Wyrok KIO 2487/21

Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa systemu klasy CTMS wraz z modułem "RF”, Znak sprawy: 26/2021, dalej:

„Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 108-284087.

Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:

Transition Technologies-Science sp. z o.o. i Transition Technologies S.A w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Granteam sp. z o.o. z/s w Skawinie - dalej „Granteam” mimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji cena oferty Granteam jest ceną rażąco niską.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; odrzucenia oferty Granteam; wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie. zamówienia kwotę 1.254.600,- zł brutto. Wpłynęły 3 oferty z cenami: a. Konsorcjum TT - 995.070,- zł; b. ClinScience Technologies sp. z o.o. - 1.451.400,- zł; c. Granteam - 590.400,- zł.

Cena oferty Granteam była niższa od średniej arytmetycznej o ponad 40%, zaś od budżetu Zamawiającego o blisko 60%. Zamawiający 19 lipca 2021 r. wezwał Granteam do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny”. Zamawiający wskazał w wezwaniu jakich okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Granteam.

Granteam 20 lipca 2021 r. złożył wyjaśnienia: „Ze względu na podobny zakres funkcjonalny do wykonanego wcześniej przez Oferenta zamówienia, wycenę wdrożenia dla Zamawiającego Oferent obliczył na podstawie poniższych danych:

Licencje systemu 10 sztuk dostępowych o 60 000 PLN netto, Prace wdrożeniowe wraz z analizą przedwdrożeniową - 15 dni analizy, 265 dni wdrożenia. Cena jednostkowa zastosowana dla dnia pracy 1500 zł o 420 000 PLN netto, Łączna kwota 480 000 PLN netto w ocenie Oferenta jest kwotą rynkową, obliczoną na podstawie przeprowadzonej analizy wymagań dostarczonych w SIWZ, w wyniku której obliczono ilości modyfikacji niezbędnych do wykonania w stosunku do wersji pudełkowej, tak aby spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego” .

Do wyjaśnień nie dołączył żadnego dowodu.

Ponownie wyjaśnienia ceny zawierały zdanie o treści (w pkt dot. czasochłonności): „Razem

280 osobodni (ilość osób pracujących w zespole będzie odpowiednio dostosowana, aby zachować termin realizacji zgodny z ofertą) ".

Treść wyjaśnień potwierdza, że oferta powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym nie potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy.

Granteam zobowiązane było do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, ma odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.

Obowiązkiem Zamawiającego była prawidłowa ocena wyjaśnień, z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne.

Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość ceny.

Granteam wskazał w swoich wyjaśnieniach na następujące okoliczności jako podstawę obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia: a. „podobny zakres funkcjonalny do wykonanego wcześniej przez Oferenta zamówienia”; b. „Licencje systemu 10 sztuk dostępowych - 60.000 PLN netto”; c. Prace wdrożeniowe wraz z analizą przedwdrożeniową zajmą 280 osobodni ze stawką 1500 zł dla dnia pracy. d. Ilość pracy została obliczona w oparciu o konieczność dokonania niezbędnych modyfikacji w stosunku do wersji pudełkowej oprogramowania.

Odwołujący wskazuje, iż: Granteam nie wskazuje, jaki projekt ma na myśli i w jakim zakresie prace wcześniej wykonane pokrywają się z przedmiotem zamówienia oraz w jakim stopniu powoduje to obniżenie kosztów czy też czasochłonności prac.

Sama ta okoliczność jest wystarczająca dla wykazania, iż Granteam nie podołał ciężarowi dowodu w zakresie wyjaśnień ceny. Gdyby nawet przyjąć, iż Wykonawca miał na myśli swoje doświadczenie z wykazu usług jakie zdobył w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu, to analiza obu OPZ (z Wrocławia i z Białegostoku) wskazuje, iż pracę pokrywają się w nie więcej niż 30% całości zamówienia - co nie oznacza, iż także w tym zakresie nie jest niezbędne dokonanie określonych czynności i prac. W przedmiotowym postępowaniu pozostałe 70% prac dotyczy stworzenia dużego systemu informatycznego, zakładającego postawienie hurtowni danych medycznych, integrację dwóch niezależnych systemów szpitalnych, wdrożenie szeregu dedykowanych funkcjonalności oraz dostarczenie kompletnego eCRF do badań klinicznych. W żadnym z tych obszarów projekt wskazywany przez Granteam nie jest adekwatny, czyli wymaga znacznych nakładów dodatkowej pracy, którą należy wykonać.

Wskazując przy licencjach na kwotę 60.000 zł Granteam nie wskazuje czy jest to koszt czy też przychód Wykonawcy, co się składa na ten ewentualny koszt i dlaczego założył jedynie 10 sztuk licencji, skoro Zamawiający nie przewidział w tym zakresie ograniczeń. Jeżeli jest to koszt 10 licencji to nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających ani prawidłowość wyliczenia ich ilości ani kosztu ich zakupu. Innymi słowy także w tym zakresie wyjaśnienia nie odzwierciedlają wymogu, jaki nakłada na wykonawcę przepis art. 224 ust. 6 Pzp.

Odnosząc się do wskazywanej czasochłonności należy wskazać, iż Zamawiający wymagał, aby termin wykonania zamówienia wyniósł maksymalnie 5 m-cy (jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r.). Granteam zadeklarował w ofercie realizację w 5 m-cy. W wyjaśnieniach wskazał, iż realizacja zamówienia zajmie mu 280 dni (po doprecyzowaniu z 21 lipca 2021 r. 280 osobodni). Przyjmując nawet najbardziej korzystne założenie, że mowa w tym przypadku o dniach kalendarzowych a nie roboczych to otrzymujemy 9,3 m-c (280/30) jeżeli weźmiemy pod uwagę tylko dni robocze to otrzymujemy 14 m-cy (280/20 dni roboczych). Wykonawca w uzupełnionych wyjaśnieniach doprecyzowuje, iż ilość osób w zespole będzie dostosowana do terminu realizacji zamówienia. Przy czym Wykonawca nie

wyjaśnia w żaden sposób w jaki sposób obliczył czasochłonność tzn. nie wskazał jakie funkcjonalności oferowany przez niego system już posiada i ile czasu niezbędne jest do stworzenia nowych funkcjonalności.

Zdaniem Odwołującego także w tym zakresie wyjaśnienia są niewiarygodne i niewystarczające. Granteam zakładał realizację zamówienia w 280 osobodni przy stawce 1500 zł za dzień pracy (przy czym w wyjaśnieniach nie precyzuje czy jest to koszt netto czy brutto oraz na jakich zasadach rozlicza się z osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (np. czy jest to umowa o pracę czy B2B). Granteam nie wskazuje, jaka liczba osób będzie zaangażowana w realizację zamówienia, o jakich kompetencjach i wynagrodzeniu oraz ile czasu zajmie im realizacja czynności. Termin realizacji zamówienia został określony przez Zamawiającego „nie później niż do 31 grudnia 2021 r.” Wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach, w jaki sposób ryzyko związane z koniecznością realizacji zamówienia w okresie krótszym niż deklarowanym w ofercie jest zabezpieczone. Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków wymagał dysponowania i realizacji zamówienia przy pomocy co najmniej 4 osób (przy czym jest to ilość osób wymagana jedynie dla potwierdzenia spełnienia warunku a nie wystarczająca dla należytego zrealizowania zamówienia). Granteam w wykazie osób wskazał jedynie 3 osoby. Obecnie Wykonawcy zostało na realizację zamówienia nie więcej niż 80 dni roboczych (4 m-ce x 20 dni roboczych), konieczne jest zatrudnienie 4 osób.

Nie zasługuje na uwzględnienie okoliczność wskazywana przez Granteam, że konieczne jest jedynie dokonanie modyfikacji „wersji pudełkowej” .

Z formularza cenowego, jak i wyjaśnień oferty Granteam wynika, iż przedmiotem oferty jest oprogramowanie „Weblab”. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, iż takie oprogramowanie nie jest w ogóle dostępne w wersji pudełkowej - innymi słowy brak wskazania przez Wykonawcę w wyjaśnieniach zarówno wersji pudełkowej oprogramowania, jak i zakresu koniecznych zmian skutkuje tym, iż wyjaśnienia takie należy uznać za niewystarczające dla wykazania braku rażąco niskiego charakteru ceny.

Nawet przy założeniu, że Wykonawca w wyjaśnieniach miał na myśli swoje oprogramowanie „Starlims” (co nie wynika z wyjaśnień) to analiza broszury informacyjnej ww. oprogramowania oraz wymagań OPZ nie pozwala na stwierdzenie, iż mamy w tym przypadku do czynienia wyłącznie z modyfikacją funkcjonalności. Z broszury dot. Starlims nie wynika, iż istnieje możliwości wymiany danych z systemem klasy HIS, a tego dotyczy postępowanie. Co więcej każda dostępna dokumentacja wskazuje jasno, że jest to system do zarządzania próbką laboratoryjną i laboratorium a nie działem badań, nie służy do selekcji danych klinicznych, nie służy do obsługiwania danych medycznych itp. Innymi słowy w sytuacji w której Granteam nigdy nie integrował się z żadnym HIS, trzeba mieć na uwadze że wykonanie takiego połączenia jest bardzo czasochłonne.

Nigdzie też nie ma w wyjaśnieniach informacji dot. eCRF i faktu, że Granteam posiada tego typu rozwiązanie, a to jest istotna część przedmiotu zamówienia. System eCRF ma służyć do obsługiwania wielu kolejnych badań klinicznych jakie Uniwersytecki Szpital Kliniczny będzie prowadziło wspólnie z Uniwersytetem Medycznym oraz Uniwersyteckim Dziecięcym Szpitalem Klinicznym w Białymstoku. System eCRF ma służyć do zbierania dokumentacji medycznej pacjentów w badaniach klinicznych i takie rozwiązanie musi spełniać szereg wymagań, oczywiście opisanych w OPZ, co do których Granteam złożyło oświadczenie, że będą one spełnione pomimo, iż wcześniej nie wdrożyło takich funkcjonalności.

1. Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp. W wyroku KIO 2221/17 Izba wprost stwierdziła, że "Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu".
2. Akceptacja tak sformułowanych wyjaśnień i ewentualnie kierowanie kolejnych wezwań byłoby niedopuszczalne. Zgodnie z wyrokiem KIO 1323/19, który został utrzymany wyrokiem SO w Warszawie z 4 lutego 2020 r. XXIII 1435/19: „W orzecznictwie KIO na tle art.

90 ust. 1 ustawy Pzp wypracowano stanowisko, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (tak m.in. KIO: 1431/17, 2025/14, 2380/ 17). Proces ten odpowiada

użytemu przez ustawodawcę europejskiego pojęciu "konsultacji” wyjaśnień. W ocenie Izby pojęcie "konsultacji” Wyjaśnień nie może być interpretowane w ten sposób, że umożliwia się wykonawcy wielokrotne wyjaśnienie tych samych kwestii związanych z wyceną zamówienia.

Konsultacje dotyczą złożonych przez wykonawcę pierwotnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i zawartych w nich informacji. Informacje te mogą być oczywiście doprecyzowane w trackie konsultacji, ale doprecyzowanie nie może oznaczać przekazywania zamawiającemu zupełnie nowych informacji czy dowodów, które wykonawca mógł przekazać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Nieusprawiedliwione w żaden sposób zaniechanie przekazania zamawiającemu wyczerpujących informacji co do wyceny kluczowych elementów zamówienia skutkujące przedłużaniem procesu wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Podkreślić należ że zasada równego traktowania wykonawców oznacza że zamawiający traktuje jednakowo wykonawców w tym samych czy podobnych okolicznościach.

W ocenie Izby dopuszczenie możliwości "nieograniczonego” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez dopuszczenie możliwości uzupełniania wyjaśnień o nowe informacje czy dowody powoduje, iż zamawiający dysponuje niczym nieograniczoną swobodą i dyskrecją co do decyzji odnośnie liczby wezwań w stosunku do poszczególnych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co z kolei przekładać się może na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Pojawiać się bowiem będzie problem dlaczego jeden wykonawca został wezwany dwa razy, zaś inny sześć razy, dlaczego oferta jednego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, choć zamawiający mógłby jeszcze dopytać w kolejnych wezwaniach o wycenę przedmiotu zamówienia czy dodatkowe dowody. Wprowadzenie tak szerokiego, trudno obiektywnie weryfikowalnego marginesu swobody dla zamawiających, potencjalnie może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. To w zasadniczej mierze przemawia za wpracowaną w orzecznictwie zasada jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, z możliwością konsultacji i wyjaśnienia treści pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zasada ta służy maksymalne/ obiektywizacji procesu weryfikacji cen zaoferowanych przez wykonawców” .

1. W związku z powyższym, należy uznać, że Granteam nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224 Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy podlegają odrzuceniu.

Zgodnie z wyrokiem Izby KIO 1651/16 "Przepis art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone".

Podobnie KIO 722/16: "Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu".

1. Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta Granteam podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jak również na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp.

Granteam Sp. z o.o. (dalej jako: „Przystępujący” lub „Granteam”) zgłosił udział w postępowaniu po stronie Zamawiającego.

Żąda oddalenia odwołania. Zamawiający z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, stosując jednakowe kryteria oceny ofert, zadecydował o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Przystępujący zgadza się ze zdaniem Zamawiającego w powyższym zakresie.

Z całą stanowczością podkreśla, iż wyjaśnienia spełniają wymagania określone przepisem art. 224 PZP. Podkreślić należy, iż przepisy prawa wspólnotowego oraz krajowego nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny". Na pierwszy rzut oka widać, że cena zaoferowana przez Granteam jest jak najbardziej cena realną i rynkową.

Przystępujący wyjaśnia, że złożona przez niego oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Granteam zaoferował cenę w wysokości 590.400 złotych brutto ustalając ją w oparciu o obiektywne czynniki, odpowiadające rzeczywistości. Cena nie jest więc rażąco niska biorąc pod uwagę następujące okoliczności:

1. Granteam wykonał projekt (CTMS UMW) na potrzeby zamówienia publicznego Dostawa licencji, wdrożenie i walidacja oprogramowania do wsparcia obsługi badań

klinicznych (CTMS) na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu (nr sprawy UMW/AZ/PN-87/20). Prace wykonane w tym projekcie pokrywają się w 30% z pracami potrzebnymi do wykonania na potrzeby Postępowania. Należy przy tym zauważyć, że zakres prac wykonanych w ramach projektu CTMS UMW jest znacznie szerszy od prac pokrywających się z pracami potrzebnymi do wykonania na potrzeby Postępowania oraz że wykonano go w podobnym czasie za bardzo podobną cenę, a dowodem na rzetelność i wysoką jakość wykonanych prac są referencje uzyskane od Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu przesłane również Zamawiającemu w ramach Postępowania. Granteam wykonał cały projekt o podobnym zakresie za kwotę 612 786 zł brutto, a do Postępowania, w którym ponad (szczegóły w punkcie 2) 30% prac o podobnym zakresie jest już wykonane, przystępuje za kwotę 590 400 zł brutto, co dodatkowo zwiększa przewidywaną marżowość projektu. Samo to dowodzi jednoznacznie, że Granteam posiada wiedzę oraz doświadczenie, aby projekt o podobnej skali wykonać rzetelnie za podobną cenę.

1. Granteam w ramach prac w dziale rozwoju pracuje już od kilku miesięcy nad funkcjonalnościami dla nowego oprogramowania, które częściowo pokrywają się z pozostałymi wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo, 10 sztuk licencji wskazanych do obliczenia ceny wynika z faktu przekazania 10 podstawowych modułów Zamawiającemu w ramach wykonania prac przy Postępowaniu.
2. Bazując na swoich szerokich doświadczeniach we wcześniejszych projektach podobnego typu i zakresu, Granteam będzie dobierał odpowiednią ilość osób przeznaczonych do wykonania prac spośród szerokiego grona specjalistów zatrudnionych przez Granteam w miarę potrzeb, okoliczności i dynamiki rozwoju projektu w całym czasie jego trwania i właśnie wspomniane doświadczenie pozwala Granteam na określenie długości trwania projektu na 280 osobodni, co pozwala razem ze wszystkimi innymi wziętymi pod uwagę do wyliczenia ceny wykonania Zamówienia z zadowalającym przewidywanym zyskiem. Dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, to potencjał kadrowy Granteam, który jest jednym z kluczowych elementów przewagi konkurencyjnej, umożlwiający zaoferowanie konkurencyjnej ceny Zamawiającemu.

Odnosząc się merytorycznie do czynników mających wpływ na wycenę oferty wskazać należy na wypracowane przez Granteam kontakty handlowe z dostawcami oraz doświadczenie w realizacji analogicznych projektów. Okoliczność ta potwierdza, że Granteam wie, jak skalkulować ofertę, aby zaoferować Zamawiającym rynkową i realną cenę za dostawy i swoje usługi. Oferta jest skalkulowania w oparciu o koszty dostaw i usługi wykonywane bezpośrednio przez Granteam. Cena zaoferowana została oszacowana w oparciu o opisane powyżej doświadczenie w takich projektach, co pozwoliło na rzetelną ocenę zakresu prac do wykonania oraz oszacowanie kosztów. Granteam kierował się wiedzą i doświadczeniem jakie zdobył w ramach realizacji prac wykonywanych w ramach projektu CTMS UMW, a dzięki którym doskonale poznał aspekty techniczne związane z przedmiotem zamówienia.

Zaoferowana cena oferty nie może zostać z góry potraktowana jako rażąco niska. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu wiedzy doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania, a także okoliczności dotyczących wykonawcy pozwalających mu na zaoferowanie określonej ceny i indywidualnych czynników wyróżniających go spośród innych wykonawców pod względem kalkulacji ceny.

Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie (tak KIO w wyroku KIO 63/12, KIO 66/12). Mając zatem na uwadze wskazane powyższej okoliczności należy stwierdzić, iż w niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez Wykonawcę jest obiektywnie uzasadniona.

Na poparcie przedstawionego stanowiska Granteam wskazał treść wyroków Izby, sądów powszechnych i ETS.

Ponadto jak wynika z orzecznictwa dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Oferta Granteam nie może być zatem uznana za rażąco zaniżoną w oparciu o kryterium arytmetyczne, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa powiększona o podatek VAT oraz ceny ofert innych wykonawców, co potwierdza wyrok KIO 1680/14.

Granteam jako profesjonalista, zawodowo trudniący się w realizacji takich zamówień zapewnia, że cena wskazana w ofercie jest ceną realną i w żaden sposób nie zagraża wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Szacując cenę kierował się przede wszystkim tym, aby cena ta obejmowała wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, jak również gwarantowała wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem najwyższej jakości i staranności. Jednocześnie oświadcza, że cena zaoferowana umożliwia Granteam uzyskanie zysku na poziomie, który jest akceptowany dla Granteam jako przedsiębiorcy. W ocenie zaoferowana cena jest ceną, która umożliwia realizacje zamówienia rzetelnie i terminowo. Wobec powyższego cena nie może być w uznana za rażąco niską.

Wskazujemy, że z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (wysoce zaawansowane technologicznie środowisko IT), znamiennym jest, iż personel Zamawiającego posiada stosowną wiedzą i kompetencje, dla których złożone wyjaśnienia są i były zrozumiałe.

Zarzuty Odwołującego w zakresie wyjaśnień złożonych przez Granteam, nie znajdują potwierdzenia faktycznego i prawnego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, Zamawiający nie naruszył przepisów PZP we wskazanym przez Odwołującego zakresie.

Mając na uwadze okoliczności przedstawione, wnosi jak we wstępie.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie.

Co do interesu prawnego odwołującego w wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma wątpliwości, że podmiot ten ma interes w rozumieniu art. 505 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jako zainteresowany w uzyskaniu zamówienia, którego może być pozbawiony w razie udzielenia zamówienia konkurentowi, tu przystępującemu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Ten ostatni opiera zarzuty przede wszystkim na nie obaleniu przez przystępującego domniemania zaoferowania ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny rażąco niskiej.

Analizując przebieg zdarzeń, w tym czynności zamawiającego podjęte w toku badania i oceny ofert skład orzekający zauważa, że zamawiający na takim etapie postępowania ma w istocie prawo badania cen ofertowych pod kątem ewentualnego zaoferowania ceny rażąco niskiej w zależności od własnej oceny zaistnienia takiej okoliczności lub możliwości jej zaistnienia. Stosownie do przepisów ustawy pzp istnieją przesłanki obligujące zamawiającego do przeprowadzenia czynności wyjaśniających w razie zaistnienia okoliczności ustawowych wynikający z porównania zaoferowanej ceny z wartością zamówienia oszacowaną przez zamawiającego, a także przy porównaniu takiej ceny z wynikiem średniej ceny zaoferowanej w postępowaniu. W sprawie rozpatrywanej zaistniały ustawowe przesłanki do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, co też zamawiający uczynił i w odpowiedzi na wezwanie otrzymał dwa wyjaśnienia niemal w całości cytowane w odwołaniu.

Zastosowanie procedury tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. W tym też celu wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia oraz załączyć dowody, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za proponowaną cenę.

W orzecznictwie i doktrynie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.

Dla skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, należy zatem podać jaka konkretnie przyczyna wpłynęła na ustalenie ceny oraz w jakim stopniu miała wpływ na jej obniżenie. Przy czym chodzi tu o przedstawienie szczególnej sytuacji danego podmiotu na rynku, która stawia go w uprzywilejowanej pozycji i umożliwia oferowanie niezwykle korzystnych cenowo propozycji ofertowych. Istotne jest również załączenie dowodów w postaci różnego rodzaju dokumentów, które odgrywają niebagatelną rolę w sferze poznania i ustalania faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia danego postępowania. W konsekwencji w razie złożenia odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej wezwanego do wyjaśnień ocenie podlegać powinno to, czy Zamawiający dysponując takimi, a nie innymi wyjaśnieniami i potwierdzającymi je dowodami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę danego wykonawcy.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca przedstawił treść, która jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym nie potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. Granteam powinno było udowodnić, iż zaoferowana cena ma charakter realny, ma odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był zgodnie z wezwaniem dołączyć. Powołując się na doświadczenie z innego projektu wykonawca jednak nie wskazał, jaki projekt ma na myśli i w jakim zakresie prace wcześniej wykonane pokrywają się z przedmiotem zamówienia oraz w jakim stopniu powoduje to obniżenie kosztów czy też czasochłonności prac. Z treści wyjaśnień można zatem wnioskować, że Granteam nie podołał ciężarowi dowodu w zakresie wyjaśnień ceny. Jeżeli profesjonalny wykonawca, jakim jest przystępujący dysponuje szczegółową wiedzą na temat niezbędnego zakresu prac stanowiących przedmiot zamówienia, naturalne jest, że potrafić powinien w tym zakresie przedstawić szczegółową kalkulację, czego w sprawie nie uczynił.

Dopiero na etapie postępowania odwoławczego i to bezpośrednio przed zamknięciem rozprawy, wykonawca przedstawił dokumenty mające wykazać pracochłonność przedmiotowego projektu. Należy zauważyć, że były to pierwsze dowody na okoliczność realności oferowanej ceny, mimo, że zamawiający jednoznacznie żądał przedstawienia dowodów. Jednocześnie wskazana okoliczność potwierdza, że wykonawca był w stanie przedstawić satysfakcjonujące zamawiającego wyjaśnienia. Również wskazanie realizacji projektu podobnego nastąpiło dopiero w toku postepowania odwoławczego.

W konsekwencji nie doszło do obalenia przez wezwanego wykonawcę formalnego domniemania rażąco niskiej ceny, co rodzi konsekwencję w postaci konieczności zastosowania art. 224 ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Przypomnieć należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest między podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że składana przez Wykonawcę oferta oraz zawierające się w niej dokumenty, będą odpowiadały wymaganiom stawianym w ustawie PZP. Cechy obrotu profesjonalnego, jakim jest postępowanie o zamówienia publicznego nakładają obowiązek zachowania dokładności i staranności wykonawców w przygotowywanych dokumentach. Wskazanie powyższe stanowi przypomnienie, że to na wykonawcy spoczywa ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Rolą zamawiającego jest ocena otrzymanych wyjaśnień. Ewentualne własne ustalenia w tym zakresie dokonywane zamawiającego, jakkolwiek nie zabronione, nie mieszczą się we wskazanej ustawą procedurze.

W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

..........................

13