Wyrok KIO 142/22 z 7 marca 2022

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.........................

Sygn. akt

KIO 142/22

Uz as adnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 czerwca 2021 r., nr 2021/S 124-328817.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a. odrzucenie oferty odwołującego, b. odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, c. zaniechanie odtajnienia i przekazania CUD informacji analogicznych jak w pkt b. i zastrzeżonych w ofercie Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (d. IBM Polska Business Services sp. z o.o.) - dalej: Kyndryl - co uniemożliwia odwołującemu pełną weryfikację poprawności oferty Kyndryl i weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tę spółkę, d. zaniechanie wykluczenia tego Kyndryl z postępowania, e. zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl z postępowania.
2. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do oferty Kyndryl i zaniechanie ujawnienia odwołującemu w całości załącznika do protokołu postępowania w zakresie oferty Kydryl pomimo tego, iż Kydryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. art. 108 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
4. art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych niż członkowie zarządu Kyndryl,
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) i b) Pzp w zw. z rozdziałem 4.1.1.4.1. SWZ i w zw. z rozdziałem 4.2.2.7. SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl pomimo, iż wykonawca ten podał nierzetelne informacje dotyczące spełnienia warunku co do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania,
6. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
7. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Kyndryl, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
8. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. ujawnienia i przekazania odwołującemu informacji dotychczas nieudostępnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowania z udziałem oferty odwołującego,
4. wykluczenia Kyndryl z postępowania,
5. odrzucenia oferty złożonej przez Kyndryl.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje.

Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego Odwołujący podniósł, że kryterium pozwalającym uznać cenę za rażąco niską jest brak opłacalności, oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu, realizacja zamówienia poniżej kosztów, całkowite oderwanie od realiów rynkowych. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wykazał istnienia żadnej z tych przesłanek. Odwołujący podniósł, że wykonanie przez niego zamówienia za podaną cenę jest opłacalne a zaoferowana cena znacząco przewyższa koszty realizacji - fakt ten był wykazany w pismach z dnia 17 września 2021r. i z dnia 13 października 2021r. złożonych na wezwanie Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty ze względu na RNC musi poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym przewidzianym w art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Brak takiego postępowania, jego pozorność albo wadliwość uniemożliwia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Według odwołującego, podane przez ZUS uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie obala przedstawionych wyjaśnień (chodzi o wyjaśnienia z dnia 17 września 2021r. i z dnia 13 października 2021r.), nie wykazuje, że są one nieprawdziwe wreszcie nie wykazuje, że wykonanie zamówienia za cenę podaną w ofercie jest nieopłacalne lub poniżej kosztów, a to te elementy stanowią o tym, iż cena jest rażąco niska.

Odwołujący podniósł, że w analizowanej sprawie przedmiot zamówienia to wyłącznie praca ludzi. Zamawiający nie wykazał i nie podjął próby wykazania, iż przedstawione mu kwoty wynagrodzenia członków zespołu realizacyjnego są zbyt niskie albo poniżej cen rynkowych. Zdaniem odwołującego, dokonana ocena wyjaśnień jest nieobiektywna i wadliwa. Argumentował, że zamawiający winien wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty to cena poniżej kosztów, a wykonanie zamówienia jest nierealne. Zamawiający tego nie uczynił i tym samym nie można uznać, że mamy do czynienia z RNC w jego ofercie.

Odwołujący podkreślał, że przedmiot zamówienia to usługa, którą świadczą osoby o odpowiednich i sprecyzowanych w SWZ kwalifikacjach. Realizacja zamówienia nie wymaga dostarczania jakichkolwiek licencji, programów komputerowych, narzędzi lub urządzeń.

Odwołujący podniósł, że wnioski, do których doszedł Zamawiający nie pozwalają na odrzucenie jego oferty. Po pierwsze, art. 224 ust. 6 Pzp mówi, że odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień w zakresie RNC - taka sytuacja nie miała miejsca. Po drugie, art. 224 ust. 6 stwierdza, iż odrzucenie oferty następuje, jeżeli wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający nie stwierdził, iż wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie pozwalają na stwierdzenie, że oferta nie jest rażąco niska - co nie jest przesłanką uzasadniającą odrzucenie oferty. Odwołujący podniósł, że poprzednia regulacja w zakresie RNC zawarta w uchylonej ustawie z 2004r. Prawo zamówień publicznych nakazywała odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Aktualnie ustawodawca wskazuje na odrzucenie oferty, jeżeli wyjaśnienia - a nie ich ocena dokonana przez Zamawiającego - nie uzasadniają podanej ceny. Jeżeli zatem wykonawca uzasadnił cenę, czyli przedstawił realny sposób w jaki tę cenę ustalił, to brak przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego dla zastosowania art. 224 ust. 6 Zamawiający musiałby wykazać, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny, jednak tego nie uczynił.

Odwołujący podniósł, że art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest samodzielną przesłanką do odrzucenia oferty, a zatem, choćby ze względu na brzmienie art. 253 ust. 1 należy podać uzasadnienie faktyczne i prawne. W konsekwencji Zamawiający winien uzasadnić swoją decyzję i - w okolicznościach niniejszej sprawy - wykazać, dlaczego przyjął, iż złożone

wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. Zdaniem odwołującego, pismo z dnia 5 stycznia winno zawierać uzasadnienie, dlaczego Zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera RNC.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawyżył wartość przedmiotu zamówienia.

Argumentował, że odniesienie do rozeznania rynku jest nieadekwatne. Rozeznanie rynku prezentowało inny (szerszy) zakres usługi i inaczej określono wymagania - przykładowo: wymagano, by cały zespół był zatrudniony na podstawie umów o pracę, a ostatecznie Zamawiający zrezygnował z tego wymagania i w postępowaniu takiego wymagania nie postawiono. Oszacowanie przedmiotu zamówienia zostało oparte o informacje przekazane przez dwa podmioty (z których jeden nie złożył oferty w postępowaniu) - Zamawiający nie wymagał podawania jakichkolwiek kalkulacji lub uzasadnienia ceny.

Odwołujący wskazał, że w czasie ustalania wartości szacunkowej zamówienia usługi podobne do objętego zamówieniem świadczyła spółka IBM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Umowa zawarta pomiędzy ww. wykonawcą a ZUS ustala: • UCD - w kwocie 606.160,00 zł netto miesięcznie. • UD - 500 zł za godzinę.

Odwołujący wskazał, że po zastosowaniu powyższych stawek do postępowania otrzymujemy: • UCD 28.489.520,00 zł netto (606 tys x 47 miesięcy) • UD 4.800.00,00 zł netto (500 x 9600h) czyli łącznie 33.289.520,00 zł netto (40.946.109.60 zł brutto).

Zdaniem odwołującego, wykorzystanie rozeznania cenowego skutkowało wzrostem wartości szacunkowej z 33.289.520,00 zł do 47.531.795,10 zł - tj. o prawie 43%. Odwołujący argumentował, że jeżeli zatem przyjąć wartość zamówienia na kwotę 33.289.520,00 zł to • przesłanki badania RNC w ogóle by nie zaistniały, a cena jego oferty nie byłaby niższa o 30% od oszacowania.

Odwołujący podniósł, że zgadza się co do zasady z wywodami ZUS zawartymi we Wstępie pisma z 5 stycznia (k. 5-6) - faktycznie serwery klasy Mainframe są stabilne i rzadko ulegają awariom, a starsze generacje rzadziej wymagają aktualizacji i poprawek. Słusznie Zamawiający wskazuje (k. 6) że wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi. Odwołujący argumentował, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa polega na wykonywaniu określonych czynności przez ludzi.

Zamówienie nie dotyczy jakichkolwiek dostaw a zatem wycenie podlegała praca ludzi. Innymi słowy wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi.

Odwołujący wskazał, że ZUS jest liczącym się na rynku odbiorcą usług informatycznych i z całą pewnością zna aktualną sytuację na rynku oraz kierunki zmian w tym zakresie. Zdaniem odwołującego ustalenie, że cena jego oferty nie odbiega w dół od usług świadczonych w 2021 przez inne podmioty na rzecz Zamawiającego jest w przypadku Zamawiającego proste i oczywiste. Porównanie takie nie zostało dokonane. Według odwołującego rozważania ZUS o kosztach serwisu pogwarancyjnego są bezprzedmiotowe ze względu na odrębność od przedmiotu zamówienia i tym samym brak związku pomiędzy wyceną tych różnych zakresów usług. Odwołujący potwierdził, iż zna systemy teleinformatyczne ZUS, gdyż (pomijając wcześniejsze realizacje) od czerwca 2020r. świadczy serwis pogwarancyjny serwerów IBM Mainframe. ZUS nie zgłaszał zastrzeżeń do jakości i sposobu świadczenia tej usługi przez niego.

Pkt 1.1. Reżim świadczenia UCD.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający streszcza w tym punkcie wymagania zawarte w OPZ. Argumentował, że jeżeli oferta byłaby niezgodna z tymi wymaganiami to zostałaby odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, co jednak nie miało miejsca. Zdaniem odwołującego rozważania zamawiającego pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego z odrzuceniem jego oferty. Odwołujący podniósł także, że żądanie wykazywania, że coś jest oryginalne (w znaczeniu unikalne) i dlatego jest tańsze nie znajduje uzasadnienia. Art. 224 ust. 1 Pzp jest skonstruowany w taki sposób, iż w przypadku składania wyjaśnień należy

wykazać co miało wpływ na cenę. Opisywanie elementów potencjalnie cenotwórczych, które w odniesieniu do konkretnej sytuacji i oferty nie znalazły zastosowania jest przykładem fikcyjnego żądania. Można by bowiem przypuszczać, iż celem pytania jest znalezienie pretekstu do odrzucenie oferty przy zachowaniu pozornej zgodności z Pzp.

Pkt 1.2. Zarządzanie procesem świadczonych usług (...)

Odwołujący podniósł, że zamawiający słusznie odczytał jego intencje zawarte w przywołanych wyjaśnieniach. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający nie określił co rozumie pod pojęciem system świadczenia usług. W ocenie odwołującego sposób realizacji umowy wynikający z OPZ i z umowy jest na tyle jednoznaczny i precyzyjny, że trudno mówić o systemie świadczenia usług innym niż system wynikający z wymagań Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że spełnia samodzielnie wszystkie wymagania określone w SWZ i może samodzielnie wykonać zamówienie - dlatego nie prosił o oferty od osób trzecich (wyjątek to firma Atos Poland Global Services sp. z o.o. - dalej: Atos - o czym niżej) w tym zakresie i co za tym idzie ofert takich nie otrzymał.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał swoje wymagania i opisał, ile osób ma świadczyć usługę w konkretnym czasie. Odwołujący uważał, iż wprowadzanie zmian w tym zakresie nawet jeśli byłoby z jakichkolwiek powodów zasadne (choć odwołujący wskazał, że nie dostrzega takiego uzasadnienia) to skutkowałoby niezgodnością treści oferty z SWZ i odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zdaniem odwołującego niezrozumiałym jest fakt, negatywnej oceny informacji o braku polisy OC. Skoro Zamawiający nie wymagał ubezpieczenia OC to nie powinno być ono uwzględniane w wycenie i nie ma wpływu na cenę za wykonania przedmiotu zamówienia.

Pkt 1.3. Oryginalność oferowanych usług.

W ocenie odwołującego usługa nie ma w sobie nic z oryginalności, OPZ i projekt umowy są w zakresie opisu czynności jednoznaczne i narzucają sposób wyceny.

Odwołujący argumentował, że nie może być karany odrzuceniem oferty za brak wyceny elementu, który nie istnieje. Zamawiający w Rozdziale 1.4. SWZ jednoznacznie zakazał składania ofert częściowych i wariantowych.

Pkt 1.4. Zgodność z prawem.

Odwołujący wskazał, że podał Zamawiającemu wszystkie żądane informacje. Uważał, że jeżeli - przykładowo -nie korzysta z pomocy publicznej, to oczywistym jest, że pomoc taka nie może być uwzględniona w cenie. W razie jakichkolwiek wątpliwości oświadczył, że nigdy nie korzystał z pomocy publicznej de minimis.

Zdaniem odwołującego wyjaśnienia miały charakter pozytywny tj. wyjaśniono co jest uwzględnione i nie odnoszono się do elementów, które nie zaistniały. Przykładowo, skoro żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia nie będzie otrzymywała wynagrodzenia mniejszego niż minimalne - co nie jest sporne - to wyjaśnienia nie zawierały informacji o okolicznościach uzasadniających wypłaty w takiej wysokości. Zdaniem odwołującego w odniesieniu do każdej oferty i każdego postępowania ilość nieuwzględnionych w kalkulacji elementów jest nieograniczona i zawsze będzie można wskazać jakiś rzekomo pominięty element.

Pkt 1.5. Podwykonawcy.

Odwołujący podniósł, że zamawiający nie żądał w SWZ podawania kalkulacji ceny i nie żądał podawania kalkulacji dla jakiegokolwiek elementu oferty. ZUS - jak sam przyznaje w piśmie z 5 stycznia br. żądał informacji o jego działaniach i o dokonywanym przez niego ustaleniu ceny. Odwołujący wskazał, że poprosił spółkę Atos o ofertę i taką ofertę otrzymał oferta dotyczyła możliwości zaangażowania w realizację umowy osoby, która jest pracownikiem Atos. Odwołujący wskazał, że nie prosił o to, by spółka Atos sporządziła kalkulację, bo takiego wymagania nie było w SWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wezwał go do złożenia kalkulacji sporządzanej przez podwykonawcę i dlatego o taka kalkulację nie zabiegał w fazie wyjaśnień RNC. Odwołujący argumentował, że na potrzeby ustalenia ceny oferty wystarczająca była oferta Atos i to ta oferta była elementem kalkulacji dokonanej przez niego.

Odwołujący wskazał także, że ZUS przeprowadza porównanie ceny z 2018r. i ceny obecnej w kontekście zaangażowania wówczas podwykonawcy NTT co jest błędem. Dla oceny, czy ceny rynkowe usługi zmalały czy wzrosły istotne są tylko i wyłącznie kwoty wskazane w ofercie. Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest odejmowanie od zaoferowanej ceny usługi jej elementów składowych (kwoty wynagrodzenia NTT). Do oceny czy ceny tego typu usług wzrosły czy zmalały znaczenie ma jedynie cena oferty.

• Cena usługi (UCD) zaoferowana w 2018r. to ryczałt miesięczny w kwocie 690.000,- zł • Cena usługi (UCD) zaoferowana obecnie (w 2021) to ryczałt miesięczny w kwocie 465.000,- zł Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że 465 tys. zł to mniej niż 690 tys. zł i obecna cena jest w istotny sposób niższa. Argumentował, że zamawiający porównując te dwa postępowania (tj. z 2018r. i z 2021r.pominął istotne okoliczności. Odwołujący wskazał, że złożył w zapytaniu RFI w 2018 wycenę swoich usług (na bazie wymagań z zapytania, czyli np. bez podwykonawcy) na kwotę miesięcznego ryczałty 370.000 zł netto. Ponadto wskazał, że zakres merytoryczny postępowania w 2018r. był szerszy niż obecnego Odwołujący wskazał również, że Zamawiający potwierdził, iż rynek usług w obszarze platformy Mainframe jest specyficzny. Zdaniem odwołującego niezrozumiały jest wywód ZUS, co do dopuszczenia specjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych (k. 10).

Odwołujący wskazał, że korzysta niemal wyłącznie z potencjału polskich specjalistów i nie widzi konieczności analizowania rynków zagranicznych. Odwołujący oświadczył, że płaci swym specjalistom w złotówkach i w złotówkach jest rozliczane zamówienie. Okoliczność ta nie jest sporna.

Pkt 1.6. Koszty osobowe.

Odwołujący podniósł, że zamawiający otrzymał tabelę z wyszczególnionymi kosztami osobowymi rozpisanymi na osobę. Kwoty podane w tej tabeli nie budzą wątpliwości ZUS.

Okoliczność ta jest kluczowa dowodzi bowiem, iż skoro koszt utrzymania poszczególnych osób nie jest oceniony jako zbyt niski, to w konsekwencji pozostałe wątpliwości Zamawiającego nie mogą doprowadzić do wniosku, iż mamy do czynienia z RNC.

Odwołujący podniósł, że dopuszczenie łączenia stanowisk prowadzi do zmniejszenia kosztów osobowych, ze względu na mniejszą ilość osób koniecznych do zatrudnienia.

Zamawiający wskazywał w SWZ na potrzebę zatrudnienia 16 osób (koordynator, kierownik projektu i po dwie osoby w każdej grupie zadaniowej). Zamawiający w Rozdziale 4.1.1.4.2. wymagał, by wykonawcy dysponowali co najmniej 14 osobami (i odwołujący podniósł, że spełnił ten warunek) o odpowiednich kwalifikacjach. Łączenie stanowisk pozwoliło na redukcję zespołu o dwie osoby co daje oszczędność na poziomie ~15% oferty.

Zamawiający wskazał, że rozważa element ryzyka usług informatycznych.

Rozważania te nie mają związku z przyczyną odrzucenia oferty CUD, gdyż jak sam Zamawiający wskazał, że opisał w metrykach poziom świadczenia Usług Ciągłości Działania.

Zadaniem nowego wykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów dostępności i ciągłości. Ponieważ jak sam wskazał, przeprowadził prace analityczne i znajdują one odzwierciedlenie w SWZ to z punktu widzenie kalkulacji ceny wystarczającym jest dokonanie tej wyceny zgodnie z SWZ - i tak też uczyniono.

Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zastosowanej stawki godzinowej (200 zł netto w ofercie, 100 zł netto dla specjalisty - w wyjaśnieniach) są co najmniej dziwne. Według wiedzy odwołującego żaden ze specjalistów - pracowników ZUS nie otrzymuje wynagrodzenia według stawki 100 zł za godzinę - wszyscy otrzymują wynagrodzenia niższe. Według informacji dostępnych w Internecie starszy specjalista w ZUS zarabia (dane z 2017 - późniejszych nie udało się znaleźć) 3946 zł brutto - co oznacza (etat to 170 h miesięcznie) stawkę 23,21 zł/h. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego twierdzenia zamawiającego o stawce 200 zł za godzinę jako za niskiej są niezasadne.

Pkt 1.7. Szkolenia Odwołujący podniósł, że personel wskazany w jego ofercie jest kompetentny, należycie wyszkolony i spełnia wszystkie ujawnione w SWZ wymagania ZUS. Odwołujący argumentował, że nie przewiduje konieczności prowadzenia dodatkowych szkoleń w celu wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazał, że SWZ nie wskazuje jaką technologię Zamawiający zamierza wprowadzić w przyszłości więc trudno mówić o tym, czy szkolenia będą potrzebne czy nie.

Odwołujący podniósł, że nie zgadza się ze stwierdzeniem, że utrzymanie systemów to również ich rozwój. Rozwijanie systemu nie jest objęte zamówieniem. Zamawiający wskazuje, iż przewidział na Usługi Dodatkowe 9600 roboczogodzin - nie ma to jednak żadnego zauważalnego wpływu na konieczność przeprowadzania szkolenia.

Pkt 1.8. Wynagrodzenie specjalistów.

Odwołujący wskazał, że zamawiający otrzymał informację na temat wynagrodzeń specjalistów z zaznaczeniem, że kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia. Załączony raport S.&S. potwierdza, iż wynagrodzenie jest na - co najmniej -

godziwym poziomie. Zdaniem odwołującego dowód z ww. raportu potwierdza, iż cena oferty zapewnia wykonanie zamówienia i nie jest niższa niż koszt wykonania usługi. Wyjaśnienie korelacji pomiędzy aktualną ofertą, a ofertą z 2018r. zostało dokonane.

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie kwestionuje tego, że odwołujący realizuje na rzecz zamawiającego usługi dot. tego samego systemu komputerowego i dzięki temu posiada know how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z poznawaniem systemu.

Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył normy wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp, art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp gdyż nie mimo żądania nie przekazał mu a. Imion i nazwisk członków zespołu b. Nazwy podmiotu, który wystawił referencję c. Dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób Odwołujący wskazał, że Kyndryl w dniu 28 grudnia 2021r. złożył oświadczenie o tym, że ww. dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Oświadczenie to jest dość enigmatyczne. Odwołujący wskazał, że takie same dane stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający ujawnił te dane po uwzględnieniu odwołania Kyndryl.

Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art.16 pkt 1 Pzp wymaga, by w takich samych okolicznościach wykonawcy byli traktowani tak samo. Zdaniem odwołującego dokumenty te winny być ujawnione mu zgodnie z zasadą równości. Niezależnie od powyższego, zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne może być ograniczona jedynie wyjątkowo.

Według odwołującego Kyndryl nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Kyndryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzuty dotyczące braku możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych.

Odwołujący wskazał, że sankcja w postaci wykluczenia jest zależna od braku możliwości ustalenia beneficjenta i jest niezależna od innych okoliczności. Zdaniem odwołującego Kyndryl nie wykonał ustawowego obowiązku i nie ujawnił wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Przedstawione wydruki z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych nie spełniają wymogów ustawowych w zakresie obowiązku ujawnienia beneficjentów rzeczywistych. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do wszystkich podwykonawców Kyndryl.

Zarzuty dotyczące braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał (Rozdział 4.1.1.4.1.), by każdy z wykonawców wykazał że w okresie ostatnich trzech lat wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, przy czym każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy.

Zamawiający wymagał dwóch usług wykonanych (lub wykonywanych) przez jeden podmiot, czyli wykonawca ubiegający się o zamówienie miał wykonać lub wykonywać dwa zamówienia. SWZ nie dopuszczała możliwości sumowania doświadczenia tak jak to zrobił Kydryl.

Odwołujący podniósł, że w celu potwierdzenia tego warunku Kyndryl przedstawił datowane na 9 lipca i podpisane 13 lipca 2021r. oświadczenie Deutsche Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej: DBP. Bank stwierdza, iż: a. IBM Polska Business Services sp. z o.o. wykonuje usługi od 13 maja 2011r. b. Usługi polegają na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu

operacyjnego oraz węzłów baz danych c. Wartość zamówienia do dnia 3 sierpnia 2021r. przekracza 8 mln. zł netto. d. Roczna wartość świadczonych usług jest nie niższa niż 3 mln. zł netto e. IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił wymaganą dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy.

Odwołujący wskazał, że powyższy dokument nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż: a. Utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z utrzymaniem dostępności systemów teleinformatycznych. b. Z informacji na stronie internetowej DBP wynika, że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji a nie utrzymania dostępności systemu informatycznego. Według odwołującego nie są to określenia tożsame. Z oferty Kyndryl i z dokumentu DBP nie wynika jaka część zamówienia dotyczyła usługi dostępności systemów teleinformatycznych. c. Usługa trwa od maja 2011 r. i przekracza 8 mln zł jednak Zamawiający wymagał, by usługa wykonana w ostatnich trzech latach miała taką wartość. d. Skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8 mln, to średnio w okresie roku jej wartość wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3 mln. e. Z oświadczenia DBP wynika, iż IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest wiadomym, czy dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Okoliczność ta jest bezsporna, bowiem w wyjaśnieniach SWZ z 11 sierpnia 2021 (pytanie i odpowiedź nr 44) wskazano: Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, że roczna wartość dotyczy każdego pełnego (12 miesięcy) roku, w którym usługa była świadczona. Zdaniem odwołującego oświadczenie DBP nie potwierdza spełnienia warunku. Co świadczy o konieczności wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnienie wymagań i wprowadzenie Zamawiającego w błąd na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Okoliczność ta miała wpływ na wynik postepowania bo ZUS uznał ofertę Kyndryl za najkorzystniejszą. f. oświadczenie nie potwierdza należytego wykonywania umowy, a zatem nie może służyć do potwierdzenia spełnienia warunku.

Zdaniem odwołującego w konsekwencji Kyndryl nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 2 lutego 2022 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie.

Złożył pismo procesowe z 1 lutego 2022 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 10 września 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 17 września 2021 r. co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, wezwanie zamawiającego z 6 października 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 13 października 2021 r. r. co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, wezwanie zamawiającego z 10 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 126 ust. 2 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 2 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie 13 grudnia 2021 r., wezwanie zamawiającego z 22 grudnia 2021 r.

skierowane do przystępującego w trybie ar. 128 ust. 1 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 28 grudnia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z 5 stycznia 2022 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Stosownie do art. 18 ustawy Pzp:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5.

Stosownie do art. 74 ustawy Pzp:

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
3. oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.

291 ust. 2 zdanie drugie,

1. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, Z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.

U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320).

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
3. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
4. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
6. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
7. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
8. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
9. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
10. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
11. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
12. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
13. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
14. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
15. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
16. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:

1. została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
2. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ustawy Pzp stanowi, że:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe”.

Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 47.531.795,10 zł netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 20.10.2020 r. na podstawie rozeznania rynku, zgodnie z informacjami z Wniosku zakupowego znak sprawy:

993000/271/51/2020. Aktualność szacowania została potwierdzona pismem z dnia 18.05.

2021 r. (pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

W specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zamawiający zawarł następujące postanowienia:

1. 1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące:
2. 1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
3. 1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, przy czym:
4. każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, oraz
5. każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy.
6. 2.2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
7. 2.2.7. który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2019 r poz.

1115,1520,1655 i 1798).

1. 4.2. Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego.

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia:

1. 4.2.4. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.:
2. 4.2.4.1. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ - wykazu zamówień wykonanych lub

wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; Dowodami potwierdzającymi czy zamówienia zostały wykonane należycie są:

• referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, - oświadczenie Wykonawcy - jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów.

1. 4.2.5. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.:
2. 4.2.5.3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art.

108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przez jej złożeniem;

1. 1. Wykonawca poda cenę oferty w sposób określony w pkt. 4 Formularza oferty "Formularz cenowy" (Załącznik nr 1 do SWZ).
2. 7. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1. odwołującego z ceną brutto 29.243.250,00 zł,
2. przystępującego z ceną brutto 42.680.987,70 zł.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 58.464.107,97 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 10 września 2021 r. skierowanym do dowołującego wskazał, że w trakcie badania Państwa oferty, stwierdził że cena brutto złożonej oferty przedmiotu zamówienia jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT.

W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) - dalej „ustawa Pzp”, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1. zarządzania procesem świadczonych usług;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
3. oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

1. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
3. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
4. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Wyjaśnienia powinny uwzględniać m.in. pełny zakres przedmiotu zamówienia wskazany w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) i zawierać konkretne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. Ponadto należy wskazać:

1. koszty osobowe, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w szczególności: a. wynagrodzenia i pochodne; b. koszty szkoleń; c. koszty podróży służbowych.
2. szczegółową kalkulację zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty;
3. koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
4. wycenę ryzyk związanych z: a. realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy); b. niedotrzymaniem parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonność).
5. ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania biura);
6. korelację obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS;
7. że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot zamówienia;
8. inne ceny lub koszty istotnych składników finalnej ceny.

Zamawiający informuje, że przedstawiony katalog nie ma charakteru zamkniętego i Wykonawca powinien zidentyfikować i wskazać wszystkie inne ewentualne elementy cenotwórcze. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien w wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Zamawiający, co do zasady, dokona oceny oferty biorąc pod uwagę cenę całkowitą oferty. Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. (por. wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 17 września 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje.

1. Podana przez CUD kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną. (...)
2. Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi 58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości zamówienia w reżimach ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego. Wartość szacunkowa jest - zgodnie z wolą ustawodawcy - ustalana wedle sztywnych reguł wynikających z przepisów.

Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oszacowania w wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy. a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację - IBM opiewa na miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto. b) Jest oczywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD. c) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż 24%. d) Średnia cena ofert w obecnym przetargu to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej średniej o mniej niż 20%. e) Podsumowując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej cen wskazuje, że cena CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można jej uznać za cenę rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp.

1. Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę - tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu możliwości obniżenia kosztów.
2. W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było wycenione na ~10% ceny.
3. Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy.
4. Cena wskazana w ofercie CUD jest skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.
5. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły. Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły.

Wskazujemy na ceny usług utrzymania i eksploatacji świadczonych systemów informatycznych świadczonych na rzecz ZUS (Zamawiającego ) przez takie firmy jak np.

ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają.

Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o ponad 30%.

1. Na spadek cen usług utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa

również zmniejszająca się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów było około 40. Obecnie jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na tym specyficznym rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.

Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. skierowanym do odwołującego wskazał, że zwraca się do Państwa z prośbą o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień odnośnie kwestii, o których mowa poniżej:

Zgodnie z treścią pisma 993200/271/IN-754/2021 Zamawiający poprosił Państwa o udzielenie wyjaśnień m.in. w zakresie:

1. kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w szczególności: a. wynagrodzeń i pochodnych;
2. szczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty; W swojej odpowiedzi na ww. pismo wskazali Państwo m.in. o „Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy.” o „W kalkulacji przewidziano dodatkowe osoby ponad wymagane w celu zapewnienia większego bezpieczeństwa zespołu, o Poszczególne osoby będą współpracować jako samozatrudnieni, na podstawie umowy cywilno prawnej lub na umowy o pracę, o Podany koszt jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia (narzuty na płace).” o „Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny.

Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS - w obu przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest zbliżony.

W załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty współpracy.”

Zamawiający zwraca się z prośbą o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, poprzez wskazanie jakie elementy składowe wpływają na koszt zatrudnienia jednego specjalisty, w jaki sposób wyliczono koszt uśredniony, jakie są koszty wynagrodzenia poszczególnych członków zespołu (skoro są różne) i które spośród wskazanych w wykazie osób są zatrudnione na umowę o pracę a które w oparciu o umowę cywilno-prawną.

Prosimy o wyjaśnienie pojęcia „właściwa organizacja pracy” - na czym polega właściwa organizacja, jak jest skonstruowana i w jaki sposób ma wpłynąć na ograniczenie elementu kosztotwórczego jakim jest praca ludzi, przy realizacji niniejszego zamówienia?

Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na załączony do wyjaśnień na str. 10 „Załącznik - warunki z ATOS”, załącznik ten został podpisany z Państwa strony, jednakże brak jest akceptacji warunków ze strony podwykonawcy, zatem Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić z treści przedłożonego dokumentu, że podwykonawca ATOS przyjął i potwierdził koszty współpracy, o których mowa w załączniku. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób dokonali Państwo oszacowania wysokości tych kosztów oraz przedstawienie kalkulacji tych kosztów ustalonych z podwykonawcą?

Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

W tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę, iż dodatkowe wyjaśnienia muszą ściśle odnosić się do wyjaśnień złożonych w pierwotnym terminie i nie mogą zmieniać ich treści. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 13 października 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje.

1. CUD podtrzymuje i ponawia wcześniejsze wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, która pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną. (...)

Ustalono także, że pismem z 10 listopada 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego o którym mowa w pkt 4.4.2.4. SWZ, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 4.1.1.4.1 SWZ, tj.: wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 listopada 2022 r. wykaz usług. W wykazie tym wymienił trzy usługi:

1. Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, na rzecz Deutsche Bank Polska, 00-609 Warszawa, Al. Armii Ludowej 26, w okresie od 13-05-2011 do 30-04-2022, o wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej wartości świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób własny,
2. Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu na rzecz klienta (informacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego), w okresie od 28-02-2006 do 31-12-2019, o wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej wartości świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób własny,
3. Świadczenie usług ciągłości działania i utrzymania dla infrastruktury IBM Mainframe w obszarze podsystemów: systemu operacyjnego z/OS, baz danych Db2 oraz ADABAS, Automatyzacji, CICS, GDPS/PPRC, na rzecz zamawiającego, w okresie od 16-11-2018 do 30-11-2021, o wartości zamówienia netto 27 578 764,80 złotych, o rocznej wartości świadczonych usług 7 273 920,00 netto w PLN, jako zasób IBM Polska sp. z o.o.

Do wykazu załączono m.in. referencje Deutsche Bank Polska S.A, w których ww. podmiot oświadcza, że IBM Polska Business Services sp. z o.o. Wykonuje od dnia 13 maja 2011 na rzecz Deutsche Bank Polska S.A. usługi polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utrzymanie dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Wartość tego zamówienia do dnia 03.08.2021 przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych usług nie jest niższa, niż 3 000 000 złotych (netto).

Jednocześnie potwierdzam, że umowa z IBM Polska Business Services sp. z o.o. zawiera zobowiązanie zachowania dostępności systemu teleinformatycznego na poziome powyżej 99% i IBM Polska Business Services sp. z o.o. faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy.

Uzasadnienie zastrzeżenia m.in. danych klientów z wykazu usług przedstawił w oświadczeniu z dnia 22 listopada 2021 r.

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2021 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt. 4.4.2. Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) wezwał przystępującego do złożenia m.in.:

1. Podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 4.4.2.4. SWZ, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.:
2. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.
3. 1.1.4.2. SWZ - Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat powierzonej im funkcji ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ;
4. Podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: (...)
5. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem;

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 13 grudnia 2021 r. informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do przystępującego oraz podwykonawców. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do przystępującego wymieniono członków zarządu przystępującego. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do podwykonawców wymieniono członków zarządu podwykonawców.

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył także wykaz osób.

Przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. informacje zawierające imiona i nazwiska osób wymienionych w wykazie.

Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z wykazu osób przystępujący przedstawił w oświadczeniu z dnia 13 grudnia 2021 r.

Ustalono także, że pismem z 22 grudnia 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu osób we wskazanym w wezwaniu zakresie.

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący przy piśmie z 28 grudnia 2021 r. złożył uzupełniony wykaz osób. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z uzupełnionego wykazu osób przystępujący przedstawił w oświadczeniu z dnia 28 grudnia 2021 r.

Następnie ustalono, że pismem z 5 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że iż wyjaśnienia Wykonawcy nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego i nie pozwalają na stwierdzenie, że zaoferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia cena nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia są lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami.

Zamawiający w uzasadnieniu wskazał m.in.:

Na wstępie uzasadnienia odrzucenia oferty nr 2 należy scharakteryzować środowisko Mainframe, które ma kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia i można je podzielić na dwa obszary:

1. Obszar infrastruktury sprzętowej, w tym serwery IBM typu Mainframe,
2. Obszar infrastruktury systemowej, w tym środowiska objęte Usługą Ciągłości Działania.

Zakres i sposób utrzymanie tych dwóch obszarów jest zupełnie inny. Inny jest również rozkład kosztów za usługi utrzymania obu tych obszarów. (...)

Wykonawca od 9 czerwca 2020 r. realizuje umowę na serwis pogwarancyjny serwerów IBM Mainframe. Ze względu na wysoką dostępność i odporność na awarie jakie gwarantują serwery IBM Mainframe, charakter tej umowy jest reaktywny. Oznacza to, że Wykonawca reaguje na zgłoszone przez Zamawiającego zdarzenia i w przypadku problemów z działaniem urządzeń, doprowadza je do stanu sprzed ich wystąpienia. Dodatkowo,

Wykonawca w sposób cykliczny dokonuje analizy zasadności aktualizacji oprogramowania mikrokodowego, co jest jedynym działaniem mających charakter proaktywny. (.)

Zupełnie inna natomiast jest charakterystyka utrzymania obszaru systemowego, które objęte są Usługami Ciągłości Działania. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienia ciągłości działania środowiska systemowego Mainframe w zakresie opisanym w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), na poziomie określonym w metrykach usług. Zamawiający wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości Działania, wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem związanym z realizacją umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku.

1. 1. Reżim świadczenia UCD Zgodnie z pkt II.1.3) OPZ, Wykonawca będzie świadczył Usługi Ciągłości Działania dla: □ Środowiska Produkcyjnego ZWAPPLX KSI; □ Środowiska Produkcyjnego WRPPLX NROI; □ Środowiska Nieprodukcyjnego.

W pkt II.1.4 i 5) OPZ wskazano warunki świadczenia UCD, odwołując się m.in. do Metryk utrzymania, w ramach których wskazano na cykl metryki 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę.

Obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymanie dostępności metryk, co oznacza, że system i jego elementy określone w metrykach, mają być dostępne 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę.

Zgodnie z pkt II.1.9) OPZ:

„Zamawiający dopuszcza realizowanie przez Wykonawcę Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) lub zdalnie (poza siedzibą Zamawiającego), przy czym Zamawiający wymaga, aby na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) Usługi Ciągłości Działania były świadczone przez co najmniej jednego inżynieria Wykonawcy dedykowanego do każdej Grupy Zadaniowej od nr 2 do nr 7, we wszystkie Dni Robocze w godzinach od 7:00 do 18:00. Zamawiający zapewni Wykonawcy dostęp, w trybie ciągłym (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu), do 12 stanowisk pracy i stacji roboczych w Centralnym Ośrodku Obliczeniowym (COO)."

Świadczenie Usług Ciągłości Działania polega przede wszystkim na:

1. dotrzymaniu parametrów metryk poprzez zapewnienie ciągłego dostęp do danych i systemów produkcyjnych z gwarantowaną dostępnością wskazanych w metrykach elementów infrastruktury systemowej (z/OS, Db2, TWS, Adabas/Natural, CICS) oraz zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin.

Dostępność na poziomie 99,6% oznacza, że w skali całego miesiąca akceptowany jest przestój systemów przez około 3 godziny.

1. wykonywaniu czynności niedoprowadzających do wystąpienia awarii/przestoju poprzez wykonywanie rutynowych procedur administratorskich w cyklu dziennym oraz innych zadań opisanych dla każdej Grupy Zadaniowej;
2. czynnym udziale w procesie zarządzania zmianą, w tym udział w przerwach konserwacyjnych, serwisowych i wdrożeniowych oraz przerwach inicjowanych przez Wykonawcę UCD;
3. szczegółowym raportowaniu w cyklu tygodniowym działania funkcjonowania wszystkich obszarów systemowych, z uwzględnieniem;
4. czynnym udziale w rozwiązywaniu awarii. (...)

Analiza wyjaśnień Wykonawcy 1.2. Zarządzania procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług Zamawiający wskazuje, że w treści wezwania z dnia 10.09.2021 r. prosił o wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, m.in. z uwzględnieniem: zarządzania procesem świadczonych

usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług.

Wykonawca w powyższym zakresie ogólnie wskazał w Wyjaśnieniach 1, że kalkulacja wynagrodzenia opiera się na wymaganiach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, w tym opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Nadto odwołał się do ogólnych stwierdzeń, że w niniejszym postępowaniu Wykonawca może sam ubiegać się o zamówienie oraz, że Zamawiający nie wymaga polisy OC. W wyjaśnieniach nie sposób odnaleźć stanowiska Wykonawcy, co do ewentualnie proponowanych rozwiązań technicznych, warunków świadczenia usług. Co prawda Wykonawca odwołuje się w swoich wyjaśnieniach do kwestii wpływu na cenę wymagań dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, jednakże Zamawiający uznał je za niewystarczające i nieudowodnione, o czym w dalszej części uzasadnienia.

1. 3. Oryginalność oferowanych usług W zakresie oryginalności oferowanych usług Wykonawca również nie przedstawił Zamawiającemu wyliczenia kosztów. W wyjaśnieniach przesłanych do Zamawiającego Wykonawca powołuje się tylko na doświadczony personel i swoje doświadczenie: „SWZ wskazuje jakie są wymagania Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od dotychczasowej praktyki i nie sposób przypisać im szczególnego cenotwórczego znaczenia.

CUD ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w Postępowaniu, co pozwala należycie oszacować i zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, a tym samym zaoferować ceny na poziomie wynikającym ze złożonej oferty.”

Powyższe wyjaśnienia mają charakter ogólny.

1. 4. Zgodność z prawem Ponadto, Zamawiający prosił o wykazanie kosztów m.in. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami w rozumieniu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Przy tym, w pierwszym wezwaniu Zamawiający wskazał, że jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do zadanego przez Zamawiającego pytania.
2. 5. Podwykonawcy Oceniając wyjaśnienia w zakresie wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, Wykonawca w tym zakresie pisze:

„Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny.

Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS - w obu przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest zbliżony. W załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty współpracy.”

Zamawiający, w piśmie z dnia 06.10.2021 r. (Wezwanie 2), zwrócił uwagę na to, że przedłożony załącznik został podpisany ze strony Wykonawcy, prosząc o wyjaśnienia, w jaki sposób Wykonawca oszacował wysokości tych kosztów oraz przedstawił kalkulację tych kosztów ustalonych z podwykonawcą. W odpowiedzi Wykonawca wskazał:

„a) W załączeniu przedstawiam podpisany przez podwykonawcę dokument potwierdzający warunki współpracy z CUD przedstawione wcześniej Zamawiającemu. b) Wyjaśniam, iż po przedstawieniu stosownych informacji przez CUD (czyli w szczególności czas trwania i zakres usługi) podwykonawca przesłał opracowane przez siebie warunki współpracy. CUD mógł albo odrzucić tę propozycję albo ją przyjąć - podobnie jak przy umowach adhezyjnych. CUD przyjął propozycję i dlatego Zamawiającemu przedstawiono dokument jedynie z podpisem CUD. W celu potwierdzenia ww. wyjaśnień przedstawiam w załączeniu email od podwykonawcy (załącznikiem do tego maila był przedstawiony we wcześniejszych wyjaśnieniach dokument). c) CUD przyjął do kalkulacji warunki określone przez podwykonawcę. Szczegółowy sposób kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest znany i nie był wymagany przez SWZ.

Kwoty wynikowe są na poziomie rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia.”

Powyższe trudno uznać za wyjaśnienia w zakresie sposobu oszacowania kosztów ustalonych z podwykonawcą. Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji, wykazów, itp., które mogłyby być poddane ocenie. Skoro Wykonawca wskazuje, że przyjął warunki określone przez podwykonawcę, to jakieś one musiały być. Po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania sposobu kalkulacji. Ogólne stwierdzenia, że kwoty wynikowe są na poziomie rynkowym nie potwierdzają, by taka kalkulacja miała miejsce i faktycznie odnosiła się do poziomu rynkowego.

Co prawda Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 odwołuje się do stwierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries spadły: „Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły.

Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły. Wskazujemy na ceny usług utrzymania i eksploatacji świadczonych systemów informatycznych świadczonych na rzecz ZUS (Zamawiającego) przez takie firmy jak np. ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają.

Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o ponad 30%.”. Niniejsza teza Wykonawcy nie została jednak poparta żadną analizą i dowodami. Należy zwrócić również uwagę, że Wykonawca w 2018 r. złożył ofertę, w której ryczałtowa cena za Usługi Ciągłości Działania wynosiła 690 000 zł netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę informację z pkt IV. ust 5) Wyjaśnień 1, iż cena zawierała koszt zawarcia konsorcjum z firmą NTT (~1/3 ceny), można przyjąć, że cena ryczałtowa w 2018 r. za faktyczne Usługi wynosiła 460 000 zł netto miesięcznie. Natomiast obecna oferta Wykonawcy, w której ryczałtowa cena wynosi 465 000 zł netto miesięcznie, zaprzecza tezie Wykonawcy, iż ceny na rynku są obecnie niższe niż jeszcze w 2018 r.

Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu nie stwierdził, że „ceny usług utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły”, co Wykonawca sugeruje Zamawiającemu w Wyjaśnieniach 1 (Rozdział III, pkt 8). Zamawiający w piśmie z 10.09.2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny w tym „korelacji obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS”. Zamawiający tym samym żądał od Wykonawcy wyjaśnień przyczyny różnicy między ofertami, które Wykonawca złożył w obecnym oraz poprzednim postępowaniu. Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 wskazał, że „W stosunku do postępowania i oferty z 2018r. ZUS zmniejszył wymagania dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej. Decyzja ta pozwoliła na samodzielne ubieganie się o zamówienie bez udziału dużej firmy informatycznej. W stosunku do poprzedniego zamówienia (z 2018 r.) koszt uległ zmniejszeniu o ~1/3 ceny - gdyż takie koszty generowało zaangażowanie tak dużego przedsiębiorstwa jak NTT S.A.”. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających tak duży wpływ zawarcia konsorcjum na poziom oferty w 2018 r.

W dalszej części wyjaśnień w tym zakresie Wykonawca pisze: „Na spadek cen usług utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa również zmniejszająca się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów było około 40. Obecnie jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na tym specyficznym rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.”

Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że analizował szczegółowo rynek w obszarze utrzymania systemów w zakresie przedmiotowych Usług Ciągłości Działania. Wykonawca operuje jedynie ogólnymi stwierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami ani rzetelnymi wyliczeniami. Niezaprzeczalnie, rynek usług w obszarze platformy Mainframe również w Polsce jest specyficzny, jednak Wykonawca nie wykazał w jaki sposób wpływa to na cenę oferty. Nie wykazał również, jak domniemany spadek liczby systemów w Polsce opartych o platformę Mainframe, wpłynął na obniżenie ceny oferty.

Ponadto Wykonawca ograniczył się jedynie do rynku polskiego. Natomiast Zamawiający nie wprowadził wymagań ograniczających tylko do rynku polskiego. Zamawiający dopuścił też specjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych.