Wyrok KIO 1323/19 z 26 lipca 2019

W dniu 11 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarach Polska S.A., z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej „Zamawiający”):

1. zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Asseco") wskutek: (i) naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny; (ii) wskazywania wykonawcy jakimi dowodami ma się posłużyć wykonawca by wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska, wielokrotnego przedłużanie terminu udzielenia wyjaśnień, podczas gdy Asseco nie złożyło żądanych wyjaśnień, a pierwotnie udzielone wyjaśnienia z uwzględnieniem zasady jednokrotnego wezwania nie dowodziły realności ceny - czym naruszono art. 90 ust 3 Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1) oraz art 92 ust. 2 Pzp. i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Asseco pomimo, że cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskutek dokonania nieprawidłowej oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień ceny (z których część była informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, mogącymi wprowadzić w błąd Zamawiającego) oraz złożonych dowodów (w tym w szczególności 8 filmów), która powinna prowadzić do wniosku, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - czym naruszono art. 89 ust 1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 17), art. 90 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 a pkt 1) oraz art. 92 ust. 2 Pzp. 1 art 7 ust. 1 i 3 Pzp;
3. dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Asseco jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona - czym naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert; (ii) unieważnienia czynności wyboru oferty Asseco; (iii) dokonanie ponownej czynności oceny ofert; (iv) odrzucenia oferty Asseco; (v) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że oferta firmy Asseco została złożona w konkretnym otoczeniu biznesowym i rzeczywistości technologicznej, które to posiadają następujące niezaprzeczalne cechy: • wszyscy oferenci (Asseco, DXC, Comarch) działają na tym samym rynku pracy i wszyscy musieli zapewnić podobnej klasy specjalistów do realizacji zamówienia; • wszyscy oferenci mają doświadczenie we współpracy z Zamawiającym w oparciu o wzorzec umowy wykorzystany w niniejszym postępowaniu (różniące się w ilości lat współpracy oczywiście, ale dla żadnego z nich ARiMR nie jest klientem nieznanym), oraz wielokrotnie uczestniczyli w procedurach przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego; • w stosunku do dotychczasowych postępowań, Zamawiający zmienił podręcznik wyceny IFPUG z wersji 1.0 na wersję 2.8. Podręcznik ten reguluje zasady wyceny prac modernizacyjnych; • wszystkie znaczące na rynku firmy IT korzystają z dostępnych i adekwatnych do konkretnego zastosowania metod optymalizacji i automatyzacji pracy (czyni to również Odwołujący); • narzędzia oraz metodyki wspierające procesy wytwórcze i jakościowe stanowią znaczący segment rynku IT, a te z nich, które pozwalają na faktyczne oszczędności są niezwłocznie wdrażane przez wszystkie racjonalnie działające firmy; • każda optymalizacja kosztu / ilości pracy posiada swoją granicę, której nie da się przekroczyć bez obniżenia jakości lub bez wkroczenia w rozwiązania prawnie niedozwolone; • każdy racjonalnie działający podmiot wykorzystuje wszystkie dostępne mu możliwości, aby złożyć ofertę możliwie konkurencyjną, a możliwości te analizuje, zaś te uwzględnione w ofercie dokumentuje - przed jej złożeniem; • żadna firma rynkowa nie posiada magicznego rozwiązania, które pozwalałoby uzyskać wydajność znacząco wyższą od konkurentów - taka metoda niezwłocznie pozwoliłaby tej firmie zmonopolizować całość światowego rynku. Nie zmienia to faktu, że wiele firm twierdzi, że produkowane / posiadane przez nie narzędzia są niezwykle skuteczne jedyną realną metodą weryfikacji tych twierdzeń jest udział w rynku tych narzędzi (jeśli nie są one powszechnie używane, to znaczy, że nie dają faktycznie takich przewag jak deklaruje ich producent); • oba główne systemy Zamawiającego (OFSA i SIA) są w przeważającej większości zbudowane w analogicznych technologiach, znanych wszystkim oferentom; • Asseco w niniejszym postępowaniu złożyło cenę za 1 Punkt Funkcyjny, która dowodzi wydajności o ok. 100% większej, niż oferowana na rynku (jeden pracownik Asseco w ciągu 8-godzinnego dnia pracy jest w stanie wytworzyć dwa razy więcej punktów funkcyjnych), w tym w stosunku do dotychczas proponowanej wydajności przez samo Asseco oraz przez jego w/w konkurentów w ofertach składanych w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Co istotne, wydajności takiej Asseco już nie zaproponowało w ofercie składanej Zamawiającemu ok. 4 miesiące później dla systemu SIA. Owa nadzwyczajna wydajność jest zatem w świetle składanych przez Asseco Zamawiającemu ofert wydarzeniem bez precedensu i jednorazowym.

Zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Asseco w wyniku złamania zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień, pomocy Zamawiającego w jej dowodzeniu oraz pomimo nieudzielenia wyjaśnień

W ocenie Odwołującego na tle niniejszej sprawy jako rażąco naruszające ustawę Pzp rzuca się w oczy niespotykane wręcz dążenie Zamawiającego do uratowania za wszelką cenę wyjaśnień ceny składanych początkowo nieudolnie przez Asseco. Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował do Asseco aż 5 wezwań do wyjaśnienia ceny, otrzymująca 5 wyjaśnień, a na samo wyjaśnienie ceny Asseco miało łącznie 58 dni kalendarzowych, czyli niewiele mniej niż łączny czas na przygotowanie ofert w tym postępowaniu który wynosił 88 dni kalendarzowych.

Odwołujący wskazał, że ww. zarzut opiera się na trzech prostych faktach:

1. Zamawiający nie odrzucił oferty Asseco wtedy kiedy był do tego zobowiązany (uwzględniając zasadę jednokrotności wezwania do wyjaśnień ceny) z powodu złożenia przez Asseco wyjaśnień, które nie udowadniały realności ceny, lecz kontynuował wezwania do wyjaśnienia „do skutku” aspektów, które mimo wcześniejszych wezwań, nie były przez Asseco wyjaśniane ani dowiedzione;
2. Zamawiający podpowiedział Asseco jaki dowód na potwierdzenie swych wyjaśnień winno złożyć, pomimo braku takiej inicjatywy dowodowej po stronie samego wykonawcy, co doprowadziło do przygotowania żądanych dowodów, które pozwoliły następnie na uznanie wyjaśnień za wiarygodne i udowodnione;
3. Zamawiający nie odrzucił oferty Asseco pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego (wyjaśnienia Asseco z 21.01.2019)

Odwołując wskazał, że aspektami o które Zamawiający dopytywał wielokrotnie nie uzyskując od razu wyjaśnienia ani dowodu były co najmniej:

1. 1. Kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego (PF) w kontekście cyklu wytwórczego oprogramowania przyjętego we wzorze umowy; 1.2. Kwestia rozwiązań technicznych i użytych metod mających wpływ na wysokość ceny (autorskie narzędzia Asseco automatyzujące proces wytwórczy oprogramowania).

Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył obowiązek odrzucenia oferty określony w art. 90 ust. 3 Pzp w wyniku naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz zasady rozkładu ciężaru dowodowego (art. 90 ust 2 Pzp.) i równego traktowania wykonawców, w tym bezstronnego prowadzenia postępowania (art. 7 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również obowiązek odrzucenia oferty Asseco z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w terminie (art. 90 ust. 3 Pzp).

W ocenie Odwołującego, w rezultacie powyższych naruszeń oferta Asseco winna zostać odrzucona. Składane przez Asseco dalsze (ponad zasadę jednokrotnego wezwania) wyjaśnienia i dowody nie powinny być bowiem brane pod uwagę dla oceny wiarygodności i rzeczowości wyjaśnień.

Odwołujący powołała się na historię korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Asseco w zakresie wyjaśnień ceny, która przerodziła się w swego rodzaju dialog, przedstawia się chronologicznie następująco: • 19.12.2018 - pierwsze wezwanie do wyjaśnień o RNC: wezwanie dotyczy m.in. wpływających na wysokość ceny „rozwiązań technicznych" i oszczędnych „metod wykonania zamówienia"; Zamawiający podkreśla konieczność złożenia dowodów, o Wyznaczono termin: do 4 stycznia 2019r. •

1. 12.2018 Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu

•

1. 12.2018 Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 14 stycznia 2019)

• 11.01.2019 Asseco: przed upływem wyznaczonego terminu składa pierwsze wyjaśnienia ceny (44 strony); wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (dane z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień - str. 41): (i) Szczegółowy opis sposobu obliczenia ceny; (ii) Stawki zastosowane przez Asseco dla obliczenia ceny; (iii) szereg szczegółowych kalkulacji; (iv) Szczegółową analizę przedmiotu zamówienia w kontekście rozbicia jej na zadania i wskazanie sposobu realizacji. Wyjaśnienia te nie zawierają informacji o „rozwiązaniach technicznych" dających przewagę konkurencyjną w cenie, w szczególności takich jak autorskie narzędzia Asseco służące do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania. Wyjaśnienia te nie zawierają również informacji o oszczędnych metodach realizacji zamówienia, takich jak automatyzacja procesu wytwórczego ze wskazaniem jej wpływu na cenę. Wyjaśnienia te nie zawierają też metodyki wytwarzania oprogramowania Asseco Poland S.A. •

1. 01.2019 Zamawiający po raz drugi wzywa Asseco do złożenia wyjaśnienia dot.

ceny, w zakresie 6 kwestii (pogrupowanych w 6-u kolejnych punktach), w tym w punkcie 5 wskazuje na „brak w wyjaśnieniach informacji dotyczących wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze Umowy cyklu wytwórczego oprogramowania”. (i) Zamawiający wyraźnie wskazuje, by wyjaśnić cenę PF w kontekście obowiązującego w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia cyklu wytwórczego oprogramowania - Zał. 4C do wzoru umowy pkt 7: „Przez czynności wchodzące w pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o złożoności określonej w Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji rozumie się wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu wytwórczego oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności:

7.1.

zarządzanie projektem/zmianą,

7.2.

zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej,

1. 3. opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją projektową, 7.4.

wytworzenie oprogramowania wraz z testami wewnętrznymi i integracyjnymi,

7.5.

optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SIA,

7.6.

opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika,

7.7.

przygotowanie i przeprowadzenie Testów Akceptacyjnych,

1. 8. przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami źródłowymi.

Zamawiający podkreśla konieczność złożenia dowodów. W ocenie Odwołującego Zamawiający dba o spójność wyjaśnień Asseco, przypominając, że składane wyjaśnienia „powinny korespondować z przyjętymi przez Wykonawcę założeniami w zakresie pracochłonności i poziomu cen (kosztów) przedstawionymi w wyjaśnieniach pierwotnych (z 11.01.2019r.) i zgodne z założeniami przyjętymi do kalkulacji cen. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 24 stycznia 2019 r.

• 21.01.2019 Asseco: ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składa drugie wyjaśnienia. Wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (dane z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) opis sposobu obliczenia ceny; (ii) metodykę sposobu szacowania ceny; (iii) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście sposobu szacowania ceny

1. 01.2019 Zamawiający po raz trzeci kieruje do Asseco wezwanie do złożenia wyjaśnień i wskazuje, że Asseco wyjaśniło jedynie jedną z sześciu (1 z 6) kwestii o które było pytane w drugim wezwaniu, podana w punkcie 1 drugiego wezwania, o ARIMR podkreśla, że dokonując oceny „czy wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają w sposób wystarczający uwiarygodnić możliwość należytej realizacji umowy za zaoferowana cenę ofertową, Zamawiający brał pod uwagę całość dostępnej argumentacji przytoczonej w piśmie z dnia 21.012019r.” Po „dodatkowej analizie" Zamawiającemu informuje, że uznaje, że „w zakresie wątpliwości podniesionych w punkcie 1 wezwania (z 17.01.2019) całokształt zebranych informacji pozwala na dokonanie oceny oferty odnośnie rażąco niskiej ceny co do aspektów podniesionych w punkcie 1." Jednocześnie Zamawiający wzywa do przedłożenia „wyjaśnień w zakresie pozostałych punktów z pisma z dnia 17.01.2019". Zamawiający w wezwaniu tym tłumaczy się również Asseco, że w drugim wezwaniu do wyjaśnień nie było jego intencją „aby Wykonawca sporządził kalkulację cenową na podstawie metodologii odmiennej niż przyjął przy sporządzaniu oferty. Wyjaśnia, że intencją drugiego wezwania było „przedłożenie wyjaśnień, które nie pozostawia wątpliwości co do ujęcia w ramach oferowanej ceny wszystkich elementów związanych z charakterem przedmiotu zamówienia". Zamawiający przywołuje tu w szczególności „ryzyka, zysk, zobowiązania wykonawcy wynikające z gwarancji jakości. Termin na złożenie wyjaśnień został określony na dzień 24 stycznia 2019r. •
2. 01.2019 trzecie wyjaśnienia Asseco - wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 6 Uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa): (i) opis sposobu obliczenia ceny; (ii) metodykę sposobu szacowania ceny; (iii) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście sposobu szacowania ceny. •
3. 02.2019 Zamawiający dokonuje wstępnej oceny ofert, wzywa Asseco w trybie art.

26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów; •

1. 03.2019 Zamawiający stwierdza, że jednak dotychczasowe wyjaśnienia ceny nie są wystarczające, wskazując, że „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących rażąco niskiej ceny". Unieważnia czynności dokonane w dniu 11.02.2019 r. i kieruje czwarte wezwanie do wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym wzywa do złożenia dowodów do dnia 21 marca 2019 r.; •

•

1. 03.2019 Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu;

•

1. 03.2019 Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 26 marca 2019);
2. 03.2019 czwarte wyjaśnienia ceny Asseco - wyjaśnienia te zawierają listę rozwiązań technicznych służących do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania, jest ich najmniej 5 (co wynika z kolejności numeracji i opis ujawnionego narzędzia); Asseco wyjaśnia, że powstały one na bazie własnych „doświadczeń z realizacji dużych projektów" (cytat za piątym wezwaniem ARIMR do wyjaśnienia ceny); w szczególności (fragment odtajniony) - str. 20 - Asseco wskazuje na „autorski pakiet narzędzi do automatyzacji testów oprogramowania" pn. ATA Studio, który jest w ofercie Asseco, można go kupić. Asseco odsyła do swej strony internetowej co do informacji i produkcie i warunków jego zakupu. Ponadto wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 25 wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) kompleksową metodykę wytwarzania oprogramowania Asseco Poland S.A.; (ii) opis autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających' (iii) automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymaniowych; •

•

1. 05.2019 Zamawiający co raz piąty wzywa Asseco do wyjaśnień, wskazując, że

wcześniejsze wyjaśnienia dalej „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących rażąco niskiej ceny". Zamawiający zaznacza, że jego wątpliwości budzą złożone 26.03.2019 wyjaśnienia „dotyczące opisu poszczególnych elementów cyklu wytwórczego modyfikacji oprogramowania. Zamawiający ponownie „przypomina, że zgodnie z pkt 7 załącznika 4C do wzoru Umowy został przyjęty określony cykl wytwórczy oprogramowań, składający się z następujących etapów:

1. Przez czynności wchodzące w pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o złożoności określonej w Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji rozumie się wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu wytwórczego oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności:
2. 1. zarządzanie projektem / zmianą, 7.2. zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej, 7.3. opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją projektową, 7.4. wytworzenie oprogramowania wraz z teslami wewnętrznymi i integracyjnymi, 7.5. optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SLA, 7.6. opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika, 7.7. przygotowanie i przeprowadzenie Testów Akceptacyjnych, 7.8. przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami źródłowymi".

W wezwaniu tym Zamawiający wskazuje Asseco, że „..dopuszcza złożenie w myśl art. 90 ust 1 ustawy (materiał wideo z komentarzami na nośniku elektronicznym jako dowodu").

Zamawiający wyjaśnia, że „Dowody, w tym prezentacja mają za zadanie umożliwić Zamawiającemu dokonanie samodzielnej weryfikacji prawdziwości twierdzeń określonych w wyjaśnieniach" i zaznacza też, że „nie dopuszcza udziału Wykonawcy w trakcie przeprowadzanie oceny złożonych dowodów w tym w przeprowadzenia przez Wykonawcę prezentacji (na żywo)". Zamawiający ustala termin na złożenie wyjaśnień do dnia 22 maja 2019 r.

• 14.05.2019 Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu, wskazując, że dodatkowy czas „pozwoli Asseco Poland na złożenie pełnych i wyczerpujących wyjaśnień, popartych odpowiednimi dowodami (jakby dopiero teraz nadszedł czas by stały się one wyczerpujące); ponadto Asseco informuje, że „Ww/w piśmie [piąte wezwanie] wskazali Państwo, że dopuszczają Państwo dowód w postaci prezentacji (materiał wideo wraz z komentarzem) na nośniku elektronicznym. Wstępna analiza dokonana w dniu dzisiejszym wskazuje, że przygotowanie takiego dowodu jest bardzo pracochłonne.

Podjęte już zostały prace nad takim dowodem, jednakże obawiamy się, że dochowanie terminu 22 maja 2019 może być znacznie utrudnione o Asseco dalej podaje, że „Dodatkowo w chwili obecnej praca nad całością wyjaśnień we wskazanym zakresie (cykl wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 punkt funkcyjny IFPUG) jest w organizacji Asseco utrudniona ze względu na urlop kluczowej osoby odpowiedzialnej za przygotowanie wyceny oferty w tym zakresie. Dyrektor Pionu odpowiedzialnego za produkcję oprogramowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 20 maja 2019 przebywa na urlopie, a operacyjny kontakt z nim jest właściwie niemożliwy (inna strefa czasowa"). •

1. 12.2018 Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 27 maja 2019)

• 27.05.2019 Asseco: piąte wyjaśnienia Asseco. Wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 7 wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) szczegółowy opis autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymaniowych, ze wskazaniem funkcjonalności tych narzędzi; (ii) informacje dotyczące metodyki wytwarzania oprogramowania w Asseco Poland S.A. ; (iii) wskazanie na sposób użycia w/w narzędzi w projektach Asseco Poland S.A. wraz z ich wpływem na prowadzenie projektów; (iv) odniesienie się do know-how Asseco Poland S.A.; (v) przyjęty na etapie przygotowania oferty sposób realizacji części przedmiotu zamówienia. Do wyjaśnień tych załączono 8 filmów - na pendrive'ie złożonym w bezpiecznej kopercie (wraz z wersja zapasową)

W ocenie Odwołującego analiza powyższego stanu faktycznego prowadzi do wniosków, dowodzących następujących, licznych nieprawidłowości Zamawiającego w zakresie wezwań do wyjaśnień ceny i ich oceny.

Ad. 1.1. Kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego (PF) w kontekście cyklu wytwórczego oprogramowania przyjętego we wzorze umowy

Odwołujący wskazał, że po pierwsze to co przesądziło o wyborze Asseco w świetle opisanego stanu faktycznego to finalne złożenie, po blisko półrocznej wymianie korespondencji, wyjaśnień ceny w zakresie sposobu uwzględnienia przez Asseco wynikającego z SIWZ cyklu wytwórczego oprogramowania w cenie za 1 punkt funkcyjny IFPUG oraz udowodnienia tej okoliczności (w postaci m.in. załączonych filmów i analiz/metod). Zamawiający tymczasem wzywał do wyjaśnienia w zakresie uwzględnienia w cenie 1 PF owego cyklu wytwórczego wcześniej, tj., w wezwaniu drugim (z 17.01.2019). Już wówczas wskazywał na przedmiotowy cykl wytwórczy oprogramowania narzucony SIWZ, domagając się „informacji dotyczących wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze Omowy cyklu wytwórczego oprogramowania”.

Następujące po tym precyzyjnym wezwaniu wyjaśnienia Asseco (drugie - z dnia 21 stycznia

1. nie zawierały tych informacji. Już wówczas zatem Zamawiający winien zakończyć ocenę wyjaśnień, gdyż nie sposób uznać, by jego pytanie z pkt 5 wezwania 17 stycznia 2019 roku było nieprecyzyjne czy niezrozumiałe. Już wówczas też Zamawiający prosił o przedłożenie dowodów. Co więcej, w ocenie Odwołującego, również kolejne, trzecie i czwarte wyjaśnienia nie udzieliły odpowiedzi na tę wątpliwość. Najpóźniej zatem Zamawiający winien był odrzucić ofertę Asseco w dniu, w którym stwierdził, że kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do obowiązującego cyklu wytwórczego oprogramowania nie została wyjaśniona.

Było to w dniu w którym wystosował trzecie wezwanie (22.01.2019).

Zamiast tego Zamawiający dalej ponawiał pytanie o tę kwestię, wręcz „przypominał” (to cytat) o obowiązującym w SIWZ cyklu wytwórczym (13.05.2019 - w piątym wezwaniu). W ocenie Odwołującego w tej sytuacji wszystkie późniejsze wyjaśnienia i dowody w tym zakresie jakie złożyło Asseco winny zostać uznane przez Zamawiającego (a obecnie przez KIO kontrolujące działania Zamawiającego) za spóźnione, a tym samym za niepodlegające uwzględnieniu w ocenie wyjaśnień, gdyż zostały złożone po terminie wyznaczonym drugimi wyjaśnieniami (24.01.2019), a ponadto w sposób wymuszony wielokrotnym dopytywaniem, sugerowaniem dowodów, z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania.

W ocenie Odwołującego relewantne dla oceny czy cena oferty (PF) jest realna winny zostać przyjęte tylko te wyjaśnienia i dowody, których złożenie nastąpiło bez naruszenia zasady jednokrotnego wezwania i inicjatywny dowodowej. Zdaniem Odwołującego dla omawianej w niniejszym rozdziale części wyjaśnień, czyli uwzględnieniu w koszcie 1 PF cyklu wytwórczego z SIWZ winny to być wyłącznie wyjaśnienia pierwsze i drugie. Gdyż zrozumiałe i konkretne pytanie Zamawiającego w tym zakresie padło w drugim wezwaniu do wyjaśnień (z 17.01.2019), i w odpowiedzi na nie należało to wyjaśnić, a nie w piątych wyjaśnieniach w maju 2019 roku. Tymczasem, dzięki kontynuacji wezwań do wyjaśnień Asseco dopiero finalnie w piątym wyjaśnieniu wyjaśnia jakoby (co Odwołujący gdzie indziej kwestionuje) tę kwestię.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Asseco 14.05.2019 prosząc o kolejne przedłużenie terminu na przygotowanie sugerowanego dowodu wskazuje, że „praca nad całością wyjaśnień we wskazanym zakresie (cykl wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 punkt funkcyjny IFPUG)" a zatem dalej, jeszcze w maju, kwestia ceny 1 PF w kontekście obowiązującego cyklu wytwórczego nie była wyjaśniona.

Reasumując, w ocenie Odwołującego, powyższe fakty całkowicie dyskwalifikują złożone w tym zakresie wyjaśnienia i dowody. Zostały złożone po terminie wyznaczonym w pierwszym precyzyjnym wezwaniu (drugim z dnia 17.01.2019), wezwanie było zrozumiałe, a Asseco mogło - gdyż miało lub przynajmniej powinno mieć ku temu wszelkie dane - kwestię tę od razu wyjaśnić. Tym bardziej, że skoro opierało się na rzekomo przeprowadzonej przed składaniem ofert analizie wpływu przyjętej metody wykonania zamówienia na wydajność i na cenę 1 PF (praca ta musiała zostać przecież wykonana przed dniem złożenia oferty z ceną). Nic nie stało na przeszkodzie - by analizy te i informacje po prostu przedstawić.

Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że należy uznać za zdumiewające, że z jednej strony Asseco eksponuje swe jakoby unikalne doświadczenie i wiedzę, w tym znajomość OFSA i działania samego Zamawiającego oraz, że dysponuje licznym zespołem specjalistów - a okazuje się niejako na koniec dnia, że tylko jedna osoba (sic!) ma wiedzę jak szacowano PF w kontekście przedmiotu zamówienia i przyjętego w SIWZ cyklu wytwórczego (jest ona na urlopie). Takie okoliczności świadczą, w ocenie Odwołującego, albo o niskiej kompetencji pozostałych członków zespołu (a zatem niewiarygodności zapewnień, że zespół ten będzie zdolny wykonywać zamówienia w pełnym zakresie z wszystkim wymaganiami włącznie), albo o tym, że Asseco potrzebowało czasu, by po prostu następczo wytworzyć owe analizy, gdyż w dniu złożenia oferty nie zostały one przeprowadzone. Ostatnią hipotezę potwierdza fakt, że analiz i wyliczeń takich Asseco nie złożyło od razu tzn. w wyjaśnieniach drugich z dnia 21.01.2019 ani w trzecich (z dnia 24.01.2019). Zresztą również nie złożono ich w czwartych (26.03.2019), gdyż w dalszym ciągu po nich ARIMR dopytywał o wpływ cyklu wytwórczego na cenę 1 PF.

Ad. 1.2. Kwestia rozwiązań technicznych i użytych metod mających wpływ na wysokość ceny (autorskie narzędzia Asseco automatyzujące proces wytwórczy oprogramowania)

Odwołujący wskazał, że kolejnym naruszeniem ustawy Pzp przez Zamawiającego jest pominięcie faktu, że podanie rozwiązań technicznych oraz metod wykonania zamówienia, o które Zamawiający pytał już w pierwszym wezwaniu (co w tym stanie faktycznym sprowadza się do autorskich narzędzi Asseco automatyzujących proces wytwórczy) nastąpiło dopiero w marcu 2019 - w ramach trzecich wyjaśnień ceny (26.03.2019). I to w dalszym ciągu w sposób niepełny i nieudowodniony. Wcześniej Asseco na ten temat nic nie wspominało. W szczególności nie wspominało w odpowiedzi na pierwsze i drugie wezwanie, że dysponuje takim narzędziami, co o tyle dziwi, że przecież miały one istnieć i miały być wzięte pod uwagę dla optymalizacji ceny (w wyniku nadzwyczajnej w ich efekcie wydajności pracy pracownika Asseco). Jedno z nich - odtajnione - jest nawet dostępne w oficjalne ofercie Asseco (można je kupić - por. narzędzie do automatyzacji testów ATA Studnio) - stąd - na marginesie - dziwi teza, że jest to rozwiązanie unikatowe dla Asseco, skoro jest oferowane dla innych przedsiębiorców, ergo: Asseco nie musi być jedyną firmą, które je stosuje.

Odwołujący wskazał, że skoro Asseco szacując cenę i uzasadniając swą ekstraordynaryjną wydajność (wyższą o ok. 100% od przeciętnej na rynku oraz swej własnej wydajności z innych ofert dla Zamawiającego), która pozwoliła na zaoferowanie tak niskiej ceny 1 PF - to miało obowiązek i mogło wskazać na to ułatwienie techniczne już po pierwszym wezwaniu.

Wezwanie to jasno wskazywało, by podać „wpływające na wysokość ceny (...) rozwiązania techniczne" oraz „oszczędne metody wykonania zamówienia". Zastosowanie automatyzacji w wytwarzaniu oprogramowania niewątpliwie jest „oszczędną metodą", podobnie jak wykazywane przez Asseco narzędzia do automatyzacji (w wyjaśnieniu czwartym i piątym) są „rozwiązanymi technicznymi". W tym kontekście nie ma znaczenia, że wezwanie Zamawiającego w tym zakresie jest pochodną Ustawy pzp (art. 90 ust. 1 Pzp). Przemawia za tym ranga i skala wpływu tego właśnie argumentu tzn. posiadania narzędzi automatyzujących oraz metody automatyzacji na proces wytwórczy oprogramowania, co przełożyło się na tak

korzystną cenę, dzięki której Asseco uzyskało zamówienie (różnica w cenie 1 PF w stosunku do kolejnej ceny przemnożona przez liczbę PF w ramach zamówienia daje miliony zł. przewagi nad kolejną ofertą Odwołującego).

W ocenie Odwołującego opisany wyżej stan faktyczny dotyczący wyjaśnień ceny Asseco dowodzi, że kluczem do sukcesu ceny Asseco były właśnie owe narzędzia automatyzujące i przyjęta metoda automatyzacji. Dopiero po ich przedstawieniu (ogólnikowym) w wyjaśnieniach czwartych i już bardziej szczegółowym w wyjaśnieniach piątych (wraz z dowodem jaki zasugerował Zamawiający) Zamawiający uzyskał bowiem przekonanie, że cena oferty w zakresie 1 PF nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego, za niewiarygodną i nie znajdującą uzasadnienia uznać należy okoliczność, że Asseco „zapomniało” o metodzie automatyzacji i narzędziach do automatyzacji, wobec czego nie mogło podać wyjaśnień w tym zakresie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Należy też odrzucić tezę, że Asseco nie musiało tego wyjaśniać, gdyż nie było o to jakoś precyzyjniej zapytane. Otóż po pierwsze musiało dlatego, że jest to w świetle całości licznych wyjaśnień główny element, który przekonał ARIMR o realności ceny 1 PF w ofercie Asseco, dostępny jakoby tylko temu przedsiębiorcy (na marginesie z tezą taką Odwołujący się nie zgadza, gdyż automatyzacja produkcji to jest standard na rynku i sam ją stosuje - o czym niżej). Po drugie - Asseco mogło i musiało te metody i listę narzędzi z dowodami przedstawić wcześniej, gdyż właśnie zostało o to zapytane - pierwszy raz (jako podano wyżej) w pierwszym wezwaniu.

Ponadto Odwołujący wskazał, że dopytano o to w drugim wezwaniu - w kontekście wyjaśnienia ceny 1 PF w procesie wytwórczym obowiązującym w SIWZ. Tymczasem Asseco wyjaśniło (zdaniem Odwołującego i tak niewiarygodnie i niewystarczająco) powyższe, dopiero 27 maja 2019 roku. Odwołujący podkreślił ponadto, że narzędzia na jakie powołuje się Asseco musiały przecież istnieć co najmniej w dniu składania ofert. Co więcej - by wyliczyć precyzyjnie cenę przy składaniu oferty Asseco winno było dokonać symulacji i wpływu wykorzystania tych narzędzi automatyzujących na oszacowanie możliwości obniżenia ceny za 1 PF do oferowanego poziomu. Zresztą faktu, że tak nie było dowodzi to, że Asseco nie było przygotowane do wyjaśnień w tym zakresie w zasadzie do końca, a unikalną wiedzę w tym zakresie miała tylko jedna osoba w całym Asseco!

W ocenie Odwołującego w wyniku złożenia pierwszych wyjaśnień Asseco nie wskazało w wyznaczonym terminie na żadne rozwiązania techniczne (narzędzia automatyzujące) ani oszczędne metody (automatyzację). Złożone wyjaśnienia winny prowadzić do wniosku, że do wniosku, że cena 1 PF jest cena nierealną. Relewantnymi w tym zakresie wyjaśnieniami, które nie są spóźnione i które zostały złożone z zachowaniem zasady jednokrotnego wezwania są zdaniem Odwołującego wyjaśnienia pierwsze z 11.01.2019 r., gdyż wówczas Zamawiający o to pytał, a rzecz była dla wyceny PF po prostu kluczowa.

W ocenie Odwołującego jest to odrębna podstawa nakazania odrzucenia odwołania Asseco, gdyż wyjaśnienia późniejsze (po wezwaniu pierwszym) są po prostu spóźnione, złożone ze złamaniem zasady jednokrotnego wezwania i zakazu dopytywania do skutku, a przy okazji ze złamaniem zasady dotyczącej ciężaru dowodowego i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. (wskazywania dowodu przez Zamawiającego).

Odwołujący wskazał, że finalnie złożone dopiero w ramach piątych wyjaśnień dowody (filmy) oraz informacje w tym zakresie, obejmujące: (i) szczegółowy opis autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymańiowych, ze wskazaniem funkcjonalności tych narzędzi; (ii) informacje dotyczące metodyki wytwarzania oprogramowania w Asseco Poland S.A.; (iii) wskazanie na sposób użycia w/w narzędzi w projektach Asseco Poland S.A. wraz z ich wpływem na prowadzenie projektów; (iv) odniesienie się do know-how Asseco Poland S.A., (v) przyjęty na etapie przygotowania oferty sposób realizacji części przedmiotu zamówienia, jak najhardziej mogły i powinny być w całości złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. W ocenie Odwołującego nie było powodu, by Asseco ich nie złożyło, zaś narzędzia te musiały istnieć na dzień składania ofert (Odwołujący nie ma wiedzy na temat pozostałych „wewnętrznych narzędzi Asseco" gdyż są tajne), metodyka wytwarzania oprogramowania w Asseco również, a analizy wpływu tych metodyk i automatów na prowadzenie projektów i na przyjęty sposób wykonania tego zamówienia - musiały być zrobione przed złożeniem oferty (przed ustaleniem ceny za 1 PF).

Ad. 2. Wskazanie przez Zamawiającego Asseco jaki dowód na potwierdzenie swych wyjaśnień winno złożyć, pomimo braku takiej inicjatywy dowodowej po stronie wykonawcy

Odwołujący wskazał, że kolejnym elementem, który zdecydował o uznaniu wyjaśnień ceny za

wystarczające i wiarygodne, było złożenie - również na końcu, dopiero w ramach piątych wyjaśnień, dowodu (Odwołujący wskazał, że kwestionuje jego przydatność do wyjaśnień ceny w innym miejscu odwołania) w postaci 8 filmów, Dowód ten miał wykazać wiarygodność i realność twierdzeń, że oferowana cena 1 PF jest ceną realną, w tym że uwzględnia proces wytwórczy obowiązujących w SIWZ, a wynikająca z automatów autorskich Asseco wydajność i metoda wytwórcza rzeczywiście pozwala na tak niską cenę (efekt wyjątkowej wydajności Asseco).

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie tylko wzywa wielokrotnie Asseco do złożenia wyjaśnień o kwestie o które już pytał uprzednio, nie tylko za każdym razem przedłuża na żądanie termin składania wyjaśnień, a co już szczególnie gorszące - niejako podpowiada Asseco w wezwaniu z dnia 13.05.2019r. jakie dowody wykonawca ten mógłby złożyć, Zamawiający „dopuszcza” dowód z prezentacji/materiałów wideo, które potem Asseco skrzętnie sporządza, wyrażając jednak sprzeciw przeciwko krótkiemu czasowi na ich sporządzenie oraz obawę o niemożliwość jego sporządzenia - z uwagi na przebywanie na urlopie jednej konkretnej osoby (Dyrektora Pionu odpowiedzialnego za produkcje oprogramowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia).

W ocenie Odwołującego wskazywanie tego dowodu było własną inicjatywą Zamawiającego, który rażąco łamiąc w tym miejscu ustawę Pzp wyszedł z roli bezstronnego obserwatora i podmiotu publicznego, oceniającego wyjaśnienia ceny wykonawcy. Zamawiający tym samym przejął na siebie inicjatywę dowodową, łamiąc przy okazji zasadę bezstronności i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie tylko wskazał rodzaj dowodu („prezentacja (materiał wideo z komentarzami na nośniku elektronicznym)"), jak i okoliczność na jaką ma zostać on złożony („dokonanie [przez Zamawiającego] samodzielnej weryfikacji prawdziwości twierdzeń określonych w wyjaśnieniach”).

W ocenie Odwołującego prowadzi to do podstawowego wniosku: wyjaśnienia Asseco złożone do daty omawianego wezwania, tzn. do dnia 13.05.2019 r., w którym inicjatywę dowodową przejął Zamawiający były pozbawione w przedmiotowym zakresie dowodów, były zatem gołosłowne i nie dowodziły twierdzeń w nich zawartych. Innymi słowy: wszystkie składane do tej daty (liczne) wyjaśnienia Asseco nie dowodziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż po ponad 5 miesiącach wyjaśniania, dalej brakowało dowodów.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien przeciąć znacznie wcześnie ciąg wezwań do wyjaśnień z uwagi na ich nikłą wartość dowodową i gołosłowność oraz odrzucić ofertę Asseco na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, uznając iż ocena złożonych wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami prowadzi do wniosku, że oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę, a Asseco nie sprostało ciężarowi dowodowemu w myśl art. 90 ust. 2 Pzp. Brak inicjatywy dowodowej Asseco w zakresie wskazanym w wezwaniu z dnia 13.05.2019 r. (dopiero wymuszony tym wezwaniem) i przejęcie inicjatywy dowodowej przez Zamawiającego potwierdza nie tylko zacytowana wyżej treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i dowodu (pismo Zamawiającego z dnia 13.05.2019). Powyższy brak inicjatywy dowodowej Asseco potwierdza też reakcja tego wykonawcy na omawianą wskazówkę co do dowodu, zawartą w piśmie Asseco z dnia 14.05.2019 r. Wynika z niej, że w odpowiedzi na sugestię przedłożenia określonego dowodu (na owo „dopuszczenie") Asseco wykonało dopiero „wstępną analizę w dniu dzisiejszym", która dowiodła, że „przygotowanie takiego dowodu jest bardzo pracochłonne", Asseco w piśmie tym wyjaśnia dalej, że „Podjęte już zostały prace nad takim dowodem”, jednakże wyraża obawę, że „dochowanie terminu może być znacznie utrudnione".

Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający nie zgodził się wówczas po raz kolejny przesunąć termin na przygotowanie dowodu (a zgodził się), oferta Asseco mogłaby (i zresztą powinna już wcześniej) zostać odrzucona, bo dowód był bardzo pracochłonny i Asseco mogło nie zdążyć go wytworzyć, a ponadto nie było nikogo kto wyjaśniłby cenę w zakresie cyklu wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 PF IFPUG.

W ocenie Odwołującego, gdyby nie inicjatywa dowodowa Zamawiającego i gdyby nie jego spolegliwość odnośnie przedłużania terminu na sporządzenie „pracochłonnego dowodu", dowód taki nie zostałby sporządzany, gdyż nawet nie było go w planach Wykonawcy, skoro dopiero w odpowiedzi na podpowiedz jego złożenia Asseco „WSTĘPNIE" oceniło, że jest to bardzo pracochłonne, a prace nad jego sporządzeniem zostały „już podjęte" - zatem nie były podjęte wcześniej.

W ocenie Odwołującego wszystkie wcześniejsze wyjaśnienia Asseco poza ostatnimi były po prostu pozbawione dowodu na okoliczność wykazania wpływu na cenę 1 PF zastosowanych

przez Asseco rozwiązań technicznych (autorskich automatów Asseco) i oszczędnych metod wykonania zamówienia (automatyzacja) w kontekście procesu wytwórczego oprogramowania obowiązującego w SIWZ.

Ad. 3 Brak udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie - wyjaśnienia Asseco z dnia 21 stycznia 2019 r.

Odwołujący wskazał na odrębny i niezwykle istotny element stanu faktycznego - otóż na sytuację, jaka miała miejsce na gruncie drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym z dnia 17.01.2019 Zamawiający poprosił o wyjaśnienie 6 aspektów wpływających na cenę oferty i wyznaczył ku temu stosowny termin. Był to termin do dnia 24 stycznia 2019 r. W szczególności wówczas Zamawiający pytał o wyjaśnienie kalkulacji 1 PF w kontekście wspomnianego, obowiązującego w SIWZ cyklu wytwórczego. W odpowiedzi na to wezwanie złożyło wyjaśnienia, które nie zawierały wyjaśnienia wszystkich aspektów, o jakie pytał Zamawiający, Asseco wyjaśniło jedynie aspekt z punkt 1 (dotyczący wątpliwości czy cena oferty pozwala na realizację pełnego zakresu wymagań przez 33 osoby pod kątem ich zaangażowania). Pozostałe aspekty z punktów 2-6 nie zostały wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie - co wynika wprost z w/w korespondencji. Zamawiający w kolejnym wezwaniu z dnia 22.01.2019 wezwał do udzielenia wcześniej żądanych informacji - z pkt 2-6.

Odwołujący wskazał, że pismo Asseco z 21.01.2019 niewątpliwie stanowi odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny. Stanowi też wyjaśnienie ceny z dwóch powodów:

(i) Zamawiający sam przyznał, że wziął argumentacje wskazaną w tych wyjaśnieniach pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień ceny (por. twierdzenie Zamawiającego z pisma z dnia 22.01.2019 - „dokonując oceny czy wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają w sposób wystarczający uwiarygodnić możliwość należytej realizacji

umowy za zaoferowana cenę ofertową, Zamawiający brał pod uwagę całość dostępnej argumentacji przytoczonej w piśmie z dnia 21.01.2019 r.”; (ii) Wyjaśnienia zawarte w piśmie Asseco z dnia 21.01.2019 pozwoliły Zamawiającemu na pozytywną ocenę aspektu pkt 1 z wezwania poprzedzającego jego złożenie - co Zamawiający wprost przyznał uznając, że „w zakresie wątpliwości podniesionych w punkcie 1 wezwania z 17.01.2019 całokształt zebranych informacji pozwala na dokonanie oceny oferty odnośnie rażąco niskiej ceny co do aspektów podniesionych w punkcie 1."

W ocenie Odwołującego, skoro zatem po pierwsze pismo z 21.01.2019 Asseco były wyjaśnieniami ceny i po drugie wyjaśnienia te nie wyjaśniały wszystkich aspektów o które pytał Zamawiający - prawidłowa i zgodna z Pzp jest tylko jedna konstatacja: wyjaśnienia ceny Asseco z dnia 21 stycznia 2019 nie udzieliły żądanych wyjaśnień. Co wprost podpada pod normę art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, by Asseco aspekty te wyjaśniło - tym bardziej, że usiłowało to czynić w kolejnych wyjaśnieniach (trzecich i następnych) - co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie cofnął tez nigdy wątpliwości z punkt 2 - 6 tego wezwania i były one dalej drążone.

W konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco z uwagi na to, że wyjaśnienia Asseco złożone 21.01.2019 nie udzielały wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu poprzedzającym ich złożenie. Powyższe stanowi odrębną od wyżej opisanych podstawę uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty Asseco.

III. Zarzut dotyczący wadliwej oceny złożonych wyjaśnień ceny jako dowodzących jakoby realności ceny oraz zarzut rażąco niskiej ceny Asseco - zaniechanie odrzucenia oferty Asseco

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że proces wyjaśnień ceny nie naruszał ustawy Pzp w sposób zarzucony w zarzucie z pkt II odwołania i że z tego powodu oferta Asseco nie podlega odrzuceniu - Odwołujący w niniejszym zarzucie kwestionuje cenę Asseco jako rażąco niska oraz złożone wyjaśnienia (w zakresie w jakim mu je ujawniono) - jako wyjaśnienia, których poprawna ocena winna skutkować odrzuceniem oferty Asseco jako zawierającą rażąco niską cenę.

Anomalia nadzwyczajnej wydajności pracy pracownika Asseco w ofercie

Na wstępie Odwołujący zauważył, że wszyscy oferenci tj.: Asseco Poland S.A., DXC Technology Polska Sp. z o.o. „rywalizują" o największe zamówienia w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa od lat. Przez określenie „największe zamówienia" rozumiemy zamówienia na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA" oraz na „Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus". Jest to o tyle istotne, że obydwa systemy tj.: OFSA i ZSZiK wraz z innymi są Systemami dużymi i skomplikowanymi, wymagającymi od oferentów dysponowania kompetentnym zespołem, szeregiem narzędzi wspierających proces wytwórczy oprogramowania (w ramach Usług Rozwoju). Biorąc pod uwagę powyższe w ostatnich latach wszystkie trzy podmioty rywalizowały ze sobą w postępowaniach na utrzymanie wskazanych wcześniej Systemów informatycznych. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, że pozwala odnieść się do danych historycznych mających kluczowe znaczenie z punktu postawionego zarzutu.

Odwołujący wskazał, że oferty na Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy należy rozpatrywać w kontekście dwóch głównych składowych tj. świadczenia usług utrzymaniowych rozliczanych ryczałtowo ora usług rozwoju realizowanych w ramach zleceń. Oferty wszystkich wykonawców tj. DXC, Asseco oraz Comarch zawiera poniższa tabela:

Cena Cena za Usługi Rozwoju (Mody Akacji] brutto Oferent

Łączna cena oferty brutto

(pozycja 2 z tabeli VI formularza oferty)

Cena za Usługi Utrzymania brutto

jednostkowa Cena brutto za roboczodzień

(pozycja 1 z tabeli VI formularza oferty)

(tabela IV formularza oferty, pozycja l-f)

jednostkowa brutto za Punkt Funkcyjny (tabela V formularza oferty, pozycja l-f)

Asseco Poland 45 345 867,57 zł 29 434 366,17 zł

15 911501,40 zł 1476,00 zł

635,91 zł

72 994847,76 zł

18 566 530,20 zł 1 389,90 zł

1 175,88 zł

149 942 623,56 zł 130 945 923,00 zł 18 996 700,56 zł 2 460,00 zł

2 829,00 zł

S.A.

Comarch Polska 54 427 957,56 zł

SA DXC Technology Polska Sp. z o.o.

Jednocześnie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 73 558 300,60zł.

Dalej Odwołujący wskazał, że złożona przez Asseco oferta znacząco odbiega od budżetu, który Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stanowiąc zaledwie 61,65% tej sumy. Jednocześnie oferta ta jest niższa o 27 648 980,19 zł brutto od kolejnej oferty. Tak istotna dysproporcja względem przewidzianego na realizację zamówienia budżetu, jak i pozostałych ofert nie mogła ujść uwadze Zamawiającego, który 19.12.2018 wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Asseco cena oferty w zakresie jej budowy i przyjętych do jej oszacowania składników składających się na cenę całkowitą - istotnie odbiega od cen pozostałych wykonawców i wykazuje odrębne, właściwe tylko dla Asseco właściwości, będące skutkiem przyjętego sposobu wyceny usług w ramach przedmiotu zamówienia. Analizując wartości Usług Utrzymani owych zaoferowanych przez

poszczególnych oferentów zauważyć można iż są one na bardzo zbliżonym poziomie.

Znaczące dysproporcje cenowe pojawiają się natomiast w ramach Usług Rozwoju (Modyfikacji).

Odwołujący wskazał, że na szczególną uwagę zasługuje fakt, że co do zasady nie ma istotnych różnic pomiędzy poszczególnymi ofertami w pozycji „Cena za Usługi Utrzymania brutto (pozycja 1 z tabeli VI formularza oferty)". Oznacza to, że wszyscy składający w postępowaniu oferty, w tym Asseco w taki sam sposób oszacowali pracochłonność i koszt realizacji usług utrzymania płatnych ryczałtowo. Nie ma także istotnych różnic pomiędzy ceną za jeden roboczodzień w ofertach Asseco Poland S.A. i Comarch Polska S.A., co wynika z faktu, że obie te firmy znajdowały się w trakcie sporządzania wyceny w podobnej sytuacji rynkowej tj.:

• działały na tym samym rynku, zatrudniając w takich samych (co do poziomu merytorycznego i związanych z nim kosztów wynagrodzeń) specjalistów; • posiadały podobne kompetencje i wiedzę związane z technologiami wykorzystywanymi w systemie OFSA i jego budową (Asseco jako firma, która do 2013 utrzymywała ten system, a Comarch jako firma która aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe); • posiadały podobne narzędzia i środowiska wytwórcze związane ze świadczeniem usług utrzymania i rozwoju ww. systemu (Asseco zapewne wykorzystywane wcześniej lub odtworzone środowiska wytwórcze i deweloperskie, a Comarch środowiska, które są aktualnie używane w związku z utrzymaniem OFSA);

posiadały podobny poziom narzutów kosztów.

Dalej Odwołujący wskazał, że realizacja przedmiotu zamówienia jest w głównej mierze uzależniona od kosztów osobowych pracowników. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje bowiem przede wszystkim świadczenie usług. Wszyscy wykonawcy działając w zbliżonych warunkach rynkowych, pozyskują pracowników na rynku w analogicznych warunkach i zmuszeni są płacić im zbliżone rynkowe stawki. Porównanie ofert w pozycji „utrzymanie bez usługi integracji i certyfikacji" wskazuje, że tak jest w istocie. Wszyscy wykonawcy w zbliżony sposób oszacowali pracochłonność tej pozycji oferty, co przy zbliżonym poziomie kosztów pracowniczych przełożyło się na zbliżony poziom ofert w tej właśnie pozycji wyceny. Do analogicznych wniosków prowadzi porównanie ofert w pozycji „Zlecenia Operacyjne", w której koszt roboczo dnia został wyceniony następująco: * Asseco: 1 476 zł brutto za roboczodzień, * Comarch: 1 389,90 zł brutto za roboczodzień, * DXC: 2 460 zł brutto za roboczodzień, co wskazuje jednoznacznie, że koszt jednego roboczodnia jest w przypadku Asseco i Comarch zbliżony a różnica w cenie roboczodnia wynosi zaledwie 86,1 zł brutto, co stanowi 6,19%.

W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie się cen wynika z faktu, że zarówno wykonawca Asseco, jak i Comarch znają system OFSA (Comarch jako obecnie świadczący usługi utrzymania, a Asseco jako wykonawca, który świadczył takie usługi przed rokiem 2013), Wyższa cena w przypadku wykonawcy DXC może być pochodną konieczności przeznaczenia nakładów pracy i kosztów na pozyskanie wiedzy na temat tego systemu. Zarówno Asseco jak i Comarch podobnie szacują więc złożoność i pracochłonność realizacji przedmiotu zamówienia i koszty pracy.

W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest pracochłonność związana z realizacją Usług Modyfikacji. Czynnikiem, który wpłynął na rażąco niską cenę oferty Asseco było niezwykle niskie zaoferowanie ceny za usługi Modyfikacji, w której to pozycji Asseco złożyło ofertę niższą o 24,99 min zł brutto od kolejnej.

Usługi Rozwoju realizowane w ramach Umowy z Zamawiającym wymiarowane są w ramach odrębnych zleceń zgodnie z zasadami opisanymi przez Zamawiającego w „Podręczniku stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa". W ramach Umowy Zamawiający przewiduje realizację 46287 PF, co jest znaczącą ilością i co do skali możliwe jedynie do porównania ze wcześniej wspomnianym postępowaniem na Utrzymanie Systemu ZSZiK, w którym pula PF w ostatnim postępowaniu wynosiła 69230 PF.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że Zamawiający precyzyjnie określił sposób wyceny Usług Modyfikacji „Sposób wyceny Usług Modyfikacji" Załącznik Nr 4C do Umowy należy przyjąć, że poszczególne zlecenia realizowane w ramach Umowy będą oszacowane na taką samą ilość PF niezależnie od wykonawcy. Zamawiający poprzez precyzyjny i szczegółowy opis stosowania metody Punktów Funkcyjnych zagwarantował sobie, iż żaden z wykonawców nie ma możliwości zawyżania bądź zaniżania pracochłonności poszczególnych zleceń.

W ocenie Odwołującego zaniżenie ceny Usług Modyfikacji o prawie 25 milionów złotych brutto wymagało zatem zdaniem Odwołującego wnikliwego sprawdzenia i wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego Asseco nie było w stanie podołać wyjaśnieniu tak rażącej dysproporcji cenowej.

Cena Usług Modyfikacji jest pochodną kosztu wytworzenia jednego Punktu Funkcyjnego.

Należy mieć na uwadze, że w obydwu zespołach, tj. realizującym usługi rozwojowe (modyfikacji OFSA rozliczane wg Punktów Funkcyjnych (PF)), jaki w zespole realizującym pozostałe usługi średnie wynagrodzenie pracowników jest analogiczne. Wynika to z tego, że wymagany jest od pracowników realizujących usługi utrzymania i modyfikacje analogiczny poziom wiedzy i kompetencji. W ocenie Odwołującego należałoby oczekiwać, że podobnie, zarówno w przypadku wykonawcy Asseco i wykonawcy Comarch koszty te będą zbliżone. Nie występują bowiem żadne szczególne okoliczności, które w przypadku wykonawcy Asseco mogłyby uzasadniać znacząco wyższą wydajność wytwarzania Punktów Funkcyjnych niż w przypadku wykonawcy obecnie utrzymującego i rozwijającego system. Tymczasem zaoferowane zostały następujące ceny za Punkt Funkcyjny: •

Asseco: 517 zł netto,

•

Comarch: 956 zł netto.

Porównanie ceny za Punkt Funkcyjny z ceną za roboczodzień zadeklarowaną w formularzu ofertowym wskazuje, że o ile w przypadku Comarch wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego wymaga 6,768 roboczogodzin, to w przypadku Asseco 3,447 roboczogodziny. Oznacza to, że Asseco jest w stanie wytwarzać Punkty Funkcyjne z dwukrotnie większą wydajnością niż wykonawca, który obecnie utrzymuje system i wykonuje jego modyfikacje. Tak znacząca różnica w wydajności nie jest jednak wstanie znaleźć oparcia w zasadach doświadczenia życiowego. Odwołujący zaznaczył, iż sposób wymiarowania oprogramowania metodą Punktów Funkcyjnych jest metodą idealną w przypadku zakładanej dużej ilości zmian w systemie. Pozwala poszczególnym oferentom określić w precyzyjny sposób koszt realizacji 1 PF. Należy przy tym zaznaczyć, iż koszt wykonania 1 PF jest z konieczności uśredniony i należy go rozpatrywać w kontekście całej umowy i wszystkich zleceń (dużych, małych, mniej lub bardziej skomplikowanych). W niektórych przypadkach (zleceniach) okazać może się, że koszt wykonania 1 PF jest wyższy niż zaoferowany w ofercie w niektórych koszt będzie niższy.

Oferenci w ramach złożonych ofert musieli uśrednić ten koszt i podać wartość jako koszt wykonania 1 PF niezależnie od charakteru zlecenia. Posiadając szczegółowe dane historyczne dotyczące ilości zleceń i ich rozmiaru poszczególni oferenci powinni być w stanie precyzyjnie określić średnią pracochłonność realizacji 1 PF zwanej dalej produktywnością rozumianą jako ilość PF realizowanych w trakcie dnia pracy jednej osoby (MD). Odwołujący zaznaczył przy tym, że w kolejnych latach Zamawiający doprecyzowywał „Podręcznik stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa”. Każda kolejna wersja Podręcznika wymagała od wykonawcy realizacji większego zakresu prac którego koszt miał być uwzględniony w koszcie PF przez co produktywność realizacji była mniejsza.

W ocenie Odwołującego zaniżenie ceny oferty za Punkt Funkcyjny, a w konsekwencji za część zmienną oferty (rozwój i modyfikacja) oznacza dumping i oferowanie ceny za usługi budowy oprogramowania poniżej kosztów wytworzenia, co nie jest prawidłowe. Gdyby nie ów dumping - cena oferty Asseco winna być wyższa (szczegóły w dalszej części odwołania), skutkiem czego inny byłby wynik postępowania i inny ranking oceny ofert, w szczególności cena oferty Asseco byłaby ceną droższą od oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że Zamawiający w ramach oferty na niniejsze postępowanie (jak również dla wcześniejszych postępowań na Utrzymanie Systemów OFSA i ZSZiK) wymagał podania w formularzu cenowym ceny za jeden roboczodzień pracy możliwe jest wykazanie produktywności poszczególnych oferentów. Poniższe dane prezentują oferowaną produktywność w postępowaniach dotyczących Systemów ZSZiK w roku 2015 i 2018 oraz OFSA w 2015 i 2018. Odwołujący wskazał przy tym, iż cena oferty Asseco za Punkt Funkcyjny jest zaniżona i jest ceną niepokrywającą kosztów wykonania zmian w ramach 1 Punktu Funkcyjnego wskutek błędnego oszacowania przez Asseco zdolności wytwarzania (produktywności) Punktów Funkcyjnych w przeliczeniu na roboczodni.

Produktywność wyrażona jako liczba Punktów Funkcyjnych realizowanych w trakcie 1 dnia roboczego SIA 2015 (DZP-2611- 5IA 2018 OFSA 2015 (DZP-2611- OFSA 2013 3/2015} (DPiZP.2610.20.2018) 2/2015) (DPiZP.2610.19.2018) a Asseco Poland 5.A. a Comarch Polska 5.A. n DXC Technology Polska Sp, z o.o.

Na wykresie nie uwzględniono produktywności Asseco Poland S.A, w postępowaniu na Utrzymanie Systemu SIA w roku 2015. Wynika to z faktu, iż wskazany Oferent dopuścił się w tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowania ceny realizacji 1 PF na bardzo niskim poziomie.

Pracochłonność

Postępowanie OFSA2015 (DZP-2611 2/2015)

Produktywność

Wersja podręcznik a

rbh//pf

pf/md

JFPUG

oferent

Cena za PF netto

Asseco

1. 85 zl
2. 00 zl
3. 537

1,224

1,0

OFSA2015 (DZP-2611 2/2015)

ATOS

1. 00 zl
2. 00 zl
3. 400

1,818

1,0

OFSA2Ó15 (DZP-26U2/2015)

HP

1. 00 zl
2. 00 zl
3. 916

1,157

1.0

OFSA 2015 (DZP-2Ć112/2015] OUKfAK

1. 00 zl
2. 00 zl
3. 062

1,580

OFSA 2015 (DZP-26112/2015)

Svanitv

791,00 zł

1. 00 zl
2. 031

1,138

Comarch

500,00 zł

675,00 zł

1. 926

1,350

800,00 zł

7,000

1,143

OFSA2D15 (DZP-26112/2015) SIA 2015 (DZP-26113/2015)

Comarch

Cena za md netto

wytwarzania

700,00 zł

1. 0 1.0 1.0 1.0 Asseco nopełnilo czyn 1.0 nieuczc lwej

SIA 2015 (D2P-26113/2015)

Asseco

174,00 zł

2 035,00 zł

0,684

11,695 <onkurencji Oferta uznana

600,00 SIA 2015 (DZP-2611 3/2015)

Syanity

400,00 zł

zl

5,333

arzez KIO za 1.0 zawierająca rażąco niską 1,500 ceną Oferta uznana arzez KIO za zawierająca rażąco niską

SIA 2015 (DZP-2611 3/2015)

ATOS

450,00 zł

1 000,00 zł