Wyrok KIO 853/22 z 2 maja 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie i:
3. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................

Sygn. akt

KIO 853/22

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie zwany dalej:

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS, znak sprawy: TZ/271/89/19, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 078-184546.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 25 marca 2022 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - niezgodnej z przepisami Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) czynności oceny i badania ofert; - niezgodnej z przepisami Pzp oraz SIWZ czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „Comarch”) z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comarch.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta Comarch zawiera cenę rażąco niską oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Comarch nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia Comarch z postępowania, pomimo iż Comarch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co powoduje, iż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienie czynności oceny i badania ofert; - powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Pzp oraz SIWZ; - wykluczenie Comarch z postępowania; - odrzucenie oferty Comarch.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający zaniechał istotnych czynności z naruszeniem przepisów Pzp, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zdaniem odwołującego jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Na wstępie odwołujący zaprezentował słowniczek zwrotów sporządzony na potrzeby odwołania. Przedmiotowy słowniczek maił następujący charakter:

• nPzp - Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych; - Wezwanie - pismo zamawiającego z dnia 28 maja 2021 r.wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; - Wyjaśnienia RNC - wyjaśnienia z dnia 23 czerwca 2021 r. złożone przez Comarch w zakresie rażąco niskiej ceny; - Postępowanie KSI ZUS - prowadzone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), znak sprawy: TZ/271/65/19; - I wybór - czynność zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021 r.; - II wybór - czynność zamawiającego z dnia 10 grudnia 2021 r.; - III wybór - czynność zamawiającego z dnia 15 marca 2022 r.; - ITS - infrastruktura techniczno-systemowa wykonawcy, niezbędna do realizacji zamówienia przez wykonawcę; - Umowy Ramowe - umowy ramowe na „Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS” realizowane od 2013 roku do 15 kwietnia 2021 r., zawarte z Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A.; Umowa PUE - umowy na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS zawarte z Asseco Poland S.A.

Odnośnie pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, że odwołanie obejmowało jedynie zarzuty dotyczące treści Wyjaśnień RNC, gdyż była to jedyna nowa okoliczność, jaka zaistniała na etapie czynności III wyboru oferty Comarch jako oferty najkorzystniejszej okolicznością tą było udostępnienie treści Wyjaśnień RNC. Odwołujący wyjaśnił, że Comarch w toku postępowania KIO 2571/21 - wykorzystując fakt, że Asseco nie miało dostępu do wyjaśnień RNC i zmuszone było podnosić zarzuty „w ciemno” - wielokrotnie powtarzał, że Wyjaśnienia RNC zawierają unikalne know-how: w jaki sposób oferować tak niskie ceny, poniżej cen rynkowych. Odwołujący podkreślił ten aspekt - poniżej cen rynkowych - gdyż w postępowaniu złożono 3 oferty, dwie bardzo cenowo zbliżone do siebie i do szacowania wartości zamówienia przez zamawiającego oraz ofertę Comarch - odbiegającą prawie o 30% od reszty. Odwołujący wskazał, że nie uwierzył w zapewnienia wykonawcy Comarch i dążył do tego, aby te Wyjaśnienia RNC zweryfikować. Nie uwierzył - bo według najlepszej wiedzy Asseco nie istnieje know-how, które pozwalałoby aż tak obniżyć cenę oferty - nie istnieją takie oszczędności. Z prostej przyczyny - ceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zależą w 80% od wynagrodzeń pracowników - są ich pochodną. A zgodnie z powszechnie obowiązującymi regułami gospodarki rynkowej wszyscy specjaliści IT w Polce zarabiają bardzo zbliżone wynagrodzenie. Oczywiście - specjaliści tej samej klasy otrzymują podobne wynagrodzenie. Nie ma regionalizmów, nie ma różnic pomiędzy firmami. Wynika to ze specyfiki rynku IT - jest on otwarty, transparentny, nastawiony na zmianę. Co więcej - rynek pracy IT jest badany przez specjalistyczne instytucje (chociażby przez agencję S.&S.), które publikują raporty o wynagrodzeniach dla poszczególnych kategorii specjalistów. Zatem żaden specjalista nie będzie pracował w Comarch za znacznie niższe wynagrodzenie, wiedząc, jakie jest wynagrodzenie rynkowe i ile może zarobić w innej firmie. Zwłaszcza, że specyfika rynku IT jest taka, że praca dla innej firmy nie wiąże się z żadnymi praktycznymi zmianami - ten specjalista większość swojej pracy czy to dla Comarch, czy to dla innej firmy wykonywać będzie w taki sam sposób, tj. siedząc przy własnym biurku we własnym domu.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wyjaśnił, że dążył do tego, aby zweryfikować Wyjaśnienia RNC. Przypuszczając - co wynikało z doświadczeń z innych postępowań - że niestety ZUS tej weryfikacji zaniechał. Weryfikacji rzetelnej, a nie tylko formalnej. Odwołujący stwierdził, że jego stanowisko oparte do tej pory o zasady doświadczenia życiowego, że nie istnieje know-how umożliwiające uzyskanie 30% oszczędności na projekcie, którego cena jest determinowana wynagrodzeniem personelu - potwierdziło się w 100%. Po zapoznaniu się z treścią Wyjaśnień RNC, zdaniem odwołującego, można było stwierdzić jedno unikalne know-how Comarch, które pozwala mu oferować tak niskie ceny, polega na jednym: na pomijaniu w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów w pełnej wysokości. W ocenie odwołującego niska cena oferty Comarch wynikała z: a) zaniżenia kosztów wynagrodzenia - na 89 osób wskazanych do realizacji zamówienia aż 47 osób zarabia mniej niż 6.000 złotych. Podkreślić należy, że rynkowość wynagrodzenia 8 specjalistów IT należy oceniać z punktu widzenia sytuacji na rynku IT. Niezależnie od tego, jak może to dziwić - faktem jest, że wynagrodzenie 5.000 - 6.000 złotych to wynagrodzenie

początkującego informatyka, prosto po studiach. I tego faktu nie unikniemy, niezależnie od tego, ile razy Comarch powtórzy, że informatycy w sektorze Public zarabiają mniej niż w sektorze komercyjnym. Jest to po prostu nieprawda. Nawet w sektorze publicznym, np. w ZUS, informatycy zarabiają istotnie więcej niż 6.000 złotych. Samo tak istotne zaniżenie kosztów wynagrodzenia przekłada się na sztuczne obniżenie ceny oferty o 25-30% procent; b) zaniżania rezerw na wzrost wynagrodzenia - na cały okres realizacji umowy (50 miesięcy) Comarch przewidział rezerwę w średniej wysokości niewiele ponad 5% (od 4,91% do 5,48% w zależności od grupy kompetencyjnej), podczas gdy tylko w 2021 roku podwyżki w Comarch wyniosły 12%. Ta manipulacja niską rezerwą na wzrost wynagrodzenia pozwoliła Comarch „zaoszczędzić” ok. 5,5 mln złotych na cenie oferty; c) zaniżenia wyliczenia kosztów związanych z nieobecnością pracowników wynikającą z urlopów czy zwolnień lekarskich. Tylko z tytułu nieuwzględnienia pełnych kosztów związanych z nieobecnościami Comarch zaniżył łączny koszt realizacji umowy o ponad 2,8 mln zł; d) braku ujęcia w cenie oferty rzeczywistych kosztów niezbędnych do realizacji projektu -kosztów ITS czy kosztów szkoleń (innych też - ale te 2 są najbardziej spektakularne i te zostaną omówione w odwołaniu). Koszty te co prawda Comarch wskazuje w Wyjaśnieniach RNC, ale zaledwie w ułamkowej części kosztów rzeczywistych (np. 68 złotych na szkolenia na 1 osobę na rok).

Suma powyższego doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że Comarch formalnie wykazał bardzo niską stawkę za 1 roboczodzień. Nie jest jednak niczym trudnym wykazać niską stawkę za 1 roboczodzień w sytuacji, gdy za punkt wyjścia przyjmie się dane i uwarunkowania tak dalece nierynkowe, niezgodne z sytuacją makroekonomiczną.

Reasumując - w ocenie odwołującego - Comarch nie podał w Wyjaśnieniach RNC żadnego unikalnego know-how, które pozwoliło mu osiągnąć oszczędność rzędu 30%. Comarch po prostu pominął szereg kosztów - w wyniku czego cena jego oferty jest niższa o 30% od cen rynkowych. Jednak nie była to cena rynkowa. Drugim elementem stanu faktycznego, wynikającym z treści Wyjaśnień RNC, wskazującym na nierzetelność Wyjaśnień RNC jest to, że Comarch oparł Wyjaśnienia RNC w zakresie pracochłonności wyłącznie na deklaracjach.

Wyjaśnienia RNC nie zawierają nawet próby pokazania przez Comarch, jak obliczył pracochłonność usług, które ma realizować. Są to prostu deklaracje, a właściwie gołosłowne twierdzenia. W ten sposób można wykazać dowolną cenę oferty na usługi. Po prostu np. powiedzieć - 100 roboczodni. A dlaczego? Bo ja wykonawca tak uznałem. Odwołujący wskazał, że kolejność argumentacji poniżej wynika z treści Wyjaśnień RNC, omówiono po kolei poszczególne wady i braki Wyjaśnień RNC, w kolejności, jak dana kwestia przedstawiana jest w Wyjaśnieniach RNC.

I. Brak przedstawienia sposobu obliczenia pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w Wezwaniu w pkt 8 wyraźnie wskazał, że wymaga, aby Comarch przedstawił szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ceny 1 Punktu Funkcyjnego:

1. sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego mając na uwadze, że jego cena jest znacznie niższa niż podana w Państwa ofercie (złożonej przez Konsorcjum Comarch Polska S.A. oraz Softiq Sp. z o. o.) w postępowaniu znak TZ/271/49/17 pn. „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS", w którym otwarcie ofert odbyło się dnia 19.07.2018 r.

W ww. ofercie cenę brutto punktu funkcyjnego określiliście Państwo w wysokości 2 557,17 PLN. Natomiast w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu oferują Państwo ceną brutto 1 CFP w wysokości 1 838,85 PLN.

Złożoność systemu PUE, określona w pkt 5 Załącznika 5 do Umowy z dnia 27.11.2018, zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania nr TZ/271/49/17 określona została na 8 592 punktów funkcyjnych; szacunkowa złożoność Systemu PUE na dzień 27.02.2021 roku została ustalona na poziomie 15 370,3 CFP (Załącznik 8 do SIWZ). Oznacza to, że od poprzedniego postępowania złożoność systemu została podwojona.

Zdaniem odwołującego Comarch nie zrealizował wezwania zamawiającego i nie wykazał sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego. Celem wyjaśnienia tej kwestii odwołujący argumentację rozpoczął od wyjaśnienia, czym jest Punkt Funkcyjny i jak ustala się jego cenę. Punkt funkcyjny jest jednostką miary złożoności oprogramowania. Dzięki temu możliwe jest ustalenie ceny wytworzenia oprogramowania, dla którego nie zdefiniowano jeszcze wymagań funkcjonalnych. Odpowiednikiem takiej jednostki w budownictwie mogłoby być

wymurowanie metra kwadratowego ściany lub ułożenie metra kwadratowego glazury.

Oczywistym jest, że pracochłonność murowania lub układania glazury będzie różna w zależności od projektu, zależy bowiem od wielu czynników np.: wykorzystanego materiału (mała cegła czy płyta betonowa, mozaika czy duże kafelki), grubości ściany, rodzaju spoiwa, sposobu wykończenia krawędzi itp. Analogicznie jest z oprogramowaniem - pracochłonność wytworzenia oprogramowania zależy od wielu czynników - o czym dalej. Istotą zarzutu jest to, że Wyjaśnienia RNC nie zawierają wyliczenia pracochłonności wykonania 1 Punktu Funkcyjnego (PF) w godzinach, a jedynie oświadczenie Comarch w tym zakresie, niepoparte żadnymi dowodami ani wyliczeniami. Całość wyjaśnień złożonych przez Comarch w zakresie pracochłonności wykonania 1 PF zawarta jest w jednym akapicie zawartym w rozdziale I pkt I.6.1 Oszacowanie pracochłonności wykonania Modyfikacji i Usług dodatkowych:

Łączna maksymalna szacowana pracochłonność realizacji Modyfikacji oraz Usług dodatkowych, wynosząca 51 956,25 MD, została wyznaczona w oparciu o zapisy art. 4 ust. 9 pkt 2 Umowy. Wykonawca przyjął, że zgodnie z zapisami SIWZ (art. 4 ust.8 Umowy, art. 4 ust. 9 pkt 2) Umowy) jedna Osobogodzina pracy jest równa 1/15 Punktu Funkcyjnego dla Modyfikacji oraz Usług dodatkowych co pozwala wyznaczyć pracochłonność wytworzenia jednego Punktu Funkcyjnego wynoszącą 1,875 osobodnia (1 CFP = 15 Osobogodzin).

A całe uzasadnienie tej pracochłonności zawarte jest w ostatnim akapicie tego rozdziału:

Doświadczenie własne Wykonawcy z realizacji projektów o podobnej skali i złożoności oraz analizy dokumentacji dołączonej do SIWZ daje podstawy do przyjęcia założenia, że pracochłonność wytworzenia 1 Punktu Funkcyjnego (CFP) wynosząca 1,875 osobodnia jest wystarczająca dla Modyfikacji i Usług dodatkowych realizowanych w ramach rozwoju Platformy Usług Elektronicznych ZUS.

Oprócz tych 2 akapitów w całych Wyjaśnieniach RNC nie ma żadnych innych treści, które dotyczą pracochłonności wykonania Punktu Funkcyjnego. W szczególności - wbrew twierdzeniom Comarch podnoszonym w toku postępowania KIO 2571/21 - pracochłonność 1 PF nie jest omawiana ani w Rozdziale V, ani w Rozdziale VIII. Zatem oczywistym jest, że Comarch w ogóle nie opisał sposobu ustalenia pracochłonności wytworzenia 1 Punktu Funkcyjnego. Całość wyjaśnień w tym zakresie ogranicza się do deklaracji Comarch, nieopartych na rzetelnym szacowaniu. A należy podkreślić, że cena za 1 PF to podstawowy i zasadniczy element oferty cenowej - praktycznie całe wynagrodzenie wykonawcy jest pochodną ceny Punktu Funkcyjnego. Wynika to z konstrukcji formularza cenowego opracowanego przez zamawiającego. Cena jednego (1) punktu funkcyjnego to iloczyn dwóch wartości: a) pracochłonność wykonania 1 punktu funkcyjnego w godzinach b) średni koszt godziny pracy według wzoru:

Cena 1 Punktu Funkcyjnego (PF) = pracochłonność wykonania 1 punktu funkcyjnego w godzinach x średni koszt godziny pracy Średni koszt godziny pracy zależy głównie od wynagrodzeń specjalistów, a te w przypadku zarówno Comarch, jak i Asseco nie mogą znacząco odbiegać od wynagrodzeń rynkowych.

Niezgodne z elementarnymi zasadami gospodarki rynkowej i doświadczeniem życiowym byłoby, gdyby dany specjalista, zaangażowany w kilkuletni bardzo wymagający projekt otrzymywał w Comarch wynagrodzenie istotnie niższe niż to, jakie mógłby otrzymać w innej firmie. Przy dzisiejszym otwartym i dynamicznym rynku pracy oraz dużej łatwości zmiany pracodawcy wysokość wynagrodzeń specjalistów podobnej klasy podlega bardzo szybkiej weryfikacji i wyrównaniu - swoistej samoregulacji. W firmach krajowych podobnej skali, wynagrodzenia określonych specjalistów w danej branży nie różnią się więcej niż 10%. Z tego względu rzeczywiste koszty osobowe1, a tym samym rzeczywisty średni koszt godziny pracy specjalisty danej klasy w Comarch czy w Asseco może różnić się od siebie i może odbiegać od stawek rynkowych - ale maksymalnie o 10%. W efekcie wpływ tego czynnika na różnicę ceny 1 Punktu Funkcyjnego w złożonych ofertach jest bardzo ograniczony.

Oznacza to, że czynnikiem decydującym o cenie 1 Punktu Funkcyjnego jest pracochłonność wykonania 1 Punktu Funkcyjnego. Pracochłonność wytworzenia 1 PF wynika z szeregu elementów, ale przede wszystkim z: a) zakresu prac oraz produktów, jakie wykonawca zgodnie z umową jest zobowiązany wykonać i dostarczyć zamawiającemu, b) standardów, w jakich te produkty muszą zostać przygotowane, c) doświadczenia zespołu realizacyjnego, który produkty wykonuje.

Ad. a) zakres prac oraz produktów, jakie wykonawca zgodnie z umową jest zobowiązany wykonać i dostarczyć zamawiającemu.

Zgodnie z zapisami SIWZ (Załącznik 2 Wzór Umowy, Artykuł 4 - Zlecanie Modyfikacji, Usług dodatkowych i instruktaży oraz Załącznik 4, pkt II Procedury dla realizacji Umowy) zakres prac, których pracochłonność powinna być uwzględniona w cenie 1 PF, jest następująca: a. potwierdzenie przyjęcia Zapotrzebowania na Modyfikację lub Usługę Dodatkową, b. przeprowadzenie wraz z zamawiającym uzgodnień projektowych mających na celu określenie zakresu Modyfikacji, c. przygotowanie dokumentu Uzgodnienie projektowe, d. uwzględnienie uwag zamawiającego do przedstawionego mu Uzgodnienia projektowego, e. przygotowanie i przedstawienie zamawiającemu oferty na podstawie zaakceptowanego Uzgodnienia projektowego, f. negocjacje z zamawiającym dotyczące przedstawionej oferty, g. przeprowadzenie analizy i projektowania, h. wykonanie dokumentacji analitycznej (Analityczny Opis Modyfikacji - AOM), i. wykonanie planu testów (Plan Testów Akceptacyjnych - PTA), j. wykonanie projektu szczegółowego (Dokumentacja Techniczna - DT), k. wykonanie oprogramowania dedykowanego, l. wykonanie dokumentacji użytkownika (DU), m. wykonanie dokumentacji administratora (DA), n. przeprowadzenie testów akceptacyjnych wraz z zamawiającym, o. wykonanie planu testów wydajnościowych (PTW), p. przeprowadzenie testów wydajnościowych wraz z zamawiającym, q. wykonanie planu testów bezpieczeństwa (PTB), r. przeprowadzenie testów bezpieczeństwa wraz z zamawiającym, s. powykonawcza aktualizacja dokumentacji analitycznej wraz z Wymiarowaniem pełnym (Ujednolicona Dokumentacja Analityczny - UAOM i WP), t. powykonawcza aktualizacja dokumentacji technicznej (Ujednolicona POWYKONAWCZA Dokumentacja Techniczna - UPDT), u. wykonanie pakietu instalacyjnego, v. wsparcie Wdrożenia Modyfikacji.

Ad. b) standardy, w jakich te produkty muszą zostać przygotowane.

Zamawiający opisał szczegółowo w SIWZ standardy, w jakich muszą zostać wykonane poszczególne produkty: a. Uzgodnienie projektowe (Załącznik 4.2 do Umowy), b. Oferta, na bazie której zawierane jest każdorazowo Zlecenie dla Modyfikacji (Art. 4 pk7 Umowy), c. produkty umowy AOM, PTA, DT, DU, DA, PTB, PTW, UAOM, UPDT, WP (Załącznik 4.2 oraz Załączniki „Standardy produkcyjne”).

Porównując zakres (zwłaszcza dokumentacji) oraz standardy opisane i wymagane przez ZUS (szczególnie dot. jakości i bezpieczeństwa) do zakresu produktów i standardów w innych projektach w sektorze publicznym należy podkreślić zdecydowanie większą złożoność i pracochłonność wykonania produktów w ramach 1 PF dla ZUS.

Ad c) doświadczenie zespołu realizacyjnego, który produkty wykonuje.

Biegłość zespołu realizacyjnego w wykorzystywaniu dostępnych na rynku standardów i narzędzi informatycznych (tj. umiejętność prowadzenia prac analitycznych czy programistycznych) jest istotnym elementem wpływającym na wynikową pracochłonność, ale jeszcze istotniejszy wpływ ma znajomość specyfiki danego projektu i systemu informatycznego. Znajomość ta dotyczy przynajmniej trzech obszarów: a) merytoryczno-biznesowego - znajomość procesów realizowanych u Klienta, interakcji z podmiotami zewnętrznymi, oczekiwań użytkowników wewnętrznych i zewnętrznych, b) specyfiki technicznej systemu informatycznego - znajomość kodu źródłowego oprogramowania, identyfikacja zależności pomiędzy różnymi częściami systemu i tego jak zmiana w jednej części wpływa na pozostałe, znajomość architektury danych i sposobu ich przetwarzania, c) standardów wykonania produktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Comarch nie wykonał dotąd żadnej modyfikacji w zakresie Systemu PUE, nie ma więc żadnej wiedzy opisanej w dwóch podpunktach a) i b) powyżej.

Należy zaprzeczyć także twierdzeniom Comarch z Wyjaśnień RNC, jakoby nabrał biegłości w realizacji modyfikacji oprogramowania zgodnie ze standardami narzuconymi przez ZUS w ramach Umowy Ramowej na rozwój KSI - podkreślić bowiem należy, że do chwili złożenia ofert w niniejszym postępowaniu Comarch wykonał tylko 3 modyfikacje w ramach Umów Ramowych. Ponadto, te 3 modyfikacje zrealizowane przez Comarch w ramach Umowy Ramowej są mało reprezentatywne ze względu na niewielką skalę oraz fakt, że żadna z nich nie dotyczyła dostosowania KSI do pilnych zmian legislacyjnych. Co istotne - największa z nich została zrealizowana przez Comarch ponad pół roku po pierwotnym terminie przewidzianym w zleceniu. Odwołujący zaznaczył, że Comarch w swoich wyjaśnieniach nawet w najmniejszym stopniu nie odniósł się do żadnego z ww. trzech elementów wpływających na rzeczywistą pracochłonność 1 PF.

Odwołujący dodał, że przyjęta i zadeklarowana w Wyjaśnieniach RNC przez Comarch liczba 15 roboczogodzin na 1 PF, choć rzeczywiście znajduje się w SIWZ (art. 4 ust.8 Umowy, art.

4 ust. 9 pkt 2), to dotyczy pobocznego zakresu prac, tj. Usług dodatkowych i nie dotyczy Modyfikacji. Podstawowym celem Umowy jest rozwój PUE (na zadania w tym zakresie zgodnie z SIWZ przypada 77% wartości Umowy). W ramach tej części głównym zadaniem wykonawcy będzie wykonywanie Modyfikacji, a pobocznym realizacja Usług dodatkowych (jak sama nazwa wskazuje). Wielkość Modyfikacji obliczana jest w punktach funkcyjnych COSMIC zgodnie z podręcznikiem szacowania. W tych niewielu przypadkach, gdy zadania wykonawcy nie dotyczą opracowania oprogramowania i nie ma w związku z tym możliwości oszacowania ich złożoności i wyceny w PF wg standardu COSMIC, stosuje się Usługi dodatkowe. W całej aktualnie realizowanej Umowie PUE kwota przeznaczona na realizację wszystkich Usług dodatkowych stanowiła niecałe 13 % wartości umowy (4 884 438,24 zł z kwoty 38 870 586,12 zł, która jest wartością całej umowy). I to właśnie dla tych Usług dodatkowych, ze względu na brak możliwości oszacowania ich złożoności zgodnie ze standardem COSMIC zamawiający w SIWZ arbitralnie zastosował przelicznik 1 PF = 15 roboczogodzin. Przelicznik ten został wprowadzony jedynie po to, aby dla całego zakresu prac w Umowie można było stosować jedną jednostkę rozliczeniowa - 1 PF. Co istotne w odpowiedzi zamawiającego z dnia 16 grudnia 2021 r. na skargę Asseco, sygnatura akt XXIII Zs 133/21, dotyczącą tego postępowania w punkcie 34 czytamy:

1. W tym stanie rzeczy uzasadnione było skorzystanie z przelicznika przyjętego przez Zamawiającego w art. 4 ust. 9 wzoru umowy dla Usług dodatkowych, to jest 15 roboczogodzin na 1 PF.

Oznacza to, że sam zamawiający przyznał, że Comarch nie przedstawił wyliczenia pracochłonności 1 punktu funkcyjnego, a jedynie przyjął wartość wskazaną przez zamawiającego w SIWZ, ale dla zupełnie nieadekwatnych i obejmujących niecałe 13% zakresu projektu Usług dodatkowych.

W tym samym punkcie odpowiedzi na skargę zamawiający pisze:

Skarżący ma rację, że pracochłonność Usług dodatkowych nie może być szacowana z zastosowaniem metodyki Cosmic, a przelicznik został wprowadzony po to, aby dla całego zakresu prac w Umowie można było stosować jedną jednostkę przeliczeniową.

Tym samym zamawiający przyznał, że przelicznik 1 PF = 15 roboczogodzin to wprowadzony przez niego sztuczny i uznaniowy, niepoparty żadnymi wyliczeniami techniczny wskaźnik, mający jedynie ułatwić rozliczenia dla pobocznych (a nie podstawowych) zleceń na Usługi

dodatkowe. Jak już wykazano powyżej Comarch w swoich Wyjaśnieniach RNC nie przedstawił wyliczenia pracochłonności wykonania 1 PF, a istnieje wiele metod aby to zrobić.

Odwołujący wskazał, że w toku postępowania odwoławczego KIO 2571/21 wystąpił do pani profesor dr hab. B. C. - C., prof. SGH, wiceprezes Polskiego Stowarzyszenia Miar Oprogramowania, jednego z najlepszych specjalistów w obszarze punktów funkcyjnych w Polsce o opinię w tym zakresie. Jak wynika z przedłożonej opinii wraz z suplementem, zgodnie ze wskazanym w Suplemencie Podsumowaniu: przy rzetelnym i prawidłowym stosowaniu metod wymiarowania funkcjonalnego systemów oprogramowania istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz konieczność oszacowania takiej pracochłonności i dalej Co więcej, oszacowanie pracochłonności jednostkowej mierzonej w odniesieniu do 1 PF COSMIC/IFPUG dla konkretnego przedsięwzięcia bez wątpienia wymaga uzasadnienia w przeciwnym razie trudno tak oszacowaną pracochłonność uznać za wiarygodną.

Brak uzasadnienia w postaci takich wyliczeń i/lub podania odpowiednich benchmarkingowych danych referencyjnych należy uznać za nierzetelne postępowanie nie tylko z metodycznego punktu widzenia, ale także za niedochowanie należytej staranności przy szacowaniu pracochłonności jednostkowej w odniesieniu do 1 PF COSMIC/IFPUG.

Rzetelne i właściwe podejście wymaga dowodu w zakresie wyliczenia/oszacowania pracochłonności jednostkowej, tj. wskazania: (1) sposobu przyjętego do oszacowania pracochłonności jednostkowej, (2) źródeł danych benchmarkingowych, (3) kryteriów selekcji danych benchmarkingowych, które uwzględniono w wyliczeniu/oszacowaniu.

Uzasadnienie (dowód) powinno być jak najbardziej szczegółowe i powinno uwzględniać jak najwięcej czynników mających wpływ na pracochłonność jednostkową - tak aby nie pozostawiało wątpliwości co do prawidłowego, bezbłędnego jej wyliczenia. Bez tego wartość pracochłonności jednostkowej mierzonej w odniesieniu do 1 PF COSMIC/IFPUG należy uznać za niewiarygodną. Poprzestanie na oświadczeniu własnym wykonawcy co do określonej wartości pracochłonności jednostkowej jest zatem niewystarczające.

Odwołujący zwrócił uwagę, że z ekspertyzy, a w szczególności ze znajdującego się w Suplemencie podsumowania wprost wynika, że przyjęcie określonej pracochłonności 1 punktu funkcyjnego (np.: 1 PF = 15 roboczogodzin) bez szczegółowego jej uzasadnienia jest nie tylko działaniem nieprawidłowym, ale też nierzetelnym. Podsumowując: a) zamawiający w taki sposób skonstruował formularz ofertowy, że na podstawie tylko jednej wartości - ceny punktu funkcyjnego - wyliczana jest cena całej oferty, b) głównym czynnikiem wpływającym na tę cenę jest pracochłonność wykonania 1 punktu funkcyjnego podana w godzinach, c) Comarch nie wyliczył tej pracochłonności, a jedynie ją zadeklarował, d) Deklaracja została dokonana w oparciu o zupełnie nieadekwatny wskaźnik zastosowany przez zamawiającego w SIWZ w celu uproszczenia rozliczeń, co jest z punktu widzenia wyjaśnień ceny oferty niewiarygodnym i nierzetelnym działaniem Comarch.

Odwołujący zwrócił uwagę na to, w jak znaczący sposób nawet niewielkie różnice w pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego wpływają na cenę całej oferty. Gdyby rzetelnie wyliczona przez Comarch pracochłonność wykonania 1 Punktu Funkcyjnego wynosiła tylko o jedną roboczogodzinę więcej (16 zamiast 15), cena oferty Comarch byłaby wyższa o blisko 7%. Gdyby wyliczona rzetelnie pracochłonność realizacji 1 Punktu Funkcyjnego wynosiła 25 godzin (a biorąc pod uwagę brak doświadczenia Comarch w modyfikowaniu PUE jest to pracochłonność bardzo prawdopodobna) wartość oferty Comarch wyniosłaby: cena oferty Comarch / 15 * 25 czyli 71 mln zł /15 * 25 = 118,3 mln i byłaby wyższa o ponad 47 milionów złotych (118,3-71). Z powyższego wynika, że Comarch nie przedstawił sposobu szacowania ceny 1 PF, a zatem - nie zrealizował wezwania zamawiającego w pkt 8. W szczególności Comarch nie przedstawił żadnych dowodów ani na pracochłonność wytworzenia 1 PF ani też na ewentualne zaistnienie jakiś okoliczności wskazanych w Rozdziale VIII, które wpływają na wyjątkową niską cenę 1 PF. Brak udzielenia odpowiedzi na konkretne pytanie zawarte w wezwaniu realizuje przesłanki art. 90 ust. 3 Pzp - Comarch po prostu nie udzielił wyjaśnień w zakresie pytania 8, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny 1 PF.

II. Brak przedstawienia dowodów na pracochłonność 1 PF, będącą podstawą szacowania ceny oferty.

Dodatkowo odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Comarch nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność pracochłonności 1 PF. Sama ta okoliczność, czyli sam brak dowodów w tym zakresie powinien skutkować odrzuceniem oferty. W tym zakresie odwołujący wskazał na argumentację Krajowej Izby Odwoławczej przedstawioną w wyroku z dnia 26 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 1323/19. Sprawa ta toczyła się z odwołania Comarch Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Comarch domagał się odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. między innymi wobec złożenia niewystarczających wyjaśnień w zakresie ceny, zarzucając właśnie nieprawidłowe szacowanie pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego. Spośród wielu zarzutów Izba uwzględniła właśnie zarzut dotyczący braku dowodów w zakresie szacowania pracochłonności. Co prawda Asseco przedłożyło dowody w odpowiedzi na kolejne wezwania ARiMR, jednak Izba uznała, że skoro dowody takie wykonawca był zobowiązany złożyć już w odpowiedzi na wcześniejsze wezwania, to brak takiego złożenia dowodów nie może być uzupełniony w kolejnych wyjaśnieniach. Analogiczna sytuacja zachodziła w niniejszym postępowaniu - zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje dowodów na potwierdzenie zasadności ceny w każdym z punktów wezwania. Tymczasem w zakresie pkt 8 wezwania, dotyczącego ceny 1 PF, Comarch nie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie odwołującego, koro Comarch nie dołączył do Wyjaśnień RNC żadnych symulacji ani analiz, które uzasadniałyby tak niską cenę 1 PF - to zgodnie z wyrokiem KIO 1323/19 i argumentacją podnoszoną przez Comarch Polska SA w sprawie KIO 1323/19 - oferta Comarch powinna zostać odrzucona. Zwłaszcza wobec faktu, że zamawiający w pkt 8 wezwania wyraźnie wymagał wykazania argumentacji i dowodów dla zaoferowania ceny znacząco niższej niż w poprzednim postępowaniu.

III. Brak oszacowania pracochłonności Usług utrzymania - pkt I.6.3 Wyjaśnień RNC W zakresie przedmiotowej części zarzutu odwołujący wskazał, że w Rozdziale I.6.3 Wyjaśnień RNC Comarch umieścił tabelę, w której jedynie zadeklarował pracochłonność świadczenia poszczególnych usług i nie wykazał, w jaki sposób wyliczył pracochłonności dla każdej z usług Utrzymania osobno. Tym samym przedstawione przez Comarch w Wyjaśnieniach RNC wartości nie były wynikiem szacowania pracochłonności, a jedynie zadeklarowaniem pracochłonności usług. W związku z tym Wyjaśnienia RNC w ogóle nie zawierają szacowania pracochłonności Usług utrzymania. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, że dla wszystkich czterech usług aplikacyjnych, Comarch zadeklarował identyczną miesięczną pracochłonność. Dyskwalifikuje to przedstawiane Wyjaśnienia RNC, gdyż przedmiotowe usługi aplikacyjne znacznie różnią się między sobą. Dowodzi tego zarówno zakres usług, jak również takie warunki świadczenia usług jak: liczba gwarantowanych parametrów w ramach poszczególnych usług czy liczba zgłoszeń do obsługi. Dla przykładu odwołujący wskazał, że 52% wszystkich Zgłoszeń dot. PUE skierowanych było tylko do jednej (z czterech tak samo wycenionych przez Comarch), tj. do usługi - SYS_AVN#00!). Oczywistym zatem jest, że ta usługa ma znacznie większą pracochłonność niż 3 pozostałe. Taka sama sytuacja - różnego zakresu usług i ich pracochłonności - zachodziła w przypadku liczby gwarantowanych parametrów. Pracochłonność świadczenia poszczególnych usług aplikacyjnych musi być istotnie różna. Powyższe dowodzi, że Comarch nie podjął nawet próby szacowania pracochłonności usług Utrzymania - w Wyjaśnieniach RNC przedstawił jedynie nierzetelne, oderwane od rzeczywistości i niczym niepoparte deklaracje pracochłonności poszczególnych usług aplikacyjnych. Jest to wbrew wezwaniu zamawiającego, który wymagał przedstawienia kalkulacji wraz z opisem metod przyjętych dla ich sporządzenia oraz dowodów na potwierdzenie kalkulacji. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w Wyjaśnieniach RNC pod tabelą, w której zadeklarowano pracochłonność, Comarch wskazał:

Dla pozycji 6-13 pracochłonność wykazana w kolumnie 9 została wyznaczona jako iloczyn łącznej pracochłonności (suma kolumn 6, 7, 8) oraz liczby dni w miesiącu wynoszącej 21 (...)

Ta deklaracja jest błędna, bo zupełnie nieadekwatna do charakterystyki Systemu PUE.

System ten bowiem funkcjonuje w trybie ciągłym w reżimie 24/7/365. Założenie zatem, że: a) wsparcie techniczne, b) utrzymanie środowisk produkcyjnych, c) zarządzanie bezpieczeństwem systemu, d) utrzymanie infrastruktury, odbywa się tylko przez 21 dni w miesiącu jest po prostu kardynalnym błędem. Ewidentnie przy takich założeniach Comarch nie doszacował pracochłonności usług utrzymania.

Zadanie wskazane powyżej również powinny być świadczone w reżimie 24/7/365, czyli przez wszystkie dni kalendarzowe w każdym miesiącu danego roku. W Wyjaśnieniach RNC w celu oszacowania pracochłonności usług Utrzymania Comarch (w ramach własnej metody

szacowania) powinien dodatkowo wykazać (w postaci identyfikowalnych szczegółowych pozycji wyceny) co najmniej pracochłonność wynikającą z takich istotnych elementów cenotwórczych jak:

1. W odniesieniu do grupy zadań Zapewnienia działania Usługi na zdefiniowanym w metryce poziomie: a) szacowania wytworzenia narzędzi monitorujących bieżący poziom wartości parametrów usług, b) szacowania prac dotyczących monitorowania wartości parametrów usług, c) szacowania prac dotyczących monitorowania charakterystyki poszczególnych usług, d) szacowania prac dotyczących rozliczania metryk usług aplikacyjnych, w tym formułowania zastrzeżeń do raportów zamawiającego.
2. W odniesieniu do grupy zadań Realizacja zadań administrowania na poziomie aplikacyjnym: a) szacowania prac związanych z monitorowaniem procesów przetwarzania, w obszarze dostępności oraz wydajności) z uwzględnieniem reżimu 24/7/365, b) szacowania prac związanych z utworzeniem i uruchomieniem mechanizmów monitorujących procesy przetwarzania produkcyjnego, c) szacowania prac związanych z dostosowaniem istniejących mechanizmów monitorujących przetwarzanie produkcyjne do zmian zachodzących w Systemie, d) szacowania miesięcznego wolumenu analiz wpływu wprowadzanych zmian w Systemie na procesy przetwarzania i wartości parametrów określonych w metrykach Usług, e) szacowania miesięcznego wolumenu analiz związanych z analizą wpływu zmian funkcjonalnych w warstwie aplikacyjnej w kontekście zapewnienia określonego parametrami poziomu przetwarzania.
3. W odniesieniu do grupy zadań dotyczących obsługi Incydentów i Konsultacji utrzymaniowych: a) szacowanego miesięcznego wolumenu Zgłoszeń, które należy przyjąć i zdiagnozować dla każdej usługi utrzymania osobno, b) szacowanego miesięcznego wolumenu Błędów, które należy naprawić dla każdej usługi utrzymania osobno, c) szacowanego miesięcznego wolumenu Konsultacji utrzymaniowych, które należy obsłużyć dla każdej usługi utrzymania osobno, d) szacowanego miesięcznego wolumenu poprawek do instalacji, e) założonego narzutu na pracochłonność obsługi zgłoszeń z uwagi na bardzo restrykcyjny proces obsługi określony przez zamawiającego w SIWZ, gdzie z uwagi na możliwość zadania tylko jednego wstrzymującego czas SLA pytania, wykonawca zmuszony będzie do przeprowadzania pracochłonnych prób odtworzenia błędu bez możliwości uzyskania efektywnego wsparcia od zgłaszającego problem.
4. W odniesieniu do zadań wynikających z Usług utrzymania zdefiniowanych w art. 11. ust. 1 pkt 2-8, ust. 3 oraz ust. 4: a) szacowanego miesięcznego wolumenu zapytań zapotrzebowania na wsparcie techniczne do obsłużenia, b) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań poprawy błędów w dokumentacji do korekty do obsłużenia, c) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań aktualizacji procedur administracyjnych do obsłużenia, d) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań aktualizacji dokumentacji do obsłużenia, e) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań konfiguracji oraz parametryzacji Oprogramowania standardowego do obsłużenia,

f) szacowanej miesięcznej liczby aktualizacji środowisk preprodukcyjnych oraz produkcyjnych do realizacji, g) szacowanej miesięcznej liczby podatności do usunięcia, h) szacowanej miesięcznej liczby optymalizacji poprawiających wydajność Systemu do wykonania, i) szacowanej miesięcznej liczby przekazywanych rekomendacji w zakresie optymalizacji wydajności do wykonania, j) szacowanych miesięcznie prac związanych z opracowaniem i dostarczeniem informacji o prognozowanym zapotrzebowaniu na zasoby Środowiska produkcyjnego i nieprodukcyjnego, k) szacowanej miesięcznej liczbie poprawek, które będą dostarczane do Zamawiającego dla Oprogramowania standardowego wchodzącego w skład systemu, l) szacowanej miesięcznej liczby żądań instalacji na środowisku produkcyjnym i nieprodukcyjnym do obsłużenia, m) szacowanej miesięcznej liczby asyst przy pracach instalacyjnych do zrealizowania.

Odwołujący stwierdził, że próby szacowania wymienionych wyżej pozycji, istotnych z perspektywy świadczenia usług Utrzymania, próżno szukać w wyjaśnieniach RNC Comarch.

Pokazuje to dobitnie, że Comarch nie dokonał żadnego szacowania pracochłonności usług Utrzymania, a jedynie ją zadeklarował! Tak przedstawione Wyjaśnienia RNC nie dają żadnej możliwości weryfikacji i prześledzenia prawidłowości obliczenia ceny ofertowej Comarch.

Dodatkowo w ramach świadczenia usług serwisowych określonych w Załączniku 9 Comarch zobowiązany był oszacować pracochłonność świadczenia usługi telefonicznej pomocy technicznej 365 dni w roku od godziny 06:00 do 22:00. - zgodnie z brzmieniem Załącznika 9 do SIWZ:

1. Wykonawca zapewni przez cały okres obowiązywania Umowy telefoniczną pomoc techniczną 356 dni w roku od godz. 6 do godz.22.

W ramach tej pozycji na Comarch ciążył obowiązek wykazania pracochłonności niezbędnej do zapewnienia profesjonalnego wsparcia w ramach telefonicznej pomocy technicznej, dostępnej w trybie ciągłym w godzinach 06:00-22:00, pracochłonność należało oszacować i wykazać w ramach odrębnej pozycji tabeli. Odwołujący wskazał, że w obecnie realizowanej umowie na PUE w ramach tej usługi obsługuje około 700 kontaktów miesięcznie, o średniej miesięcznej pracochłonności samej tylko obsługi tych kontaktów ok. 150 roboczogodzin, co stanowi blisko 10% zadeklarowanej przez Comarch pracochłonności Usług utrzymania dla inicjalnej złożoności Systemu. Biorąc pod uwagę okres realizacji umowy oraz wymaganą praktycznie natychmiastową reakcję w trybie 24/7 (godziny nocne i dni wolne od pracy) niedoszacowanie ceny oferty przez Comarch tylko z tego tytułu wynosi ponad milion złotych.

W swoich Wyjaśnieniach RNC Comarch pominął oszacowanie określonej w Załączniku 9 usługi telefonicznej pomocy technicznej. W związku z tym Wyjaśnienia RNC w zakresie pracochłonności Usług utrzymania są niekompletne a przez to nieprawidłowe.

IV. Nieprawidłowa struktura Personelu, co skutkuje zaniżoną kalkulacją kosztów wynagrodzenia Personelu.

W kontekście przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że kluczową kwestią, którą należało wykazać w Wyjaśnieniach RNC były koszty osobowe, czyli koszty wynagrodzenia personelu, który będzie realizował przedmiot zamówienia. W celu wykazania kosztów osobowych koniecznie było: a. wskazanie w Wyjaśnieniach RNC w sposób jednoznaczny liczby osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia, b. dołączenie dowodów wykazujących koszty zatrudnienia każdej z tych osób.

Jak wyjaśnił odwołujący, Comarch wyznaczył do realizacji umowy zespół złożony z 89 specjalistów, przy czym zostali oni podzieleni na 3 grupy kompetencyjne. Dodatkowo w Tabeli 7 Wyjaśnień RNC Comarch wskazał udział poszczególnych grup kompetencji w realizacji poszczególnych usług. Comarch założył, że 70% prac w zakresie wszystkich usług będzie wykonywanych przez pracowników z najniższej grupy kompetencyjnej C, których średnie wynagrodzenie brutto z umów o pracę (bez kosztów pracodawcy) wynosi 4 729,43 zł (kwota została wyliczona na podstawie danych przedstawionych w Załączniku 1 do Wyjaśnień RNC w kolumnie płaca zasadnicza brutto z umowy o pracę / wynagrodzenie z umowy cywilnoprawnej na dzień 15.04.2021 [PLN]” dla osób z grupy C). W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg usług: od bardzo skomplikowanych i specjalistycznych, przez usługi standardowe dla tego typu systemów, do

usług prostych. Tymczasem w ocenie odwołującego Comarch przedstawił niedostosowany do zakresu i struktury usług skład zespołu. Było to spowodowane wyłącznie jedną przyczyną - koniecznością sztucznego zaniżenia przez Comarch ceny 1 osobodnia, będącego podstawą kalkulacji zaniżonej ceny oferty Comarch. Konieczność taka pojawiła się wobec wezwania do złożenia Wyjaśnień RNC, którego to wezwania Comarch się nie spodziewał, zakładał bowiem, że oferta z ceną na poziomie 71% budżetu postępowania uchroni go od składania Wyjaśnień.

Dodatkowo Comarch nie tylko sztucznie zawyżył udział osób z (najtańszej) kategorii C w realizacji zamówienia, ale też wyliczając średnią stawkę dla osób o najwyższych kwalifikacjach (Grupa kompetencyjna A - Eksperci, Architekci), zaniżył ją, poprzez dodanie do tej grupy trzech osób, które z pewnością nie posiadają kompetencji eksperckich i nie są też architektami. Zgodnie z podziałem personelu na grupy kompetencyjne przedstawionym w pkt. III.1 Wyjaśnień RNC, te trzy osoby zatrudnione na stanowisku Młodszy Programista lub Programista, powinny zostać uwzględnione w Grupie C - Administratorzy, specjaliści, diagności, programiści. Po skorygowaniu składu Grupy A poprzez odjęcie tych trzech osób oraz po odpowiednim uwzględnieniu w Grupie A osób, z którymi zawarto umowy o współpracy (Zał.3b do Wyjaśnień), średnie wynagrodzenie brutto z kosztami pracodawcy dla pozostałych w tej grupie 17 osób wynosi 20 244,26 zł, a nie jak wskazał Comarch w pkt. III.1 Wyjaśnień RNC 18 028,89 zł. Właściwa stawka, po przeliczeniu na osobodzień daje wartość 964,01 zł, a po uwzględnieniu założonej przez Comarch rezerwy w wysokości 5,35% daje wartość 1 015,59 zł i to taka stawka powinna być użyta w obliczeniach kosztów realizacji zamówienia.

Dalej odwołujący wskazał, że Comarch załączył umowy dla całego zespołu, liczącego 89 osób. Przedstawienie tych umów spowodowało, że Wyjaśnienia RNC na pierwszy rzut oka wydają się rzeczowe, zaś stawki stosowane przez Comarch wyglądają na udowodnione.

Jednakże dążąc do wykazania jak najniższej średniej stawki Comarch przedstawił nieprawidłowy skład zespołu - umieszczając w tym składzie głównie (aż 70%) młodszych specjalistów (Grupa kompetencyjna C), nie posiadających wystarczającej wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym - nie dających rękojmi należytego wykonania zamówienia polegającego na utrzymaniu i rozwoju jednego z najbardziej krytycznych systemów informatycznych w Polsce. Oczywiście w skład zespołu realizującego przedmiot umowy mogą i wręcz powinni wchodzić też młodsi i mniej wykwalifikowani specjaliści, ale w odpowiedniej proporcji do osób bardziej doświadczonych, tym bardziej, że większość prostych i powtarzalnych czynności utrzymaniowych wykonywanych jest bezpośrednio przez zespoły zamawiającego (Centra Wsparcia Informatyki).

Dodatkowo nawet w grupie eksperckiej, zostały wykazane osoby, które z pewnością nie powinny się tu znaleźć, a jedynym powodem takiej sytuacji jest chęć zaniżenia stawki za roboczodzień pracy eksperta/architekta. Zdaniem odwołującego, zamawiający w ogóle nie zbadał tej kwestii. Zaskakujące było dla odwołującego, że dla zamawiającego zespół przedstawiony przez Comarch, składający się w przeważającej większości (70%) z młodszych specjalistów jest zespołem, który daje rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa kwestia powinna być dokładnie zbadana. Przede wszystkim zamawiający - znając dokładnie proporcje składu zespołu wskazane w Wyjaśnieniach RNC - powinien zająć jednoznaczne stanowisko, czy jego zdaniem dopuszczalna jest realizacja przedmiotu zamówienia w 70% młodszymi specjalistami. Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe. Jeśli jednak zamawiający potwierdzi prawidłowość takiego składu zespołu, jest to informacja dla wszystkich podmiotów świadczących usługi na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, że możliwe jest obniżenie kosztów świadczonych usług poprzez realizację usług zespołem składającym się w 70% z młodszych specjalistów, których wynagrodzenie jest znacząco niższe od wynagrodzenia pracowników IT w ZUS. A przecież personel wykonawcy ma wspierać i uzupełniać kompetencje zespołów Zakładu. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę skutki oświadczeń procesowych, jakie złoży w niniejszej sprawie, aby nie powtarzać błędów wcześniejszych3. Oddalenie odwołania nie może być bowiem dla zamawiającego celem samym w sobie, zamawiający zawsze powinien mieć na uwadze skutki swoich oświadczeń dla funkcjonowania całości jego organizacji. Jednocześnie nie sposób dalej pomijać faktu, że zamawiający posiada własny zespół administrujący i utrzymujący samodzielnie System PUE w bazowym zakresie. Dlatego obsługa prostych, powtarzalnych zadań administratorskich, realizacja procedur czy też diagnostyka prostych przypadków realizowana jest przez ten zespół ZUS. Wykonawca w ramach tego postępowania ma uzupełnić swoimi kompetencjami działania związane z utrzymaniem i rozwojem PUE. Dlatego kompetencje zespołu dedykowane przez wykonawcę do realizacji tego zadania muszą być na odpowiednio wysokim poziomie, co nie może być zagwarantowane, jeżeli ponad 2/3 personelu Comarch stanowią osoby o kompetencjach młodszych specjalistów. Struktura zespołu specjalistów wskazanych do realizacji przedmiotu zamówienia przez Comarch nie wynikała z potrzeb zamawiającego - jedyną przesłanką takiej struktury było sztuczne zaniżenie ceny oferty.

V. Nieadekwatna liczba specjalistów w poszczególnych grupach w stosunku do wyliczonej pracochłonności na daną grupę.

W pkt. I.2 Wyjaśnień RNC Comarch wskazał:

Do realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza przeznaczyć maksymalnie zespół składający się z ok.89 osób.

Jednocześnie w pkt. III.1 Wyjaśnień Comarch wskazał, że osoby do realizacji umowy zostały podzielone na grupy kompetencyjne i do każdej grupy została przypisana konkretna liczba osób, dla których załączono jako dowody umowy o pracę lub o współpracy. Comarch przewidział do realizacji umowy następującą liczbę osób w poszczególnych grupach: - Grupa kompetencyjna A - 20 osób, - Grupa kompetencyjna B - 29 osób, - Grupa kompetencyjna C - 40 osób.

Jednocześnie w Tabeli 6 Wyjaśnień RNC Comarch przedstawił łączną pracochłonność realizacji poszczególnych usług w trakcie 47 miesięcy realizacji umowy, natomiast w Tabeli 7 przedstawił udział poszczególnych grup specjalistów w realizacji poszczególnych usług.

Jak wyliczył odwołujący, aby było możliwe świadczenie usług będących przedmiotem umowy w 70% pracochłonności przez specjalistów z Grupy kompetencyjnej C, minimalna liczba etatów w tej Grupie wynosić powinna 50 osób (49,52 po zaokrągleniu do pełnych etatów).

Tymczasem Comarch przeznaczył do realizacji zamówienia jedynie 40 osób w tej Grupie kompetencyjnej. To oznaczało, że przedstawione w Wyjaśnieniach RNC założenia były wewnętrznie sprzeczne i nie było możliwości wykonania umowy przewidzianym do realizacji umowy zespołem osób, przy założonym udziale w całkowitej pracochłonności poszczególnych grup specjalistów.

Dodatkowo w wyliczeniach należało jeszcze uwzględnić współczynnik efektywności, który uwzględnia nieobecność w pracy związaną z urlopami lub chorobą oraz brak udziału w realizacji projektu w związku z udziałem w szkoleniach i innych pracach na rzecz spółki, co oznacza, że liczba osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia powinna być odpowiednio wyższa, w stosunku do liczby wynikającej jedynie wprost z pracochłonności.

Jeżeli któraś z tych 50 osób będzie chora lub będzie na urlopie to jej prace przecież ktoś musi wykonać. Zgodnie z założeniami przyjętymi w pkt. VII.2, Comarch wyliczył wpływ ww. nieobecności na wzrost kosztów każdego osobodnia w projekcie. Zgodnie z tymi wyliczeniami nieobecności te spowodują wzrost kosztów każdego osobodnia o 0,11 czyli o 11%. Oznacza to, że 11 % nominalnego czasu pracy każdej osoby nie zostanie przeznaczone na realizację projektu w związku z urlopami, zwolnieniami lekarskim i udziałem w szkoleniach. To oznacza, że minimalna liczba osób w Grupie kompetencyjnej C, która byłaby w stanie zrealizować założony 70% udział w całkowitej pracochłonności realizacji zamówienia z uwzględnieniem przepisowych nieobecności wynosi ok. 56 osób.

Wprawdzie w pkt.I.2 Wyjaśnień RNC Comarch pisze:

Wykonawca zwraca uwagę na fakt, iż liczebność zespołu wyznaczonego do realizacji Umowy (89 osób) przekracza średnią liczbę osób/etatów jaka wynika z przeliczenia pracochłonności, wykazanej w kolumnie 3 Tabeli 6. Pracochłonność, w odniesieniu do czasu trwania projektu:

69 822,75 MD / 47 miesięcy / 21 dni = 70,7 etatów.

Dodatkowe osoby zostały uwzględnione w składzie zespołu z powodu konieczności obsłużenia sytuacji, w której osoby delegowane do wykonywania postanowień Umowy będą musiały pogodzić te zadania z ewentualnymi zadaniami w innych projektach. Wprawdzie nie jest to sytuacja celowa, ale Wykonawca zakłada, że może do niej sporadycznie dochodzić i zapewnia w tym względzie odpowiednie zastępstwo. Również ryzyko niedoszacowania liczebności zespołu czy zbyt mała rezerwa z tytułu nieobecności pracowników może skutkować tym, że zespół będzie musiał być powiększony o dodatkowe osoby. Osoby takie będą dobierane do realizacji zadań spośród wymienionych w składzie zespołu liczącego ok.

89 osób.

Odwołujący wyjaśnił, że Comarch wskazał w Wyjaśnieniach RNC, że zastępstwa podczas nieobecności będą zapewniały osoby wymienione w składzie zespołu liczącego ok. 89 osób.

Comarch zakłada więc, iż podczas nieobecności osoby z Grupy kompetencyjnej C, część zadań będą wykonywały osoby z grupy A lub B, gdyż jak wykazano powyżej, osób w Grupie C jest zbyt mało osób. To oznacza, że koszty przewidziane na zastępstwo powinny być policzone po wyższych stawkach (dla droższych specjalistów z grup A i B) - czego Comarch nie zrobił i w efekcie zaniżył koszty wykonania zamówienia. Udział w całkowitej

pracochłonności realizacji umowy osób z najtańszej grupy kompetencyjnej (70%) został w Wyjaśnieniach RNC zawyżony. W rzeczywistości - biorąc pod uwagę liczby specjalistów w poszczególnych grupach - istotną część tych prac będą realizowały osoby z wyższych grup kompetencyjnych, które mają wyższe wynagrodzenie, a tym samym rzeczywisty koszt realizacji umowy będzie wyższy, a w Wyjaśnieniach RNC Comarch został on sztucznie zaniżony.VI. Tabela 3 „Wynagrodzenia z umów” kolumna 13 oraz Tabela 4 „Rezerwa wynagrodzenia” - zbyt niska wysokość rezerwy m.in. na wzrost wynagrodzeń, przy uwzględnieniu aktualnych danych GUS i innych czynników wynikających z reżimu eksploatacyjnego Systemu PUE Zaniżona cena oferty Comarch wynikała również z przeznaczenia do realizacji umowy bardzo dużej liczby osób o bardzo niskim - jak na sektor IT - wynagrodzeniu. Z wyliczeń odwołującego wynikało, że 70% prac w ramach realizacji przedmiotu umowy będzie wykonywana przez osoby o średnim wynagrodzeniu na umowie o pracę lub umowie cywilnoprawnej w wysokości 4 729,43 zł. Jest to bardzo niskie wynagrodzenie w branży IT, co jest oczywiste również dla ZUS, który próbuje utrzymać obecnych (podkupywanych m.in. przez Comarch) lub pozyskać nowych pracowników do departamentów informatycznych i Centrów Wsparcia Informatyki. Zgodnie z danymi GUS w marcu 2021 r. (czyli w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty w tym postępowaniu) przeciętne miesięczne wynagrodzenie z umowy o pracę brutto, bez kosztów pracodawcy wynosiło: a. w sektorze przedsiębiorstw 5 929 zł, b. w sektorze informacja i komunikacja (do którego zalicza się IT) 10 544 zł.

Biorąc pod uwagę architekturę Systemu Platforma Usług Elektronicznych ZUS, krytyczny poziom usług dzięki niej udostępnianych oraz znaczenie tych usług dla funkcjonowania państwa oraz że gros podstawowych zadań administracyjnych jest wykonywana przez zespół zamawiającego zdecydowana większość osób przeznaczonych do realizacji zamówienia powinna mieć przynajmniej kilkuletnie doświadczenie w branży IT i kompetencje na poziomie przynajmniej doświadczonego specjalisty.

Odwołujący stwierdził, że średnie wynagrodzenie wskazane w Wyjaśnieniach RNC przez Comarch dla Grupy kompetencyjnej C bez kosztów pracodawcy w wysokości 4 729,43 zł jest pomiędzy dolnym kwartylem a medianą wynagrodzenia zasadniczego dla Specjalisty młodszego, zgodnie z danymi płacowymi z marca 2021 roku dla branży IT. To oznaczało według odwołującego, że jego twierdzenie, iż do Grupy kompetencyjnej C zostały wyznaczone osoby o kompetencjach Specjalisty młodszego było jak najbardziej uprawnione.

Pomijając ryzyko dla zamawiającego związane z przeznaczeniem do realizacji zamówienia zbyt dużej liczby osób o niskich kwalifikacjach (co potwierdza wysokość ich wynagrodzenia), konieczne jest uwzględnienie odpowiednio wysokiej rezerwy na koszty związane ze wzrostem wynagrodzeń w kolejnych latach realizacji umowy. A biorąc pod uwagę, że Comarch tą samą rezerwą (Tabela 3 kolumna 13) objął również inne koszty, co wynika zarówno z opisu kolumny 13 w Tabeli 3:

Rezerwa na zwiększenie wynagrodzeń, premie uznaniowe, system motywacyjny, nadgodziny, pracę w porze nocnej i zatrudnianie specjalistów z zewnątrz (umowy o pracę) jak i z treści zawartej w pkt. III.1 Wyjaśnień RNC:

W Tabela 3 kolumna 13 pokazano jaką rezerwę przyjął Wykonawca dla każdej z usług na wzrost wynagrodzeń, premie uznaniowe, system motywacyjny dla zespołu, pokrycie kosztów fluktuacji kadr, pracę w porze nocnej, niedziele i święta, w godzinach nadliczbowych rezerwa ta powinna być istotną składową wyceny oferty (20-30%).

Zgodnie z danymi GUS, w skali jednego roku (marzec 2021 r. do marca 2020 r.) przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw wzrosło o 8,0%, a tempo wzrostu było szybsze niż obserwowane w poprzednich miesiącach. Dotyczy to zwłaszcza ludzi młodych, bez doświadczenia, których zatrudnienie z początkowym wynagrodzeniem poniżej przeciętnego wynagrodzenia na rynku, powoduje konieczność (jeżeli chce się takiego pracownika zatrzymać w organizacji) uwzględnienia w krótkim czasie budżetu na podwyżki w dużo większym wymiarze niż dla osób z kilkuletnim już stażem i znacznie wyższą pensją.

Należy też zauważyć, że obecnie wzrost wynagrodzeń przyspieszył i roczny wskaźnik wzrostu wynagrodzeń za okres grudzień 2021 r. do grudzień 2020 r. w sektorze przedsiębiorstw wyniósł 11,2%, natomiast w sektorze informacja i komunikacja wyniósł 15,3% co pokazuje jak duża jest dynamika wzrostu wynagrodzeń w ostatnim czasie. Przy założeniu, że po 12 miesiącach wykonywania umowy wskaźnik wzrostu wynagrodzeń utrzyma się na poziomie z dnia składania ofert, czyli wyniesie 8% i w kolejnych latach realizacji umowy wyniesie tyle samo, wysokość rezerwy na sam wzrost wynagrodzeń w

trakcie trwania całej umowy w stosunku do wynagrodzenia wyjściowego powinna wynieść co najmniej 12,65%. Oznacza to konieczność uwzględnienia w kosztach rezerwy na sam tylko wzrost wynagrodzeń w wysokości co najmniej 12,65% w stosunku do wykazanego na umowach o pracę wynagrodzenia. Trzeba też uwzględnić podobny wzrost narzutów na wynagrodzenia (kosztów pracodawcy), gdyż koszty te liczone są proporcjonalnie do wysokości wynagrodzenia. W obecnych warunkach rynkowych, brak przyjęcia takiego poziomu rezerw na wzrost wynagrodzeń przez oferenta (w szczególności dla kontraktu trwającego kilka lat) świadczy o próbie sztucznego zaniżenia rzeczywistych kosztów osobowych projektu, a tym samym jest przesłanką do uznania ceny jako rażąco niskiej.

Jak odwołujący wskazał powyżej, w rezerwie, o której mowa w punkcie III.1 oraz w Tabeli 3 kolumna 13 Wyjaśnień RNC, Comarch określił cel tej rezerwy nie tylko na pokrycie wzrostu wynagrodzeń, ale również innych czynników, takich jak: premie uznaniowe, system motywacyjny dla zespołu, pokrycie kosztów fluktuacji kadr, pracę w porze nocnej, niedziele i święta, w godzinach nadliczbowych. To bardzo znaczący składnik wyceny oferty biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży IT, który jest i w najbliższych latach będzie zdecydowanie rynkiem pracownika. Oznacza to większą niż standardowa na rynku fluktuację kadr (odejścia i zatrudnienia nowych pracowników) oraz silną presję na wzrost płac. Chcąc uchronić się przed negatywnymi skutkami tej sytuacji należy dbać o właściwy nieodbiegający od rynkowego poziom wynagrodzeń. Koszty fluktuacji, czyli wprowadzania do zespołu nowych pracowników są wysokie i zwłaszcza w wieloletnich projektach należy ich zdecydowanie unikać. A ponieważ dynamika wzrostu płac w branży IT, a co za tym idzie presja na wzrost wynagrodzeń jest i będzie w najbliższych kilku latach bardzo wysoka (skutek inflacji i deficytu kadr informatycznych) trzeba regularnie dostosowywać wynagrodzenia do poziomu rynkowego, żeby uniknąć jeszcze wyższych kosztów odejść pracowników oraz kosztów pozyskiwania i przystosowania nowych pracowników. Należy też stosownie premiować pracowników i dbać o skuteczne i siłą rzeczy kosztowne systemy motywacyjne.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że ze względu na reżim eksploatacji systemu PUE ZUS - tryb ciągły (24 godziny na dobę / 7 dni w tygodniu / 365 dni w roku) i wysoką krytyczność usług udostępnianych dzięki Platformie Usług Elektronicznych (np. elektroniczne zwolnienia lekarskie), rezerwa w tak szerokim zakresie jak wskazany w Wyjaśnieniach RNC przez Comarch jest bardzo istotnym składnikiem kosztów osobowych, a w efekcie ceny oferty. W takim reżimie eksploatacyjnym (dostępność 24/7/365) znacząca część prac utrzymaniowych, w szczególności administratorskich i konserwacyjnych odbywa się w godzinach najmniejszego obciążenia systemu, czyli w godzinach nocnych, w weekendy i święta. Również wdrożenia zmian i nowych funkcjonalności realizowane są w tzw. „oknach wdrożeniowych” (1-2 w miesiącu), w nocy z piątku na sobotę ew. z soboty na niedzielę.

Naturalnym zjawiskiem jest, że bezpośrednio po „oknie wdrożeniowym” pojawiają się incydenty serwisowe do naprawy lub zagadnienia do rozwiązania jeszcze przed zwiększeniem natężenia korzystania z systemu PUE, czyli przed poniedziałkowym porankiem. Oznacza to wzmożoną i często ciągłą pracę nawet kilkudziesięciu osób (administratorów, technologów, analityków i programistów) w sobotę i niedzielę. Comarch opisał te koszty w pkt. III.2 Wyjaśnień RNC, wskazując, że w tej samej rezerwie wynagrodzeniowej zostały uwzględnione również koszty związane ze specjalnym trybem utrzymania dostępności systemu PUE:

Na etapie wyceny wzięto pod uwagę wynikające z prawa pracy uwarunkowania związane z świadczeniem usług zgodnie z kalendarzem 24/7/365, takie jak:

1. wymiar czasu pracy;
2. okresy odpoczynku;
3. rozkłady czasu pracy;
4. praca w godzinach nadliczbowych;
5. praca w porze nocnej;
6. praca w niedzielę i święta.” wskazując, że:

Koszt ten jest uwzględniony w stawkach przedstawionych w Tabeli nr 4 Rezerwa wynagrodzenia.

W bezpośrednim okresie przed terminami, w których wchodzi w życie zmiana legislacyjna wymagająca dostosowania systemu PUE, również prace w zakresie rozwoju oprogramowania realizowane są w trybie nadzwyczajnym i ponadnormatywnym czasie

pracy. W efekcie można przyjąć, że 10-15% całkowitej pracochłonności związanej z realizacją umowy realizowana jest poza standardowymi godzinami pracy i zgodnie z Kodeksem Pracy musi być odpowiednio rekompensowana poprzez dodatkowe wynagrodzenie lub dodatkowe dni wolne.

Mając powyższe na uwadze, odwołujący przygotował oszacowanie wielkości rezerwy, jaką należałoby przyjąć w rzetelnej wycenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. W celu lepszego zobrazowania posłużył się w tym celu przykładem pracownika, którego wynagrodzenie w dniu złożenia oferty wynosiło 5 tys. zł brutto (bez kosztów pracodawcy).

Sądząc po cenie oferty większość pracochłonności związanej z realizacją umowy Comarch zamierza zrealizować pracownikami z bardzo niskim jak na branżę IT wynagrodzeniem, stąd taki poziom wynagrodzenia przyjęto w przykładzie. Dla uproszczenia odwołujący przyjął też, że realizacja umowy będzie trwała 4 lata (zamiast 47 + 3 miesiące). W przykładzie założył też, że w pierwszym roku realizacji umowy, wynagrodzenie dla przykładowego pracownika wynosić będzie tyle, ile wykazano w umowie załączonej do Wyjaśnień RNC. Dopiero w kolejnych latach, tj. drugim, trzecim i czwartym roku realizacji umowy, zastosował wskaźnik wzrostu wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, rok do roku wg GUS tj. 8%. Dodatkowo uwzględnił koszt premii uznaniowej na bardzo niskim, bo zaledwie 8% rocznie poziomie - w praktyce niemającym zastosowania w branży IT, gdzie premia roczna, szczególnie w przypadku tak niskich poziomów wynagrodzenia podstawowego to najczęściej 15-25% jego rocznej wysokości. Nie przyjął też dla uproszczenia żadnych kosztów systemu motywacyjnego, pomimo iż sam Comarch wskazał, że koszty takie są zawarte w tej rezerwie.

W związku z trybem realizacji usług w ramach umowy (duży udział pracy w weekendy) założył też koszty na wynagrodzenie za pracę w niedzielę i święta, przy czym przyjmujemy je na niewielkim poziomie wobec rzeczywistych potrzeb - 3%, co odpowiada ok. 5 godzinom miesięcznie (przyjął normatyw 168h w miesiącu) oraz średnio 1,5h nadgodzin w miesiącu (1%). Pominął koszty nieuniknionej przy tak niskim w stosunku do rynku poziomie płac fluktuacji pracowników, pomimo iż ten wskaźnik Comarch wskazał w opisie - nie znał założeń, dla uproszczenia pominięto. Ale z pewnością te koszty są niezerowe.

Według wyliczeń odwołującego wielkość rzeczonej rezerwy powinna wynosić ok. 25% wynagrodzenia podstawowego, czyli w kwotach bezwzględnych, biorąc pod uwagę cenę oferty Comarch, powinno to być ok. 7 mln zł. Tymczasem Comarch przewidział na ten cel łączną kwotę na okres ponad 4 lat w wysokości 1,5 mln zł. Brakujący koszt wynosi ok.:

7 mln zł - 1,5 mln zł = 5,5 mln zł Z powyższych wyliczeń wynika, że tylko z tytułu nieuwzględnienia pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem, Comarch zaniżył łączny koszt realizacji umowy o 5,5 mln zł.

Oznacza to, że nie ma możliwości osiągnięcia założonego zysku w wysokości 2 736 633,08 zł, co potwierdza, że projekt jest oczywiście nierentowny, a oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił, że przedmiotowa rezerwa wskazana w Tabeli 3 kolumna 13, która jest wyliczona na podstawie wskaźników przedstawionych w Tabeli 4 kolumna 7, jest wielokrotnie zaniżona w efekcie zupełnego abstrahowania przez Comarch od uwarunkowań realizacji przedmiotu umowy i aktualnych realiów rynku pracy i sytuacji makroekonomicznej.

Comarch po prostu pominął rzeczywistą sytuację na rynku i dane rynkowe - w tabeli 3 w pozycji 13 wpisał dane zupełnie oderwane od rzeczywistości, wręcz sprzeczne z realną sytuacją rynkową. Przedmiotowa rezerwa jest zadeklarowana, a nie obliczona przy zastosowaniu założeń dotyczących jej istotnych składników. Jej wielkość w Wyjaśnieniach RNC została po prostu przyjęta i wynikała z potrzeby dostosowania jej wielkości do zaniżonej ceny oferty Comarch, a nie rzeczywistych parametrów świadczenia usług w reżimie eksploatacji i rozwoju systemu PUE.

VII. pkt.VII.2 Wyjaśnień RNC „Rezerwa na nieobecność pracowników” i Tabela 5 „Koszty projektu” kolumna 15 „Rezerwa na nieobecność (choroby, urlopy, szkolenia)” zaniżony koszt związany z nieobecnością pracowników.

Po pierwsze odwołujący podkreślił, że Comarch błędnie przedstawił koszty związane z nieobecnością pracowników w rozdziale VII. Rezerwy i ryzyka. Jest to koszt, który na pewno wystąpi i nie może być zaliczany do rezerw. Koszt ten dotyczy nieobecności pracowników w wyniku urlopów, zwolnień lekarskich, w związku z udziałem w szkoleniach, bądź też nieobecności spowodowanych innymi zdarzeniami. Odwołujący wskazał, że koszt ten został policzony przy bardzo niskich założeniach, (np. współczynnik dotyczący zwolnień lekarskich na poziomie poniżej 1% dni roboczych). W Wyjaśnieniach przyjęto następujące założenia dotyczące nieobecności każdego pracownika w ciągu roku: a. urlop - 26 dni b. choroby lub inne zdarzenia - 1% dni roboczych, czyli 1% *21 dni *12 miesięcy = 2,52 dni c. liczba dni szkoleniowych: 1 dzień

Łączna liczba nieobecności w ciągu roku: 26 + 2,52 + 1 = 29,52 dni Liczba dni urlopu wynika z kodeksu pracy, którego respektowanie Comarch podkreśla w Wyjaśnieniach. Wystąpienie takiego kosztu jest pewne, dlatego też nie powinien on być zakwalifikowany do rezerwy, ale powinien zostać uwzględniony w podstawowych kosztach, przy obliczeniu stawki za 1 dzień roboczy (MD). Należy też zauważyć, że oferta była przygotowywana w czasie pandemii, której dalszy scenariusz był i w sumie nadal jest dużą niewiadomą. Tym samym współczynnik związany z nieobecnością spowodowaną chorobami powinien zostać przyjęty na poziomie dostosowanym do stanu faktycznego. Tymczasem został on przyjęty na bardzo niskim poziomie. Trudno też zakładać, że taki poziom kosztów nie wystąpi i przypisać go do rezerwy.

Również 1 dzień na udział w szkoleniach w ciągu roku jest nieadekwatny do utrzymywania odpowiedniego poziomu kwalifikacji pracownika, który powinien uczestniczyć zarówno w szkoleniach zewnętrznych, jak i wewnętrznych. W tak dynamicznej branży jak informatyczna dla profesjonalnej organizacji, za jaką chce uchodzić Comarch 1 dzień szkoleń rocznie to wartość zdecydowanie i świadomie zaniżona. Tym bardziej, że Comarch przewidział do realizacji zamówienia bardzo dużo osób o niskich kwalifikacjach, dlatego niezbędne jest regularne szkolenie tych osób, w celu podwyższenia kompetencji. Comarch zresztą sam przyznaje w rozdziale VII.2, że używane w niniejszym Rozdziale sformułowanie „Rezerwa” ma znaczenie jedynie porządkowe i nie oznacza, iż nie przewiduje ponoszenia kosztów w opisywanym zakresie tym bardziej niezrozumiałe było dla odwołującego wpisanie tych kosztów w rezerwie, zamiast w kosztach, niezbędnych do realizacji zamówienia.

Istotą zarzutu nie było jednak samo błędne nazwanie tych kosztów, ale nieprawidłowe wyliczenie niezbędnego poziomu tych kosztów. Comarch wylicza współczynnik nieobecności na podstawie danych wskazanych powyżej, zakładając w efekcie, że każdy pracownik będzie nieobecny przez 29,52 dnia w ciągu roku. Daje to następujący współczynnik:

29,52 dni w ciągu roku / (12*21) dni roboczych w roku = 0,117 roboczodni Dodatkowo, ze względu na fakt, że 3,37% pracowników wyznaczonych do realizacji umowy to osoby z umowami o współpracy, w przypadku których Comarch nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z nieobecnością, ostateczna wartość współczynnika wynosi:

0,117 * (100% - 3,37%) = 0,113 roboczodni Jest to wymiar dodatkowego kosztu, który ponosi każdy pracodawca i który Comarch musi uwzględnić w wycenie, a który wynika z faktu, że pracodawca płaci pracownikowi wynagrodzenie zarówno w okresie urlopu, krótkotrwałego zwolnienia lekarskiego czy szkolenia. Koszt ten powinien być uwzględniony w kosztach każdego roboczodnia.

Po pierwsze Comarch błędnie obliczył współczynnik, który należy uwzględnić do wyliczenia dodatkowych kosztów, gdyż policzył stosunek liczby dni nieobecności do liczby wszystkich dni roboczych w ciągu roku, czyli 12*21. Poprawnie współczynnik ten powinien być policzony jako liczba dni nieobecności w ciągu roku do liczby dni, w których dana osoba „efektywnie” może świadczyć pracę na rzecz projektu tj. po pomniejszeniu o wszelkie nieobecności, bo tylko godziny przepracowane, czyli „przychodowe” można obciążać kosztami. W efekcie prawidłowy współczynnik wynosi:

29,52 dni nieobecności w ciągu roku / [(12*21)-29,52] dni obecności w pracy = 0,133 roboczodni Dodatkowo tak policzony współczynnik powinien zostać pomniejszony o zakładaną przez Comarch liczbę osób zatrudnionych na umowach cywilnoprawnych, których nie dotyczą koszty związane z urlopami czy też chorobami. Comarch przewidział 3,37 % tego typu osób, co daje współczynnik:

0,132 roboczodni * (100%-3,37%) = 0,128 roboczodni Wyliczony narzut na każdy roboczodzień realizacji projektu dotyczy wszystkich kosztów ponoszonych przez pracodawcę w związku z koniecznością zapewnienia zastępstwa przez innego pracownika osoby, która przebywa na urlopie, na zwolnieniu lekarskim lub z innych powodów czasowo nie uczestniczy w realizacji projektu. Oznacza to, że do każdej średniej stawki za roboczodzień realizacji usługi należy dodać odpowiednią wysokość następujących kosztów: a. koszty pracy (związane z wynagrodzeniem):

• wynagrodzeniem pracownika - kosztami pracodawcy związanymi z wynagrodzeniem (wymienione na str.43 Wyjaśnień) b. pozostałe koszty związane z działalnością firmy: - koszty lokalizacji - koszty amortyzacji - koszty materiałów biurowych i inne - koszt zapewnienia i utrzymania infrastruktury - koszt podróży służbowych - koszt szkoleń - koszty ogólne i pozostałe Jak stwierdził odwołujący o ile Comarch uwzględnił w wyliczeniach koszty związane z wynagrodzeniem osób zastępujących nieobecnych pracowników wraz ze standardowymi kosztami pracodawcy, to już pominął dla osób zastępujących wszystkie pozostałe koszty wymienione w punkcie b powyżej. A przecież ten dodatkowy zasób pracowników to nie tylko koszty ich wynagrodzeń wraz z narzutami, ale także miejsce pracy, wyposażenie w sprzęt, itd.

Jak wynikało z przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, do każdego roboczodnia należało dodać koszty w wysokości 87,47 zł, tymczasem Comarch w Tabeli 8 kolumna 14 Wyjaśnień, uwzględnił jedynie koszt w wysokości 46,97 zł. Czyli w kosztach każdego roboczodnia Comarch pominął oczywisty koszt w wysokości: 87,47 - 46,97 = 40,50 zł.

Odwołujący wyliczył, że tylko z tytułu nieuwzględnienia pełnych kosztów związanych z nieobecnościami (urlopy, zwolnienia lekarskie i szkolenia) Comarch zaniżył łączny koszt realizacji umowy o 2 827 821,38 zł. Wyliczona powyżej różnica między kosztami przewidzianymi w Wyjaśnieniach a kosztami, które powinny być skalkulowane, oznacza, że nie ma możliwości osiągnięcia założonego zysku w wysokości 2 736 633,08 zł, co oznacza, że projekt jest oczywiście nierentowny, a oferta zawiera rażąco niską cenę.

VIII. Brak ujęcia w cenie oferty niezbędnych kosztów w zakresie szkolenia personelu Jak wyjaśnił odwołujący, analogiczny zarzut został podniesiony w odwołaniu KIO 2571/21 odnośnie którego odwołujący nie znał treści Wyjaśnień RNC. Po zapoznaniu się z Wyjaśnieniami RNC odwołujący przyznał, że zmodyfikował swoje stanowisko - Comarch celowo i świadomie nie ujął w cenie oferty koniecznych kosztów szkolenia personelu w całym 4-letnim okresie realizacji projektu.

Według odwołującego stan faktyczny był następujący - w Tabeli 5 „Koszty projektu” Comarch wskazał pozycję, gdzie rzekomo ujął koszty szkoleń w cenie oferty: a. w kolumnie 11 „Koszty szkoleń” Jednocześnie przewidział też rezerwę „Bufor na szkolenia”, stanowi ona część pozycji: b. w kolumnie 17 „Rezerwa na inne koszty realizacji i ryzyko”.

W Tabeli 5 „Koszty projektu” w kolumnie 11 „Koszty szkoleń” wskazano kwotę 18.852,15zł na cały okres umowy i na cały zespól. Proste działanie arytmetyczne wskazuje, jakie koszty w tym zakresie przewidział Comarch:

1. 852,15 zł / 89 osób = 211,82 złote Zdaniem odwołującego wskazanie takiej kwoty, jako „koszty szkoleń” było co najwyżej kpiną z zamawiającego. Za 211 zł nie można pracownika wysłać na żadne szkolenie. Wniosek dla odwołującego był jeden - w kosztach realizacji projektu Comarch po prostu nie ujął kosztów szkoleń. Wyprzedzając argumentację Comarch, że „takie ma koszty” - odwołujący odpowiedział: W załączniku 4 do Wyjaśnień RNC rzeczywiście wskazano, że Uśredniony koszt w przeliczeniu na jeden roboczodzień w GK Comarch dla sektora administracji publicznej na szkolenia wynosi 0,27 zł na 1 roboczodzień.

Według odwołującego wynikały z tego następujące okoliczności. Po pierwsze, że Comarch na szkolenie pracowników przeznacza 5,67 zł miesięcznie (przy założeniu 21 dni roboczych

w miesiącu) czyli 68,04 zł rocznie na szkolenie. Po drugie - że Comarch chwali się wręcz, że nie szkoli swoich pracowników. Bo tylko taki może być skutek oświadczenia, że na szkolenia wydaje się około 68 złotych rocznie na 1 osobę. Było to dla odwołującego bardzo zaskakujące i nie wiedział on nawet, jak się odnieść do tej kwestii. Wyjaśnił, że po raz pierwszy spotkał się bowiem z sytuacją, w której jego konkurent oficjalnie stwierdza, że nie szkoli pracowników. Co więcej - zdaje się wywodzić z tego faktu swoją przewagę konkurencyjną. Odwołujący stwierdził, że już teraz rozumie, w jaki sposób Comarch może oferować ceny znacznie poniżej cen rynkowych - po prostu nie ponosi kosztów, jakie ponoszą wszyscy konkurenci Comarch, co skutkuje potem niską jakością dostarczanych przez taki nieszkolony zespół usług. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zgadza się na to.

Zgadza się - mając jednocześnie świadomość, że większość zespołu przeznaczonego przez Comarch do realizacji projektu to pracownicy mało doświadczeni. Zgadza się - mając również świadomość kosztów szkoleń, ponieważ sam na szkolenia swoich pracowników wydaje znaczące sumy i umie określić wymagany poziom kosztów w tym zakresie, który powinien być uwzględniony w ofercie. Zdaniem odwołującego jest to kolejny przypadek, gdy zamawiający po prostu zamyka oczy i udaje, że nie ma problemu.

Odwołujący uznał, że złożenie przez Comarch oświadczenia, że na szkolenia przewidział kwotę 68 zł na 1 osobę na rok jest równoznaczne z oświadczeniem, że nie będzie szkolił personelu przez 4 lata realizacji projektu. A to wobec niespornego i notoryjnego (nie wymagającego udowodnienia) faktu, że za 68 zł rocznie nie można nikogo z niczego przeszkolić. A już na pewno nie informatyka z zakresu nowoczesnych technologii wykorzystywanych w Systemie PUE. A tym samym - zaktualizowała się przesłanka braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i oferta Comarch powinna zostać odrzucona.

Z ostrożności odwołujący wskazał, że w Tabeli 5 jest inna pozycja, którą Comarch zapewne wskaże jako pozycję do pokrycia kosztów szkoleń - kolumna 17 „Rezerwa na inne koszty realizacji i ryzyko”, gdzie wskazano kwotę 1.731.728,02 zł. Zgodnie z nazewnictwem Wyjaśnień RNC rezerwa z kolumny 17 obejmuje wszystkie ryzyka wskazane w pkt VII.4 Wyjaśnień RNC - tam wskazano rezerwę o tej samej nazwie. Cała istota zagadnienia w tym, że pkt VII.4 Wyjaśnień RNC zawiera aż 10 pozycji, w tym pozycję VII.4.6 „Ryzyko niedoszacowania kompetencji zespołu - bufor na szkolenia”. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że Comarch nie może skutecznie podnosić, że koszty szkoleń pracowników ujął w tej rezerwie, a taką zapewne argumentację przeprowadzi Comarch.

Ujmowanie kosztów, które na pewno zaistnieją, w pozycji „Rezerwa” jest nadużyciem i kolejnym mechanizmem zaniżania ceny oferty. Gdyby przyjąć za prawidłowe ujmowanie kosztów, których konieczność poniesienia jest oczywista, w rezerwach - to wykonawcy mogliby w wyjaśnieniach ceny w ogóle nie rozpisywać szczegółowo kosztów realizacji projektu, ale całość ceny ofert podać jako - „rezerwa na realizację” projektu. Ponadto, jak Comarch sam pisze w pkt VII.1 Wyjaśnień RNC, istotą rezerwy jest jej wykorzystanie (lub nie) w związku z materializacją tego czy innego ryzyka z szerokiego katalogu ryzyk objętych rezerwą.

Rezerwy wyznaczone zostały w wyniku analizy dokumentacji przetargowej, w połączeniu z analizą doświadczeń własnych Wykonawcy w kontekście doboru ryzyk, prawdopodobieństwa ich materializacji oraz impaktu, tj. wpływu na wysokość buforu przeznaczonego na ryzyko, przekładającego się na koszt oferty.

Koszty szkoleń w takiej umowie w przypadku profesjonalnego wykonawcy są zdarzeniem pewnym, a więc i pewnym kosztem i nie ma co zakładać, że mogą nie wystąpić. Nawet, jeśli przyjąć, że możliwe jest ponoszenie kosztów realizacji projektu, które są oczywiste w dacie składania oferty z rezerwy - to i tak kwota na szkolenia jest za mała. Skoro jest 10 różnych rezerw w pkt VII.4 i wszystkie omówione są na tym samym poziomie ogólności, ze wskazaniem na niskie prawdopodobieństwo ryzyka, to na każde ryzyko przypada 1/10 całej kwoty. A zatem rezerwa na „Bufor na szkolenia” wynosi 173.172,80 zł. Proste działanie arytmetyczne wskazuje, jaką rezerwę w tym zakresie przewidział Comarch:

1. 172,80 zł / 89 osób = 1.945,75 zł W tej kwocie można już przeszkolić pracownika. Tak - 1 raz na cały okres realizacji umowy.

Ale będzie to jakieś podstawowe szkolenie, niedostosowane do poziomu zaawansowania technicznego Systemu PUE. Szkolenia dotyczące specjalistycznych technologii używanych przez System PUE są znacznie droższe, przykładowo można wskazać: a. RH134 - Red Hat System Administration II 10 500 zł brutto (Linux Polska) b. AD348 - Red Hat JBoss Application Administration II 12 000 zł brutto (Linux Polska)

c. DO285 - Containers, Kubernetes and Red Hat OpenShift Administration II 15 000 zł brutto (Linux Polska) d. Build and Manage Websites with Liferay DXP 9 900 zł brutto (Liferay) e. Liferay DXP Back-End Building Blocks 9 900 zł brutto (Liferay) f. EDB Postgres Advanced Server DBA - Advanced 6 000 zł brutto (Linux Polska) Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że nie bez znaczenia było stanowisko zamawiającego względem konieczności utrzymywania przez wykonawcę odpowiedniego poziomu kwalifikacji oraz konieczności jej ciągłej aktualizacji i powiększania, i co za tym idzie uwzględnienia w ofercie odpowiedniej kwoty na szkolenia personelu. Odwołujący wskazał, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi obecnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe” (numer postępowania: 993200/271/115/2021, znak postępowania: TZ/271/79/20). W dniu 5 stycznia 2022 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych odrzucił ofertę wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. wobec stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu wskazano między innymi: a. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na konieczność utrzymywania wysokiego poziomu merytorycznego wszystkich członków Personelu Wykonawcy realizującego usługę w trakcie trwania umowy, w kalkulacji kosztowej powinna zostać przewidziana rezerwa na szkolenia.

Istotny jest tutaj czas trwania umowy, który wynosi 48 miesięcy. b. Wykonawca, jako specjalista z dużym doświadczeniem powinien wiedzieć, że utrzymanie systemów to również ich rozwój, wprowadzanie nowych udogodnień i rozwiązań. Na takie cele rozwojowe Zamawiający przewidział Usługi Dodatkowe w wymiarze dodatkowych 9600 roboczogodzin, wobec czego nie sposób zgodzić się, że posiadana przez Wykonawcę kadra będzie dysponowała taką wiedzą merytoryczną, która pozwoli spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ, bez poszerzania swojej wiedzy w ramach odpowiednich szkoleń.

Z kolei w odpowiedzi na odwołanie KIO 142/22 z dnia 2. Lutego 2022 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych stwierdził: a. Nadto odnosząc się do przedmiotu zamówienia i wyjaśnień Odwołującego, że nie przewiduje konieczności prowadzenia dodatkowych szkoleń w celu wykonania zamówienia, Zamawiający stwierdza, że dynamicznie zmieniające się środowisko i funkcjonujące w nim wersje narzędzi, systemów, baz danych wymagają ciągle rozwijającego się personelu. b. Postanowienia SWZ i umowy nie dopuszczają możliwości, by przyszły wykonawca dopiero uczył się na systemach Zamawiającego. Wykonawca świadczący usługę powinien posiąść odpowiednią wiedzę we własnym zakresie i brać aktywny udział w testach, a następnie wdrożeniu funkcjonalności na środowiskach przedprodukcyjnych i produkcyjnych.

Odwołujący wyjaśnił, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 142/22 oddaliła odwołanie wykonawcy CUD - a tym samym potwierdziła słuszność stanowiska Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający w niniejszym postępowaniu powinien dokonać badania i oceny oferty Comarch Polska z uwzględnieniem tych samych zasad oceny, jakie ZUS zastosował w w/w postępowaniu wobec Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., tj. zbadaniu realności i rynkowego poziomu kosztów przeznaczonych na szkolenia. Kwota przeznaczona na szkolenia wskazana przez Comarch nie wystarczy na udział w niezbędnych specjalistycznych szkoleniach członków personelu Comarch - i to nawet wtedy, gdy doliczymy kwotę rezerwy (co nie powinno mieć miejsca). W opinii odwołującego w niniejszym postępowaniu Comarch złożył zamawiającemu jasne i proste oświadczenie - nie przewidziałem w cenie oferty kosztów szkoleń.

IX. Brak wykazania rzeczywistych i kompletnych kosztów Infrastruktury techniczno-systemowej (ITS) Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wymagał od Comarch w pytaniu 6 i 7 Wezwania podania osobno kosztów środowiska deweloperskiego, a osobno środowiska weryfikacji kodów źródłowych. Jest to pytanie o infrastrukturę techniczno-systemową (zwaną dalej „ITS”), niezbędną do realizacji przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi Comarch udzielił w Rozdziale IV - „Koszty przygotowania i utrzymania środowiska deweloperskiego oraz

środowiska weryfikacji kodów źródłowych” Wyjaśnień RNC, dołączając w tym zakresie Załącznik 5 „Informacja Comarch Data Center dot. zapewnienia infrastruktury technicznosystemowej”. W obu pismach wskazano szacowany miesięczny koszt udostępnienia ITS na potrzeby ZUS PUE w wysokości 62 000 zł netto.

Odwołujący wskazał, że istota zarzutu sprowadza się do tego, że to jest jedynie zadeklarowana przez Comarch kwota, niepoparta żadnymi dowodami potwierdzającymi jej prawidłowość. Najpierw w Załączniku 5 Dyrektor BU IT Cloud (brak podania nazwiska osoby podpisującej) po prostu oświadcza, że miesięczny koszt ITS to taka kwota i nie udowadnia w żaden sposób jak ona została oszacowana - nawet nie podejmuje takiej próby, po prostu wskazuje kwotę. Następnie w Wyjaśnianiach RNC powtórzono tę kwotę. Brak jest w Wyjaśnieniach RNC jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających faktyczne koszty udostępnienia ITS, w szczególności nie przedstawiono żadnych dowodów w zakresie: a. posiadania przez Comarch Data Center niezbędnych elementów ITS i kosztów ich nabycia (koszty amortyzacji powinny być kosztem projektu); b. kosztów nabycia elementów ITS, których Comarch Data Center nie posiada.

Zdaniem odwołującego kwota 62.000 zł nie pokrywa nawet połowy kosztów miesięcznych ITS.

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu KSI ZUS Comarch w grudniu 2020 roku także składał wyjaśnienia w zakresie ceny, w których między innymi wyjaśniał koszty ITS i dołączył do wyjaśnień szereg dowodów na wykazanie kosztów, między innymi: Umowę z IBM i umowę z Arrow - producentami i dostawcami oprogramowania oraz zestawienie faktur potwierdzających zakup środowiska ITS wraz z kopiami faktur. Skoro Comarch w grudniu 2020 roku w ramach postępowania KSI ZUS wiedział, w jaki sposób należy wykazać koszty, to tak samo powinien zachować się przy składaniu Wyjaśnień RNC w niniejszym postępowaniu. Wyprzedzając argumentację Comarch odnośnie innego modelu zapewnienia ITS w obu projektach - odwołujący wskazał, że nie ma to żadnego praktycznego znaczenia.

W obu przypadkach, to Comarch S.A. (czyli spółka matka Grupy Kapitałowej Comarch) zakupuje elementy ITS. Zastosowanie modelu z udostępnieniem przez Comarch Data Center nie może prowadzić do tego, aby wykonawca zwolniony był z obowiązku udowodnienia kosztów i mógł w to miejsce składać pseudo-dowód w postaci oświadczenia własnego.

Reasumując - jak wynikało z przedstawionych przez odwołującego danych koszt zapewnienia środowiska deweloperskiego wynosi 160.815,18 zł bez VAT miesięcznie.

Odwołujący wyjaśnił, że co istotne, kwota ta została obliczona przez niego na podstawie ofert uzyskanych od poszczególnych dostawców wymaganych technologii. Oferty te zostały złożone już uprzednio w toku postępowania odwoławczego KIO 2571/21, od października 2021 roku ceny sprzętu i oprogramowania jedyne wzrosły, zatem wyliczenia nadal są aktualne.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że elementem ITS, który ma największy wpływ na koszt ITS, jest oprogramowanie WebMethods. Zgodnie z zasadami dystrybucji firmy Software AG, producenta oprogramowania WebMethods na rynku dostępne są 2 modele korzystania z oprogramowania WebMethod: a. Zakupienie licencji - model dostępny tylko dla wybranych odbiorców, na podstawie indywidualnie negocjowanych umów. W taki sposób korzysta ZUS. b. Subskrypcja na czas określony - model licencyjny dostępny powszechnie, dla firm komercyjnych (w tym Asseco i Comarch). W tym modelu użytkownik uiszcza opłatę subskrypcyjną, w ramach której ma prawo zarówno użytkować oprogramowanie (licencja czasowa) jak korzystać ze wsparcia (naprawa błędów, nowe wersje). Warunki tego modelu licencyjnego oznaczają, że należy wykupić subskrypcję na każdy okres korzystania z oprogramowania.

Model dystrybucji oprogramowania dostępny dla Comarch skutkuje tym, że konieczne jest ponoszenie kosztów zakup subskrypcji przez cały okres realizacji zamówienia. Miesięczny koszt subskrypcji - jak ustalił odwołujący - wynosi 119 895,31 zł netto. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że trzeba tu pamiętać, że model zakupu oprogramowania WebMethods, czyli subskrypcja, powoduje, że trzeba ponosić te koszty przez cały okres realizacji umowy, czyli wyprzedzając ewentualne tłumaczenie Comarch, że licencje te zostały kupione wcześniej na potrzeby innego projektu - Comarch nie może powołać się na fakt, że rzekomo już posiada te licencje i żadnych kosztów w tym zakresie ponosić nie będzie.

Odwołujący wskazał, że zamawiający ma świadomość, jakie koszty należy ponieść w celu korzystania z oprogramowania WebMethods. ZUS licencje oprogramowania WebMethods

zakupił w 2011 roku od Sygnity (w ramach tworzenia Systemu PUE). Następnie w grudniu 2018 roku ZUS kupił usługi serwisu dla tych licencji za cenę 3 365 280 zł z VAT od firmy Savangard Sp. z o.o. w ramach postępowania nr TZ/271/49/17 część C - Zapewnienie usług serwisu licencjonowanego dla oprogramowania webMethods wspomagającego funkcjonowanie Platformy Usług Elektronicznych. Następnie zamawiający, w ramach kolejnego postępowania nr TZ/271/80/20 w 2021 roku zakupił od Savangard usługi serwisu licencjonowanego oprogramowania WebMethods wspomagającego funkcjonowanie PUE za cenę 17 246 764,80 zł z VAT. Jak widać - sam serwis oprogramowania WebMethods (bez kosztów nabycia licencji), to bardzo wysokie kwoty. Zamawiający ma zatem świadomość powyższego. A pomimo to przyjął „na wiarę” oświadczenie Comarch Data Center, że za 62.000 zł miesięcznie można zapewnić nie tylko WebMethods, ale także szereg innych produktów.

Odwołujący wyjaśnił, że ma świadomość, że licencje wykorzystywane przez zamawiającego są dedykowane do większej liczby serwerów niż potrzeby wykonawcy celem budowy środowiska deweloperskiego, jednak jak zostało to wskazane w załączonych do odwołania dowodach, koszt licencji i ich serwisu jest znaczący.

Niezależnie od braku wiarygodności wykazania koszów ITS przez oświadczenie własne Comarch - odwołujący zwrócił jeszcze uwagę na wewnętrznie sprzeczne oświadczenia Comarch co do udostępnianego ITS. W Załączniku nr 5 wskazano z jednej strony, że: (...) utrzymania w ciągłej zdolności eksploatacyjnej zasobów ITS dedykowanych na potrzeby ZUS PUE zasobów ITS znajdujących się w CDC (...)

Jednocześnie w tym samym dokumencie Comarch Data Center deklaruje, że: (.) Wyskalowane środowisko zapewni możliwość realizacji umowy PUE ZUS i zostało wyskalowane na podstawie wiedzy specjalistycznej oraz dokumentacji SIWZ. Obliczony koszt uwzględnia współdzielenie środowiska z innymi projektami (.)

Zdaniem odwołującego sprzeczność tych dwóch oświadczeń jest oczywista.

Odwołujący wskazał, że domyśla się przyczyn tej sprzeczności: a. Pierwszy cytat zawiera informacje prawdziwe - tj. ITS na potrzeby ZUS PUE to zasób dedykowany tylko pod te projekt. Jest to rozwiązanie prawidłowe, zgodne z zasadami sztuki i dobrymi standardami. System tak duży i tak skomplikowany jak ZUS PUE po prostu powinien posiadać zasoby dedykowane; b. Drugi cytat zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością i został dodany wyłącznie po to, aby choć pozornie uzasadnić śmiesznie niską kwotę udostępnienia zasobów. Widocznie twórca tego dokumentu nie dołożył należytej staranności i nie zauważył, że stworzył dokument zawierający sprzeczne treści.

Reasumując argumentację w zakresie kosztów ITS, odwołujący stwierdził, że Comarch kolejny raz próbuje wykazać wysokość kosztów, jakie należy ponieść na zapewnienie infrastruktury niezbędnej do realizacji usług na rzecz ZUS poprzez oświadczenie Comarch SA, a dokładnie - jej jednostki organizacyjnej Comarch Data Center. Oświadczenie to odwołujący uznał za ogólnikowe, niezawierające szczegółowego wskazania poszczególnych elementów ITS i kosztów dla każdego elementu ITS osobno - zawierające tylko 1 ogólną kwotę, bez wskazania podstaw jej obliczenia. Co więcej - oświadczenie to nie zostało poparte żadnymi dowodami, w szczególności nie wykazano, że Comarch Data Center w ogóle dysponuje odpowiednimi elementami infrastruktury, w jakiej cenie je nabyło, itp. W ten sposób można zadeklarować, że wymogi w zakresie ITS można zapewnić w każdej dowolnej kwocie, nawet 10.000 zł czy 50.000 zł miesięcznie. Nie jest to jednak profesjonalne i rzetelne wykazanie kosztów w zakresie, w jakim wskazał zamawiający i na poziomie szczegółowości, jakiego zamawiający wymagał.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na wadliwość takiego wykazywania kosztów ceny oferty, tj. poprzez ogólnikową kwotę od podwykonawcy, wskazała Izba w wyroku z 7 marca 2022 roku,

sygn. akt

KIO 142/22:

Tymczasem w wyjaśnieniach odwołujący ujawnił jedynie ostateczną kwotę za udostępnienie potencjału podwykonawcy, ale w tym zakresie nie przedstawiono żadnych elementów kalkulacyjnych. Wykonawca ograniczył się jedynie do podania czasookresu udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia i ujawnienia globalnej kwoty za udostępnienie zasobu, bez wyjaśnienia, w jaki sposób ta kwota została skalkulowana i co się na nią składa.

Sam odwołujący w drugich wyjaśnianych przyznał, że szczegółowy sposób kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest mu znany. (...) Od obowiązku ujawnienia kalkulacji części oferty wykonywanej przy pomocy podwykonawcy nie zwalniał

obowiązującego ewentualny fakt, że kalkulacja podwykonawcy miała charakter wewnętrzny, a jej metodyka, parametry przyjęte do profilowania cen i źródła ich pozyskania stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy. Powyższa argumentacja KIO potwierdzała stanowisko Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który wskazał: Powyższe trudno uznać za wyjaśnienia w zakresie sposobu oszacowania kosztów ustalonych z podwykonawcą.

Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji, wykazów, itp., które mogłyby być poddane ocenie. Skoro Wykonawca wskazuje, że przyjął warunki określone przez podwykonawcę, to jakieś one musiały być. Po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania sposobu kalkulacji.

A zatem kolejny raz zamawiający inaczej ocenia Comarch (któremu wolno więcej i od którego ZUS niewiele wymaga w zakresie wyjaśnień ceny) niż innych wykonawców. A wszystko to ma miejsce w tym samym czasie - oba postępowania są prowadzone równolegle. Co więcej - Comarch S.A., jako podwykonawca oraz jako spółka matka - jest zainteresowany tym, aby Comarch Polska S.A. pozyskał zamówienie, po prostu Comarch S.A. ma bezpośredni interes w tym, aby Comarch Polska zawarło umowę. Oświadczenia składane przez podmiot, który ma interes w tym, aby dany wykonawca pozyskał zamówienie, powinny podlegać szczegółowej i dokładnej analizie.

X. Rozdział XVI Wyjaśnień RNC - Wykaz tabel wykorzystanych do kalkulacji Odwołujący wskazał, że Comarch zawarł w Wyjaśnieniach RNC 8 tabel, które mają rzekomo wykazać sposób kalkulacji ceny oferty. Po zapoznaniu się z tymi tabelami odwołujący wskazał, że niestety - niewiele można z nich zrozumieć, a już na pewno nie to, w jaki sposób Comarch szacował cenę. Odwołujący podniósł przypuszczenie, że tabele te zostały najpierw stworzone w programie Excel i zawierały odpowiednie reguły, które dokonywały stosownych obliczeń. Niemniej jednak - do Wyjaśnień RNC zostały złożone jedynie wydruki tabel.

Z treści tych tabel nie wynika: a. które pozycje w tabelach zawierają dane źródłowe, nie wskazano źródła danych, itp.; b. które pozycje stanowią już obliczenia, w oparciu o dane źródłowe.

Comarch nie wskazał, jakie operacje są dokonywane w tabelach, skąd biorą się dane w kolejnych pozycjach - nie wiadomo, co jest wynikiem jakich obliczeń. Powyższe skutkuje jednym - Comarch nie przedstawił zamawiającemu sposobu obliczenia ceny oferty. A tym samym złożył nierzetelne obliczenia. Przykładem tutaj może być tabela 5 „koszty projektu”, gdzie w kolejnych kolumnach wskazywane są jakieś kwoty - jednak zupełnie nie wiadomo, skąd te kwoty się biorą, jakie jest ich źródło. Podobna sytuacja jest z tabelą 8. W treści Wyjaśnień RNC nie ma wystarczającego wytłumaczenia, jak należy dojść do poszczególnych kwot, co mnożyć, skąd pobierać dane. Zapewne istnieje jakiś sposób wyjaśnienia tych wszystkich pozycji, zapewne możliwe jest przedstawienie tego - i zapewne w odpowiedzi na odwołanie Comarch takie wyjaśnienia przedstawi. Jednak - będą to wyjaśnienia spóźnione.

Odwołujący stwierdził, że nie wie, dlaczego Comarch zaniechał podania odpowiednich opisów do w/w tabel. Jednak faktem jest - że zaniechał. A jednocześnie - nie może tego baku już skutecznie uzupełnić. Zaś z obecnej treści Wyjaśnień RNC nie wynika, w jaki sposób Comarch obliczył cenę oferty.

Odwołujący zaznaczył, że spodziewa się stanowiska zamawiającego, że argumentacja powyższa jest niepoważna - gdyż zamawiający wszystko z tabel zrozumiał i umiał wyczytać.

Ale jeśli tak jest - to czemu np. ZUS nie wyjaśnił (dodatkowymi pytaniami) kwestii rzeczywistego braku kosztów szkoleń czy też braku realnej rezerwy na wzrost wynagrodzeń?

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wystąpił o takie dalsze wyjaśnienia, gdyż po prostu dokonał jednie formalnej oceny Wyjaśnień RNC, nie wnikając w ogóle w merytoryczną treść Tabel.

XI. Brak dowodów stanowiących podstawę szacowania ceny oferty (na dzień składania ofert) Odwołujący podniósł, że Comarch załączył do Wyjaśnień RNC 9 dowodów, z czego zaledwie 2 grupy dowodów istniały na dzień złożenia ofert (umowy o pracę oraz dokument potwierdzający ubezpieczenie OC). Cała reszta dowodów to dokumenty z data późniejszą.

Skoro dowody te mają datę późniejszą niż data złożenia oferty - to oczywistym było, że nie były podstawą szacowania ceny oferty. A zatem - wszystkie te dowody powinny zostać pominięte przy ocenie Wyjaśnień RNC. Jeśli jednak pominiemy wszystkie ww. dowody, to okaże się, że Comarch nie dołączył do Wyjaśnień RNC dowodów, do złożenia których był zobowiązany. A tym samym - oferta Comarch powinna zostać odrzucona - gdyż Wyjaśnienia RNC były gołosłowne i nie poparte dowodami.

Odwołujący w tym miejscu wskazał, że Comarch doskonale zdawał sobie sprawę

z wadliwości i nieprzydatności złożonych dowodów - otóż w Załączniku 5 Informacja Comarch Data Center dot. zapewnienia infrastruktury techniczno - systemowej zamieszczono nawet sformułowanie:

Jednocześnie potwierdzam, że informacje dotyczycie ww. kosztów były przekazane osobom składającym ofertę w imieniu Comarch Polska S.A. - na potrzeby oszacowania ceny oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie odwołującego powyższe sformułowanie miało zapewne sanować fakt, że informacja mająca być dowodem na wysokość kosztów ITS powstała 2 miesiące po złożeniu oferty. Odwołujący nie dał wiary temu stwierdzeniu i pozostawił go ocenie Izby - nie jest bowiem wiarygodne, że wycena oferty na 77 mln zł zostaje dokonana na podstawie bliżej nieokreślonej „przekazanej informacji”. Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego przygotowanie tak poważnych ofert powinno być oparte na odpowiednich dokumentach i wycenach.

Zarzut 2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia Comarch z postępowania, pomimo iż Comarch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co powoduje, iż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Jak wskazał odwołujący powyżej Comarch w Załączniku 5 do Wyjaśnień RNC podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd - tj. wskazano z jednej strony, że: utrzymania w ciągłej zdolności eksploatacyjnej zasobów ITS dedykowanych na potrzeby ZUS PUE zasobów ITS znajdujących się w CDC (.)

Jednocześnie w tym samym dokumencie Comarch Data Center deklaruje, że:

Wyskalowane środowisko zapewni możliwość realizacji umowy PUE ZUS i zostało wyskalowane na podstawie wiedzy specjalistycznej oraz dokumentacji SIWZ. Obliczony koszt uwzględnia współdzielenie środowiska z innymi projektami (.)

Sprzeczność tych dwóch oświadczeń była zdaniem odwołującego oczywista.

Odwołujący wyjaśnił, że domyśla się przyczyn tej sprzeczności: a. Pierwszy cytat zawiera informacje prawdziwe - tj. ITS na potrzeby PUE ZUS to zasób dedykowany tylko pod ten projekt. Jest to rozwiązanie prawidłowe, zgodne z zasadami sztuki i dobrymi standardami. System tak duży i tak skomplikowany jak PUE ZUS po prostu powinien posiadać zasoby dedykowane; b. Drugi cytat zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością - i został dodany wyłącznie po to, aby choć pozornie uzasadnić śmiesznie niską kwotę udostępnienia zasobów.

Podanie informacji o rzekomym „współdzieleniu” środowiska ITS zostało podane po to, aby wykazać zamawiającemu brak rażąco niskiej ceny - a zatem jest to informacja mająca istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.