunięte w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tak przeprowadzonej weryfikacji powinno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznał, że zakres zaangażowanie w przygotowanie postępowania pozwolił Odwołującemu osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, a w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności postępowania powinno być jego wykluczenie a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp. Izba, analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania z dnia 31 stycznia 2025 r, które w swej treści nie było nazbyt precyzyjne, chociażby ze względu na wskazanie na podstawę wezwania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy przywołanie art. 84 ustawy Pzp, gdzie mając na uwadze materiał dowodowy w przedmiotowym postępowaniu nie były prowadzone konsultacje rynkowe. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł żadnych wytycznych co do przedłożenia wyjaśnień, wskazując jedynie, że wykonawca powinien uprawdopodobnić, że pomimo przygotowania dokumentu PFU, nie uzyskał przewagi nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 04 lutego 2025 r., zdaniem Izby odnoszą się do wskazanego wezwania. Odwołujący wyjaśnił, że wykonał jako podwykonawca PFU oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej do dofinansowanie z funduszy W FOŚiGW w Łodzi. Wskazał również, że nie wykonywał tego zlecenia przy bezpośredniej współpracy z Zamawiającym. Zwrócił uwagę na to, że Zamawiający załączył wykonany przez Odwołującego PFU do dokumentacji przetargowej jako załącznik do SW Z. Odwołujący dalej podkreślił, że dodatkowo Zamawiający upublicznił kosztorys tj. koszty realizacji przedsięwzięcia, który zdaniem Odwołującego „w normlanych warunkach nie byłby publicznie dostępny”. Odwołujący wskazał następnie, że jego zdaniem Zamawiający przedsięwziął w postępowaniu środki zaradcze w celu zagwarantowania, tego że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóci konkurencji tj. przekazał pozostałym wykonawcom istotne informacje, jak również termin złożenia ofert był dwukrotnie przekładany ze względu na ilość pytań, które wpłynęły w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że również i on wysłał pytania w związku z wątpliwościami dotyczącymi treści dokumentów zamówienia, a odpowiedzi na tak zadane pytania zostały upublicznione na stronie postępowania w dniu 23 grudnia 2024 r. Następnie Odwołujący wskazał, że jego oferta cenowa uplasowała się dopiero na trzecim miejscu wśród złożonych ofert, a dodatkowo w dokumentacji przetargowej zamawiający określił dwa dodatkowe kryteria pozacenowe, które nie były znane przed ogłoszeniem postępowania przetargowego. Wobec tego Odwołujący jako wykonawca PFU nie był w stanie ich przewidzieć . Dostrzec należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował jako załącznik do SW Z, PFU wraz z kosztami realizacji przedsięwzięcia (określenie kosztów robót budowlanych). Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie, iż przewaga konkurencyjna Odwołującego przejawiała się w tym, że Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu przetargowym audytu efektywności energetycznej i w związku z tym potencjalni wykonawcy w odróżnieniu od Odwołującego nie mieli dostępu do danych takich jak np. ilość zużywanej energii przez zamawiającego, możliwego do osiągnięcia po modernizacji zużycia energii finalnej z sieci czy zalecanej mocy instalacji fotowoltaicznej. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze powoływanie się na wyżej wymienione okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym jako, że argumentacja ta nie znalazła się w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a po drugie Odwołujący w wyjaśnianych z dnia 04 lutego 2025 r. wskazał, iż przygotowywała on audyt efektywności energetycznej, ale jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie z funduszy W FOŚiGW w Łodzi. Zauważenia wymaga, iż w PFU zostało wskazane, co było podstawą sporządzenia PFU i jako jeden z elementów został wymieniony audyt efektywności energetycznej. Dodatkowo w audycie efektywności energetycznej przy wskazaniu przy dokumentach jakie zostały wykorzystane przy opracowaniu przedmiotowego audytu wymieniono ankietę inwentaryzacyjną sporządzoną, która została sporządzona podczas wizji lokalnej, co jak argumentowała na rozprawie Zamawiający ten element również dawał przewagę konkurencyjną Odwołującemu. W ocenie Izby, potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu na podstawie udostępnionego PFU posiadali wiedzę, że jedną z podstaw sporządzenia PFU był audyt efektywności energetycznej. Żaden wykonawca w toku prowadzonego postępowania nie zwrócił się do Zmawiającego o udostepnienie tego dokumentu, jak również nie zostało żadne pytania, które by dotyczyło audytu efektywności energetyczne. Dodatkowo jak podnosił w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący informacje zawarte w audycie efektywności energetycznej w głównej mierze opierają się na wyliczeniach mających oparcie w przepisach praw powszechnie obowiązującego i na podstawie odbytej wizji lokalne. Zamawiający nie przedstawiał przeciwnej argumentacji, a wskazywanie, że ankieta inwentaryzacyjna sporządzona, podczas wizji lokalnej dawała przewagę konkurencyjną Odwołującemu, bez podania konkretnych warunków, które by budowały tą przewagę nie mogła przekonać Izby do twierdzeń Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił wizję lokalną dla zainteresowanych wykonawców. Co więcej, jak sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie spośród pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na dziewięć zadanych pytań Zamawiający wskazał w udzielonych odpowiedziach, na konieczność odbycia wizji lokalnej, która umożliwi wykonawcom uzyskanie stosownej wiedzy w zakresie postawionych pytań. Tym samym i na tej podstawie można wnioskować, iż informacje zawarte w audycie efektywności energetyczne wykonawcy mogli również uzyskać na wizji lokalnej. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływy pozostaje także kwestia podnoszona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 04 lutego 2025 r., dotycząca wydłużonego terminu na składnia ofert, zdaniem Odwołującego, jako jednego ze środków zaradczych podjętych przez Zamawiającego w celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego wskazał, iż nie wydłużył terminu składania ofert, określonego w art. 138 ustawy Pzp, co więcej z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia podjął decyzje o skróceniu terminu składania ofert, co w ocenie Zamawiającego okoliczność ta świadczy o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Okolicznością bezsporną jest fakt, iż pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 grudnia 2024 r. Następnie w związku z kierowanymi do Zamawiającego pytaniami o wyjaśnienie treści SW Z termin ten został wydłużony do dnia 27 grudnia 2024 r., aby ostatecznie zostać wyznaczonym na dzień 3 stycznia 2025 r. Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że termin wydłużony ze względu na konieczność udzielnie odpowiedzi na pytania nie może być postrzegany jako środek zaradczy, aby wyeliminować przewagę konkurencyjną postępowaniu. Izba nie podzieliła tej argumentacji. W ocenie składu orzekającego ustalony ostatecznie przez Zamawiającego termin składania ofert mimo, że był wynikiem przedłużającej się procedury udzielenia odpowiedzi na pytania i spowodowany koniecznością modyfikacji SW Z był odpowiednio długi, aby umożliwić potencjalnym oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową. Argumentację Zamawiającego sprowadzała się do tego że „wydłużył wprawdzie termin składania ofert o 15 dni, ale z tego faktycznie było tylko 9 dni roboczych, w tym 3 dni to terminy składania ofert, reszta dni były to okres Świąt Bożego Narodzenia oraz okres Nowego Roku. Wskazać należy, że 2 oferty z 7 ofert zostały odrzucone w związku ze złożeniem ich na nieprawidłowym formularzu, co pośrednio wskazuje, że termin był zbyt krótki na zapoznanie się ze wszystkimi aspektami zamówienia”. Izba uznała to stanowisko za chybione. Wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, jako profesjonalista powinien dochować wszelkiej staranności, nie zważając na okres świąteczny poprzedzający termin składania ofert, aby złożyć ofertę na prawidłowym formularzu, a argumentacja Zmawiającego, iż takie działanie wskazuje pośrednio na to, że termin złożenia oferty był zbyt krótki jest niezasadna. Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienie podstaw faktycznych wykluczenia, które powinny wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość PFU, w którym znajduje się również informacja, że został opracowany w oparciu o m.in. audyt efektywności energetycznej, wraz z kosztami realizacji przedsięwzięcia została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie i wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono im odbycie wizji lokalnej. Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie spowodowały, że zostało ostatecznie wyeliminowane zakłócenie konkurencji. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił stanowisko, że nieudostępnienie audytu efektywności energetycznej innym wykonawcom spowodowała, że nie mieli oni dostępu do danych, które były znane na wcześniejszym etapie Odwołującemu, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby, jak już wyżej to zostało przedstawione nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji, w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom chociaż wystarczającego terminu na przygotowanie ofert. Dodatkowo argument ten należało uznać za spóźniony, co zostało już wyżej wskazane jako, że tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z opracowaniem PFU i audytu efektywności energetycznej dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż na podstawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania: „Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na to, że Ten nie uprawdopodobnił w swoich wyjaśnieniach, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. Zamawiający pominął treść wyjaśnień Odwołującego i odrzucił Jego ofertę z uwagi na to, że Odwołujący przygotował PFU (…) Zamawiający nie ocenił złożonych przez Odwołującego wyjaśnień” i „że wziął pod uwagę tylko jedną okoliczność: przygotowanie przez Odwołującego PFU, które uznał za istotną przewagę rynkową Odwołującego.” Podsumowując powyższe, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący znajdował się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mógł uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w związku z wykonywaniem tych prac przygotowawczych (np. posiada dostęp do dokumentacji, która nie została przekazana innym oferentom – brak udostepnienia audytu efektywności energetycznej). Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane w postępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych czynności, które zmierzały do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane w ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, w szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną. W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również zasadność zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp biorąc bowiem pod uwagę, że wykluczenie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie tj. cena lub koszt najkorzystniejszej ofert lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5964/25 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5964/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań” (Numer referencyjny: 01461/W S/PW/JRP-DNP3/B/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025 29 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie (sygn. akt: KIO 5964/25) złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Projektu Kontraktu (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień związanych z zasadami dotyczącymi biegu okresu gwarancji w przypadku dokonania istotnych napraw elementu przedmiotu Kontraktu ze względu na przypisanie sobie przez Zamawiającego możliwości dowolnego decydowania w przedmiocie oceny istotności napraw, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 465 ust. 1 ustawy Pzp, art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej kwoty należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 2); 3.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez: − zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, − usunięcie w całości Subklauzuli gwarantującej Wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska / archeologię, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5.art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy klauzuli przenoszącej na Wykonawcę nadmierne i niewspółmierne, a także niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z umożliwieniem Zamawiającemu korzystania z części wykonanych robót bez formalnego przejęcia (odbioru robót), co jest sprzeczne z podstawowymi regułami umowy o roboty budowlane, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6.art. 560 § 4 w zw. z art. 656 §1 w zw. z art. 638 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez skonstruowanie postanowień Umowy w sposób, który powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 6); 7.art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC oraz art. 3531 KC poprzez usunięcie subklauzuli dotyczących prawa Wykonawcy do wstrzymania robót i rozwiązania umowy w określonych okolicznościach, a jednocześnie dodanie wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za utracone korzyści, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 7); 8.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny dotyczącego Eksperta nr 5 – Kierownika budowy, o którym mowa w pkt 13.1.2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). Odwołujący wnosił o: 1) Uwzględnienie odwołania. 2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 grudnia 2025 r. – opublikowanie przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 6 lutego 2026 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 2. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym na rozprawie spisem kosztów. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 23 lutego 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu szanse Odwołującego na złożenie oferty, a następnie uzyskanie zamówienia zwiększą się. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami złożonej przez Zamawiającego i dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy (wydruk klauzuli nr 10.3). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025. Tego dnia została opublikowana dokumentacja postepowania, w tym SW Z i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiące Część II SWZ. Zgodnie z subklauzulą 8.4: „8.4 Przedłużenie Czasu na Wykonanie Klauzulę 8.4 uzupełnia się następująco: Po lit. (e) dodaje się dodatkowy akapit o treści: „Pomimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w lit. b) i e) niniejszej klauzuli Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego: „10.3 Zakłócanie Prób Końcowych Klauzulę 10.3 skreśla się jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach.” 29 grudnia 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.” Zgodnie z art. 3531 Kodeksu Cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Zgodnie z art. 58 Kodeksu Cywilnego: „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.” Zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” Odnosząc się do rozpoznawanego zarzutu, w uzasadnieniu pierwszej części zarzutu nr 3 dotyczącej zastrzeżenia utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, Odwołujący podnosi, że Zamawiający zamyka spornym postanowieniem drogę do Przedłużenia Czasu na Wykonanie wskutek okoliczności, które sam Zamawiający spowodował. Izba wskazuje, że przyczynienie się to obiektywne nieprawidłowe działanie lub zaniechanie wykonawcy pozostające w związku przyczynowym z opóźnieniem, utrudnieniem lub przeszkodą. Chodzi zatem o niezrealizowanie lub nieprawidłowe zrealizowanie przez wykonawcę spoczywających na nim obowiązków efektem czego jest wystąpienie opóźnienia, utrudnienia lub przeszkody. Wprowadzenie zatem spornego postanowienia nie oznacza swobodnego podejmowania przez Zamawiającego decyzji biznesowych, jak podnosi Odwołujący. Brzmienie subklauzuli 8.4 nie prowadzi wbrew twierdzeniu Odwołującego do uznaniowości po stronie Zamawiającego. Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli on lub podmiot, za który ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód. Nie ma w związku z tym mowy o podejmowaniu swobodnej decyzji przez Zamawiającego, ponieważ musi się on liczyć z roszczeniami ze strony wykonawcy dochodzonymi na drodze sądowej, podczas gdy dysponuje on środkami publicznymi, których wydatkowanie jest kontrolowane przez powołane do tego instytucje. Odnosząc się do drugiej części zarzutu tj. dotyczącej usunięcia w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, należy zauważyć, że Odwołujący odnosi się do subklauzul warunków kontraktowych FIDIC, podczas gdy istotne jest to, że Zamawiający będący gospodarzem postępowania, pomimo tego, że kontrakt będzie realizowany w reżimie FIDIC ukształtował warunki przyszłej umowy zgodnie z własnymi potrzebami. Subklauzula 10.3 nie została przez niego wprowadzona, niezasadne jest w związku z tym stwierdzenie, że została przez Zamawiającego usunięta i powinna zostać przywrócona. Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne tej części zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia o braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz o zarezerwowaniu sobie przez Zamawiającego prawa do obniżenia ZKK o 5% w przypadku niepowodzenia Prób Końcowych dla Zadania 1 lub Zadania 2 bez powiązania ich z treścią i celem postanowienia, którego przywrócenia (a w stanie faktycznym niniejszej sprawy wprowadzenia) Odwołujący żąda. Izba wskazuje, że orzekając jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś argumentacja dotycząca możliwości jednostronnego przeprowadzenia Prób Końcowych w przypadku uchylania się Zamawiającego, podobnie jak mogących wystąpić kolizji z innymi inwestycjami została podniesiona dopiero podczas rozprawy. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś Odwołujący nie wykazał, aby sposób w jaki Zmawiający ukształtował postanowienia przyszłej umowy był sprzeczny z podnoszonymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu Cywilnego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3162/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolantka: Rafał Malinowski Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3162/23 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Bioinformatyki i Biostatystyki Klinicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”, numer referencyjny: AZP.25.3.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-616236. W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Umowy oraz w § 14 ust. 2 pkt. 5 Umowy niespójnych i sprzecznych ze sobą wartości rozumianych jako minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia, i tym samym nieokreślenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Określenie terminu, w jaki Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia; 2.art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. II.2.4) ust. 5 oraz II.2.7), części VI (Termin realizacji zamówienia) SW Z i § 2 ust. 1 a) i b) oraz § 2 ust. 2 a) Umowy, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej, wykonania wszystkich robót budowlanoinstalacyjnych oraz dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz przekazania obiektu w użytkowanie, a także sformułowanie postanowień dotyczących wykonania dokumentacji projektowej budzących uzasadnione wątpliwości co do rozumienia przez Zamawiającego spełnienia terminu wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w tym zakresie oraz ustaleniu podstaw do dokonania płatności za wykonaną dokumentację zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy; 3.art. 99 ust. 1 PZP, art. 452 ust. 9 pzp, art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: i.w § 4 I. ust. 7 oraz ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział termin sprawdzenia przekazanej mu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej wynoszący aż 14 dni roboczych, a także przewidział możliwość dokonywania przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji dokumentacji po zwróceniu jej Wykonawcy w celu dokonania jej uzupełnienia lub poprawy w przypadku wystąpienia w dokumentacji jakichkolwiek wad, również w terminie wynoszącym aż 14 dni roboczych, przy czym wskazane terminy akceptacji dokumentacji przez Zamawiającego są niewspółmiernie długie z uwagi na obowiązek wykonania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy, a cały tryb akceptacji dokumentacji rażąco nieproporcjonalny dla Wykonawcy z uwagi na brak procedury reklamacyjnej oraz bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej, ii.w § 13 ust. 5 Umowy Zamawiający żąda od Wykonawcy przedłużenia ważności zabezpieczenia w terminie najpóźniej na 30 dni roboczych przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia podczas, gdy zgodnie z PZP nowe zabezpieczenie powinno być wniesione na 30 dni kalendarzowych przed upływem ważności dotychczasowego, iii.w § 14 ust. 6 Umowy Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany terminu wykonania Przedmiotu Umowy od złożenia przez Wykonawcę pisemnego, uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu wykonania prac objętych Umową, przy czym wniosek ten powinien zostać złożony w terminie 3 dni roboczych od wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 i 4 Umowy, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy. 4.art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 e) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj.: i.w wysokości wynagrodzenia odpowiadającego kwocie nieopłaconego przez Wykonawcę wynagrodzenia w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara jest kara prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i która ma wyłącznie charakter represyjny, ii.w wysokości 5.000,00 (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu liczonego od upływu terminu zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara umowna jest naliczana niezależnie od wysokości wynagrodzenia, które zostało zapłacone z opóźnieniem i która to kara umowna z uwagi na ich przewidzianą wysokość traci cel jej ustanawiania, gdyż nie są karą prewencyjną czy też stymulującą do wykonania zobowiązania, a karą represyjną prowadzącą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. 5.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 649 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 4 I. ust. 11 oraz w § 15 ust. 1 pkt. 6), w każdym przypadku nieuzgodnienia i niezatwierdzeniem przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, przy czym takie uprawnieniem mogłoby być zastrzeżone w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę to jest nieuzgodnienia i niezatwierdzenie dokumentacji projektowej z powodu występowania wad istotnych; 6.art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. (i) ograniczając możliwość dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 5 ust. 12 Umowy; (ii) zakazując Wykonawcy ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawartej z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą w formie pieniężnej, w szczególności w postaci: kaucji, zatrzymania wynagrodzenia, potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w § 5 ust. 15 Umowy; (iii) ingerowania w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo, który nie może być dłuższy niż 14 dni w § 10 ust. 6 Umowy; 7.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: i.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 a) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (tzw. protokół zdawczo-odbiorczy „bez uwag”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, ii.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 b) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad (tzw. odbiór końcowy robót „bez uwag”), podczas gdy uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych Przedmiotu Umowy, iii.ustalenie w § 9 ust. 9 Umowy nieprecyzyjnych i niejasnych postanowień dotyczących procedury odbioru końcowego, tj. uprawniających Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego z winy Wykonawcy jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru został wadliwie wykonany, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wystąpienia wad istotnych, iv.ustalenie w § 10 ust. 1 Umowy, iż zapłata wynagrodzenia za kompletną dokumentację projektową nastąpi jednorazowo po protokolarnym odbiorze dokumentacji bez uwag, co stanowi uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru dokumentacji. Zamawiający może odmówić dokonania odbiory dokumentacji i zapłaty wynagrodzenia tylko w przypadku występowania wad istotnych dokumentacji, v.ustalenie w § 10 ust. 3 Umowy, iż zapłata za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi raz na trzy miesiące (odpowiednio, jak za roboty budowlane) na podstawie protokołów częściowych odbioru robót oraz protokołu końcowego odbioru robót bez istotnych uwag, wprost proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych robót, podczas gdy „istotne” uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych przedmiotu Umowy. 8.art. 449 ust. 2 PZP w zw. z art. 453 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 13 ust. 4 Umowy, iż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia zabezpieczenie staje się własnością Zamawiającego podczas gdy Zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia w celu zaspokojenia (pokrycia) roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy; 9.art. 436 pkt. 4 b) PZP, art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w § 3 ust. 2 Umowy, iż Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z tytułu wzrostu cen, zmiany lub wprowadzenia nowych podatków, ani z żadnego innego tytułu, a także wyłączenie wszelkich praw Wykonawcy, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, co jest wprost sprzeczne nie tylko z powoływanymi przepisami PZP, ale również z postanowieniami § 14 ust. 7, 8 i 9 Umowy; 10.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 3 ust. 3 i ust. 4, § 4 II. ust. 6 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 11.art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy klauzula nie zawiera elementów istotnych wnikających z przepisów PZP, opisanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o odpowiednią zmianę treści dokumentacji przetargowej w sposób szczegółowo zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła również istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w dniu 25 października 2023 r. za pomocą platformy przetargowej przekazał on wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 3 listopada 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że: „I. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w całości zgodnie z propozycją Odwołującego: § 3 ust. 5, § 14 ust. 2 pkt. 5, § 4 I ust.7 i ust. 8, §13 ust.5, § 14 ust. 6, § 4 I. ust. 11, § 15 ust. 1 pkt 6, § 10 ust. 6, § 9 ust. 9, § 9 ust. 10 pkt 2 b), § 10 ust. 1, § 10 ust. 3, § 13 ust. 4, § 3 ust.2, § 3 ust.3, § 3 ust.4, § 4 II ust.6; II. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w części zgodnie z propozycją Odwołującego: § 2 ust. 1 pkt a) i b), § 2 ust. 2 pkt a) i b) wraz z tożsamymi zmianami w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, § 12 ust. 1 e), § 5 ust. 15, § 14 ust. 8 i ust. 9; III. w zakresie żądania zmiany przez Odwołującego zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) § 5 ust. 12 - wnosi oddalenie w całości.” Następnie pismem z dnia 6 listopada 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „- z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w całości, tj. wskazanych w pkt. I odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w części, tj. wskazanych w pkt. II odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uznała, iż Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty zgodnie z żądaniami Odwołującego, Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23, tj. wskazanych w pkt. III odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej części opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania miało miejsce jedynie w odniesieniu do zapisów dokumentacji przetargowej wymienionej w punkcie I odpowiedzi na odwołanie. Tylko w tym zakresie Zamawiający wskazał, że uznaje w całości zarzuty odwołania i zmienił treść dokumentacji zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec pozostałej części należy uznać za skuteczne wycofanie przez Odwołującego zarzutów odwołania. Zamawiający zmienił bowiem zapisy dokumentacji w sposób satysfakcjonujący dla Odwołującego, jednak nie można w tej sytuacji mówić o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Zamawiający tylko częściowo zadośćuczynił żądaniu odwołania. Wobec powyższego, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt KIO 1645/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 1645/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa zajezdni autobusowej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu z uwzględnieniem działań służących przywracaniu bioróżnorodności w trybie „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: BZP.271.60.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2025 r. pod numerem: 248347-2025. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 6 PZP w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. PZP, art. 353(1) KC, art. 387 § 1 KC, art. 58 KC, art. 35 § 3 KPA, art. 16 ust. 1 KPA w zw. z art. 129 § 2 KPA w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez: (i) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 4) i 5) terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, tj. poprzez wskazanie dat dziennych wykonania Etapu IV i Etapu V przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminów realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 PZP terminy te powinny być określone poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; (ii) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 5) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (Etapu V) w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, KC i KPA, tj. poprzez wskazanie daty dziennej niemożliwej do spełnienia uwzględniając zakres obowiązków Wykonawcy przypisanych temu Etapowi, tj. uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w terminie 1 miesiąca od złożenia wniosku do właściwego organu nadzoru budowlanego; I.2. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC iart. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art, 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 5), 7), 8) i 13) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.4. naruszenie art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy (ograniczenia zakresu zamówienia), przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 PZP; I.5. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego Robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie — nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii) uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.7. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4) PZP i art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 465 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487§ 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117 § 1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 PZP, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie całego wynagrodzenia wynikającego z wystawionej przez Wykonawcę faktury (jak przewidziano to aktualnie w Projektowanych postanowieniach umowy), ani też podstawą wstrzymania jakiejkolwiek wypłaty nie może być nie przedstawienie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji, gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 — letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień w następujący sposób: II.1. w zakresie Zarzutu nr I.1 pkt (i) i (ii) — poprzez wyeliminowanie w pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt V SW Z i w § 2 ust. 1 pkt 4) i 5) Projektowanych postanowień umowy terminów wskazanych datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminów, które będą liczone w miesiącach od podpisania Umowy, jak również poprzez wydłużenie Etapu V z 1 miesiąca (licząc od upływu Etapu IV) do 2 miesięcy tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu IV Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, a Etapu V— w terminie 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu (Szacowany okres obowiązywania) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Data zakończenia trwania: 31/08/2026 Okres obowiązywania: 16 Miesięcy od dnia podpisania umowy” Inny okres: Nieznany b)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Termin realizacji zamówienia 1) Etap I - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2) Etap II - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3) Etap III - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4) Etap IV - do dnia 31.07.2026r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5) Etap V - do dnia 31.08.2026r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. ” c) zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.Ustala się następujące terminy wykonania poszczególnych etapów przedmiotu Umowy: 1)Etap I - przedmiot umowy określony w § 1 ust 4 pkt 1 - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2)Etap Il - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 2 - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3)Etap III - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 3 - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4)Etap IV - przedmiot umowy określony w §1 ust. 4 pkt 4 - do dnia 31.07.2026 r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5)Etap V - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 5 - do dnia 31.08.2026 r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin wykonania etapu V stanowi jednocześnie termin wykonania całego przedmiotu Umowy. ” II.2. w zakresie Zarzutu nr 1.2 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie Zarzutu nr I.3 — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 5) niniejszej Umowy - w wysokości 0,2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 5”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 7) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary, c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 8) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 13) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „13) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary.” II.4. w zakresie Zarzutu nr 1.4 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego — ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający oświadcza, że ewentualne ograniczenie zakresu zamówienia nie będzie dotyczyć wykonania l, Il i III Etapu przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, tj. kompletnej dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę. Zamawiający oświadcza również, że wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy (ograniczenie zakresu zamówienia) nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja. Jednocześnie Strony oświadczają, że odstąpienie od części lub całości umowy przez Zamawiającego w przypadkach określonych w Pzp oraz niniejszej Umowie nie jest ograniczeniem zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu poprzednim.” II.5. w zakresie Zarzutu nr 1.5 pkt (i), (ii) i (iii) — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego Robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a) zmianę § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Robót zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a)Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w § 17 ust. 2, 3 i 4. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 17 i 18. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2) jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu U mowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w § 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego Robót lub przedmiotu Umowy wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zapłata części faktury częściowej lub końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany. c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.” d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: usunięto) (celowo usunięto) II.6. w zakresie Zarzutu nr I.6 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, a nie zaś od odbioru bezusterkowego przedmiotu Umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego II.7. w zakresie Zarzutu nr I.7 pkt (i) i (ii) — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego części zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP, kwota wstrzymana może dotyczyć jedynie sumy kwot wynikających z nieprzedłożonych dowodów zapłaty (a nie całego wynagrodzenia z danej faktury) oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” b)zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez, Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. ” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonaniem niniejszej Umowy z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o zmianie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia i projektu umowy. Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone jako: I3 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 8; I.5. ppkt (ii); I.5. ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1 i 2; I.7. ppkt (ii) w petitum odwołania. W dniu 21 maja 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w części, w której Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu części zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wskazany wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1188/25 WYROK Warszawa, dnia 17 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 31 marca 2025 roku przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy Al. Solidarności 75/26 (00-090 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu przyal. Niepodległości 34 (61-714 Poznań) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon przy ul. Szczecińskiej 15-19 (86-065 Lisi Ogon) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2zasądza od wykonawcy Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… …………………………….. Sygn. akt: KIO 1188/25 Uzasadnie nie Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie czynności piątego poziomu utrzymania dla 7. autobusów szynowych serii SA132 oraz 2. serii SA134”, numer postępowania: DT-II.272.2.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 31 grudnia 2024 r pod numerem 800445-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”). W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (dalej jako „SPS”), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 4)zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym SPS zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. poprzez wykonanie przeglądu zestawów Powerpack MTU u innego podmiotu niż ich wytwórca, tj. Rolls-Royce Solutions GmbH, podczas gdy z pkt 7 OPZ w sposób jednoznaczny wynika, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązuje się dostarczyć Świadectwo 3.1 zgodności wystawione w oparciu o normę PN EN 10204:2006 lub dokument jakości wystawiony o normę równoważną potwierdzające zgodność zakresu naprawy z wymaganiami określonymi w dokumentacji naprawy, podczas gdy dokument ten może wystawić wyłącznie Rolls-Royce Solutions GmbH, a także ewentualnie poprzez zamiar zastosowania do realizacji zamówienia silników spalinowych niezgodnych z typem silników zabudowanych na pojazdach typu SA134 i SA132 a przy tym nieprzeznaczonych do pojazdów kolejowych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień SPS złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 PZP i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3)art. 224 ust. 6 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez SPS w trybie art. 224 ust. 1 i 2 PZP i zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo, że treść tych wyjaśnień nie pozwala na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SPS jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) odrzucenia oferty SPS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 4) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty PTS jako oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje zatem lub powodować może poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po odrzuceniu oferty SPS zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów PZP ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 04 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 11 kwietnia 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie czynności piątego poziomu utrzymania dla 7. autobusów szynowych serii SA132 oraz 2. serii SA134. Zamawiający zgodnie z pkt 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”) stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), wymagał: „7. Dla niżej wymienionych Komponentów które w ramach realizacji przedmiotu zamówienia podlegają naprawie/wymianie, Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć Świadectwo 3.1 zgodności, wystawione przez wytwórcę* w oparciu o normę PN EN 10204:2006 lub dokument jakości, wystawiony przez jego wytwórcę* w oparciu o normę równoważną potwierdzający zgodność zakresu naprawy z wymaganiami określonymi w dokumentacji naprawy wytwórcy, w tym potwierdzającego, że naprawy dokonano w oparciu o oryginalne części zamienne tj. części zamienne zgodne z wykazem podanym w dokumentacji naprawy wytwórcy, z podaniem wyników badań (dalej „Świadectwa jakości”). Przy czym przez wytwórcę należy rozumieć podmiot zgodny z definicją podaną w normie PN EN 10204:2006, tj. organizację która wytwarza dane Komponenty zgodnie z wymaganiami dotyczącymi danego Komponentu, nadając im własności zgodne z wymaganiami określonymi w dokumentacji wytwarzania Komponentu: - Resory pneumatyczne Contitech, - Układ sterowania pojazdu (Lokel), - Klimatyzacja przedziału maszynisty (Konvekta), - Klimatyzacja przedziału pasażerskiego (Konvekta) - Zespoły Powerpack MTU (w tym silniki spalinowe MB) - Generator SHP/CA - Radiotelefon - Cylindry hamulcowe - Rejestrator zdarzeń ATM *przez wytwórcę/ producenta rozumie się każdą osobę fizyczną lub prawną, która wytwarza produkt lub która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje ten produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. Definicja przytoczona na podstawie dokumentu: Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady 768/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG”. W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, w tym ofertę złożył Odwołujący na kwotę 101.622.600,00 zł brutto i Przystępujący na kwotę 93.541.500,00 zł brutto. Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie to 139.482.000 zł brutto. Zamawiający w wyniku przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, w dniu 11 lutego 2025 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie złożonej oferty, zaś Przysypującego Zamawiający wezwał do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie złożonej oferty na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 20 lutego 2025 r. Przystępujący złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując iż część udzielonych wyjaśnień stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 21 lutego 2025 r. Odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując iż jego wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 27 lutego 2025 r. zwrócił się do Przystępującego i Odwołującego o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia odpowiednio 20 i 21 lutego 2025 r., będących odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 lutego 2025r. wskazując, że po przeanalizowaniu przedłożonych pism i dowodów, Zamawiający powziął wątpliwości związane z uzasadnieniem treści złożonych wyjaśnień. W dniu 04 marca 2025 r Odwołujący i Przystępując złożyli odpowiedź na wezwanie z dnia 27 lutego 2025 r. W dniu 19 marca 2025 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty Przystępującego jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SW Z i uzyskującą największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając tym samym odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu odwołania z pkt II ppkt 1) wskazanego w petitum odwołania, a dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną część stanowią udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Koniecznym jest podkreślenie, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, iż rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (tak: Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 21 marca 2022 r. sygn. akt KIO 543/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy, Odwołujący wskazywał na niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z uwagi na to, że Przystępujący zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. poprzez wykonanie przeglądu zestawów Powerpack MTU u innego podmiotu niż ich wytwórca, tj. Rolls-Royce Solutions GmbH, podczas gdy zdaniem Odwołującego, z pkt 7 OPZ w sposób jednoznaczny wynika, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązuje się dostarczyć Świadectwo 3.1 zgodności wystawione w oparciu o normę PN EN 10204:2006 lub dokument jakości wystawiony o normę równoważną potwierdzające zgodność zakresu naprawy z wymaganiami określonymi w dokumentacji naprawy, podczas gdy dokument ten może wystawić wyłącznie Rolls-Royce Solutions GmbH, a także ewentualnie poprzez zamiar zastosowania do realizacji zamówienia silników spalinowych niezgodnych z typem silników zabudowanych na pojazdach typu SA134 i SA132, a przy tym nieprzeznaczonych do pojazdów kolejowych. Odwołujący dalej podnosił, że jego zdaniem w świetle wymagań postawionych przez Zamawiającego w SW Z niewystarczające jest posiadanie Świadectwa 3.1 na poszczególne elementy składające się na zespół Powerpack MTU np. na silniki i na przekładnie. Kluczowe jest bowiem Świadectwo 3.1 na cały zespół Powerpack MTU, a nie na jego poszczególne elementy. Zatem, według Odwołującego, nawet zastosowanie podczas przeglądu nowych silników oraz nowych przekładni i dysponowanie Świadectwami 3.1 na te nowe elementy będzie niewystarczające, albowiem przegląd Powerpack MTU jako całość musi wykonać jego producent MTU, gdyż tylko ten podmiot jako wytwórca jest uprawniony do wystawienia Świadectwa 3.1 dla zespołu Powerpack MTU jako całości. Izba nie przychyliła się do tej argumentacji. Wskazać należy, iż ponad wszelką wątpliwość, co również podnosili Zamawiający i Przystępujący, pkt 7 OPZ nie dotyczy etapu badania i oceny złożonych ofert, lecz odnosi się wyłącznie etapu realizacji umowy, a Świadectwo 3.1 wystawione przez wytwórcę w oparciu o normę PN EN 10204:2006 lub dokument jakości, wystawiony przez jego wytwórcę w oparciu o normę równoważną potwierdzający zgodność zakresu naprawy z wymaganiami określonymi w dokumentacji naprawy wytwórcy, w tym potwierdzającego, że naprawy dokonano w oparciu o oryginalne części zamienne, ma być dostarczony w trakcie wykonywania umowy, po przeprowadzeniu naprawy danego pojazdy szynowego. Tym samym potwierdza to również, że Zamawiający nie wymagał dostarczenia tego świadectwa już na etapie składania ofert. Odnośnie twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym w świetle wymagań postawionych przez Zamawiającego w SW Z niewystarczające jest posiadanie Świadectwa 3.1 na poszczególne elementy składające się na zespół Powerpack MTU, bowiem kluczowe jest Świadectwo 3.1 na cały zespół Powerpack MTU dostrzec należy, że na podstawie analizy treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności pkt 7 OPZ brak jest przesłanek do stwierdzenia, że Zamawiający żądałposiadania Świadectwa 3.1 na cały zespól Powerpack MTU, a tym samym stwierdzić nie można, że nie będzie wystraczające posiadanie Świadectwa 3.1 na poszczególne elementy składające się na zespół Powerpack MTU. Zdaniem Izby tak przedstawioną argumentację Odwołującego należy określić jako dokonaną nadinterpretację postanowień SW Z, odpowiadającą poczynionym przez Odwołującego założeniom, wskazującym na to, że Przystępujący nie będzie realizował umowy w taki sposób jak przyjął to Odwołujący. Odwołujący w swojej argumentacji podniósł również, że Przystępujący nie jest autoryzowanym serwisem producenta Powerpack MTU i nie może dokonywać jego przeglądów i wystawić Świadectwa 3.1 lub dokumentu jakości w oparciu o normę równoważną, a zatem Przystępujący nie jest również wytwórcą w rozumieniu definicji przedstawionej przez Zamawiającego w OPZ i wynikającej z normy PN EN 10204:2006. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie dysponuje również ofertą od producenta MTU lub jego autoryzowanych przedstawicieli, którymi w Polsce są DTS-Szubin Sp. z o.o. z siedzibą w Szubinie oraz Biuro Handlowe RUDA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicach. Jednakże powyższe twierdzenia Odwołującego oparte są zdaniem Izby na domniemaniach i taka argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie. Po pierwsze jak już wyżej to zostało wskazane dostarczenie Świadectwa 3.1 będzie się odbywać na etapie realizacji umowy i nawet jeśli przyjmując, iż obecnie Przystępujący nie posiada takiej oferty od autoryzowanego podmiotu to wcale nie oznacza, że takiej ofert mieć nie będzie w późniejszym terminie, takim który pozwoli mu ostatecznie na wypełnienie obowiązku nałożonego na niego na etapie realizacji umowy. Po drugie zaś z dowodów załączonych do odwołania, mających potwierdzać powyższe, nie wynika nic ponad to, że zarówno DTS Szubin Sp. z o.o. z siedzibą w Szubinie i Biuro Handlowe RUDA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicach są częścią autoryzowanej sieci serwisowej firmy Rolls Roys oraz to, że poszczególne podmiotu oświadczyły, że nie świadczą prac przeglądowych w zakresie wszystkich czynności wymaganych dla przeglądy P5. Co istotne Zamawiający również nie wymagał, aby wykonawcy składając ofertę oświadczali w jaki sposób będą realizować obowiązek określony w pkt 7 OPZ. Stanowiska Izby nie zmieniły także dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie na okoliczność, że Powerpack jest samodzielnym komponentem, m.in. takie jak: zaświadczenie z DTS-Szubin Sp. z o.o. z siedzibą w Szubinie, z którego wynika jedynie co wchodzi w zakres zadania pn. sprawdzenie kompletnego Powerpack na stanowisku testowym, z diagnostyką oprogramowaniami dedykowanymi wraz z pomiarem parametrów pracy oraz badaniem termowizyjnym i stanowi to podstawę do zredagowania dokumentu końcowego jakim jest świadectwo 3.1 dla kompletnego zestawu napędowego, czy opinia z dnia 14 kwietnia 2025 r. dotycząca zespołów napędowych (Powerpack) pojazdów SA132/134 jako przedmiot czynności przeglądowo – naprawczych z uwzględnieniem wymagań dokumentacji zarzadzania jakością przy czynnościach utrzymania. Dowód z opinii, po pierwsze Izba potraktowała jako rozszerzenie argumentacji Odwołującego, a nie jako dowód z opinii biegłego. Należy w tym miejscu wskazać za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). W konsekwencji opinia prywatna, w takich okolicznościach sprawy, jest stanowiskiem strony i stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Po drugie dowód ten zawiera oprócz kwestii technicznych takich jak np. co wchodzi w skład zespołu napędowego czy wskazujących na warunki odbioru, wnioski końcowe na podstawie których nie można jednoznacznie przesądzić, iż Powerpack jest samodzielnym komponentem. Również nie może być tego potwierdzeniem, że wytwórcy poszczególnych komponentów składowych zespołu napędowego, którzy nie są wytwórcą kompletnego zespołu napędowego nie są uprawnieni do wystawienia świadectwa 3.1 zgodności dla kompletnego zespołu napędowego. Dlatego też przedmiotowe dowody okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, przez co należało je pominąć. W następnej kolejności Odwołujący upatrywał niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia wskazując na zamiar Przystępującego do zastosowania w realizacji zamówienia silników spalinowych niezgodnych z typem silników zabudowanych na pojazdach typu SA134 i SA132, a przy tym nieprzeznaczonych do pojazdów kolejowych, a przeznaczonych do pojazdów ciężarowych. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania (zwanej dalej: „DSU”) będącą załącznikiem do OPZ, w pkt 9.35 Zespół napędowy, w zakresie czynności do wykonania jest wskazana naprawa główna silnika. Jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, co również zostało potwierdzone na rozprawie, podczas realizacji zamówienia w zależności od stanu silnika nie zawsze będzie on podlegał wymianie. To podczas czynności przeglądowych wykonawca będzie decydował czy silnik kwalifikuje się do naprawy i serwisu czy jego stan wskazuje na to, że należy go wymienić. Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że tak stawiany zarzut, mając na uwadze powyższe po pierwsze nie znajduje odzwierciedlania w zebranym materiale dowodowym, po drugie i w tym przypadku podnoszona kwestia dotyczy etapu realizacji umowy i zdarzenia przyszłego i zgodnie z warunkami realizacji zamówienia niepewnego, ponieważ nie ma pewności co do konieczności wymiany silnika, a po trzecie oparty jest na domniemaniu i przypuszczeniu Odwołującego, że Przystępujący ma zamiar zastosowania w realizacji zamówienia silników spalinowych niezgodnych z typem silników zabudowanych na pojazdach typu SA134 i SA132. Izba przychyliła się również do argumentacji Zamawiającego zawartej w pkt 31 odpowiedzi na odwołanie, wskazującej na to, że wykonawca realizujący zamówienie będzie zobowiązany do zastosowania silników zgodnych ze specyfikacją dla pojazdów SA132 i SA134, co ma udokumentować stosowymi świadectwami czy dokumentami jakości. Dokumentacja ta będzie m.in. potwierdzać spełnianie wymogów homologacyjnych, w tym dyrektywie 97/68/WE, co również zdaje się przeczyć argumentacji Odwołującego. Dlatego też mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy, dostrzec należy, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści SW Z. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy, a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Skład orzekający doszedł do przekonania, że Odwołujący uwzględniając powyższe, temu obowiązkowi nie sprostał, ponieważ nie wykazał z jaką wiążącą, jednoznaczną treścią SWZ oferta Przystępującego miałby być sprzeczna. Reasumując Izba uznała, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ze względu na to, że jej treść jest niegodna z warunkami zmówienia postawionymi przez Zamawiającego w dokumentach prowadzonego postępowania. W konsekwencji również nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, dlatego też zarzut ten podlegał oddaleniu. Odnosząc się do zarzutów z pkt II ppkt 2) i ppkt 3) wskazanych w petitum odwołania przywołać należy na wstępie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. Podkreślenia wymaga natomiast, że w wypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba ocenia, czy zaniechanie Zamawiającego było zgodne z powyższymi przepisami, mając na uwadze okoliczności podniesione w uzasadnieniu zarzutu oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie. Izba ocenia więc jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty, a zatem weryfikacji podlega tylko czynność wezwania do złożenia wyjaśnień i dokonana ocena przez Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie poprawność decyzji co do samego odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, mówiącego o tym, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w pierwszej kolejności należy wskazać, na treść normy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, która w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wykazanie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące oraz spójne, uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej przez niego wyceny. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży i powinien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne, spójne, wyczerpujące i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3191/23). W zakresie wskazanych zarzutów Odwołujący podnosił, że wobec nieudostępnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do nich. Podkreślenia wymaga w pierwszej kolejności, że Odwołujący nie kwestionował zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. W odwołaniu wskazał zaś na to, że posiadane przez Odwołującego doświadczenie oraz w oparciu o oświadczenie złożone przez Przystępującego podnosi, że nie ma możliwości rzetelnego i zgodnego z specyfikacją warunków zamówienia wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Zdaniem Odwołującego prawidłowo i rzetelnie sporządzona oferta powinna uwzględniać koszty pełnych przeglądów Powerpack MTU u jego producenta lub w jego autoryzowanym serwisie. Według Odwołujący łączny koszt naprawy Powerpack MTU skutkujących wydaniem Świadectwa 3.1 wynosi 14.397.333,00 zł brutto (7 pojazdów SA132 x 2 Powerpacki/pojazd oraz 2 pojazdy SA134 x 2 Powerpacki/pojazd) i taką kwotę Przystępujący powinien był uwzględnić w swojej cenie ofertowej, chcąc zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Z wyliczeń przyjętych przez Odwołującego za przeglądu Powerpack’a przez Przystępującego dla wszystkich pojazdów objętych zamówieniem daje kwotę około 5.850.000 zł brutto i najprawdopodobniej zdaniem Odwołującego, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie właśnie taką kwotę w zakresie naprawy zespołów Powerpack. Gdyby Przystępujący uwzględnił cenę realną, która odpowiada rzeczywistemu zakresowi prac zgodnie z SW Z, to według Odwołującego oferta tego wykonawcy byłaby wyższa niż oferta Odwołującego. Izba dostrzega już w tak prezentowanym stanowisku wątpliwość Odwołującego jaką niesie ze sobą słowo „najprawdopodobniej”. Z tego można wnioskować, iż samemu Odwołującemu brak pewności, co do tego jak skalkulował Przystępujący koszty przeglądów Powerpack MTU. Mając na uwadze powyższe dostrzec należy, że uzasadnienie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów pełnych przeglądów Powerpack MTU jest ściślezwiązane z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego odnoszącą się do zarzutu 1. Skład orzekający stwierdził, jak w zakresie rozpoznania zarzutu 1, że argumentacja Odwołującego jest niezasadna i opiera się ponownie na przypuszczeniach i przyjętych przez Odwołującego założeniach, które nie mają odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kwota jaką podał, wskazuje na realny poziom ceny po jakiej możliwe jest wykonanie tego zakresu. Podana kwota wskazywać może jedynie, że jest to indywidulana wycena kosztów uzyskana przez Odwołującego. Tym samym należy przyjąć, iż jest to kwota jaką zakłada Odwołujący na realizacje tego zakresu, ale nie można przyjąć w oparciu o argumentację podnoszoną przez Odwołującego, że taka kwota jako zasadna musi być uwzględniona również przez Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kalkulacji kosztowej robocizny Przystępującego w zakresie wymiany kompletu kół monoblokowych, montażu tempomatu i dodania drugiego załącznika baterii z zewnątrz pojazdy, Odwołujący wskazywał, że przyjęte przez Przystępującego wymiary czasochłonności całkowicie abstrahują od rzeczywistego nakładu pracy i charakteru technologicznego procesów. Odwołujący wskazał, że realne nakłady roboczogodzin dla tych zadań przedstawione zostały w dodatkowych wyjaśnianych złożonych w dniu 04 marca 2025 r. i stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa Odwołującego. Izba uznała, że tak przedstawiona argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie. Odwołujący w żadnym zakresie nie uzasadnił na czym ma polegać wskazywana przez niego realność roboczogodzin. Podnoszenie, że realna czasochłonność tych czynności jest od kilku do kilkuset razy większa niż wartości podane przez Przystępującego niczego nie dowodzi. Powyższe stwierdzenie jedynie może wskazywać ze takie szacunki przyjął Odwołujący, ale nie musi wskazywać, że szacunki przyjęte przez Przystępującego są tym samym nie właściwe. Zwłaszcza, że Odwołujący nie zna szczegółowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Podsumowując Odwołujący nie dowiódł, że ofertę Przystępującego należy uznać jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący podnosił, iż nie ma możliwości rzetelnego i zgodnego z SW Z wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Taka cena oferty, zdaniem Odwołującego jest niedoszacowana i uniemożliwia wykonanie umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a tym bardziej osiągnięcie zysku, jednakże zdaniem składu orzekającego, Odwołujący tego nie wykazał. Izba uznała, iż Odwołujący w związku z tym, iż nie ma wiedzy w zakresie szczegółowego wyjaśnia kalkulacji ceny złożonej przez Przystępującego zarzuty swoje również w zakres rażąco niskiej ceny opierał na domniemaniu i przypuszczeniach. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego. Tym samym należało uznać, że zaoferowana przez Przystępującego cena uwzględnia cały zakres prac wymaganych przez Zamawiającego, w związku z tym zarzuty z pkt II ppkt 2) i ppkt 3) wskazane w petitum odwołania podlegały również oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1), w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …