Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -(A) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Baudziedzic spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), -(B) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Hochtief spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), -(C) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Skanska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, d)wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie )dwołującego, e)wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, f)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 po stronie Odwołującego, g)wykonawcy NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3136/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy przez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut 6); art. 8 ust. ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 i art. 433 ustawy przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 7), art. 16 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 8) – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3179/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy: (a) w § 7 ust. 2 postanowienia uzależniającego waloryzację wynagrodzenia od uzyskania dodatkowych środków finansowych od Ministra Zdrowia, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę jakichkolwiek odsetek w przypadku „wypłaty wyrównania” (tj. zwaloryzowania wynagrodzenia z opóźnieniem), co narusza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji spełnienia określonych ku temu przesłanek oraz równowagę stron Umowy, a także stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych (zarzut 2 a) , (d) § 7 ust. 10 zd. 1 postanowienia dotyczącego obliczenia kwoty waloryzacji, w zakresie, w jakim kwota ta ma być „obliczana jako iloczyn dotychczasowego wynagrodzenia za daną część robót budowlanych wykonanych w tym okresie waloryzacyjnym”, co wobec niedoprecyzowania pojęcia „okresu waloryzacyjnego” nie pozwala na wyliczenie kwoty waloryzacji i tym samym niweczy cel wprowadzenia obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zarzut 2 d) ​ – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 3. A)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3135/23 Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. B)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3136/23 w części Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia(konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. Nakazuje Zamawiającemu modyfikację warunku z § 11 pkt 1 ppkt 4 I lit. d SWZ przez nadanie mu treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: •okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i •systemu zarządzania siecią LAN, i •urządzeń aktywnych sieci LAN, i •szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 36 Projektowanych postanowień umowy treści: „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych ​w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku ​do wytycznych zarwanych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy techniczne/ ​i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki ​w Dokumentacji Powykonawczej.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 18 Projektowanych postanowień umowy treści: „Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności ​i jakości wykonania robót Etapu I wraz z potwierdzeniem usunięcia wad ​i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. ​W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad ​i usterek w przedmiocie Umowy.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt ust. 4 Projektowanych postanowień umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy treści: faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% W zakresie zarzutu 5, zarzutu 9, zarzutu 10 w części dotyczącej limitu waloryzacji Izba odwołanie uznała za niezasadne C)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3179/23 w części. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 3 Projektowanych postanowień umowy treści: od dnia zawarcia Umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 Projektowanych postanowień umowy treści: kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału. W zakresie zarzutu 1, zarzutu 2c, zarzutu 3 Izba odwołanie uznała z​ a niezasadne. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) oraz Zamawiającego –Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) tytułem wpisów od odwołań b.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23) kwotę 16 858,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do wyniku postępowania, d.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie ​ do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 196613036 w dniu 11 października 2023 roku. Odwołanie sygn. akt: KIO 3135/23 Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. niezgodnych z przepisami Pzp czynności (skonstruowania postanowień dokumentów zamówienia), do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez: -ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ​ tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, -wykraczające poza minimalne poziomy zdolności i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ustalenie wymagania, by warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) spełniał w jeden podmiot tj. aby - w przypadku konsorcjum lub polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - warunek spełniony został w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie albo jeden podmiot udostępniający zasoby spełniał samodzielnie warunek w całym jego wielowątkowym zakresie, co w konsekwencji stanowi naruszenie 2)art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad: -uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)usuniecie z treści dokumentów zamówienia (§ 11 pkt 4 l. SWZ) postanowienia: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby 2)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winny wykazać się łącznie nie więcej niż trzy podmioty spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podmiotów udostępniający zasoby. 3)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 3.1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót wymienionych w lit. a), b), c) i e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu Odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Na skutek skonstruowania przez Zamawiającego ograniczających konkurencję i nieproporcjonalnych postanowień dokumentów zamówienia stanowiących przedmiot zaskarżenia objęty niniejszym odwołaniem, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienie. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby, które pozostają również aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r., KIO 1776/17; wyrok z 8.06.2013 r., KIO 906/13, wyrok z 12.07.2017 r., KIO 1331/17; wyrok z​ 28.02.2012 r., KIO 247/12). Odwołujący podał, że czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i​ szeroko rozumiany dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: l. Stan faktyczny W Postępowaniu, w § 11 ust. 1 pkt 3 SWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału ​ Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w § 11 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający ustalił warunki w udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (doświadczenie wykonawcy) odnoszące się do l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana oraz w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym personelem III. Zdolność zawodowa Odwołanie dotyczy warunku: „l. Doświadczenie — branża elektryczna” (§ 11 ust. 1 pkt 4, pkt I SW Z), którego treść Zamawiający ustalił w sposób następujący : I. DOŚWIADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA: a) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na przebudowie, budowie lub rozbudowie sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych zewnętrznych jak również wewnątrz budynków, każda z nich powinna uwzględniać budowę infrastruktury technicznej (dostawa i montaż) złożonej z: zabezpieczenia istniejących podziemnych linii elektroenergetycznych nN i SN, i instalacji przyłącza elektroenergetycznego wraz z układem pomiaroworozliczeniowym, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia podstawowego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 300 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia gwarantowanego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 80 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia rezerwowego z agregatu prądotwórczego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 200 kW, b) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch zintegrowanych ze sobą następujących systemów: kontroli dostępu (SKD), systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego, c) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b, d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i systemu zarządzania siecią LAN, i urządzeń aktywnych sieci LAN, i szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, e) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Ponadto na str. 11 SW Z, pod warunkami udziału l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W celu spełnienia ww. warunków posiadania doświadczenia dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych robót w ramach tego samego zlecenia/umowy. W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty. ” Il. Uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał odwołujący się do orzecznictwa i literatury przedmiotu, że celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania, jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału powinien więc dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i​ prawidłowego wykonania zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Pzp Zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu. Jeśli już jednak to zrobi, to warunki udziału ​ postępowaniu powinny być zgodne z ustawowymi wymaganiami. Zamawiający jest bowiem skrępowany przy w określaniu warunków udziału m. in. art. 16, 112 ust. 1 i 117 ust. 1 Pzp. Granice swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu wyznacza przede wszystkim art. 16 Pzp, zgodnie z treścią którego "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny" oraz wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia racjonalnie szerokiej grupie wykonawców. Art. 112 ust. 1 Pzp wskazuje także, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wyraża je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o charakterze wystarczającym do wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Pzp nie przewiduje, aby wykonawca musiał legitymować się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego d​ o należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może mieć na celu ani prowadzić do uniemożliwienia udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. w Należy zauważyć, iż - mając na uwadze, że każde zamówienie jest inne, niektóre zamówienia mogą być na tyle specyficzne czy złożone, że pojedynczy wykonawca może n​ ie być w stanie, samodzielnie dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia - ustawodawca unijny, a za nim krajowy, przewidział instytucje prawne pozwalające n​ a sumowanie zdolności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu i wspólnej realizacji zamówienia. Instytucjami tymi s​ ą możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia oraz możliwość polegania na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotą powyższej regulacji jest łączenie potencjału kilku wykonawców. Zsumowany potencjał konsorcjantów pozwala wykazać dysponowanie odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami oraz należycie wykonać zamówienie. Uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się więc między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za zasadę. „(...)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże może to uczynić wyłącznie ​ szczególnych i wyjątkowych okolicznościach (Por. opinia rzecznika generalnego w ​ . Watheleta przedstawiona 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-234/14) jeżeli jest M t​ o uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przepis powyższy -​ jako ustanawiający wyjątek od reguły ogólnej — należy interpretować ściśle. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z 10.10.2013 r. w sprawie C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SPA i Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), w którym Trybunał wskazał, że „(...) nie można (...) wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagaj pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 ak. 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny” Odwołujący podał, żeTrybunał podkreśla więc, że dla ustanowienia takiego ograniczenia zaistnieć musi sytuacja wyjątkowa, związana ze szczególnym charakterem robót budowlanych, która powoduje, że niemożliwe jest (a nie np. utrudnione) uzyskanie zdolności do wykonania zamówienia poprzez łączenie potencjałów różnych podmiotów. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek wykazania, iż taki wyjątek ma miejsce w przypadku konkretnego postępowania, obciąża zamawiającego. Analogiczne stanowisko prezentowane jest w doktrynie, np. wskazywane przez W. Dzierżanowskiego „(...) swoboda łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum może zostać ograniczona. Zamawiający nie ma jednak całkowitej swobody w tym zakresie. Jego celem przy korzystaniu z przepisu art. 23 ust. 5 ustawy Pzp powinno być uzyskanie od konsorcjum takiego samego efektu, jak gdyby zamówienie uzyskał wykonawca spełniający samodzielnie wszystkie określone w SIW Z warunki. Przykładowo można wskazać, w przypadkach gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwość sformułowania warunku narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sam warunek jak w przypadku pojedynczego wykonawcy, tj., że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazana przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia. Aby nie naruszać zasady proporcjonalności, takie żądanie zamawiającego może dotyczyć tylko zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników, zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a wiec zamówień, których przedmiot test niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. (...) prawo, by zamawiający określał, jak konsorcjum winno spełniać warunki udziału w postępowaniu odbierając prawo decyzji konsorcjantom, powinno być traktowane jako uprawnienie, z którego zamawiający winien korzystać z rozwagą. Nadużycie tego uprawnienia i skorzystanie z niego mimo braku uzasadnienia, będzie stanowiło istotne ograniczenie konkurencji, tj. naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w szczególności w mniejsze podmioty skłonne do uzyskania zamówienia. Szczególny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie może wprowadzać dodatkowych dyskryminacyjnych warunków dla konsorcjów.” https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0012/38001/Zwiekszenie-udzialu-MSP-w-rvnku-zamowienpublicznvchwieksza-czcionka.pdf str. 71. Odwołujący podał, że maiąc na uwadze powyższe uwarunkowania prawne dotyczące określania warunków udziału w postepowaniu, Odwołując podnosi, że w niniejszym Postepowaniu Zamawiający naruszał wskazane zasady w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w branży elektrycznie. Jak wynika z zaprezentowanych (I. Stan faktyczny) postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający ustalił w Postępowaniu nadzwyczajnie wysokie, niemające proporcjonalnego odzwierciedlenia w specyfice zamówienia ani potrzebach Zamawiającego, wymaganie dotyczące wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w branży elektrycznej. Warunek, którego dotyczy odwołanie składa się aż z pięciu odrębnych elementów opisanych literami od a) do e), odpowiadających odmiennym specjalizacjom ​ dziedzinie robót elektrycznych. Na każdy z tych odrębnych elementów składają się z kolei wielowątkowe (określone w w kolejnych tiretach) wymagania dotyczące określonych instalacji o​ parametrach tożsamych lub podobnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto, niemal każdy z elementów (a) — d)) musi być wykazany dwukrotnie (poprzez wykazanie realizacji dwóch zamówień odpowiadających warunkowi); tylko w odniesieniu do elementu e) Zamawiający dopuszcza jedną usługę. Zamawiający wprowadza wymóg, iż wszystkie te ww. elementy muszą być spełnione łącznie i w całości przez jednego z członków konsorcjum, a​ w przypadku korzystania ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby — przez jeden taki podmiot. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego tylko podmiot, który sam wykonał 9 zakresów prac (robót budowlanych oraz usług), obejmujących szczegółowo określone w SW Z wymagania co do ich przedmiotu w zakresie ilościowym (np. „dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych”) oraz w zakresie jakościowym (np. „szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych"), może się podjąć realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunek ten: - nie tylko został ustanowiony w sposób równy lub bardzo zbliżony wartościom/ cechom przedmiotu zamówienia, - nie tylko obejmuje obowiązek wykazania się (w czterech na pięć rodzajów prac stanowiących elementy warunku) doświadczeniem „podwójnym” (po dwie roboty budowlane), - ale także obejmuje bardzo szeroką gamę różnych specjalizacji branży elektrycznej (w tym telekomunikacyjnej), w tym każda o rozbudowanym zakresie przedmiotowym, - ostatecznie wymagając by cały ten bardzo wielowarstwowy warunek spełniał w całej jego rozciągłości jeden podmiot, - który dodatkowo jeszcze nie może się posłużyć wyspecjalizowanym/i podwykonawcą/cami w celu realizacji tego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego tak podstawiony warunek jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie z którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a wręcz niweczy prawdopodobny cel jaki miał Zamawiający ustalając przedmiotowy warunek. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i​ proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie występują żadne specyficzne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe wykonanie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych przez różne firmy (członek konsorcjum, PUZ). Przedmiot zamówienia ​ zakresie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych i telekomunikacyjnych jest podzielny, nie występują żadne w praktyczne trudności w powierzeniu prac różnym firmom. Tym samym, warunek doświadczenia objęty odwołaniem, a w szczególności wskazanie, ż​ e całość warunku wykazać musi jeden podmiot, nie ma uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w zakresie branży elektrycznej nie charakteryzuje się odmiennością od standardowych budów tego typu, w szczególności taką, która usprawiedliwiałaby zaskarżone wymaganie. Brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tak różnych, wyspecjalizowanych prac elektrycznych jednemu podmiotowi. Stąd absolutnie możliwe jest, bez uszczerbku dla całości i z zachowaniem wysokiego poziomu świadczenia, wykonanie niniejszego zamówienia przez konsorcjum lub z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby, posiadających łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego (przez każdy z tych podmiotów w zakresie, w którym posiada odpowiednią część doświadczenia). Wystarczy wskazać, że wymaganie, jakie postawił Zamawiający jest niespotykane w branży, zarówno w praktyce realizacji robót budowlanych o analogicznej specyfice na rynku publicznym jak i na rynku prywatnym. ​C o oczywiste, za należytą realizację całości prac objętych warunkiem odpowiada Wykonawca, co w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący podał dla przykładu, że podmiot realizujący zakres prac elektrycznych i​ energetycznych co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. a) uczestniczy ​ realizacji zadania odpowiadającemu elementowi warunku ujętemu pod lit. d) tylko w ​ zakresie dostarczenia zasilania dla przedmiotowego systemu sieci LAN, co może stanowić około 1% zakresu w elektroenergetycznego ujętego pod lit. a). Pozostałe zakresy realizacji l​ it. a)-e) idąc za przedstawionym podziałem posiadają punkty styku, ale są one niezależne o​ d siebie i nie ma przeszkód technicznych na rozdzielenie ww. zakresów, a wręcz jest t​ o wskazane, mając na uwadze jak najlepsze wykonanie całości projektu (przedmiotu zamówienia). Po drugie, podał Odwołujący, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, ustanowenie warunków udziału zgodnie z przepisami Pzp wymaga odniesienia do indywidulanych okoliczności danego postępowania, na które składa się nie tylko zakres zamówienia, a​ le także specyfika rynku wykonawców, którzy mają zamówienie wykonać: każdy warunek udziału w postępowaniu należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane (wyrok sygn. akt KIO33/21). Odwołujący podał, że rynek wykonawców instancji elektrycznych nie jest jednolity. Branża elektryczna obejmuje bowiem bardzo szeroki wachlarz działalności, charakteryzując się ​w konsekwencji dużą specjalizacją przedsiębiorców. Podstawowy podział wykonywania prac w zakresie branży elektrycznej występuje z uwagi na zakres instalacji i typ instalacji, tj.: (1)instalacje silnoprądowe - instalacje elektryczne i energetyczne nN oraz SN obejmujące zasilanie oraz rozdział mocy na obiekcie wraz z wszystkimi pracami towarzyszącymi w tym zakresie (np. instalacje zasilania podstawowego, rezerwowego, rozdzielnice obiektowe, instalacje oświetlenia), (2)instalacje niskoprądowe obejmujące swoim zakresem instalacje bezpieczeństwa (SAP, CCTV, KD, SSWiN) oraz komunikacyjne i sterowania dla obiektów (LAN, BMS). Tak też podzielony jest rynek wykonawców branży elektrycznej, tj. na: (1)profesjonalne firmy wykonujące instalacje silnoprądowe, w tym np.: przyłącza elektryczne niskiego i średniego napięcia, dostarczanie i montaż rozdzielnic elektrycznych niskiego i średniego napięcia, stacje trafo, instalacje elektryczne w budynku (oświetlenie, instalacje gniazd wtykowych, itp.) — roboty związane z zasilaniem budynku i urządzeń (ogólnie rzecz ujmując), oraz (2)profesjonalne firmy wykonujące instalacje słaboprądowe, w tym różne systemy budynkowe jak np. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia, instalacje okablowania strukturalnego, budowa serwerowni, itp. Wśród tych drugich, tj. wykonawców instalacji słaboprądowych, istnieje dalszy podział n​ a kolejne specjalizacje, np.: -systemy bezpieczeństwa (m.in. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy sygnalizacji pożaru, systemy alarmowe), -systemy teleinformatyczne (system okablowania strukturalnego, sieć LAN, serwerownie), -systemy audio (systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia), -systemy monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System). Odwołujący wskazał również, że specyfika rynku prac elektrycznych ma odzwierciedlenie w zróżnicowaniu uprawnień budowlanych. Elektrycy mogą bowiem uzyskać uprawnienia budowlane: -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. c) ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 22 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych w i​ elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i​ tramwajowe sieci trakcyjne, sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów. Natomiast zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 18 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają w d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia telekomunikacyjne bez ograniczeń mogą uzyskać osoby, które ukończyły studia dotyczące elektrotechniki, elektroniki lub elektroniki i telekomunikacji, umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności w zakresie telekomunikacji. Podział uprawnień budowlanych elektryków ma poniekąd odzwierciedlenie w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych zasobów kadrowych, albowiem Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że: m) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; n) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pefnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie; sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, ” Powyższe obrazuje w ocenie Odwołującego, że przedmiotowy warunek, wymagając wykazania się przez jednego wyłącznie przedsiębiorcę doświadczeniem w realizacji całości prac w nim opisanych nie uwzględnia specyfiki rynku wykonawców branży elektrycznej i​ występujących w tym zakresie specjalizacji. Odwołujący podkreśla, że warunek doświadczenia objęty odwołaniem odnosi się d​ o szerokiej „branży elektrycznej” która, ze względu na swój bardzo szeroki zakres, obejmuje dalej idące specjalizacje, tj. wyspecjalizowane firmy realizujące zamówienia w swoim zakresie działalności. Postawienie wymagania, aby wyspecyfikowany w warunku zakres prac wykazał w całości jeden podmiot wyklucza możliwość wyboru do realizacji zamówienia najlepszych wykonawców, specjalizujących się w określonych rodzajach prac objętych zamówieniem (oraz warunkiem). Powyższe potwierdza okoliczność, że badając możliwość wzięcia udziału w przedmiotowym Postępowaniu Odwołujący (po ustaleniu, że Odwołujący spełnia samodzielnie warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także warunek dot. doświadczenia w branży budowlanej) zwrócił się o informację w zakresie możliwej współpracy (w tym możliwości wykazania spełniania kwestionowanego warunku) d​ o wielu wyspecjalizowanych firm, w tym liderów w branży elektrycznej w Polsce. Żadna z​ zapytanych firm, pomimo rozległego doświadczenia w wykonywaniu robót elektrycznych ​ nowoczesnych, inteligentnych budynkach, nie spełnia (samodzielnie) określonego przez Zamawiającego wymagania. w Z uwagi na zaprojektowane do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia instalacje niskoprądowe oraz profesjonalne systemy: w tym budynkowy system BMS oraz sieci LAN wraz z serwerownią składającą się kilkunastu szaf serwerowych wraz z dostawą urządzeń aktywnych, Odwołujący podniósł, iż poszczególne prace spośród wyżej wymienionych realizują wykonawcy specjalizujący w tego typu pracach, posiadający dane specjalistyczne doświadczenie i świadczący swoje usługi na najwyższym poziomie. Przykładowo wykonanie systemu bezpieczeństwa pożarowego warto powierzyć specjalistycznym firmom posiadającym odpowiednie doświadczenie, przeszkolenie oraz certyfikację swoich usług uzyskaną od niezależnych instytutów. Takie podmioty specjalizują się w tych właśnie instalacjach, gwarantując ich niezawodność i bezpieczeństwo. Jednocześnie podmioty takie nie specjalizują się w wykonywaniu np. instalacji teletechnicznych - sieci LAN ​wraz z serwerownią, które wykonują inne podmioty. W ocenie Odwołującego specyfika rynku branży elektrycznej, wykształcone specjalizacje ​ tej dziedzinie, powodują, że zakres prac branży elektrycznej objęty zamówieniem powinien być możliwy do wykonania w odrębnie przez minimum trzy podmioty, tj. odrębnych przedsiębiorstw wyspecjalizowanych w zakresie: 1)elektrycznym i energetycznym - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit, a) 2)niskoprądowym - systemów zabezpieczeń i sterowania - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. b), c) i e) 3)infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. d) (a także wymaganiu dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych). Odwołujący podniósł również, że zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga, by Zamawiający kształtował warunki zamówienia ​ postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do w przedmiotu zamówienia i określały „minimalne poziomy zdolności”, co sprawdza się w swej istocie do zasady, że zamawiający nie może o​ d potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odnosząc tę zasadę do przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu zauważą, że choć każdy z elementów warunku doświadczenia dla branży elektrycznej zawarty w poszczególnych literach (a-e) może wydawać się nie nadmiarowy i możliwy do wykazania przez wykonawcę, to skumulowanie tych wszystkich wymagań w jeden „super warunek”, który musi spełnić jeden podmiot powoduje, że w istocie Zamawiający wymaga w tym zakresie doświadczenia identycznego jak przedmiot zamówienia. Każdy obiekt budowlany — z uwagi na jego specyficzne przeznaczenie — zaprojektowany jest bowiem inaczej, w tym w zakresie systemów elektrycznych i​ telekomunikacyjnych. Okoliczność, że wykonawca (członek konsorcjum / PUZ) nie posiada samodzielnie doświadczenia w realizacji (dwukrotnie) prac o zakresie tożsamym (jakościowo i ilościowo) z przedmiotem zamówienia w żaden sposób nie przesądza, że nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przeciwnie, wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji prac o zbliżonej (ale nie identycznej) złożoności do przedmiotu zamówienia mogą z powodzeniem należycie wykonać zamówienie. Tak więc, zaskarżony warunek jest nadmierny i wykracza poza określenie minimalnych poziomów zdolności, a​ także jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunat Sprawiedliwości UE wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału ​ postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię w należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TSUE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że w świetle orzecznictwa TSUE można więc uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (np. warunek udziału w postępowaniu): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). W ocenie Odwołującego kkwestionowany warunek nie spełnia co najmniej trzech z ww. przestanek testu proporcjonalności. Przede wszystkim jest nadmierny, co wykazano już powyżej. Ponadto jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć oraz jest dyskryminujący (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), z uwagi bowiem na swoją restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu). Jak wskazuje UZP„Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika t​ o z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami ​ postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.” W: w PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamowien-Publicznych-wersjauzytkowa.pdf odwołujący podał, że Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania różnego rodzaju prac elektrycznych w zamówieniu, może być osiągnięty w przypadku, gdy warunek udziału wykaże, a co za tym idzie roboty elektryczne wykona, więcej niż jeden podmiot. Co więcej, ​ ocenie Odwołującego, mając na uwadze specyfikę rynku tej branży, zmiana warunku zgodnie z żądaniem w Odwołującego wpłynie pozytywnie na możliwość realizacji tego celu, ​a pozostawienie warunku w obecnym kształcie może ten cel zniweczyć. Różnorodność specjalizacji w branży elektrycznej, wynikająca z jej bardzo szerokiego zakresu, powoduje, że poszczególne rodzaje prac powinny być powierzone przedsiębiorcom doświadczonym w danej dziedzinie. Roboty ujęte w literach a)-e) warunku obejmują bowiem odrębne specjalizacje, na tyle specyficzne, że rynek wykształcił przedsiębiorców specjalizujących się w ich wykonywaniu, posiadających stosowne referencje, uprawnienia, i certyfikaty, a więc dających gwarancję wykonania danych instalacji jako bezpiecznych i niezawodnych. Faktem notoryjnym jest że wyższy poziom prac, a więc większą rękojmię należytego wykonania, gwarantują ci przedsiębiorcy, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie. Tymczasem warunek przez swoją złożoność i wymaganie spełniania przez jednego wykonawcę, a​ konsekwencji konieczność, by wszystkie instalacje wykonał jeden podmiot, skutkuje tym, że gwarancja, o której tu mowa nie jest zapewniona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozbawia się w ten sposób możliwości wykonania prac przez rzeczywiście doświadczonych i​ wyspecjalizowanych wykonawców, narażając inwestycję na ryzyko nienależytego wykonania. Jednocześnie nie ma żadnych przeszkód technicznych czy technologicznych, b​ y podmioty wyspecjalizowane mogły realizować przedmiotowe prace na budowie wspólnie, w takim znaczeniu, iż każdy z nich wykonywałby prace odpowiadające jego specjalizacji. Powyższe wskazuje, ze zaskarżony warunek jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, a więc nieproporcjonalny. Odwołujący argumentował, że warunek udziału - w całości - jest dyskryminujący, albowiem wywołuje bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części wykonawców, w szczególności (ale nie tylko) spośród MŚP, którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa (jako podmiot udostępniający zasoby). Zakładając nawet, iż istnieją pojedynczy wykonawcy, którzy mogą przedstawić referencje z realizacji wszystkich t​ ak szeroko-specjalistycznych prac jak objęte warunkiem dla branży elektrycznej, to należy zauważyć, że przedmiotowy warunek wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji zarówno talart. 462 ust. 1 Pzp doznaje istotnego ograniczenia. Należy zauważyć, że powyższe wywołuje nie tylko wspomniany wcześniej skutek dyskryminujący, ale także jest znaczącym utrudnieniem, np. dla wykonawcy generalnego, któremu poprzez niedopuszczalność skorzystania z profesjonalnych, wyspecjalizowanych firm, ogranicza się możliwość wykonania zamówienia z należytą dbałością o jak najlepszą jakość prac. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Zatem objęty odwołaniem warunek udziału nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Kwestionowany przez Odwołującego warunek n​ ie zdaje testu proporcjonalności także z tego powodu, iż ma negatywny wpływ n​ a efektywność wydatkowania środków publicznych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że warunek nadmierny może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów. Zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wręcz eliminuje konkurencję w postępowaniu. Nie znajdując oparcia w okolicznościach technicznych l​ ub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego, narusza o​ n wynikające z art. 112 ust. 1, art. 117 ust. 1 oraz art. 16 Pzp zasady określania warunków udziału, w szczególności w zakresie „minimalnych poziomów zdolności” i proporcjonalności. Będąc warunkiem nadmiernym, ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie się wykonaniem wyspecyfikowanych prac bez ograniczenia d​ o jednego podmiotu. Odwołanie sygn. akt: KIO 3136/23 Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 oraz 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o Zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz załączników do niej, w tym załącznika nr 2 projektowanych postanowień umowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia w zakresie Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz Załączników do SW Z nr 2 - Projektowane postanowienia umowy i nr 7 - Wzór wykazu robót budowlanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​ a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych ​ lub zawodowych Innych podmiotów, nadmiernie szczegółowych warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z, polegającego na tym, że „wykonaniemwszystkich w/w robót (lit, a - e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden ​ z wykonawców wspólnie ubiegaących się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby", co jest nieproporcjonalne, obiektywnie nieuzasadnione przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczne z istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów — Zarzut l; 2)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. i 12 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Zw sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt szczegółowy oraz zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie ​ w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji - Zarzut Il; 3)art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art, 5, art. 3531 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Załącznika nr 2 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (dalej „Projekt Umowy”) w sposób sprzeczny z istotą umowy ​ o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru końcowego i zapłaty części wynagrodzenia w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy, podczas gdy Zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy - Zarzut III; 4)art. 443 ust. i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​ i usług („Ustawa o VAT) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. ​ o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa ​ o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom") przez sformułowanie postanowienia ​ § 6 ust. 3 Projektu Umowy wskazującego, że Wykonawca będzie wystawiał faktury co trzy miesiące w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1 Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 30 dnia od dnia wykonania usług, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie daty wystawienia faktury ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego - Zarzut IV; 5)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych (tj. § 19 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ​ z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut V; 6)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich błędne zastosowanie I opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — Zarzut VI, 7)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VII; 8)art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VIII; 9)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie postanowień Projektu Umowy w zakresie prawa odstąpienia (tj. § 20 ust. 5 pkt 3), 4), 5), 7), 10) oraz ust. 6) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut IX; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez wprowadzenie w § 7 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy skutkujących de facto ich pozornością I brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia — Zarzut X. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ wprowadzającego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a)usunięcie z § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z wymogu, aby: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniająca zasoby” alternatywnie, zmianę przedmiotowego wymogu w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót określonych powyżej w It. b — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby' b)zmianę § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit d. SWZ przez: -ograniczenie wymogu wyłącznie do wdrożenia I uruchomienia instalacji teletechnicznej (z pominięciem dostaw) oraz do wykonania 1 roboty instalacyjne] w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, -wykreślenie wymogu, aby zrealizowane szafy IT były wyposażone w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, alternatywnie dopuszczenie systemu chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf lub innego rozwiązania równoważnego a w konsekwencji nadanie mu następujące treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną ​ zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, w złożonych z: ·okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i ·systemu zarządzania siecią LAN, i ·urządzeń aktywnych sieci LAN, i ·szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, oraz odpowiednie dostosowanie do powyższych zmian Załącznika do SWZ nr 7 Wzór wykazu robót budowlanych; 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 pkt 36 Projektu Umowy przez usunięcie fragmentu „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, ​ czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ ​ na środowisko w stosunku do wtycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także brak/ w Dokumentacji Powykonawczej.”, 3.nakazanie Zamawiającemu zmianę wszystkich postanowień Projektu Umowy skutkujących wprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego, w tym § 1 pkt 18 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Odbiór Końcowy - odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użyłkowania wydanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i jakości wykonania robót Etapu I. W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów” oraz §6 ust. 4 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Faktura w wysokośc i 5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1, wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego; 4.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 ust. 3 Projektu Umowy przez zmianę częstotliwości wstawiania faktur częściowych z co trzy miesiące na co miesiąc i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie miesięcznie fakturami częściowymii wystawionym/ co miesiąc na podstawie sporządzanych co miesiąc i każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót EtapuI dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu /) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowe/ zgodnie z Protokołem Odbiór/ Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonano roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. i, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia” ; 5.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych w następujący sposób: a)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy przez określenie współczynnika procentowego kary umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i nadanie mu brzmienia: „1) z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku ​ do terminów wykonania Etapu I lub Etapu II, określonego w § 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; b)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. pkt 2) Projektu Umowy, przez ograniczenie Jego zakresu do zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od charakteru wady I nadanie mu brzmienia: „2) za nieterminowe usunięcie wad i usterek, o których mowa w § 17 ust. 12 i 13 w wysokości: W przypadku Wad Istotnych 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. I za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; w przypadku Wad Nieistotnych — 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; c ) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy jako sprzecznego z art. 433 PZP, ewentualnie zmiany wysokości przewidzianej w nim kary umownej na „10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, d) nakazanie Zamawiającemu zmiany §19 ust. 1 pkt 4) Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stron/e Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, e) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy; f ) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1 i) Projektu Umowy przez zmniejszenie wysokości przewidzianej w nim kary umownej I nadanie mu brzmienia: „​ 11) za zwłokę w uprzątnięciu terenu budołwy, demontażu / usunięcia sprzętu budowlanego, a także wszelkich prowizorycznych obiektów wzniesionych przez Wykonawcę lub podwykonawców działających na jego rzecz w czas/e budowy ​ wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki liczony od momentu wezwania Wkonawcy do usunięcia zaistniałych w nieprawidłowości i upływem 3 (trzy) dniowego terminu, po którym nastąpiło wezwanie”, g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 7 Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości przewidzianego w nim limitu kar umownych i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w 5 6 ust. 1 Umowy”; 6.nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z przez opisanie w SW Z lub wProjekcie Umowy (lub w załączniku do nich) wyczerpujących wytycznych Zamawiającego oraz Zarządzającego lotniskiem dotyczących metod j organizacji robót budowlanych wynikających z prowadzenia Inwestycji na terenie lotniska oraz uwarunkowań prowadzenia robót związanych z koniecznością zachowania ciągłości prowadzenia działalności statutowej przez Zamawiającego; 7.nakazanie Zamawiającemu usunięcia §11 ust. 5 Projektu Umowy; 8.nakazanie Zamawiającemu usunięcia z § 2 ust, 3 Projektu Umowy wymogu, aby wszystkie Materiały, instalacje, Wyposażenie i Urządzenia były „wyprodukowane nie wcześniej n/ž 6 miesięcy przed datą montażu czy wbudowania”; 9.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 6 Projektu Umowy poprzez wydłużenie dodatkowego terminu na usunięcie naruszenia przez Wykonawcę wyznaczanego przez Zamawiającego przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od umowy i określenie go na co najmniej 14 dni roboczych oraz wskazanie, że odstąpienie od umowy może nastąpić jedynie, gdy naruszenie wskazane w § 20 ust. 6 miało charakter istotny, a w konsekwencji nadanie mu następującego brzmienia „Odstąpienie od Umowy, o którym mowa w ust. 5, może nastąpić, gdy naruszenie w nim wskazane miało charakter istotny i następuje w drodze pisemnego oświadczenia złożonego drugiej Stronie wraz z podaniem uzasadnienia, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do zaniechania naruszeń o których mowa w ust. 5 wraz z wyznaczeniem dodatkowych co najmniej 14 dni roboczych na ich usunięcie"; 10.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 5 Projektu Umowy i nadania mu następującego brzmienia „Waloryzacja będzie odbywać się na podstawie kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlanomontażowej stosunku do poprzedniego kwartału, publikowanego na stronie https://www.infor.pl/wskazn/ki/nieruchomosci/i 72, Wskaznłk-zmian-cenprodukc/i-budow/ano-montazowej.htm/, zwanego dalej „wskaźnikiem", w przypadku, gdy poziom zmiany osiągnie wzrost / spadek 0 3%” oraz zamiany 5% na 3% we wzorach określonych w § 7 ust. 9 Projektu Umowy; 11.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 13 Projektu Umowy i nadanie ​ mu następującego brzmienia: „W efekcie zastosowania waloryzacji, nynagrodzenie nie może zostać podwyższone ani obniżone o więcej niż onagrodzenie pierwotnie określonego w Umowie. ", oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy ponieważ jest Wykonawcą w rozumieniu ustawy, posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, bowiem Odwołujący jest działającym na rynku podmiotem oferującym wykonanie robót w budowlanych oraz obiektów budowlanych i posiada odpowiednie kompetencje oraz doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jednak z uwagi na niezgodno z prawem czynności Zamawiającego, wyszczególnione w treści niniejszego odwołania, nie będzie mógł złożyć oferty, spełniającej warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z i w konsekwencji skutecznie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia l​ ub konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: l. Uzasadnienie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu Zarzuty I oraz II Zamawiający w § 11 ust. pkt 4) ppkt I SW Z wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej tub zawodowej: Doświadczenie – branża elektryczna. Odwołujący zacytował postanowienia ww. paragrafu SWZ. Odwołujący podał, że w przypadku niniejszego postępowania, wobec treści SW Z, szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów powyższych warunków polegający na tym, że wykonaniem wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit a — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby narusza art. 16 pkt 1 —3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i oraz art. 117 ust. PZP — jest on nieproporcjonalny, nadmierny i obiektywnie nieuzasadniony przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczny z istotną wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia l​ ub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Podał Odwołujący, że wbrew nazwie §11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z„DOŚW IADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA" określone w nim roboty w lit, a - e nie dotyczą wyłączenie jednej branży. Warunek określony w lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b -e dotyczą branży teletechnicznej. Są to różne branże i zazwyczaj określona specjalistyczna firma zajmuje się robotami w branży albo elektrycznej albo teletechnicznej. W konsekwencji w systemie generalnego wkonawstwa inwestycji generalny wykonawca zazwyczaj zmuszony jest zatrudnić dwie osobne firmy specjalizujące się w branży elektrycznej oraz teletechnicznej. Już z tego tylko względu oczekiwanie, aby jeden podmiot miał wkazać samodzielnie wykonanie wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit. a - e jest obiektynie nieuzasadnione i ograniczające konkurencję poprzez wykluczenie sytuacji, w której przykładowo generalny wykonawcy polegałby n​ a doświadczeniu dwóch podwykonawców z branży elektrycznej i teletechnicznej, z​ powodzeniem koordynując ich prace w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przedmiotowy wmóg aby wkonaniem wszystkich robót wskazanych ​ przytoczonych powyżej lit. a -e miał wkazać się samodzielnie co najmniej jeden w z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot Udostępniający zasoby jest W ocenie Odwołującego sprzeczny z celem dopuszczenia przez przepisy PZP możliwości wspólnego ubiegania się przez dwóch lub kilku wykonawców o​ udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, znacznie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć udział w przetargu, a przez to zwiększa konkurencyjność I w konsekwencji umożliwia zamawiającemu wybór lepszej, korzystniejszej oferty. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów jest więc zasadą korzystną dla zamawiających, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątek od zasady, a więc muszą być obiektywnie uzasadnione proporcjonalne do charakteru i przedmiotu zamówienia. Znajduje to wyraz w szczególności ​ treści art. 117 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób w spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie/on/e zamówienia warunków udziału w postępowaniu, Jeżeli Jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Odwołujący wskazał, że jednocześnie ustawodawca przewidział szereg przepisów gwarantujących realne spełnienie określonych przez zamawiającego warunków ​ sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów. ​ szczególności: art. 117 ust. 3 PZP i z art. 117 ust. 4 PZP. Odwołujący podał, W ż​ e Zamawiający nie wykazał potrzeby wprowadzenia szczególnego sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a​ także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów polegającego na tym, że „wykonaniem wszystkich w/w robót (It. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie Ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniających zasoby", Analizując roboty określone w tych punktach można stwierdzić, że w ramach jednej inwestycji z powodzeniem mogłyby być one realizowane przez różnych podwykonawców koordynowanych przez generalnego wykonawcę. W szczególności: warunki określone w lit. a e dotyczą robót różnych branż — lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b — e dotyczą branży teletechnicznej; na wielu inwestycjach roboty określone w lit. a, b, c, d i e są realizowane przez różne podmioty. Powyższy wymóg nie znajduje dodatkowo uzasadnienia, gdy weźmie się pod uwagę, że warunki określone w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z zostały sformułowane w sposób zbyt szczegółowy, a przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Szczególnie dotyczy to wymogu określonego w § ust. 1 pkt 4) ppkt I lit, d) SW Z. Odwołujący podał, że wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne i zbyt szczegółowe, skutkując znacznym ograniczeniem konkurencji. Wynika t​ o z tego, że: - wskazano w nim precyzyjnie włącznie jeden z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT, t​ j. system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne. Tak szczegółowe opisanie systemu klimatyzacji szaf I​ T przypomina raczej element opisu przedmiotu zamówienia, a nie kryterium pomocne d​ la wyłonienia wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Wyjaśnić należy, że najczęściej stosowanym i równoważnym systemem chłodzenia jest system chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf. Wskazanie wyłącznie jednego z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT jest nadmierne i nieproporcjonalne I eliminuje z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, w szczególności, gdy weźmie się pod uwagę obecny wymóg, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 PZP, wykonaniem wszystkich robót określonych w S 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit. a e SW Z winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby; - wymaga Zamawiający, aby wykonawca wcześniej wykonał 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu Instalacji teletechnicznych, co jest warunkiem nadmiernym. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w przeważającej większości przypadków wykonawcy robót budowlanych wdrażają i uruchamiają instalacje teletechniczne dostarczone przez samego inwestora lub wyłonione przez niego inne podmioty Dla wskazania zdolność w tym zakresie kluczowe jest wdrożenie I uruchomienie instalacji, bowiem sama dostaw jest czynnością stosunkowo prostą - w konsekwencji brak możliwości wykazania się przez wykonawcę, który wdrażał lub uruchamiał instalacje teletechniczne czynnością dostawy nie powinien wpływać na ocenę jego zdolności realizacji zamówienia; - wystarczające dla wykazania przez wykonawcę doświadczenia w tym zakresie byłoby wkonanie 1 roboty instalacyjnej w zakresie podobnym do przedmiotu umowy - zakres robót objętych tym warunkiem został określony na tyle precyzyjnie I szczegółowo, że wymaganie wkazania się przez wykonawcę 2 takimi realizacjami znacząco ogranicza konkurencję. ​ ocenie Odwołującego 1 prawidłowa realizacja w sposób wystarczający potwierdza zdolności wkonawcy do należytego W wykonania zamówienia. Odwołujący powołał wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowujące swoją aktualność orzecznictwo Izby: uchwała z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18, wyrok z dnia 24.11.2014 r., KIO 2358/14. II. Uzasadnienie zarzutu III Zgodnie z art, 647 k.c. Inwestor ma obowiązek dokonania odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane. Może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi. Postanowienia Projektu Umowy są sprzeczne z niniejszą zasadą. Po pierwsze, postanowienia Projektu Umowy w S 1 pkt 36 zawierają definicję „Wady Istotnej”, która została sformułowana w sposób bardzo szeroki, sprzeczny z powszechnie przyjętym rozumieniem tego pojęcia. Definicja „Wady Istotnej” zawiera szereg ogólnych określeń umożliwiających Zamawiającemu dokonanie subiektywnej kwalifikacji dowolnej wad jako istotnej. Zgodnie z S ust, 36 Projektu UmowyWada Istotna – wada w przedmiocie Umowy lub w jego części, zmniejszająca wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności uniemożliwiający lub istotnie ograniczający prowadzenie statutowej działalności przez Zamawiającego. Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki w Dokumentacji Powykonawczej. Odwołujący podał, że o ile pierwsze zdanie powyższej definicji „Wady Istotnej” nie budzi zastrzeżeń, to pozostała część definicji stanowi jej rozszerzenie względem definicji wady Istotnej wypracowanej przez doktrynę i orzecznictwo. Sprawia to, że de facto brak jest różnic między „Wadą istotną” a „Wadą Nieistotną”. Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru końcowego, w przypadku gdy zgodnie z definicją wady Istotnej ukształtowaną przez doktrynę i orzecznictwo nie miałby takiej możliwości. W świetle bowiem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2021 r. sygn. akt V CSKP 14/21: „Inwestor Jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tyko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie (…)”. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe stanowisko. W wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., KIO 1564/22 wskazano: „na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, Istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji”. Odwołujący podał, że określenie „Wady Istotnej” polegającej na braku właściwości określonych w Umowie przez odwołanie się do: - braku wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych (jakichkolwiek i niezależne); - zawodności działania; - nadmiernej energo-, materiało-, czy pracochłonności; - nadmiernej Ilość lub szkodliwości odpadów; - szkodliwego wpływu na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej I obowiązujących przepisów; - braku w Dokumentacji Powykonawczej; skutkuje tym, że „Wadą Istotną może być każda - nawet najmniejsza i nieistotna dla funkcjonowania obiektu niezgodność z Umową, a nie tylko taka, która zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Urnowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe określenia zależą bowiem od subiektywnej oceny Zamawiającego. Wskazać należy, że żadne z określeń nie jest ograniczone wpływem na użytkowanie przedmiotu Umowy lub wpływem na jego wartość. To są odrębne określenia, których stwierdzenie pozwala na zakwalifikowanie danej nieprawidłowości jako „Wady Istotnej". Zamawiający może według własnego przyjąć, że dana niezgodność nie ma parametrów jakościowych lub ilościowych określonych w Umowie i na tej podstawie odmówić dokonania odbioru końcowego, pomimo faktu że, ta niezgodność ani nie zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Pojęcia „zawodności”, „nadmierności”, czy „szkodliwości” również są cenne. Postanowienia Projektu Umowy nie wskazują kiedy mamy do czynienia z „zawodnością”, czy „nadmiernością” i „szkodliwość” mają być określane jako jakakolwiek niezgodność z poszczególnymi normami, czy też z „nadmiernością” i „szkodliwością” będziemy mieli do czynienia nawet jeśli zostaną spełnione normy, ale Zamawiający oczekiwał wyższych wymagań. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że ukształtowanie definicji wady istotnej w sposób wskazany w S 1 ust. 36 Projektu Umowy daje Zamawiającemu pełną dowolność kwalifikacji każdej nieprawidłowości jako „ Wady Istotnej” I możliwość odmowy odbioru przedmiotu Umowy. Odnosząc się do części definicji „Wady Istotnej” zawartej w Projekcie Umowy w zakresie dokumentacji powykonawczej Odwołujący podał, że jest ona sprzeczna przykładowo z​ treścią wyroku Sądu Apelacyjnego W Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt V ACa 1302/17. Braki dokumentacji powykonawczej nie mogą być uznawane za wadę istotną, co mogłoby uzasadniać odmowę dokonania odbioru końcowego. Wskazać należy, że uchylenie art. 637 k.c. na mocy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta nie ma wpływu na powyższą ocenę. Istotny jest bowiem sam fakt wskazania, że w takim przypadku Zamawiający może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, lecz nie jest uprawniony do odmowy odbioru końcowego Inwestycji. Po drugie, w S 10 ust. 7 Projektu Umowy przewidziano poszczególne uprawnienia Zamawiającego związane z odbiorem w zależności od charakteru wady, w tym prawo d​ o odmowy odbioru w przypadku istnienia Wady Istotnej (w rozumieniu opisanej powyżej definicji). Niemniej jednak jest to wyłącznie iluzoryczne, Należy zauważyć, że przedmiot Umowy został podzielony na Etap I oraz Etap Il. Odbiór Końcowy następuje po wykonaniu Etapu Il i usunięciu „wad i usterek” wskazanych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. Niemniej nawet jeśli wyłącznie hipotetycznie by uznać, że definicja Wady Istotnej jest prawidłowa, to przez podział przedmiotu Umowy na Etap I Etap Il oraz uzależnienie Odbioru Końcowego od usunięcia wszelkich „wad i usterek”, doszło do wprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z S 2 ust. 2 Umowy Etap I obejmuje m.in. wykonanie robót budowalnych. sporządzenie Dokumentacji Warsztatowej i Dokumentacji Powykonawczej i zawiadomienie właściwych organów oraz uzyskanie ich pozytywnego stanowiska. Natomiast Etap Il ma polegać na m.in. złożeniu wniosku o Pozwolenie na Użytkowanie i jego uzyskaniu. Z kolei w świetle S 1 ust. 18 Projektu Umowy, Odbiór Końcowy oznacza„ odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użytkowania wdanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i Jakości wykonania robót Etapu I właz z potwierdzeniem usunięcia wad i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. W przypadku podziału Inwestycji nazadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po łvykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad i usterek w przedmiocie Umowy.” Projekt Umowy przewiduje dwa rodzaje odbioru - Odbiór Wykonanych Robót Etapu I i Odbiór Końcowy. Odbiór Końcowy zostanie dokonany dopiero po usunięciu „wad i usterek” stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. Definicja Odbioru Końcowego w ogóle nie referuje do definicji „ Wad Istotnych” i „Wad Nieistotnych” lecz do „wad i usterek”. Wprowadzenie podziału na Wady Istotne I Wady Nieistotne (abstrahując od treści tych definicji) jest zatem bez znaczenia. Przed Odbiorem Końcowym muszą zostać usunięte wszystkie „wady / usterki”, co może oznaczać każdą nieprawidłowość, którą Zamawiający uzna za wadę lub usterkę. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ramach Etapu Il nie będą wykonywane już żadne roboty. Etap Il polega zasadniczo na dopełnieniu formalności związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie. W związku z tym, S 10 ust. 7 Umowy będzie miał zastosowanie tylko do Odbiór Wykonanych Robót Etapu l. Odwołujący podał, że powyższe ma wpływ na uzyskanie przez Wykonawcę części wynagrodzenia, Zgodnie bowiem z S 6 ust, 4 Projektu Umowy, faktura w wysokości 5% wynagrodzenia brutto wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy, po usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Etapu I oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego. Zatem Zamawiający nie zapłaci Wykonawcy 5% wynagrodzenia do czasu aż Wykonawca nie usunie wszystkich nieprawidłowości Umowy. Odwołujący podał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postanowienia umowy dopuszczające możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku istnienia jakichkolwiek wad są nieważne. Potwierdza to treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1041/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę. III. Uzasadnienie zarzutu IV Projekt Umowy przewiduje, że Wykonawca co trzy miesiące będzie wstawiał fakturę częściową. Zgodnie bowiem z S 6 ust. 3 Projektu Umowy: Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót Etapu I dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu I) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące oraz faktury końcowej zgodnie z Protokołem Odbioru Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonane roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowienia dotyczącego rozliczeń jest sprzeczne z zasadą swobody umów, bowiem jest niezgodne z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT i art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom. Zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiot Umowy kwalifikuje się do taki usług. Natomiast dniem wykonania usług budowlanych jest ich faktyczne wykonanie, a nie ich odbiór. Potwierdza to treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 235/15. Z kolei w świetle art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom: „Strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi”. Natomiast jak się wskazuje w doktrynie, art. 8a Ustawy o​ przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury. Ustalenie przez strony terminu wystawienia faktury bezpośrednio wpływa na datę jej doręczenia. Nie można bowiem doręczyć faktury nieistniejącej. Wszelkie zatem postanowienia, które ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury i​ skutkujące odroczeniem terminu płatności są nieważne. Wreszcie wprowadzenie zasady, że Wykonawca będzie wystawiać faktury co trzy miesiące, których termin płatności wynosi 80 dni zaburza równowagę stron oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku w zobowiązaniowego wnikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych potrzeb w Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający nadużywać pozycji strony konstruującej umowę, korzystając z instrumentów niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada proporcjonalności). W efekcie powyższych postanowień Wykonawca będzie de facto przez cztery miesiące finansować inwestycję z własnych środków, co nie uwzględnia interesów wykonawców oraz jest sprzeczne z praktyką rynkową — co do zasady na rynku budowlanym rozliczenia pomiędzy stronami umów o roboty budowlane następują comiesięcznie, ​ szczególności przy inwestycjach o skali zbliżonej do Zamówienia. Odwołujący podkreśla przy tym, że w praktyce w niemożliwe lub znacznie utrudnione byłoby dokonanie analogicznych ustaleń z podwykonawców, których oczekując comiesięcznego rozliczania — ​ konsekwencji przez cztery miesiące cały ciężar ekonomiczny reali…

…Sygn. akt: KIO 2923/22 POSTANOWIENIE z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 17 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r. przez wykonawcę Edwards Lifesciences Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu przy udziale wykonawcy ANMAR sp. z o.o. z siedzibą w Tychach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Edwards Lifesciences Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2293/22 Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa aparatury medycznej”, nr postępowania: 44/PNE/DOT/2022, część 1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lipca 2022 r., za numerem 2022/S 138-393867. W dniu 4 listopada 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Edwards Lifesciences Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ANMAR sp. z o.o. z siedzibą w Tychach dalej Przystępujący lub ANMAR w części 1 zamówienia oraz wybór oferty ww. Wykonawcy w części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMAR, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień wraz z dowodami (złożone wyjaśnienia są skrajnie lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami); 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 226 ust. 2 w zw. z art. 92 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMAR jako stanowiącej de facto ofertę wariantową, obejmującą urządzenie o alternatywnych cechach i parametrach w stosunku do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, podlegającej ocenie przez pryzmat odmiennych kryteriów i wymagań w stosunku do ofert pozostałych wykonawców; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMAR jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oferowanych parametrów urządzenia oraz w zakresie wymagań dotyczących treści oferty; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 462 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMAR jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wymogu świadczenia usług przez autoryzowany serwis producenta urządzenia, Ewentualnie: 5. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 462 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak podania w ofercie informacji na temat powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy pzp poprzez brak złożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp oraz podmiotowych środków dowodowych (w tym oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia w związku z konfliktem zbrojnym w Ukrainie) dotyczących podwykonawcy oraz - z ostrożności - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ANMAR do złożenia ww. dokumentów; 7. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMAR oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, w wyniku rażącego niedbalstwa, w zakresie informacji dotyczących podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego w części 1 postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 9 listopada 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca ANMAR sp. z o.o. z siedzibą w Tychach. W dniu 17 listopada 2022 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 6 odwołania. Ponadto, w dniu 17 listopada 2022 r. wpłynęło pismo procesowe Przystępującego, w którym Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania. W dniu 17 listopada 2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał uwzględnienie w części odwołania i oświadczył, że wykona w tym zakresie czynności zgodnie z żądaniem. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Przystępujący nie stawił się na posiedzenie pomimo prawidłowego powiadomienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) znosząc wzajemnie koszty i nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:....................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 399/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Magdalena Rams Mateusz Paczkowski Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. pkt 3.3.4 oraz 3.3.9 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 i 4 odwołania). 2. Uwzględnia odwołania w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 124 pkt 1) i art. 126 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 3.3.8 specyfikacji warunków zamówienia w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ (zarzut nr 5 odwołania) i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., odrzucenie oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie na rzecz wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa kwotę 4 286,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa na rzecz zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie kwotę 2 571,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……..……………………………… Sygn. akt: KIO 399/24 UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp, 2) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co .Ltd. do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F.do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., 3) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3; 4) art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o.; 5) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; 6) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., który podlega wykluczeniu z postępowania; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za zastępstwo według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”). Przedmiotem Zamówienia jest dostawa 267 020 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE ( w tym 61 620 szt. w prawie opcji) wraz z antenami zewnętrznymi dla TAURON Dystrybucja S.A. na rok 2024 - 2025. Przedmiot Zamówienia został podzielony na trzy części nazwane Zadaniami: 1) Zadanie nr 1 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2) Zadanie nr 2 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3) Zadanie nr 3 - Dostawa 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z czego jedną Zamawiający odrzucił. Spośród 5 pozostałych największą ilość punktów we wszystkich trzech zadaniach uzyskała oferta wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd., drugą w kolejności była oferta Odwołującego. W dniu 26.01.2024r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach: 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Shenzen Star złożył ofertę podpisaną przez pana W. F.. Do oferty zostało dołączona elektroniczna kopia dokumentu (skan) podpisanego w dniu 25.10.2023 r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. do działania w imieniu wykonawcy w Postępowaniu. Dokument ten był podpisany (poświadczony za zgodność) podpisem kwalifikowanym przez pana W. F. W związku z powyższym zamawiający w dniu 20.11.2023 r. wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd., zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. oraz pana W. X. L. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W odpowiedzi na wezwanie Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Do wyjaśnienia zostały załączone dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 09.01.2024r. Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla pana W. F., ponieważ pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza. Odwołujący wskazał, że w dniu 15.01.2024 r. Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia opisujące kwestie pełnomocnictwa i ponownie uzupełnił dokumenty przedkładając po raz kolejny pełnomocnictwo z 25.10.2023 potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 02.11.2023 oraz nowe pełnomocnictwo z 07.11.2023, potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 12.01.2024, obejmujące „wstecznie” datę 25.10.2023 („potwierdzam, że w dniu 25.10.2023 upoważniłem […]”). Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający uznając za prawidłowo złożone pełnomocnictwo w postaci elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa z podpisem własnoręcznym W. X. L., potwierdzonej za zgodność przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. naruszył art. 63 ust. 1 pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. W myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują samodzielnie kwestii pełnomocnictw, toteż zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 99 kc § 1 kc jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro oferta oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp składa się w formie elektronicznej, to pełnomocnictwo również powinno zostać udzielone w formie elektronicznej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przyjąć, że forma pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z czynności prawnych została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z treści art. 99 § 1 k.c. (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie na wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie do pogodzenia z celem regulacji zawartej w art. 99 § 1 k.c.” (Wyrok KIO z 10.04.2019 r., KIO 498/19, LEX nr 2682263). „Nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.” (Wyrok KIO z 5.08.2019 r., KIO 1408/19, LEX nr 2736220). 2) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Shenzen Star do uzupełniania braków w zakresie pełnomocnictwa dla pana W. F., co jest sprzeczne z art. 128 pzp. Nie budzi wątpliwości, iż złożony wraz z ofertą dokument - elektroniczna kopia dokumentu (skan) - podpisanego w dniu 25.10.2023r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. nie jest prawidłowym dokumentem wystarczającym do wykazania umocowania w postępowaniu. Zasadnie więc Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 128 pzp. W wyniku wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłożył dokumenty rejestrowe, lecz nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa dla pana W. F.(przedłożył pełnomocnictwo w niewłaściwej formie). W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 18.02.2022 r. KIO 282/22. 3) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3. 4) Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 462 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Zgodnie z punktem 3.3.4 (JEDZ) wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, zobowiązany był złożyć JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z art. 462 ust. 5 PZP). Wykonawca nie złożył JEDZ dla podwykonawcy, a Zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, nie wezwał wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu na podstawie art. 128 pzp. Ponadto, zgodnie z punktem 3.3.9 SWZ (Dokumenty składane po ocenie ofert) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 118 ust.1 PZP, zobowiązany był w odniesieniu do tych podwykonawców złożyć dokumenty wymienione w pkt 3.5. (z wyłączeniem oświadczenia z pkt 3.5.4 w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 3.3.8. Postanowienie to pozostaje w zgodzie z art. 126 ust. 1 pzp, w myśl którego zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8.12.2023r. wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Wykonawca pomimo wezwania nie jednak nie wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., naruszając tym samym art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ. 5) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp pkt 2) i 4) w zw. z art. 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 DSWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8.12.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Pomimo wezwania Wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i pzp art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp. W ocenie Odwołującego, z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, W rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy, powinien być przetłumaczony jako członek organu zarządzającego i też dla niego winien być złożony stosowny dokument 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Brak pozostałych dokumentów dla wymienionych osób prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, a tym samym odrzucenia jego oferty. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w Postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat: w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie wrzesień 2020 – listopad 2023 • w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań podatkowych – w okresie od 1 września 2020r. do 30 listopada 2023r. • W ocenie Odwołującego, z przedłożonych dokumentów nie można wywnioskować jednak, że wykonawca nie posiada zaległości czy to z to z tytułu ubezpieczeń społecznych czy też podatkowych. Brak jest bowiem informacji o tym, jaka była wymagana należność z któregokolwiek z powyższych tytułów, nie można również wykluczyć zaległości za okresy wcześniejsze niż wrzesień 2020 r. Dokumenty te nie potwierdzają więc, iż wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia zarówno o braku zaległości podatkowych jak i z tytułu ubezpieczeń społecznych. Na dowód powyższego, Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty. 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania. 8) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Shenzen Star składając ofertę w niniejszym postępowaniu oświadczył w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 1 do SWZ, iż: „jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ” oraz „akceptujemy treść załączonego do SWZ Projektu Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami”, (Lit. C OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA WYKONAWCY pkt 1. ppkt 1.11. str 3 Załącznika nr 1 do SWZ). W konsekwencji powyższego Wykonawca zobowiązywał się do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i zawarcia umowy oraz jej realizacji zgodnie ze wzorem załączonym do SWZ i na warunkach w nim określonych. Odwołujący podkreślił, że wzór umowy w paragrafie 11 zawiera zapisy dotyczące zakazu prowadzenia przez Wykonawcę (w przeszłości i w przyszłości), jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terenie między innymi Rosji, jak również pozostawania w stosunkach handlowych z jakimkolwiek podmiotem pochodzącym między innymi z Rosji. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, naruszał i narusza te postanowienia poprzez udział w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie w kompleksie Expocentre Fairgrounds, co było związane co najmniej ze z współpracą z rosyjskimi firmami organizującymi targi. Udział w takich targach bez wątpienia ma na celu nawiązywanie stosunków handlowych na terenie państwa, gdzie takie targi się odbywają, jak również przyszłe stosunki gospodarcze, wymianę towarów, usług, technologii itp. Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty potwierdzające powyższe. Ponadto, co jeszcze bardziej istotne, firma Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, OOO, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa. Dowodem jest załączona do niniejszego pisma deklaracja celna z września 2023, potwierdzająca dokonywanie transakcji handlowych z tą rosyjską firmą. Odwołujący wskazał również następny aspekt wskazujący, iż wybrany Wykonawca wprowadził również Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do przedstawienia informacji związanych z dostarczeniem określonej ilości liczników działających w określonej technologii. W efekcie ponownie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) pzp. Kolejne wprowadzenie w błąd w tym postępowaniu przez Wykonawcę wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących przedstawienia w wykazie dostaw i referencji danych nie odpowiadających stanowi faktycznemu. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego wynika iż Shenzen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E. Dowody -referencja z dnia 1412.2023r. i wykazy dostaw z dnia 15.12.2023r. Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami (zamieszczonymi na stronach internetowych zainteresowanych instytucji i firm), w Tajlandii działają dwaj dystrybutorzy energii elektrycznej, tj. Metropolitan Electricity Authority (MEA) i Provincial Electricity Authority (PEA). MEA realizuje projekt Smart Metro Grid polegający na stworzeniu sieci inteligentnych liczników energii elektrycznej w dużych miastach, a wykonawstwo projektu zostało powierzone m.in. firmie Forth Corporation Public Company Limited (dalej Forth). Opis programu można znaleźć m.in. na stronie interenetowej pod adresem (dostęp 05.2.2024 10:22) Poniżej krótki cytat ze wskazanej strony: Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) has announced on December 4,2019, that the company and Yip In Tsoi Joint Venture received a purchase order to construct a Smart Metro Grid system from Metropolitan Electricity Authority (MEA). The value of the project is Baht 1,149,876,793 and the work is scheduled to be completed within 900 days after the date of signing the contract. FORTH has a 50% interest in the joint venture and Yip In Tsoi Company Limited has a 50% interest in the joint venture. [tłumaczenie polskie] Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) ogłosiła 4 grudnia 2019 r., że firma oraz spółka Yip In Tsoi Joint Venture otrzymały zamówienie na budowę systemu Smart Metro Grid od Metropolitan Electricity Authority (MEA). Wartość projektu wynosi 1 149 876 793 bahtów, a zakończenie prac zaplanowano na 900 dni od daty podpisania umowy. FORTH ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu, a Yip In Tsoi Company Limited ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu. Dowody – kopia strony Forth z tłumaczeniem.pdf Dostawcą liczników inteligentnych wykorzystywanych w realizacji tego programu jest firma Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. (dalej Star). W ramach programu (zgodnie z poniższą informacją MEA) w 2021 roku (a więc w okresie gdy swoje dostawy dla Forth realizowała firma Star) zainstalowano 33.265 zestawów inteligentnych liczników wykorzystujących komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. Poniżej cytat ze strony internetowej MEA ea/corporatemanagement/operation/measmartgridindex/data-analytics (dostęp 05.2.2024 10:10) Smart Metro Grid Project consists of the data analytics application projects as follows: 1. Advanced Metering Infrastructure (AMI) Project This project comprises the replacement of existing mechanical and electronic watt-hour meters by smart meters and the installation of communication links among them. […] . A total of 33,265 sets of smart meters have been purchased for the Smart Metro Grid Project. A communication system of smart meter is radio frequency mesh (RF Mesh) in the range 442.5-443.5 MHz and 447.5-448.5 MHz [tłumaczenie polskie] Projekt Smart Metro Grid składa się z następujących projektów aplikacji do analizy danych: 1. Projekt zaawansowanej infrastruktury pomiarowej (AMI). Projekt obejmuje wymianę istniejących mechanicznych i elektronicznych liczników watogodzin na inteligentne liczniki oraz instalację łączy komunikacyjnych pomiędzy nimi. […]. W ramach projektu Smart Metro Grid zakupiono łącznie 33 265 zestawów inteligentnych liczników. System komunikacyjny inteligentnego licznika to siatka częstotliwości radiowych (RF Mesh) w zakresie 442,5–443,5 MHz i 447,5–448,5 MHz, […] Dowody – kopia strony MEA z tłumaczeniem.pdf W ocenie Odwołującego, jak wynika z przedstawionych informacji liczniki dostarczane w 2021 roku przez Star do Forth, a następnie instalowane na rzecz MEA były licznikami pracującymi w standardzie łączności radiowej RF Mesh, a nie w standardzie LTE jak opisano w liście referencyjnych wystawionym przez Forth, jak i w wykazie dostaw złożonym przez Star. Tym samym Wykonawca przedstawił informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd. Z uwagi na złożenie nieprawdziwych oświadczeń w 3 wykazach dostaw, odpowiednio dla każdej części zamówienia, potwierdzonych referencją firmy Forth, oferta Shenzen Star Instruments podlega wykluczeniu z postępowania, a konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia Wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Poza tym należy wskazać, iż wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, gdyż stopień niedbalstwa Wykonawcy mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał gdyż oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich 3 częściach zamówienia. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” (Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021). Zdaniem Odwołującego spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący podkreśla iż faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie Odwołującego działania Wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku Wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady Wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na Wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, iż Wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14.04.2011r., wyrok z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 118/18 z dnia 13.02.2018r., wyrok KIO 3284/21 z dnia 24.11.2021r., wyrok KIO 261/23 dnia 20.02.2023r., wyrok KIO 373/23. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, wykazane zostało, iż Wykonawca Shenzen Star podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odwołując wskazuje również, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdza opisany wyżej stan faktyczny, jak i przytoczone poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2021r., KIO 507/21. Odwołujący powołał się również na wyrok z dnia 17.01.2022r. KIO 3766/21. Zdaniem Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenia Wykonawcy są sprzeczne z faktycznymi jego działaniami, czego dowodzą załączone do odwołania dokumenty, a w efekcie Shenzen Star nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też, uznać należy za spełnioną również przesłankę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym za uzasadnione odrzucenie jego oferty także na tej podstawie. 9) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1233), (dalej w skrócie ustawa „znk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei ust. 2 tego artykułu wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, a wśród nich utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy znk, aby uznać dane zachowanie Wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu niezbędnym jest łączne wykazanie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, po pierwsze niewątpliwym jest, iż wyłoniony Wykonawca swoje działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji podjął w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Po drugie w niniejszym przypadku być może nie można wykazać sprzeczności z prawem, ale z pewnością można wskazać na „naruszeniu dobrych obyczajów”, co potwierdza stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym orzeczono, że „fakt, że zachowanie określonego podmiotu nie narusza jednocześnie prawa (konkretnej jego normy), nie może stanowić wystarczającego oparcia dla twierdzenia, że nie zostały naruszone dobre obyczaje w obrocie. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo” (Wyrok SA w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Po trzecie niewątpliwym jest, iż doszło do naruszenia interesu Odwołującego, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego Wykonawcy nie może on pozyskać niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego doszło również do naruszenia interesu klienta, czyli w tym przypadku Zamawiającego, gdyż ewentualny skuteczny wybór Shenzen Star Instrument Co.Ltd. spowoduje, iż Wykonawca ten nie będzie miał możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami i wymaganiami, czym narazi Zamawiającego na szkodę. W świetle art. 14 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać miedzy innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W niniejszej sprawie, przywołane wyżej oświadczenia Shenzen Star Instrument Co.Ltd. zawarte w Załączniku nr 1 do SWZ, złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku Odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W niniejszym przypadku faktycznie złożenie oferty przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez Zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u Odwołującego, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem Odwołującego złożenie przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym faktycznie utrudnia Odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tym samym Wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, iż sam nie spełnia warunków wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025”. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 3.1.8 Zamawiający, działając na podstawie Ustawy Nr 835, z Postępowania o udzielenie Zamówienia wykluczy: 1) wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w Rozporządzeniu Rady (WE) Nr 765/2006 dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (zwanego dalej „rozporządzeniem 765/2006”) i Rozporządzeniu Rady (UE) Nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (zwanego dalej „rozporządzeniem 269/2014”), albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 2) wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 3) wykonawcę, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835. 3.1.9. Wykluczenie z pkt 3.1.8. SWZ następuje na okres trwania okoliczności określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy Nr 835. 3.1.10. Zamawiający wykluczy z Postępowania Wykonawców, wobec których istnieje zakaz ubiegania się o zamówienie określony w art. 5k rozporządzenia 833/2014, zgodnie z którym zakazuje się udzielania wszelkich zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem: 1) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 2) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w pkt 1); lub 3) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1) lub 2), w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. 3.2 Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP. 3.2.1 Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawców z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 PZP. 3.5 W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawca powinien dostarczyć następujące oświadczenia i dokumenty: 3.5.1 informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, odnośnie do skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, odnośnie do skazania za przestępstwo lub wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3.5.2 zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.3 zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.4 oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; Załącznik nr 2 do SWZ; 3.5.5 Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 3.5.6 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 PZP, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 3.5.7 Oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. 3.6 Dokumenty i oświadczenia składane w przypadku Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 3.6.1 Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: 3.6.1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, 3.6.1.2 zaświadczenia, o którym mowa w 3.5.2 zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w 3.5.3, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w 3.5.6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3.6.1.3 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodnie z pkt 3.5.7 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3.6.1.4 Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 3.5.1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 3.6.1.5 Dokument, o którym mowa w ust. 3.6.1.1, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty, o których mowa w ust. 3.6.1.2, 3.6.1.3 powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.1.7 SWZ, Zamawiający wskazał: „Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru)”. Izba ustaliła, ze w pkt 4.2.2.17, Zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.2.18 Zamawiający wskazał, że Pełnomocnictwo musi być złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star złożył ofertę w Postępowaniu. Izba ustaliła, że wykonawca wraz z ofertą złożył skan pełnomocnictwa dla Pana W. F. Pełnomocnictwo zostało udzielona przez Pana W. X. L. Pełnomocnictwo opatrzone jest datą 25 październik 2023 r. Izba ustaliła, że oferta wykonawcy została podpisana przez pana W. F. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o dostarczenie: dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F. i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła, że w aktach sprawy jest pismo wykonawcy z dnia 21 listopada 2023 r., zawierające oświadczenie: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzhen Star złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. Wykonawca wskazał: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła, że wykonawca załączył do pisma oświadczenie notariusza Repetytorium A nr 4224/2023 zawierające oświadczenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 2 listopada 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen do złożenia dokumentów zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na postanowienia SWZ stanowiące, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4., 3.5., 3.6. poniżej, z zastrzeżeniem że pkt. 3.6. dotyczy tylko Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku wykluczenia na podstawie pkt. 3.5.2 SWZ (brak zaległości podatkowych) oraz pkt 3.5.3 SWZ (brak zaległości w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne): „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r.; oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen złożył Załącznik nr 3 – Wykaz dostaw dla zadania nr 1, 2 i 3. W pkt 8 złożonych wykazów, wykonawca powołał się na następującą umowę: Bezpośrednie statyczne 3-fazowe liczniki energii 8. elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem UMTS oraz LTE 18321 2020.10.30 Forth Corporation Public Company Limited, 1053/1 Referencja - nr. 4 - Forth Phahonyothin Road, Phayathai, Phayathai, Corporation Public Company 2021.03.26 Bangkok 10400 Limited.pdf Izba ustaliła, że wykonawca złożył również referencję wystawianą przez Forth Corporation Public Company Limited, opatrzoną data 14 grudnia 2023 r. W jej treści znajduje się oświadczenie: (…) W okresie od grudnia 2020 r. do chwili obecnej wdrożone ilości i typy liczników są następujące: 1. 18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE. Inteligentne liczniki są dobrze zintegrowane z naszym systemem AMR. Podczas procesu testowania próbek, produkcji, kontroli i instalacji liczników zapewniono wysoki poziom zaangażowania i odpowiednie przeszkolenie. Niniejszym potwierdzamy, że do chwili obecnej jesteśmy zadowoleni z jakości powyższych liczników, a także z serwisu i wsparcia świadczonego przez Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła również, że wykonawca złożył odpowiednie informacje z KRK dla Pana W. X. L. - Prezes Zarządu. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi naszych wątpliwości, osobą upoważnioną do reprezentacji Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. jest Pan W. X. L., który 25 października br. udzielił pełnomocnictwa Panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednakże pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez Pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza (zgodnie z 4.2.2.18 SWZ). Złożono jedynie skan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy PZP, jak i postanowienia SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Zamawiający zatem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. Dodatkowo w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, czy w Chińskiej Republice Ludowej funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych i czy jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wskazującego na beneficjenta rzeczywistego wykonawcy? Zamawiający w SWZ w pkt. 3.5.6 i 3.6.1.3 zawarł swoje wymagania w tym zakresie.” Izba ustaliła, że w dniu 15 stycznia 2024 r. Shenzhen Star przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w ramach których wskazał m.in., że: 1) niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę, Pana W. X. L., podpisu elektronicznego, natomiast z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego; 2) przedłożył pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, tj. datowane na dzień 25 października 2023 r., wraz z dokumentem sporządzonym przez notariusza zawierającym stwierdzenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 12 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star do wyjaśnień dołączył również dokument datowany na dzień 7 listopada 2023 r., który według oceny wykonawcy potwierdzał umocowanie do działania w postępowaniu przez W. F. Izba ustaliła, że z przedłożonego przez wykonawcę Shenzhen Star dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich trzech zadaniach składających się na przedmiot zamówienia. Izba zważyła co następuje Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu są częściowo zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części tj. w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 5 odwołania. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Shenhzen Star Instrument Co. Ltd. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Stosowane postanowienie w tej kwestii zostało wydane na posiedzeniu z udziałem stron. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., działając przez swojego pełnomocnika, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w wymaganym terminie, jednakże pełnomocnik wykonawcy nie wykazał w sposób prawidłowy należytego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo do złożenia przystąpienia zostało udzielone dwóm pełnomocnikom. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez pana W. F. Do przystąpienia został załączony dokument o nazwie: „Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd.” Z dokumentu tego nie wynika, że pan W. F. był uprawniony do działania w imieniu wykonawcy Shenzhen Star i do udzielenia pełnomocnictwa załączonego do przystąpienia. W konsekwencji wobec braku załączenia do przystąpienia ciągu pełnomocnictw, Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie zgłoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, Izba wskazuje, że na posiedzeniu z udziałem stron, Izba dopytywała pełnomocnika wykonawcy Shenzhen Star, czy chciałby złożyć dodatkowe dokumenty związane z przystąpieniem. Pełnomocnik nie zgłosił takiej chęci ani nie złożył żadnych nowych dokumentów do akt sprawy. Izba zaznacza, że działający w imieniu wykonawcy pełnomocnik był profesjonalistą, radcą prawnym, działającym w ramach kancelarii prawnej. Nie jest zadaniem Izby podejmowanie działań za profesjonalnego pełnomocnika, który w ramach profesjonalnego wykonywana swoich obowiązków winien upewnić się i zadbać o prawidłowy ciąg pełnomocnictw do działania w imieniu wykonawcy. Odnosząc się do kwestii osoby p. W. K., Izba wydała na posiedzeniu z udziałem stron postanowienie o niedopuszczeniu p. W. K. do działania w imieniu Odwołującego. Izba zauważa, że p. W. K. powołał się na pełnomocnictwa załączone do odwołania jako źródło swojego umocowania na działania na posiedzeniu i rozprawie w imieniu Odwołującego. Z treści złożonego pełnomocnictwa nie wynikało jednakże, czy p. W. K. pozostaje w stosunku zlecenia z mocodawcą. Zgodnie z art. 510 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. P. W. K. nie jest adwokatem ani radcą prawnym, nie wykazał, że sprawuje zarząd majątkiem lub interesami strony. Ponadto, zdaniem Izby, p. W. K. nie wykazał, że pozostaje ze stroną w stosunku zlecenia z wykonawcą. P. W. K. powołał się na umowę o współpracy z dnia 8 stycznia 2024 r., której kopię złożył do akt sprawy. Izba zauważa, że złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do potwierdzenia takich okoliczności. Co więcej, charakter podpisów zamieszczonych na złożonym dokumencie uniemożliwiał jakąkolwiek identyfikację osób składających podpisy. Zgodnie z art. 77(2) k.c. do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Możliwość ustalenia osoby, od której pochodzi oświadczenie ujęte w dokumencie, jest konstytutywną cechą dokumentu, który ma na celu dochowanie wymogu formy dokumentowej w rozumieniu k.c. Z treści złożonego przez p. W. K. dokumentu nie można w wiarygodny sposób ustalić tożsamości osób, które podpisały umowę. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 511 ust. 3 ustawy Pzp Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem p. W. K. powoływał się na pełnomocnictwo, które było w aktach sprawy. Nie podnosił braku możliwości przedstawienia pełnomocnictwa. Następnie Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu. Zamawiający podczas posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że uwzględnia dwa zarzuty tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. (zarzut nr 4 odwołania). W tym zakresie, Izba w sentencji wyroku zawarła odpowiednie rozstrzygnięcie. Zdaniem Izby zasadne okazały się dwa zarzuty podniesione przez Odwołującego tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pana W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz zarzut. Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. (zarzut nr 5 odwołania). Zarzut nr 1 Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej oceny prawidłowości umocowania osoby p. W. F. Należy wskazać, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Ustawy Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. W przedmiotowym postępowaniu kwestia prawidłowej formy pełnomocnictwa do złożenia oferty została uregulowana przez Zamawiającego w ppkt 4.4.2.17 (wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie) oraz w ppkt 4.2.2.18 SWZ. (pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza). Dokonując jednak oceny pełnomocnictwa, jakim posłużył się wykonawca Shenzhen Star, Zamawiający błędnie zinterpretował w/w postanowienia SWZ, jak również przepisy ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca Shenzhen Star nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa. Zatem, należało rozstrzygnąć, czy dokument pełnomocnictwa złożony wraz ofertą może być uznany za notarialną kopię pełnomocnictwa opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba wskazuje, że wraz z ofertą wykonawca złożył skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie papierowej. Zamawiający zatem prawidłowo wezwał wykonawcę pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. do uzupełnienia dokumentu, wskazując, że wykonawca złożył skan pełnomocnictwa oraz że pełnomocnik nie może samodzielnie poświadczyć kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Dokumenty złożone przez wykonawcę Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdziły, zdaniem Izby, prawidłowego umocowania pełnomocnika do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem notarialnej kopii pełnomocnictwa opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Za taki dokument z pewnością nie można uznać złożonego przez wykonawcę dokumentu pn.: Repetytorium A Nr 4224/2023. Należy wskazać, że zgodnie z art. 97 § 2 ustawy prawo o notariacie elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zatem, aby spełnić wymóg co do formy pełnomocnictwa wynikającego z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c., notariusz musiałby dysponować oryginałem pełnomocnictwa, tak aby sporządzić jego elektroniczną notarialną kopię i opatrzyć ją kwalifikowanym elektronicznym podpisem. Dokument zaś złożony przez wykonawcę Shenzhen Star stanowi wyłącznie poświadczenie zgodności kopii papierowej dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie skanu. Z oświadczenia notariusza wynika tylko i wyłącznie to, że notariusz poświadczył zgodność kopii skanu pełnomocnictwa z jego wydrukiem. Oświadczenie to nie może być uznane za notarialną kopię pełnomocnictwa, bowiem z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynika, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r. (czy to w formie papierowej czy to w formie elektrycznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Oryginału pełnomocnictwa nie otrzymał również Zamawiający. Na pytanie Izby podczas rozprawy, czy Zamawiający miał dostęp do oryginału pełnomocnictwa wykonawcy Shenzhen Star, pełnomocnik Zamawiającego udzielił odpowiedzi, że Zamawiający widział takie dokumenty, jakie są w aktach postępowania przetargowego. W aktach postępowania nie ma oryginału pełnomocnictwa wykonawcy, zatem należy przyjąć, że nie został on udostępniony również Zamawiającemu. Należy podkreślić, że gdyby notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r., to niewątpliwe byłby on w stanie sporządzić notarialną kopię takiego pełnomocnictwa w oparciu o oryginał i opatrzyć ją swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenie zaś zgodności kopii z kopią nie spełnia wymagań co do zachowania formy pełnomocnictwa wynikającej z kodeksu cywilnego, jak również określonej w SWZ. Zdaniem Izby złożenie oferty bez dołączenia pełnomocnictwa w wymaganej formie, pozwalającego na wykazanie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania do jego złożenia lub poprawienia, jako innego dokumentu, o którym mowa wustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w ramach postępowania przetargowego. Wykonawca Shenzhen Star nie zadośćuczynił wezwaniu w sposób prawidłowy, a w konsekwencji należy uznać, że jego oferta jest nieważna na podstawiek.c., co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. Zatem Izba nakazała w sentencji wyroku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Shanzhen Star na podstawie w/w przepisów prawa. Zarzut nr 5 Zdaniem Izby zasadny jest również zarzut naruszenia art. art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star. Należy wskazać, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 124 pkt 1) ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18 grudnia 2023 r. Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzen Star złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Bezsporne w sprawie jest również to, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Zatem, obok Pana W. X. L. (W. X. L.), wskazanych jest jeszcze dwóch członków zarządu. Izba nie ma żadnych wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie do wykonawcy Shenzhen Star o przedstawienie stosowanych dokumentów o niekaralności również dla członków zarządu spółki. Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający wskazał: (…) Natomiast w wobec konieczności rozstrzygnięcia, czy w państwie siedziby Przystępującego funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych, a tym samym – czy Przystępujący jest zobowiązany do złożenia odpowiedniego zaświadczenia co do beneficjenta rzeczywistego, Zamawiający wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Dowód: wezwanie z dnia 9 stycznia 2024 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których potwierdził, że w Chińskiej Republice Ludowej taki rejestr nie funkcjonuje, lecz jednocześnie wyjaśnił, jakie podmioty mogą być uznane za beneficjentów rzeczywistych spółki. Wraz z wyjaśnieniami złożono dodatkowe dokumenty, w tym nowy wyciąg z rejestru handlowego, w którym ujawniono dodatkowe osoby. Jednakże z uwagi na okoliczności złożenia tego dokumentu, tj. wyjaśnienia w przedmiocie podmiotów będących beneficjentami rzeczywistymi, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że te osoby (wskazane dopiero dokumencie związanym z tymi wyjaśnieniami) są osobami, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.” Zdaniem Izby obowiązek wynikający z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczy urzędującego członka zarządu. Kwestia beneficjantów rzeczywistych podlega odrębnej regulacji. Ustawodawca nie różnicuje zakresu obowiązuje złożenia informacji z KRK od faktycznej roli jaką dane osoba pełni w zarządzie spółki. Ustawodawca wymaga złożenia informacji z KRK dla „urzędujących” członków zarządu. Bez znaczenia dla zastosowania omawianej regulacji ma zakres faktycznie sprawowanej władzy nad spółką przez danego członka zarządu. Zatem, skoro z rejestru handlowego wykonawcy Shenzhen Star wynika, że w zarządzie spółki oprócz prezesa, są również członkowie zarządu, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia stosownej informacji z KRK również dla tych osób. Zaniechanie tej czynności poprzez powołanie się na bliżej nieokreślone regulacje innych jurysdykcji czy subiektywną ocenę zakresu wykonywanych czynności przez te osoby jest irrelewantne dla sprawy. Przepis ustawy Pzp w tym zakresie jest jednoznaczny i został naruszony przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star z uwagi na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do złożenia oferty, zasadność omawianego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star podlega bowiem odrzuceniu, zatem wzywanie wykonawcy do złożenia brakujących informacji KRK nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 Niedopuszczalności dwukrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. oraz w dniu 9 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star to uzupełnienia/poprawienia złożonych dokumentów pełnomocnictwa. Izba zgadza się z Zamawiającym, że celem wezwania z dnia 20 listopada 2023 r. było ustalenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy Shenhen Star. Zamawiający zwrócił się do Shenzhen Star o dostarczenie dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F.i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. W odpowiedzi, w dniu 4 grudnia 2023 r. Shenzhen Star przesłał wyjaśnienia, w których wskazano zasady reprezentacji spółki wynikające z chińskiego odpowiednika wyciągu z rejestru handlowego, przedstawiając jednocześnie wyciągi z tego rejestru wraz z tłumaczeniami na język polski. Jak wyjaśnił Zamawiający dopiero po otrzymaniu tych dokumentów przystąpił do weryfikacji pełnomocnictwa udzielonego Panu W. F., w tym jego formy. Dlatego w wezwaniu z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego panu Feng Wang w prawidłowej formie. W szczególności w wezwaniu tym – w przeciwieństwie do pierwszego pisma do wykonawcy – Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo nie odpowiada formie wymaganej zgodnie z zapisami SWZ, gdyż skan dokumentu pełnomocnictwa został poświadczony za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika, zaś poświadczenia takiego winien był dokonać sam mocodawca bądź notariusz. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że treść obu wezwań odnosi się do różnych zagadnień w zakresie dokumentów potwierdzających umocowanie osób działających w imieniu wykonawcy Shenzhen Star do reprezentacji tej spółki. Zdaniem Izby istotne w sprawie jest to, że mamy do czynienia z podmiotem zarejestrowanym w innym państwie, w którym być może istnieją odmienne regulacje co do sposobu wykazywania prawidłowości umocowania czy zakresu żądnych informacji w postępowaniach przetargowych. O ile formalizm postępowania jest elementem procedury zamówieniowej, o tyle nie jest on celem w samym w sobie. Dążeniem Zamawiającego winno być wyjaśnienie wątpliwości co do złożonych dokumentów, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, Zamawiający dążył do wyjaśnienia złożonych przez wykonawcę dokumentów, które z uwagi na odmienną jurysdykcję prawną wykonawcy Shenzhen Star wymagały szczególnej analizy i wyjaśnienia z wykonawcą. Zdaniem Izby drugie wezwanie nie stanowi naruszenia generalnej zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy Pzp, bowiem dotyczyło kwestii szczegółowej, nie wskazanej w pierwotnym piśmie skierowanym do wykonawcy. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 6 Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba w pełni zgadza się z oceną dokumentów dokonaną przez Zamawiającego. Należy wskazać, że wykonawca Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r. oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ze złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca posiadał jakiekolwiek zaległości z płatnościami z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne czy zdrowotne. W przypadku zaświadczenia podatkowego zawarta jest informacja że „Na dzień 20 września, 2023, kwota należnego podatku wynosiła RMB 0.00 (zero juan)”. Gdyby wykonawca miał zaległości, to taka informacja z pewnością znalazłaby odzwierciedlenie w treści złożonego dokumentu. Odwołujący poza zakwestionowaniem w/w dokumentów i stwierdzeniem, że złożył inne dokumenty w zasadzie w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe. Słusznie wskazał Zamawiający, że skoro Odwołujący działa w tym samym mieście, co wykonawca Shenzhen Star, to mógł i powinien był załączyć do odwołania te rzekomo właściwe dokumenty, które jego zdaniem wydaje się dla spółek chińskich. Odwołujący poza zanegowaniem złożonych dokumentów nie podjął w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. W żaden sposób nie wykazał, że zachodzą wobec wykonawcy Shenzhen Star podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 7 i nr 8 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Istota argumentacji Odwołującego w zakresie omawianych zarzutów sprowadzała się do następujących twierdzeń: Wykonawca Shenzhen Star pozostawał/pozostaje w stosunkach handlowych z podmiotami pochodzącymi między innymi z Rosji, o czym ma świadczyć udział wykonawcy w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie; • wykonawca Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa, co ma potwierdzać deklaracja celna z września 2023; • Wykonawca Shenzhen Star wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego • wynika iż Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E, zaś w ocenie Odwołującego z publicznie dostępnych informacjami wynika, że wykonawca dostarczył liczniki wykorzystujące komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. W konsekwencji wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby żadne z powyższych twierdzeń nie zostały wykazane przez Odwołującego i nie stanowią o zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen prowadzi działalność gospodarczą na terenie Rosji, w rezultacie czego jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, zaś sam wykonawca wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Pzp. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca uczestniczył w targach organizowanych na terenie Rosji nie stanowi dowodu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rosji, czy też o utrzymywaniu stosunków handlowych z podmiotami pochodzącymi z Rosji. Udział w targach może wiązać w celu nawiązania stosunków gospodarczych z podmiotami, które w nich uczestniczą, niekoniecznie z tymi które mają siedzibę w Rosji. Nie sposób również postawić znaku równości pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej a uczestnictwem w targach. Stosunki handlowe charakteryzują się m.in. przepływem towarów, czy usług, czego Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że rzeczywiście następuje wymiana dóbr handlowych pomiędzy wykonawcą Shanzhen Star a jakimś podmiotem mającym miejsce rejestracji w Rosji. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła dowody, na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania w zakresie omawianego zarzutu, z uwagi na brak przekazania ich Zamawiającemu wraz z kopią odwołania. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący błędnie interpretuje §11 Umowy. Z przywołanego przez Odwołującego postanowienia 11.31 umowy wynika, że dopiero w momencie jej zawarcia, jak i okresie realizacji, wykonawca nie jest zarejestrowany ani nie prowadzi działalności gospodarczej w krajach objętych sankcjami, nie współpracuje z podmiotami z tych krajów ani nie angażuje się w transakcje handlowe z nimi, a także zobowiązuje się do monitorowania i przestrzegania wszelkich ograniczeń związanych z sankcjami gospodarczymi w przyszłości (tj. w okresie od daty zawarcia tej umowy w aż do zakończenia jej realizacji). Odnoszenie powyższych zapisów do całej historii relacji kontraktowych wykonawcy, również przed 2022 r. nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy, jak również w postanowieniach SWZ i nie może stanowi o zasadności twierdzeń Odwołującego. Nie sposób uznać w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna zarzutu Odwołującego została bowiem oparta na nadinterpretacji w/w postanowień umownych. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że sam fakt współpracy wykonawcy z podmiotami rosyjskimi nie stanowi podstawy wykluczenia z Postępowania. W pkt 3.18 i 3.10 SWZ zastrzeżono jedynie wykluczenie wykonawców na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Rozporządzenia nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Jednak te przepisy nie przewidują wykluczenia z uwagi na sam fakt utrzymywania relacji handlowych z jakimikolwiek podmiotami z Rosji. Również odwołanie w żaden sposób nie odnosi się do tych przepisów, co czyni zarzut Odwołującego niezasadnym również na tej podstawie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie rzekomej współpracy z rosyjską firmą NTTS ROTEK, OOO. Shenzhen Star Instrument, Odwołujący okoliczności tej w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący powołuje się deklaracje celne, jednakże dowody te nie zostały przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania, tym samym nie mogą być wzięte przez Izbę pod uwagę przy rozstrzyganiu zasadności zarzutu. Na marginesie Izba wskazuje, że z uwagi na brak w dokumentach pieczęci organu celnego, dokumenty te budzą zastrzeżenia co do swojej wiarygodności. Innych dowodów Odwołujący nie złożył do akt sprawy. Odnosząc się do zarzutu braku spełnienia przez wykonawcę Shenzhen Star warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że wykonawca zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SWZ przedłożył wraz z wykazem wykonanych usług referencje wystawione przez FORTH Corporation Public Company Ltd. Z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca dostarczył „18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE”. Odwołujący powołuje się w treści odwołania na selektywnie dobrane informacji publiczne, kwestionując w/w doświadczenie wykonawcy. Argumentacja ta nie może stanowić o zasadności zarzutu. Należy zauważyć, że informacje prasowe przywołane przez Odwołującego w treści odwołania mają charakter ogólny, nie odnoszą się do konkretnych umów, numerów zamówienia. Mogą one dotyczyć zupełnie innych zamówień realizowanych na rzecz tajskiego operatora systemu dystrybucyjnego, jakim jest Metropolitan Electricity Authority. Z informacji publikowanych przez ten podmiot wynika, że świadczy on usługi na rzecz ponad 3,8 mln odbiorców. Słusznie więc wskazał Zamawiający, że w tym samym czasie może on realizować różne projekty, przewidujące nabycie i instalację liczników w różnych technologiach. Zauważyć równie należy, że z treści referencji FORTH wynika, że liczniki te zostały zintegrowane z systemem klasy AMR, natomiast przywołana w odwołaniu notatka prasowa wskazuje, że dotyczy ona wdrożenia kompleksowego rozwiązania składającego się z kilku rozwiązań, w tym m.in. systemu AMI (HES) – ale nie AMR wskazanego w referencjach – oraz systemu MDMS. Okoliczność ta potwierdza, że informacje przywoływane przez Odwołującego nie mają charakteru rzetelnego dowodu, na podstawie którego Izba mogłaby uznać, że wykonawca Shenzhen Star nie posiada doświadczenia na jakie się powołuje. Izba wskazuje, że Odwołujący mógł wystąpić czy to operatora systemu dystrybucyjnego czy też do spółki FORTH o potwierdzenie i weryfikacji oświadczeń wykonawcy Shenzhen Star. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Nie udźwignął w konsekwencji ciążącego na nim ciężaru dowodu i nie wykazał, aby referencje FORTH nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego jako rzekomo dotyczące innych dostaw niż w nich wyraźnie wskazane przez wystawcę referencji. Tym samym, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen Star w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że doszło do przekazania przez wykonawcę Shenzhen Star jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zarzutu nr 9 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swojej argumentacji, Odwołujący upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji w działaniu wykonawcy polegającym na podjęciu niekonkurencyjnych działaniu w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego i złożeniu oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach postępowania niezgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów przez wykonawcę Shenzhen Star. Izba wskazuje, że Odwołujący nie precyzuje, na czym w istocie polegał czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo miał się dopuścić wykonawca Shenzhen Star. Z uzasadnienia tego zarzutu można się jedynie domyślać, że nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynikowy, tj. stanowiący rezultat wcześniej opisanych w odwołaniu błędów czy niezgodności oferty Sheznhen Star. Zatem, bezzasadność zarzutu dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz zarzutu podania nieprawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawcę Shenzhen Star, czyni zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji za niezasadny. Zdaniem Izby, bezpodstawne jest przyjęcie przez Odwołującego, że rzekome błędy wykonawcy w dokumentach składanych Zamawiającemu należy utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem zawsze takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy przy tym rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie okazały się niezasadne. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu żadnych dobrych obyczajów, jakie rzekomo zostały naruszone przez wykonawcę Shenzhen Star. Odnosząc się do dowodów i pism procesowych złożonych w sprawie, Izba wskazuje, że pominęła stanowisko wykonawcy Shenzhen Star oraz załączone do pisma dowody przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r. Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba również pominęła dowody na jakie Odwołujący powołuje się w odwołaniu, bowiem Odwołujący nie przesłał dowodów do Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Co prawda, dowody te zostały przesłane drogą elektroniczną przez P. W. K. do Zamawiającemu w dniu 21 lutego 2024 r. jednakże zostały przekazane przez pełnomocnika, który nie miał prawidłowego umocowania do działania w imieniu Odwołującego. W uzasadnieniu wyroku, Izba odniosła się wyłącznie do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Izba również oddaliła wnioski dowodowe złożone przez pełnomocnika Zamawiającego podczas rozprawy. Składając wnioski dowodowe pełnomocnik Zamawiającego zaniechał złożenia dokumentów, na podstawie których sformułował swoje tezy dowodowe. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku i proporcjonalnie rozliczone. Izba zaliczyła w ramach kosztów postępowania kwotę 3600,00 zł kosztów pełnomocnika Zamawiającego, co dopuszcza jednoznacznie § 5 pkt 2 lit. b wymienionego niżej rozporządzenia. Odwołujący postawił 9 zarzutów w odwołaniu, z czego zasadne okazały się dwa zarzuty i w takiej proporcji zostały podzielone koszty postępowania pomiędzy Zamawiającym. a Odwołującym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ..…………………………………… 42 …

…Sygn. akt: KIO 143/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. 1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 143/24 Uzasadnienie Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136 Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: 1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz); 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (dalej: "OPZ"). Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA. „International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów. W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie." Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ). Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota. W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano warunki zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym certyfikowanym symulatorem FFS B737-800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z wymaganiami EASA.” W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)." Oferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE. PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”. Jego udział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%. Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci certyfikowanego symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D) Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA. Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów wynikało, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23) PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej. Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 pzp, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny z wymaganiami EASA, a to powoduje niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów, posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem szkoleniowym (ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania.. Przedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów. Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ wprost określił taki obowiązek. Powierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Analogiczne regulacje są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 i inne. Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo. Jednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia. Uzasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził: "W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia. PARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja. GTA wykona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Przedstawiono zestawienie prac wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA, z nie PARASNAKE je wykona. Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada. Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA. W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza się do funkcji pośrednika. PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania. Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu. O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie. PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport, wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio (vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia PARASNAKE są zatem niewiarygodne. W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację noclegu z opz: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową. W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym, gdyż na kanwie każdej umowy dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA — co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do odwołania). W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na sprawdzanie poprawności dokumentów. Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z Zamawiającym przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i zaświadczenia. W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią "zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna wykonawcy. PARASNAKE wskazuje na weryfikację spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane. W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem jedynie certyfikatu i zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania). Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie to GTA kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez niego działania będą nieskuteczne. Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja, przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE — Zamawiający itp.), ale stanowią one element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami. Odwołanie powinno zostać uwzględnione. Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza, że: a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z prowadzeniem szkolenia pilotów albo b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.” Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA. Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. 11.3.1 Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia szkolenia PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE deklaruje również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach." W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy szkoleniach". Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające z wymagań EASA. Prowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia). PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym. Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz § I ust. 10 i 11 wzoru umowy). EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr 376/2014 i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr 216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA"). Art. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia, "Zatwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument wydany w wyniku certyfikacji, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności szkoleniowej. Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20 Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”: "Organizacja szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi spełniać następujące wymogi: a) dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością. Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji; b) stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi wymogami określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz c) w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami, aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.” "Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej wymaga się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią ryzyka - nie wymaga się takich certyfikatów. ” Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie (2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr 216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze wymagania." Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji. PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach. Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”, kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy. Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy, który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany ośrodek szkoleniowy. W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne". W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego". Jak wskazano powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu (zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA — czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada zatem weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji — co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ. 11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego). Wskazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod wymagania Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.” Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ. GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa wojskowego, co oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi konkretnego typu samolotu, a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres). Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu przez odpowiedne organy (w Polsce to Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art. 92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych przez Agencję kursów szkoleniowych.” W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące kursu szkoleniowego, który musi spełniać następujące warunki: dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych przypadkach - instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu). W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek szkoleniowy: /…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ). Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem uprawnionym do zmiany kursu / programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA. Należy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami. Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA. Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia pilotów. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800, W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie, że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony. PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in.. tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów, planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia, konsultowanie spraw technicznych, weryfikacja spełniania wymogów z OPZ, weryfikacja prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków wpisów do licencji. Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez PARASNAKE lub innym wsparciem osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia. Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy). Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie konkurencji na rynku przedmiotowych usług. W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: «Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: «Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. GawrońskaBaran Andrzela i in., Pzp. Komentarz aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO, który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany. Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18, w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14 stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co byłoby nielogiczne”. Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawne i powinno zostać oddalone. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 3 – jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w razie nie podzielenia wniosku. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r. wskazał, co następuje. Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia. Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący. Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%. Na Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem, poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne). Z jednej strony odwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy. Przypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być wykonawca. Argumentacja odwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego) prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w Polsce. Zapewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu pilotów, również polskich. Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane prawem uprawnienia. Oczywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim, co nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości. Z rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia. Warto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie. GTA posiada odpowiednie uprawnienia i odwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z podwykonawstwa —PZP. Pojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia nie mają wymaganych uprawnień. Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej. Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian. Warto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów, czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni „części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest jednak, czego Przystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy. Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA, tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA. Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie wykonawca, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera. Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty. Poprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA. Potrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w języku polskim i braku konieczności tłumaczeń. Wsparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów. Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca. Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi, koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach. Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień. Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia przystępującego polega również na udziale w zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą przystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do tego przystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach. Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta. Przedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania. Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co oferuje na rzecz niniejszego postępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18 latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze sprawą. Istotny jest warunek udziału. Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano podwykonawstwo podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym, ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu całości zamówienia GTA. W sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu: 1) Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście 2) Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający zasoby na rzecz przystępującego tj. GTA. Oczywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności technicznej — tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami. Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=> dystrybutor=> partner=> integrator-składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez przystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA. GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący — co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja odwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym. Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez podwykonawcę. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona. W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę". Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462 ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 pzp. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021) Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia. Wskazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6 „Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada. Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z art. 118 PZP. Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego. Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej, ustaliła i zważyła, co następuje. Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp. Wskazać należy, że sprawa dotyczy kwestionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania sygn. akt KIO 3764/23 stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało miejsce w okresie badania i oceny ofert i nie stanowiły czynności zamawiającego lub niedozwolonego zaniechania. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie wyczerpuje całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową (por. art. 121 ustawy pzp), można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe zadanie dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis ustawy stanowi o możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego. Niesporne jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania, zamawiający nie zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka szkoleniowego spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego, przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo nazwanego GTA. Ustalono, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i n. ustawy pzp. Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym przez wskazanego podwykonawcę. W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełniania przez podwykonawcę przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak wskazano, ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie zatwierdzenie, natomiast wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i symulator będący w zasobach Podwykonawcy udostępnianych wykonawcy. Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem, zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów. Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest kluczowy i niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień ustawy pzp. Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne, ewentualnie inne deklarowane do wykonania, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej. Stanowisko odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do nieuzasadnionego wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty budowlane nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym obszarze podmiotu wykonawczego. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy, twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim, który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz przedmiotowym związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada. Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. We wzorze umowy wskazano nadto: § 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego. § 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający zasoby tj. GTA spełnia postawione wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…Sygn. akt: KIO 3216/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki unieważnienie czynności z 22.07.2025 r. unieważnienia postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Gminy Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckina rzecz Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o.,ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3216/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” (numer referencyjny Zamawiającego: ZP. 271.9.2024), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.10.2024 r. pod nr OJ S 196/2024 604408-2024 przez: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckizwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem portalu e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i odrzuceniu m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o. zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Uzasadnienie faktyczne: W wyniku odrzucenia oferty, która otrzymała w przedmiotowym postępowaniu największą liczbę punktów, przystąpiono do czynności badania i oceny oferty nr 2. Zgodnie z treścią pkt. 25 ust. 25.3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Oferent, w przypadku planowanego zaangażowania w realizację przedmiotowego zamówienia podwykonawców, wskazał w treści pkt. 4 Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, które części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom. Oferent uzupełniając udostępniony formularz ofertowy wskazał w treści tabeli, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Mając na uwadze opracowany i udostępniony Opis przedmiotu Zamówienia, wyszczególnione w jego treści czynności składające się na realizację usługi oraz wyszczególniony rzeczowy zakres dróg gminnych z podziałem na poszczególne sołectwa, stwierdza się, że oferent, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor treścią złożonej oferty powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy. Stwierdzony stan faktyczny kwalifikuje złożoną ofertę jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3)- niezgodność z przepisami ustawy. Uzasadnienie prawne: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W doktrynie nie ma wątpliwości co do tego, że już z samej literalnej wykładni tych przepisów wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. W tej kwestii wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne. Warto przywołać w tym miejscu fragment jednego z orzeczeń wydanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Zgodnie z jego treścią, z dnia 5 maja 2021 r., o sygn. XXIII Zs 11/21: "Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem »any share of the contract it may intend to subcontract«, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci »all of the contract«, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 roku zarówno w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b), jak i w przepisach ustawy z 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy, na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej, ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r., jak i w nowelizacji z 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której zamawiający poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację Prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia". SO zwrócił uwagę na to, że zakaz powierzenia całości zamówienia podwykonawcy wynika nie tylko z treści art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ale i z treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Tym samym w przypadku wskazania, że podwykonawca będzie realizował całość świadczenia, oferta, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 31.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.07.2025 r. złożyła Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z rzekomą niezgodnością oferty z przepisami Ustawy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, podczas gdy nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsca sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, ani też- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika to z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Zakres ten Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z dokumentami oraz z własnymi dokumentami OPZ i SW Z,a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia, co wynika z samego jego opisu, wchodzą nie tylko prace, związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SWZ w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w światle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. 2. z ostrożności procesowej – Odwołujący wnosił także odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania Zamawiającego, polegającego na zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnienia jego oferty- co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej - wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. 3. niezgodnej z ustawą PZP czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty- co nastąpiło jako konsekwencja naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówieniagdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610c171a45b-0f9c-48fc-b94e52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN – wskutek czego nie zachodzi podana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80%, Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące dla oceny oferty najkorzystniejszej znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia z samego jego opisu wchodzą nie tylko prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SW Z w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w świetle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP. 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. Stanowi to o nierównym traktowaniu wykonawców i nieproporcjonalnym działaniu Zamawiającego względem Odwołującego, oraz o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z podkreśleniem nierównego traktowania wykonawców wobec faktu, że wobec jednego wykonawcy są stosowane bardzo restrykcyjnie i nieprawidłowo przepisy ustawy PZP, podczas gdy wobec innego Wykonawcy Zamawiający daje mu możliwość składania wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, a nawet samodzielnie prowadzi postępowanie wyjaśniające. oraz Zamawiający naruszył wreszcie 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80% Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4. ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i unieważniając postępowanie, naruszył powołane w petitum odwołania przepisy PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawia dodatkową argumentację, co do braku podstaw do uznania, że wykonawca zamierza całość zadania powierzyć podwykonawcy EKO KOWARY Sp. z o.o. w Kowarach, a tym samym braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności wobec braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Poza argumentacją, zawartą przy podniesionych zarzutach, należy przede wszystkim wskazać, że zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania jakichkolwiek wymagań, dotyczących zakresu podwykonawstwa, nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, co mógł zrobić na podstawie art. 121 p. 1) PZP. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca mógł więc powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jest to prawo wykonawcy, które wynika z zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej i organizacji własnego przedsiębiorstwa. Ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać wyłącznie z wyraźnych postanowień Pzp lub dokumentacji zamówienia. W braku takich postanowień, wszelkie próby kwestionowania przez zamawiającego zakresu podwykonawstwa są bezpodstawne i stanowią naruszenie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może „domniemywać” istnienia ograniczeń, których sam nie wprowadził w jasny i transparentny sposób na etapie przygotowywania postępowania, nie może także domniemać działania wykonawcy, niezgodnego z ustawą, a w razie powzięcia wątpliwości co do zakresu podwykonawstwa, w sytuacji, gdy wątpliwości mogą doprowadzić do ustalenia, że oferta jest niezgoda z ustawą, winien przed odrzuceniem oferty przeprowadzić procedurę wyjaśnienia treści oferty. Z załączonego dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1).pdf", w sekcji 25. Podwykonawstwo, punkt 25.2. wyraźnie wynika, że: "Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia." Oznacza to, że zamawiający świadomie zrezygnował z możliwości ograniczenia zakresu podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych zadań. Zamawiający nie ma więc prawa do podważania zakresu podwykonawstwa, wskazanego w ofercie wykonawcy, jeśli sam nie przewidział w dokumentacji postępowania konkretnych ograniczeń w tym zakresie. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadą swobody wyboru podwykonawców, zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wykonawcy mają prawo polegać na treści SW Z, a wszelkie wymagania i ograniczenia muszą być określone jasno i precyzyjnie przed upływem terminu składania ofert. W sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca ma prawo, w ramach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, powierzyć wykonanie całego zakresu zamówienia, o ile nie narusza to innych przepisów. Językowa wykładnia art. 462 ust. 1 Pzp, choć wskazuje na "część zamówienia", musi być a contrario interpretowana w kontekście całości dokumentacji postępowania. Jeśli zamawiający nie określił, co stanowi "część", którą wykonawca musi wykonać osobiście, to nie może arbitralnie zakładać, że doszło do powierzenia całości wykonania, jeśli już z podstawowej analizy sformułowania, zawartego w formularzu, można wyciągnąć wniosek przeciwny (brak słowa „wszystkie” na określenie ilości prac), jak również z analizy zakresu zadań w OPZ wynikaj jasno, że część z nich nie obejmuje „prac”, a zatem nie zostały one z całą pewnością powierzone podwykonawcy. Jeśli chodzi o brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty przed odrzuceniem jej z powodu rzekomej niezgodności z ustawą poprzez wywiedzione w drodze naruszającej przepisy wykładni oświadczenia woli wykonawcy powierzenie całości zadania podwykonawcy, to jest to ze strony zamawiającego szczególnie rażące zaniechanie. Analizując sytuację, gdzie Zamawiający w tym samym postępowaniu w przypadku wykonawcy KAMA R.R. w zakresie jego dokumentów podmiotowych przeprowadza postępowanie wyjaśniające, a nawet sam prowadzi ustalenia, zwracając się do innych podmiotów, a równocześnie w przypadku oferty Odwołującego, odrzuca ją a limine, pomimo, że z treści oferty i załączonego dokumentu JEDZ, przy zastosowaniu podstawowych metod wykładni oświadczenia woli wynika, że z całą pewnością Odwołujący nie powierzył podwykonawcy wykonania całości zadania, prowadzi do jasnej konkluzji, że Zamawiający dyskryminuje Odwołującego przy ocenie ofert. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający prowadzi swoje czynności celowo tak, aby za wszelką cenę doprowadzić do unieważnienia postępowania i jego ponownego ogłoszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP oraz p. 20 SW Z TRYB OCENY OFERT, punkt 20.1. dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1), Zamawiający przewidział możliwość wezwania do wyjaśnienia treści oferty: "20.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści." Skoro, pomimo, że z prawidłowej wykładni oświadczenia woli oraz całości złożonych dokumentów wynikało, że zakresem podwykonawstwa nie była objęta całość zadania, zamawiający nabrał wątpliwości co do interpretacji zakresu podwykonawstwa, miał obowiązek wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W takich sytuacjach, przed odrzuceniem oferty, w celu ustalenia rzeczywistej treści zobowiązania wykonawcy, zamawiający powinien skorzystać z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca powinien przynajmniej otrzymać możliwość wyjaśnienia, czy jego intencją przy składaniu oświadczenia woli było powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, czy też doszło do nieprecyzyjnego sformułowania w ofercie, które w świetle braku zastrzeżenia kluczowych zadań, mogłoby być dopuszczalne. Orzecznictwo KIO i doktryna prawa zamówień publicznych zgodnie wskazują, że choć art. 223 ust. 1 Pzp posługuje się sformułowaniem "może żądać", to w pewnych sytuacjach to uprawnienie przekształca się w obowiązek. Dzieje się tak, gdy istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, a ich wyjaśnienie jest niezbędne do prawidłowej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej (por. wyrok KIO z 01.02.2022 r., KIO 122/22). Celem wezwania do wyjaśnień jest ustalenie rzeczywistej treści oferty i zgodności z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 15.10.2021 r., KIO 2874/21), i jest to obowiązek Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO w jednolitej linii, rozpoczętej jeszcze na gruncie poprzedniego PZP(„wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp" (obecnie art. 128 Pzp) – KIO 1084/16.) Obowiązek wezwania do wyjaśnień jest szczególnie silny, gdy wątpliwości lub niejasności w ofercie mogłyby prowadzić do jej odrzucenia, a wyjaśnienia mają na celu doprecyzować oświadczenie woli wykonawcy, w sytuacji, jeżeli sformułowania użyte w ofercie np. są ogólne, nieprecyzyjne. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w niniejszym przypadku musi więc zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 04.08.2025 r. (przesłano e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 29.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zarzut nr 1. W wyniku czynności badania oferty Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że zgodnie z jej treścią Odwołujący powierzył realizację całości zamówienia Podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z przepisami Pzp, a dokładniej z art. 462 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie Odwołującego brakowało szczegółów dotyczących wskazania, jaką część zamówienia ma wykonać podwykonawca. Zamiast określić konkretną część zamówienia, Odwołujący użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Takie ogólnikowe określenie nie spełnia wymogu precyzyjności wynikającego z art. 462 ust. 1 Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek wyraźnego wskazania części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy. Takie odrzucenie jest uzasadnione w sytuacji, gdy oferta narusza przepisy, które w sposób wyraźny regulują zasady wykonania zamówienia, w tym przepisy dotyczące podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, oferta Odwołującego nie zawierała precyzyjnych informacji o częściach zamówienia, które miały być wykonane przez podwykonawców, co skutkowało jej niezgodnością z art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przyjętą wykładnią art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca jest zobowiązany do precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Zatem, użycie ogólnikowego sformułowania dotyczącego "wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg" nie spełnia wymogu, by oferta zawierała szczegółowe informacje o powierzeniu części zamówienia. To stanowi naruszenie ustawy Pzp, a w konsekwencji – podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom, chociaż katalog czynności zawarty został w treści Tomu III SW Z, tj.: Opisu przedmiotu zamówienia. Określenie "wykonywanie prac związanychz zimowym utrzymaniem dróg" nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe. Takie podejście Odwołującego prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak precyzyjności uniemożliwia porównanie ofert w tym zakresie i weryfikację zgodności z wymaganiami postępowania. KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że niedopełnienie obowiązku precyzyjnego wskazania, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom, stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W wyroku z 22.05.2023 r. (sygn. KIO 1812/23) Izba stwierdziła, że oferta, w której wykonawca nie wskazał konkretnych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez podwykonawców, nie spełnia wymogu ustawowego i nie może być uznana za zgodną z ustawą Pzp. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyrokuz 17.08.2022 r. (sygn. KIO 1899/22), gdzie zaakceptowano stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który w ogólnikowy sposób wskazał podwykonawstwo, bez określenia szczegółów zakresu prac. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamówienie publiczne powinno być realizowane w sposób zapewniający przejrzystość, uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. W ramach tej zasady, szczególną wagę przykłada się do precyzyjności oferty. Oferta złożona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę, czy spełnia ona wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentacji postępowania. Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy, takie jak w przypadku oferty Odwołującego, w której użyto sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” zamiast wskazania konkretnych części zamówienia, nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem. Zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ściśle związana z zasadą równego traktowania wykonawców, które wymaga zapewnienia wszystkim uczestnikom postępowania dostępu do tych samych informacji i możliwości ubiegania się o zamówienie na równych warunkach. Niedokładne określenie w ofercie zakresu podwykonawstwa (czyli braku precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia ma zostać powierzona podwykonawcom) powoduje, że oferta staje się nieprzejrzysta. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości, ponieważ uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy oferta spełnia wymagania ustawowe oraz wytyczne określone w dokumentacji postępowania. W przypadku oferty Odwołującego brak dokładnych informacji na temat podwykonawstwa skutkuje niejednoznacznością, co mogłoby prowadzić do nieuczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy prawidłowo wypełnili te obowiązki. Zgodnie z art. 54 Pzp, oferta powinna być złożona na piśmie i zawierać wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji przetargowej. Oferta musi być kompletna, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich wymaganych informacji, w tym dokładnego wskazania, które części zamówienia mają zostać powierzone podwykonawcom. Zasada pisemności oferty oznacza również, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i dokładne wypełnienie oferty zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. W przypadku Odwołującego, ogólnikowe sformułowanie dotyczące powierzenia wykonania „prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie tylko nie spełnia wymaganej precyzyjności, ale także stanowi naruszenie zasady pisemności, ponieważ oferta nie dostarcza niezbędnych informacji wymaganych przez przepisy Pzp i dokumentację przetargową. Wykonawca, składając ofertę, ponosi pełną odpowiedzialność za jej zgodność z przepisami prawa oraz wymaganiami postępowania. To do wykonawcy należy obowiązek staranności w sporządzaniu oferty w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykonał tego obowiązku w sposób właściwy, gdyż nie określił, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom. Taki błąd w ofercie skutkował jej niezgodnością z wymaganiami art. 462 ust. 1 Pzp i w konsekwencji jej odrzuceniem przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że odpowiedzialność za dokładność oferty leży wyłącznie po stronie wykonawcy, a Zamawiający nie ma obowiązku korygowania ewentualnych niedopatrzeń w ofercie wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, składając ofertę, powinien zapewnić, że wszystkie niezbędne informacje są zawarte w ofercie w sposób jasny i precyzyjny, a brak takich informacji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp . Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, prawidłowo uznał ją za niezgodną z przepisami ustawy, przede wszystkim z art. 462 ust. 1, z powodu braku precyzyjnego określenia, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom. Oferent jest odpowiedzialny za sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a w tym przypadku brak precyzji w zakresie powierzenia podwykonawcom wykonania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg spowodował, że oferta nie spełniała wymogów Pzp i w konsekwencji musiała zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Oferta Odwołującego,w której nie wskazano części zamówienia powierzonej podwykonawcy, nie spełniała wymogów art. 462 ust. 1 Pzp. Z tego powodu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego. Zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie obiektywnych przesłanek prawnych, w pełni zgodnych z przepisami Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia nieścisłości w treści oferty, nie wezwał go do wyjaśnienia jej treści, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera błędy lub niejasności. Odwołujący twierdzi, że w jego ofercie wystąpiły nieścisłości, które mogły zostać wyjaśnione w drodze wezwania. Zamawiający, analizując treść oferty Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, gdyż oferta była jednoznaczna w zakresie braku wskazania, jaką część zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferent użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, co nie stanowiło wystarczającej podstawy do żądania wyjaśnień. Brak precyzyjnych informacji na temat zakresu podwykonawstwa uniemożliwiał Zamawiającemu przeprowadzenie weryfikacji oferty zgodnie z wymogami Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera wątpliwości lub niejasności, które mogą być przedmiotem wyjaśnienia przez wykonawcę. Jednakże, w przypadku, gdy oferta zawiera elementy sformułowane ogólnikowo, ale jasne w odbiorze, nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z ustawą i nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego zawierała ogólnikowe sformułowanie, które nie spełniało wymogu precyzyjności, wymaganej przez art. 462 ust. 1 Pzp, dotyczącego powierzenia części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego, brak dokładności w zakresie wskazania podwykonawców nie stwarzał wątpliwości, które musiałyby zostać wyjaśnione przez Odwołującego. Oferent nie wskazał żadnej konkretnej części zamówienia, co oznaczało, że oferta była w tej kwestii niezgodna z przepisami ustawy Pzp i nie wymagała dalszych wyjaśnień. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują, by Zamawiający w takich przypadkach miał obowiązek wzywania do wyjaśnień, gdyż oferta nie spełniała wymogów ustawowych w zakresie precyzyjności (niezgodności). Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności poprzez zmianę ceny lub innych warunków, które mogłyby wpłynąć na wybór wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, wyjaśnienia mają na celu doprecyzowanie wątpliwości dotyczących treści oferty, a nie modyfikację jej istotnych elementów. W wyroku z 11.03.2023 r. (sygn. KIO 1032/23), KIO stwierdziła, że po wezwaniu do wyjaśnienia oferty nie jest dopuszczalne wprowadzanie zmian w zakresie, który wpływałby na podstawowe elementy oferty, takie jak zakres wykonania zamówienia, cena czy terminy wykonania. W przypadku, gdy oferta zawiera istotne braki lub nieprecyzyjności, które mogą wpływać na jej zgodność z wymaganiami Pzp, wezwanie do wyjaśnień może jedynie dotyczyć wyjaśnienia wątpliwości, a nie dodawania nowych elementów. Zamawiający nie miał jednak wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie, brak dokładnego wskazania zakresu podwykonawstwa był istotną niezgodnością oferty z wymaganiami Pzp. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii mogłoby jedynie polegać na usunięciu tego braku w sposób ogólny, ale nie mogłoby prowadzić do zmiany treści oferty, ponieważ takie zmiany byłyby sprzeczne z przepisami Pzp, a także mogłyby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie KIO pojawiły się liczne wyjaśnienia dotyczące kwestii wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wyroku z 09.04.2021 r. (sygn. KIO 784/21), skład orzekający podkreślił, że wezwane do wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do zmiany jej treści w sposób, który wpływa na zasadnicze postanowienia oferty, takie jak cena czy zakres zamówienia. Z kolei w wyroku z 27.09.2022 r. (sygn. KIO 1635/22), Izba stwierdziła, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia nie może skutkować dodaniem nowych elementów do oferty, które nie były zawarte w pierwotnym dokumencie, ponieważ mogłoby to wprowadzić nierówność pomiędzy wykonawcami. Zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty, jest bezzasadny. Zamawiający, analizując ofertę Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, ponieważ oferta zawierała ogólne sformułowanie, które nie wskazywało szczegółów dotyczących podwykonawstwa. W tej sytuacji, nie zachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty, ponieważ oferta była niezgodna z ustawowymi wymaganiami (brak precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa). Ponadto, nawet gdyby takie wezwanie miało miejsce, mogłoby ono prowadzić do zmiany treści oferty w sposób, który miałby wpływ na wybór wykonawcy zatem działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, a odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. Zarzut nr 3. Odwołujący zarzuca, że decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku błędnego odrzucenia jego oferty. Twierdzi, że cena jego oferty mieściła się w kwocie zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a zatem odrzucenie tej oferty było błędne, co w konsekwencji spowodowało niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego, gdyby jego oferta została przyjęta, postępowanie mogłoby zostać zakończone umową na realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że odrzucenie oferty Odwołującego było w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Oferta Odwołującego nie spełniała wymogów Pzp, co zostało szczegółowo wyjaśnione w poprzednich częściach odpowiedzi. W wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie zostało unieważnianie, ponieważ cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną przez Zamawiającego, a tym samym nie było możliwości zawarcia umowy. Oferta Odwołującego się, na tym etapie, jako odrzucona nie mogła podlegać ocenie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, jeżeli oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy oferta przekroczy tę kwotę, a żadne złożone oferty nie spełniają wymagań, postępowanie musi zostać unieważnione. Zatem w przypadku, gdy po odrzuceniu oferty Odwołującego cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła środki zabezpieczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia, unieważnienie postępowania było obowiązkowe. Oznacza to, że działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione m.in. z uwagi na brak precyzyjnych informacji dotyczących podwykonawców, co stanowiło naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego, oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za ważną, co skutkowało koniecznością oceny pozostałych ofert, w tym oferty, której cena przekroczyła dostępne środki. Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp, miał prawo odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami prawa. W związku z tym, zarzut, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszyło przepisy ustawy Pzp, jest bezzasadny, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty była oparta na obiektywnych przesłankach prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest obowiązkowe, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W wyroku z 13.09.2022 r. (sygn. KIO 1744/22), KIO stwierdziła,że unieważnienie postępowania jest jedyną dopuszczalną reakcją w sytuacji, gdy żadne oferty nie mieszczą się w kwocie, którą zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W podobnym wyroku z 02.11.2021 r. (sygn. KIO 2143/21) KIO zaznaczyła, że Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli cena ostatniej ważnej oferty przekroczy środki przeznaczone na realizację zamówienia, niezależnie od tego, czy odrzucenie innych ofert miało miejsce na wcześniejszym etapie. Unieważnienie postępowania, mimo odrzucenia oferty Odwołującego, jest także zgodne z zasadą równości wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. Zamawiający, zachowując zasady równości, musi wziąć pod uwagę zarówno środki, które zostały przeznaczone na realizację zamówienia, jak i ceny ofert, które zostały złożone. Gdy oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę zamówienia, Zamawiający nie ma możliwości zawarcia umowy, co zmusza go do unieważnienia postępowania. Konkludując, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał niezgodnej z ustawą Pzp czynności unieważnienia postępowania, jest bezzasadny. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie, gdy cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną na realizację zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione z uwagi na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp,a więc unieważnienie postępowania było zgodne z obowiązującymi przepisami. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z” (Instrukcję dla Wykonawców – tom I, Projekt Umowy - tom II, Opis Przedmiotu Zamówienia - tom IIII SW Z), oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, JEDZ-u oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.03.2025 r., z 28.11.2024 r., z 12.11.2024 r. oraz o unieważnieniu w dniu 17.03.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na okoliczność, że te ogłoszenia nie zawierają negatywnej oceny oferty Odwołującego, a także brak w nich informacji o jej odrzuceniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty; b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP; 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”; 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, na Instrukcję dla Wykonawców (Tom I SWZ): Rozdział 8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(…) 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: 1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg, o minimalnej wartości 500.000,00 PLN brutto każda, b) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony – 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca musi posiadać zróżnicowany tabor ze względu na ograniczenia tonażowe na drogach i mostach na terenie gminy Jeżów Sudecki oraz ich specyfikę. (...)”. Rozdział 20. TRYB OCENY OFERT : „20.1. „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Rozdział 25 - Podwykonawstwo: "25.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy. 25.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 25.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia Podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć. Podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych Podwykonawców. 25.4. Powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 25.5. Szczegółowe warunki ustalenia dotyczące podwykonawstwa określa Projekt umowy, który stanowi Tom II SWZ.”. Nadto, Izba przywołuje projekt umowy (tom II SWZ) - § 1. Zakres umowy: „(…) 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę p.n. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją i opisem przedmiotu zamówienia, tj.: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. 2. Szczegółowy zakres robót przedstawiają stanowiące integralną część umowy: 1) Załącznik nr 1 do umowy, 2) Załącznik nr 2 do umowy, 3) SW Z, 4) oferta Wykonawcy. (…)” oraz § 7. Podwykonawcy: „(…) 1. Wykonawca – zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie –wykona, za wyjątkiem usługi w zakresie –………., które zostaną wykonane przy udziale podwykonawcy/ów w tym, na którego/ych zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe usługi Wykonawca zobowiązuje się wykonać własnymi siłami. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 3. W przypadku powierzenia części usługi podwykonawcom, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej należyte wykonanie oraz odpowiada za zapłatę wynagrodzenia za usługi wykonane przez podwykonawców. Zlecenie wykonania części usługi podwykonawcom nie zmienia zobowiązań Wykonawcy wobec Zamawiającego. Za wykonanie tej części usługi Wykonawca odpowiedzialny jest za działania, uchybienia i zaniechania podwykonawców i ich pracowników jak za własne. 4. Do zawarcia przez Wykonawcę umowy na realizację usługi związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w zakresie usług wyszczególnionych w ofercie z podwykonawcą, dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda Zamawiającego. 5. Wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem jest usługa wynikające z niniejszej umowy zobowiązany jest, do przedłożenia Zamawiającemu w siedzibie Zamawiającego projektu tej umowy oraz jej zmiany. 6. Zamawiający w terminie 7 dni, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo oraz jej zmiany w szczególności: 1) nie spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej usługi. 7. Nie zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od przedstawienia przez Wykonawcę projektu umowy uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. 8. Wykonawca zamówienia przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni o dnia jej zawarcia. 9. Wykonawca niniejszym upoważnia Zamawiającego do zapłaty należności za usługi wykonane przez podwykonawcę na wniosek tego podwykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dowodu potwierdzającego, że zapłacił podwykonawcy za usługi przez niego zrealizowane. 10. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy Zamawiający informuje Wykonawcę o złożonym wniosku przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę dotyczącego zapłaty wynagrodzenia. Wykonawca w terminie 5 dni od dnia doręczenia informacji przedstawia Zamawiającemu pisemne uwagi w tym zakresie. 11. W przypadku zgłoszonych przez Wykonawcę uwag Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo 2) złożyć do depozytu sadowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność tej zapłaty. 12. Dokonanie zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, o której mowa w ust. 11 zwalnia Zamawiającego od zapłaty na rzecz Wykonawcy za tę część zamówienia. 13. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy dokonywany będzie zgodnie z § 3 umowy. 14. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości przedmiotu umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 15. Wprowadzenie podwykonawców nie pociąga za sobą możliwości naliczania dodatkowej zapłaty za generalne wykonawstwo ani dokonania jakichkolwiek zmian warunków umowy. (…)”. Dodatkowo, Izba wskazuje na Opis Przedmiotu Zamówienia (tom IIII SW Z) – pkt 1 lit. a do i):„(…) „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. Szczegółowy zakres usług określa projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszej specyfikacji. (…)”. W ramach oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: pkt 10) oświadczam, że zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wraz z podaniem firm Podwykonawców: Nazwa Podwykonawcy: „EKO KOWARY Sp. z o.o., ul. Zamkowa 2a, 58-530 Kowary”; Zakres zamówienia którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W ocenie Izby rozpatrywane zarzuty Odwołującego są uprawnione. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp jest przedwczesna. Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem wskazanie w ofercie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. Izba wyjaśnia, iż nie tylko kwestia wskazania przez Wykonawcę nazw podwykonawców ma charakter wtórny: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17). /za wyrokiem z 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 215/22/. Odnieść należy to także do wskazania zakresu podwykonawstwa. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22). Nadto, należy założyć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (wyrok z 2 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1082/19). Dopuszczalne są również zmiany zakresu podwykonawstwa po złożeniu oferty. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert odnosi się wyrok KIO z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22: „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy – innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający – stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. – żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców.”. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazał podwykonawcę oraz zakres podwykonawstwa w formularzu ofertowym: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. Zamawiający zaś, pochopnie uznał, że chodzi o powierzenie całości zamówienia do realizacji podwykonawcy. Nadto, co istotne Zamawiającego nie zastrzegł do osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia, a Odwołujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Jest to o tyle istotne, że w konsekwencji należy uznać, że dokonane przez Odwołującego wskazanie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. W ocenie Izby, uznanie wskazanego zakresu jako powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcy jest przedwczesne, gdyż jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu w ramach realizacji zamówienia wchodzą również inne czynności (utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli), więc mające miejsce wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego nie ma charakteru wyczerpującego całość zamówienia. Nadto, Izba wskazuje na niekonsekwencje w argumentacji Zamawiającego, któryz jednej strony twierdzi, że z treści oferty Odwołującego wynika, że zamierza on powierzyć do realizacji całość zamówienia wskazanemu podwykonawcy, z drugiej w odpowiedzi na odwołanie odnośnie pierwszego zarzutu Zamawiający podnosi, że wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego: „nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe”, „Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy (…) nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem”. Wynika więc z tego, że Zamawiający miał wątpliwości co do wskazanego zakresu podwykonawstwa wbrew temu co twierdzi w informacji o odrzuceniu oferty, czy też w odpowiedzi na odwołanie odnośnie zarzutu drugiego. W efekcie, skoro Zamawiający miał de facto wątpliwości co do charakteru wskazanego zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego, a informacja co do tego zakresu miała charakter informacyjny, to czynność odrzucenia oferty Odwołującego miała charakter przedwczesny. Nadto, Izba stoi na stanowisku, że wobec wyrażonych wątpliwości w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Izba wskazuje na potwierdzenie takiej możliwości wyrażone w orzecznictwie: „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wnioskówo dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” (Wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 883/24, KIO 896/24). Izba uznaje, że takie wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie wpłyną na zmianę oferty, gdyż jak było to wskazywane powyżej zakres podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny, a Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący nie korzystał także z zasobów podmiotu trzeciego, tj. wskazanego w ofercie podwykonawcy. Należy także przypomnieć, że to Odwołujący będzie odpowiedzialny za realizacje zamówienia w zakresie przeznaczonym podwykonawcy. W efekcie, Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest przejawem nadmiernego formalizmu, i ignorowaniem informacyjnego charakteru wskazania zakresu podwykonawcy, który może ulec zmianie nawet po złożeniu oferty. Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwać do wyjaśnień Odwołującego odnośnie wskazanego zakresu podwykonawstwa, z uwzględnieniem informacyjnego charakteru powyższego. Uzyskane wyjaśnienia w żaden sposób nie zmienią treści oferty z powodów również wskazanych powyżej. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie wykazał, że w ramach wcześniejszych badań i ocen ofert złożonych w tym postępowaniu nie negował oferty Odwołującego, nie stwierdził wobec niej zaistnienia jakichkolwiek przesłanek do odzrucenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec uwzględnienia pierwszego i drugiego zarzutu, uwzględnieniu podlega również zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3111/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S. B., ul. ,Adama Próchnika 25, 97-300 Piotrków Trybunalski w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Czarnocin, ul. Główna 142, 97-318 Czarnocin przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy S. i Synowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty Wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Ustawy i powtórzenie czynności oceny ofert. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Czarnocin i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony odwołującej poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3111/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Czarnocin, w trybie podstawowym bez negocjacji na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Czarnocin, powiat piotrkowski, woj. łódzkie (nr postępowania: RIP.271.11.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.06.2024 r., S 122/2024 376698-2024 , wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranej, wniesione zostało w dniu 26.08.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S. B. (sygn. akt KIO 3111/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 4 ustawy pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 8 ustawy pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy została złożona w sposób niezgodny z ustawą pzp i jako taka powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, że wykonawca S. i Synowie Sp. z o.o. w treści złożonej oferty przewidział zlecenie podwykonawcy do 100% przedmiotu zamówienia. Zatem oferta wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na fakt, że nie jest dopuszczalne na gruncie ustawy pzp powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. W konsekwencji powyższego Zamawiający w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem ustawy pzp dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta ta jako złożona z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest niezgodna z przepisami ustawy. Jednoczenie taka czynność Zamawiającego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, z pokrzywdzeniem odwołującego, który złożył ofertę zgodną z ustawą. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy pzp w zw. z 17 ust 2 ustawy pzp zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ Zamawiający w rozdziale 5 „Podwykonawstwo” Str. 9 SWZ przewidział możliwość zalecenia części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy Wykonawca S. i Synowie Sp. z o.o. złożył ofertę, zgodnie z którą zakłada, że powierzy podwykonawcom do 100% przedmiotu zamówienia. Zatem oferta wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na fakt, że nie jest dopuszczalne na gruncie ustawy pzp powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. W konsekwencji powyższego Zamawiający w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem ustawy pzp dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta ta, jako złożona z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy pzp i postanowieniami SWZ jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednoczenie taka czynność Zamawiającego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, z pokrzywdzeniem odwołującego, który złożył ofertę zgodną z ustawą. Ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu nr 1 i/lub nr 2 3. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności pkt 7 formularza oferty, co doprowadziło do przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy treść pkt 7 formularza oferty wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten planuje zrealizować usługę w taki sposób, aby nawet 100% przedmiotu zamówienia powierzyć podwykonawcom, co oczywiście jest niezgodne z ustawą pzp, w szczególności z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Jednocześnie Zamawiający poprzez taką czynność w Postępowaniu dokonał naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z pokrzywdzeniem Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dot. pkt 7 formularza oferty, tj. wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca zmierza świadczyć usługę osobiście w jakimkolwiek zakresie, w sytuacji gdy podzleci podwykonawcom 100 % zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 14.08.2024 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na formularz oferty S. i Synowie Sp. z o.o. i oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (pkt 7), w którym wskazano części zamówienia, jakie powierzone mają być podwykonawcy: Do 100 % zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W ten sam sposób opisano % udział w zamówieniu. W ocenie Odwołującego przepisy Ustawy nie dopuszczają powierzenia 100% zamówienia do wykonania podwykonawcy (art. 462 ust. 2, art. 7 pkt 27), wskazując wprost na części zamówienia. Oferta wybrana jest w tym zakresie niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 4 i 5. Ponadto oferta jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5 str. 9 swz). Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom należy uznać nie tylko za sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Wykazana niezgodność jest niemożliwa do usunięcia, co prowadzić musiałoby do poprawienia treści oferty. Procedura wyjaśnienia treści oferty również nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty niezgodnej z ustawą. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie Wykonawca – S. i Synowie Sp. z o.o. z/s w Częstochowie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika prezentowane ustnie na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Okoliczności sprawy sprowadzały się do oświadczenia z formularza ofertowego wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o., z pkt 7 dotyczącego udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia. Zamówienie obejmuje usługę ciągłą odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w terminie 36 miesięcy, tj. od dnia 01.09.2024 r, do dnia 31.08.2027 r. W pkt 5, str. 9 swz Zamawiający przywołał regulację ustawową z art. 462, w tym określił zakres badania wobec podwykonawcy (5.2 i 5.3). Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (5.6). W formularzu ofertowym, wypełniając w tabeli część dotyczącą wskazania części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć do realizacji, nie została podana nazwa podwykonawcy/podwykonawców, a w opisie „nazwa części zamówienia powierzona podwykonawcy” (kol. 3) i „% udział w zamówieniu” (kol. 4), wykonawca wskazał tą samą informację: Do 100% zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 462 ust. 1 i 2 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (1). Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani (2). Izba uwzględniła odwołanie uznając, iż oświadczeniem złożonym w ofercie wykonawca S. i Synowie Sp. z o.o. potwierdził zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców nawet w pełnym zakresie prac. Nie była sporna pomiędzy stronami wykładnia przepisów Ustawy, które uniemożliwiają przekazanie do realizacji przez podwykonawcę/ów całości zamówienia. Okolicznością sporną pozostawało natomiast oświadczenie złożone w formularzu ofertowym, którym wykonawca określił zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy: Do 100% zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca składający to oświadczenie, na odparcie zarzutów z pkt 1 i 2 odwołania podnosili, iż przywołanie art. 462 Ustawy miało wskazywać na zamiar powierzenia w 100% jakiejś części zamówienia, a nie w 100% całości zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie uznała taką argumentację za pozbawioną racji z uwagi na sprzeczność takiego rozumienia z częścią oświadczenia, w którym wykonawca określił procentowy udział w zamówieniu, jako „Do 100% zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych”. Nie przekonały składu orzekającego argumenty i wykładnia prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego, w której znaczenie określenia użytego w kol. 3 i 4 tabeli „Do 100%” miało zostać nadane odesłaniem do art. 462 Ustawy, jako wyznaczającego zakres zlecenia do „części zamówienia”. Przepis art. 462 Ustawy obejmuje łącznie aż osiem ustępów, zawierających regulację poświęconą podwykonawstwu części zamówienia i sam w sobie wprost nie zawiera zakazu powierzenia w całości realizacji zamówienia przez podwykonawcę. Takie stanowisko wynika z wykładani wykraczającej poza wskazany przepis i ma zasadnicze odniesienie do znaczenia regulacji ustawowej, jako procedury mającej na celu wyłonienie wykonawcy, któremu ma zostać powierzone wykonanie zamówienia publicznego, poddanego ocenie podmiotowej. Stanowisko o braku możliwości powierzenia w całości zamówienia podwykonawcy było wyrażane w kilku orzeczeniach KIO (przykładowo wyrok z 22.07.2024 r., sygn. akt KIO 2306/24, wyrok z 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 907/23) i zasadniczo sprowadzało się do wspólnej argumentacji, która znalazła uznanie również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku z dnia 05.05.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał: W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag dotyczących interpretacji dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „ any share of the contract it may intend to subcontract”, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci „ all of the contract”, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach(art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Przystępujący po stronie Zamawiającego wyjaśniał, iż złożone oświadczenie należy rozumieć w ten sposób, iż wskazuje na możliwość powierzenia realizacji w całości jakiejś części zamówienia (nieokreślonej) w dowolnym momencie świadczenia umowy. Składając ofertę wykonawca był bowiem władny do wykonania całości zamówienia. W ocenie składu orzekającego, złożone oświadczenie należy ocenić jako określające w sposób zasadniczy założenie, jakiem kierował się wykonawca składając ofertę, przyjmując możliwość powierzenia w całości zamówienia podwykonawcy (do 100 % zamówienia). Nie mają znaczenia dla obecnego rozstrzygnięcia rozważania, jakie znaczenie może mieć dla oceny oferty, wskazanie w ofercie części zamówienia, jakie może być powierzone do realizacji podwykonawcy, czy też wskazanie na konkretnego podwykonawcę. Takie informacje nie zostały bowiem ujęte w oświadczeniu ocenianym w sprawie. Zasadniczym bowiem było oświadczenie złożone w ofercie wskazujące na możliwość powierzenia całości prac do realizacji podwykonawcy. W ocenie Izby, taki wniosek jest uzasadniony nie tylko określonym w formularzu procentowym udziałem w zamówieniu podwykonawstwa (do 100%), ale także brakiem jakiejkolwiek określenia, które wskazywałoby na ograniczenie zakresu podwykonawstwa do części zamówienia. Jedynym argumentem Zamawiającego i Przystępującego, mającym wskazywać na takie zawężenie oświadczenia, było powołanie się na art. 462 Ustawy. W ocenie składu orzekającego ten argument nie jest przekonujący, gdyż wskazany przepis reguluje szereg innych kwestii związanych z zaangażowaniem podwykonawcy w realizację zamówienia i nie zawiera wprost zakazu powierzenia w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Przykładowo przepis art. 462 odnosi się do obowiązku przekazania informacji zamawiającemu o podwykonawcach przed przystąpieniem do wykonania zamówienia (ust. 3 i 4), możliwości nadania przez zamawiającego, czy wobec podwykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia (ust. 5 i 6), jak i zmiany podwykonawcy (ust. 7). Analiza art. 462 Ustawy wskazuje na szerszą regulację obejmującą zaangażowanie w zamówieniu podwykonawcy, w tym skutki, jakie dla wykonawcy się z tym wiążą tak na etapie składania oferty, jak i samej realizacji zamówienia. Zgodnie z ust. 8 powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W ocenie składu orzekającego wskazanie w oświadczeniu na regulację ustawową z art. 462 miało wyłącznie takie znaczenie, że wykonawca potwierdził, iż udział podwykonawcy nakładać będzie obowiązki związane z przestrzeganiem zasad opisanych w tym przepisie. Oświadczenie to w żaden sposób nie zmienia określonego udziału procentowego w zamówieniu, części jakie wykonawca mógłby zlecić do realizacji. Określenie „do 100%” oznacza, iż nie można wykluczyć, że zamówienie w całości będzie zlecane podwykonawcy do realizacji. Wskazuje na to chociażby brak identyfikacji części zamówienia, nazwy podwykonawcy, co otwiera wykonawcy pełną dowolność na etapie realizacji zamówienia. Zlecenie w całości prac podwykonawcy będzie zgodne ze złożoną ofertą, którą Zamawiający przyjął dokonując jej wyboru, jednocześnie wypaczając istotę umowy o zamówienie publiczne, której wykonawcą miał być podmiot wybrany na podstawie przepisów Ustawy. Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku musi brać odpowiedzialność za oświadczenia składane na etapie oferty. W ocenie Izby był to zabieg celowy, umożliwiający swobodne wykorzystanie własnych zasobów, które nie koniecznie będą musiały być zaangażowane w realizację tej konkretnej umowy. W tych okolicznościach, Izba uznała, iż wybór oferty S. i Synowie Sp. z o.o., naruszał przepisy Ustawy. Oferta jako niezgodna z Ustawą oraz warunkami zamówienia zakładała możliwość zlecenia całości prac podwykonawcy, co nie zostało w żaden sposób ograniczone w ofercie, a tym samym uzasadniało konieczność akceptacji sytuacji, w której całość prac będzie powierzona do wykonania podwykonawcy. Na tej podstawie Izba uznała zasadność odwołania i nakazała unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę S. i Synowie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Ustawy i powtórzyć czynność oceny ofert pozostałych w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy ograniczone do wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Zamawiającego. Przewodnicząca: .……………………..…. 8 …

…Sygn. akt:KIO 883/24 KIO 896/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 883/24), B.w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 896/24), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 883/24 - wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 2.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 883/24 - wykonawcy Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 896/24 - wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: KIO 883/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 896/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt:KIO 883/24 KIO 896/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa al. Śmigłego-Rydza na odcinku od skrzyżowania z ul. Dąbrowskiego do skrzyżowania z ul. Broniewskiego i ul. Niższej na odcinku od skrzyżowania z ul. Broniewskiego do skrzyżowania z ul. Śląską wraz z budową pętli tramwajowo-autobusowej przy skrzyżowaniu ul. Niższej i ul. Śląskiej”, numer referencyjny: ZIM-DZ.2621.15.2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 198619486 z dnia 13 października 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 883/24 W dniu 18 marca 2024 roku Odwołujący – wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Trakcja” lub „Trakcja”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty złożonej przez Trakcja na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp, wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) oraz – ewentualnie - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie prac lub robót, które faktycznie wykonają podwykonawcy w ramach zakresów określonych w treści Formularza Oferty. Odwołujący Trakcja zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Trakcja z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy Pzp (tj. art. 462 ust. 1 Pzp) polegającą na rzekomym zamiarze powierzenia podwykonawcom do wykonania całości przedmiotu zamówienia, pomimo że, jak wynika zarówno z treści oferty Odwołującego Trakcja oraz udzielonych wyjaśnień, nigdy nie było to zamiarem lub intencją Odwołującego Trakcja, w szczególności zaś nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez niego oświadczeniach i dokumentach, 2)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Strabag w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta złożona przez Odwołującego Trakcja, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego odrzucenia oferty Trakcji. Odwołujący Trakcja podniósł także następujące zarzuty ewentualne: 3)art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania względem oferty złożonej przez Trakcję procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, jaka część prac lub robót – w ramach zakresów wskazanych w pkt 11 Formularza Oferty złożonego przez Odwołującego oraz załączniku nr 1 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 2 lutego 2024 r. – ma zostać wykonana przez podwykonawców; 4)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Trakcja wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Trakcja, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Trakcja (w tym wezwanie Trakcji do złożenia podmiotowych środków dowodowych), a ewentualnie: wezwanie Trakcji do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcom konkretnych części zamówienia w ramach zakresów wskazanych w pkt 11 Formularza Oferty oraz załączniku nr 1 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 2 lutego 2024 r. złożonych przez Trakcję. Trakcja podała, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z treścią Pzp oferta złożona przez Trakcję zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. W uzasadnieniu zarzutów Trakcja przytoczyła stan prawny dotyczący możliwości zlecenia części zamówienia podwykonawców. Wskazała, że ustawodawca (zarówno krajowy, jak i unijny) nie zdecydował się na określenie (zdefiniowanie) pojęcia „części” zamówienia poprzez odwołanie się do określonego procentu zakresu całego zamówienia, co oznacza, że pozostawił on wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówieni swobodę w kształtowaniu relacji z potencjalnymi podwykonawcami. Ponadto podkreślił doniosłą rolę udziału podwykonawców w realizacji zamówień oraz odpowiadający jej nadrzędny charakter uprawnienia generalnych wykonawców do zlecania części zamówienia, a także pozytywny wpływ na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Odwołujący Trakcja zwrócił także uwagę, że uprawnienie do zlecania podwykonawcom doznaje ograniczenia jedynie w art. 121 Pzp, z którego dyspozycji Zamawiający nie skorzystał, nie zastrzegając kluczowych zadań do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zdaniem Trakcji, obecnie nie może on więc stawiać tak zaostrzonych wymagań, skutkujących odrzuceniem oferty, na tym etapie Postępowania, ponieważ takie działanie godzi w zasady związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący Trakcja dostrzegł, że stanowisko Zamawiającego co do zasadności odrzucenia jego oferty opiera się w bardzo dużej mierze na stanowisku wyrażonym przez J. E. Nowickiego w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (wyd. V, Warszawa 2023, art. 462.). Komentarz odsyła do wyroków oraz stanowisk, które przywołał Zamawiający w swoim piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Przywołane stanowisko odnosi się jednak zasadniczo do zagadnienia powierzenia podwykonawcom całości zamówienia, zaś Trakcja zwróciła uwagę, że w Postępowaniu z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia – sam Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego dostrzega, że Odwołujący nie zamierza zlecić podwykonawcom całości zamówienia. Trakcja zwróciła także uwagę na zróżnicowanie poglądów doktryny i orzecznictwa co do dopuszczalności (czy też zakazie) powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, jednocześnie podkreślając że kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest stwierdzenie, że Trakcja nie zamierza zlecić całości zamówienia podwykonawcom. Trakcja podkreśliła, że nie jest sporne między stronami, iż zamierza on wykonać ok. 6,25% prac i robót objętych zakresem zamówienia. Dalej, skoro ustawodawca nie określił (procentowo czy też kwotowo) minimalnego poziomu zaangażowania wykonawcy w osobiste wykonanie prac składających się na przedmiot zamówienia, to ustalenie, że Odwołujący Trakcja wykona ponad 6% zamówienia samodzielnie przekreśla całkowicie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom. Zamawiający dopuszcza się w tym zakresie rażącej nadinterpretacji przepisów Pzp. Odwołujący Trakcja podkreśli, że zamierza on ponieść także koszty ogólne budowy oraz wykonać naprawy gwarancyjne, co szacuje na ok. 5.85%. Do kosztów ogólnych należy zaliczyć m.in. koszt zatrudnienia kadry (kierownika budowy, kierowników robót, inżynierów budowy), obsługi administracyjno-prawnej kontraktu (rozliczeniowiec, materiałowiec, prawnik), koszty zaplecza budowy, wynajmu placów składowych oraz biura budowy. Naprawy gwarancyjne są zaś związane m.in. z usunięciem wad stwierdzonych w wykonanych robotach budowlanych. Są to koszty obligatoryjne dla Odwołującego. Sumując wartości procentowe wskazane powyżej należy stwierdzić, że Trakcja zrealizuje minimum ponad 12,10% prac i robót objętych kontraktem. Jednocześnie podkreśla, że zakres ten może ulec zwiększeniu, bowiem może on samodzielnie wykonać część lub cały zakres prac wskazanych do realizacji przez podwykonawców w formularzu oferty. W konsekwencji, mając na uwadze przywołane powyżej orzecznictwo oraz treść przepisów Pzp, należy stwierdzić, że Trakcja ma zamiar wykonać samodzielnie znaczną część zamówienia. Trakcja zwróciła także uwagę na kwestie związane z korzystaniem z potencjału podmiotu trzeciego oraz z wykorzystaniem zasobów Mosty Łódź S.A. w Postępowaniu. Powyższe powoduje, że Trakcje nie może wykonać samodzielnie robót zastrzeżonych do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby (w związku z udostępnieniem potencjału na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu). Trakcja przedstawiła tabelaryczne zestawienie obrazujące zakres: l.p. Zakres procentowy prac zleconych Mosty Łódź (Podmiotowi Udostępniającemu Zasoby) 75,41% 1 2 3 4 5 6 Roboty drogowe (z wyłączeniem rozbiórek) - koszty bezpośrednie Roboty torowe - koszty bezpośrednie Oświetlenie uliczne - koszty bezpośrednie Sieć trakcyjna - koszty bezpośrednie Odwodnienie torowiska - koszty bezpośrednie Odwodnienie jezdni - koszty bezpośrednie 28,25% 33,74% 1,59% 5,53% 5,53% 0,77% Odwołujący Trakcja podkreślił także aspekt wykładni wyjaśnień, której dokonał Zamawiający i zajął stanowisko, że w razie stwierdzenia jakichkolwiek niezgodności w treści oferty wykonawcy (które mogłyby przykładowo skutkować koniecznością odrzucenia złożonej przez niego oferty) prymarnym obowiązkiem Zamawiającego jest co najmniej wezwanie wykonawcy (Odwołującego) do złożenia wyjaśnień. Innymi słowy Zamawiający, przed odrzuceniem oferty (w szczególności tej, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu) zobowiązany jest do rzetelnego ustalenia, czy takie działanie jest zasadne i mieści się w ramach granic wyznaczonych przez przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 Pzp. Odniósł się także do wątku związanego z wyjaśnieniami ceny oraz wskazał, że pomimo tego, że w treści wezwania Zamawiający wprost zapytał o okoliczności związane z zakresem zamówienia, który Trakcja zamierza wykonać samodzielnie, to w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający bazuje nie na przywołanej powyżej odpowiedzi, lecz na (skrajnie niekorzystnej) wykładni wyjaśnień udzielonych w kontekście ceny ofertowej (dokonując w tym zakresie nawet własnych wyliczeń, bez udziału Trakcji jako autora oferty). Trakcja zajęła także stanowisko, że zakres prac, który może zostać powierzony podwykonawcom, ma w Postępowaniu charakter wyłącznie informacyjny – a nie jakby sugerował to Zamawiający „wiążący” i jednoznaczny, co umożliwia odrzucenie oferty w trybie art. 226 Pzp. Ponadto podkreślił, że Strabag również zamierza korzystać z podwykonawców w znacznej części przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Z kolei jeszcze inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia poprzestał na stwierdzeniu, iż podwykonawcom powierzy następujący zakres prac i robót (który składa się praktycznie na całość zamówienia). Trakcja dostrzegła, że Zamawiający względem ww. podmiotów nie przeprowadził ani procedury wyjaśniającej określonej dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp ani nie dokonał odrzucenia złożonych przez nich ofert, mimo że wypełnili oni formularz ofertowy w sposób zbliżony do tego, jak uczynił to Odwołujący. W dniu 21 marca 2024 r., wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 22 marca 2024 r., wykonawca Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (O.B.) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 27 marca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że Zamawiający przyjmuje, zgodnie z aktualną linią orzeczniczą, że wykonawca nigdy nie powinien powierzać całości zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom, odmiennie od stanowiska Odwołującego Trakcja, który taką możliwość dopuszcza. Wskazał, że wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również w bardzo szerokim zakresie, jednak swoboda ta nie jest absolutna, lecz ograniczona przepisami prawa - art. 462 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 27 Pzp. Zamawiający szeroko przytoczył poglądy orzecznictwa oraz doktryny w zakresie zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, wyszczególniając także opinie przeciwne. Zaakcentował jednocześnie, że jego zdaniem, tak wydzielone marginalne prace, które Trakcja zadeklarowała do osobistego wykonania są wystarczające do uznania, że mimo wszystko doszło do powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wydzielenie „części” jest pozorne, bo całość zamówienia, realizują inni podwykonawcy, a rola Trakcji S.A. zostanie sprowadzona jedynie do realizacji minimalnego zakresu robót, oraz nadzoru, koordynacji kontraktu, prowadzenia zaplecza budowy, biura budowy oraz finansowania wynagrodzeń, gwarancji). Zamawiający określił powyższe jako pełnienie roli „wydmuszki”. Porównał także wartość 6,35 % zamówienia do całości jego wartości. Zamawiający zaakceptował, że na etapie wyjaśnień Odwołujący dostrzegł własny błąd polegający na powierzeniu całości zamówienia podwykonawcom i niejako próbował go konwalidować, co stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty. Przyrównując zakres zadeklarowanych do przekazania podwykonawcom branż do Tabeli elementów scalonych w Formularzu ofertowym ustalił, że udział Trakcji jako wykonawcy jest pozorny, zaś udział osobistej realizacji będzie znikomy. Przedstawił tabelaryczne zestawienia obrazujące powyższe. Podkreślił nadto, że przez sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł osobistego obowiązku realizacji określonych zadań (art. 121 Pzp) nie wynika, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane możliwe jest odróżnienie robót budowlanych od innych czynności procesu budowlanego (finansowanie, nadzór, koordynacja) i zakwalifikowanie tych drugich jako „cześć”, która w przypadku, gdy całość robót budowlanych (wykonawstwo) będzie realizowana przez podwykonawców, wystarczy do przyjęcia, że nie doszło do niedozwolonego powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Zamawiający na bazie przepisów o poleganiu na zasobach trzecich i orzecznictwie wydanym na ich podstawie przytoczył argumentację, że skoro od podmiotu trzeciego (który ma odpowiednią wiedzę i doświadczenie) wymaga się osobistego udziału, czyli faktycznego wykonywania robót budowlanych, to tym bardziej takiego faktycznego udziału wymagać należy od wykonawcy, któremu przypadać będzie pozostały zakres robót. W niniejszej sprawie Trakcja polega na wiedzy i doświadczeniu Mostów S.A., ale ta cześć robót budowlanych, która nie przypada Mostom S.A. jest przekazana innym podwykonawcom. Trakcja S.A. zachowała marginalną ilość robót, a tym samym „wykonawstwo” Odwołującego w ramach inwestycji jest pozorne, zaś Zamawiający nie ma żadnej pewności, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot doświadczony. Zamawiający przytoczył także orzecznictwo, zgodnie z którym dane dotyczące podwykonawstwa stanowią element oferty, a tym samym każda zmiana tych informacji, po terminie składania ofert, jest niedozwoloną zmianą oferty. Przytoczył w tym zakresie definicję oferty oraz odwołał się do przepisów unijnych. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymali dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący Trakcja wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ofert przystępującego Strabag oraz innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu na fakt funkcjonującej praktyki rynkowej w zakresie wypełniania formularza oferty w zakresie podwykonawcy. KIO 896/24 W dniu 18 marca 2024 roku Odwołujący – Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Balzola” lub „O.B.”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego i odrzucenie jej ze względu na rzekomą niezgodność z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia z uwagi na przekroczenie dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Balzola zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez niezasadne uznanie, że treść oferty Balzola jest niezgodna z przepisami ustawy, ponieważ przewidziany w pkt III.11 Formularza oferty 95-procentowy zakres zaangażowania podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia jest zbyt wysoki biorąc pod uwagę ograniczenie z art. 462 ust. 1 Pzp, podczas gdy z przepisu tego wynika jedynie ograniczenie zakresu podwykonawstwa do części przedmiotu zamówienia, bez sprecyzowania jak duża część może być przez nich faktycznie wykonana, co dopuszcza zamiar podzlecenia przez Odwołującego nawet przeważającej części przedmiotu zamówienia podmiotom trzecim, pod warunkiem, że zakres wykonywanych przez nich prac nie będzie odpowiadał całości przedmiotu zamówienia oraz że prace te nie będą stanowić części przedmiotu zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 16 1) i 3) Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego Balzola jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz, że O.B. dokonał sprzecznej z warunkami zamówienia zmiany pierwotnej treści oferty oraz, że w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 2 lutego 2024 r. próbował dostosować jej treść do wymagań określonych w Pzp poprzez wskazanie, że przewidziany w pkt III.11 Formularza oferty 95-procentowy zakres podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jedynie maksymalny próg ich zaangażowania, podczas gdy Balzola w treści pkt III.11 Formularza oferty zobowiązany był jedynie do wstępnego poinformowania Zamawiającego o przewidywanym zakresie zaangażowania podwykonawców, która to informacja nie jest wiążąca na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, a także nie stanowi części merytorycznej oferty, tylko fakultatywną informację co do planowanego zakresu podzlecenia części przedmiotu zamówienia. Podnosząc powyższe zarzuty, Balzola wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 8 marca 2024 r. dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Balzola, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego Balzola i uznanie jej za niepodlegającej odrzuceniu. O.B. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta została uznana za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) Pzp. Zamawiający podejmując jednak tą decyzję w sposób nieprawidłowy zinterpretował ograniczenie zakresu podwykonawstwa z art. 462 ust. 1 Pzp, w związku z czym jego decyzja była bezpodstawna i powinna ulec unieważnieniu. W uzasadnieniu zarzutów Balzola podał, że w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie dokonał na mocy art. 121 Pzp zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia, pozostawiając tym samym dowolność wykonawcom w strategii oraz strukturze wykonania planowanego Zamówienia, ograniczoną wyłącznie przepisami prawa. Nie zgodził się, jakoby zamierzał powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Podkreślił, że Zamawiający celowo powołuje się jedynie na te fragmenty orzecznictwa, które są dla niego rzekomo korzystne, wybiórczo powołując się na orzecznictwo Izby, które ma uzasadniać tezę Zamawiającego o rzekomej niezgodności oferty z przepisami zamówienia. Przytoczył orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące instytucji podwykonawstwa. O.B. zarzucił, że Zamawiający ignoruje fakt, że duże inwestycje dotyczące robót budowlanych, takie jak ta będąca przedmiotem Zamówienia, są przedsięwzięciami złożonymi, w których zasadniczą rolą wykonawców jest koordynacja podwykonawców odpowiedzialnych za liczne szczegółowe elementy inwestycji. Korzystanie z usług podwykonawców nie oznacza braku doświadczenia czy możliwości realizacji zamówienia, ponieważ umiejętność doboru oraz zorganizowania odpowiednich przedsiębiorców do wykonania danej części robót stanowi kluczową zdolność wykonawców. Balzola ponadto wskazał, że Zamawiający błędnie zinterpretował oświadczenie zawarte w pkt. III.11 Formularza oferty. W pkt III.11 Formularza oferty Balzola jedynie poinformował Zamawiającego, że zamierza zlecić część takiego zamówienia podwykonawcom, tj. odpowiadającą 95% jego zakresowi. Z informacji tej nie wynika natomiast w żaden sposób, że O.B. zamierza podzlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcom (tj. 100% jego zakresu), czy też że jest to sztywna i niezmienialna skala ich zaangażowania. Zdaniem Balzola w ofercie wskazano jedynie górną granicą planowanego do powierzenia podwykonawcom zakresu prac, nie podając przy tym szczegółowych danych, ponieważ informacje zawarte w pkt III.11 Formularza oferty mają na obecnym etapie Postępowania charakter wyłącznie informacyjny i niewiążący, zaś 95% to nie jest to samo, co 100%. Dodatkowo Balzola zaakcentował różnicę pomiędzy „całym zamówieniem”, a „całym zakresem robót”, ponieważ realizacja zamówienia nie sprowadza się bowiem wyłącznie do wykonania „konkretnych robót budowlanych”, ale obejmuje również cały proces realizacji zamierzenia budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe. O.B. zakwestionował też, jakoby wyjaśnieniami zmienił treść oferty, co skutkowało odrzuceniem z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dostrzegł jednocześnie, że w żadnym miejscu uzasadnienia tej decyzji nie wskazał, jaki konkretny warunek zamówienia został naruszony przez działanie Odwołującego. Podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wykazania, że oferta jest niezgodna z merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi cech oferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania, jasno określonymi w dokumentach zamówienia, a niezgodność ta ma charakter niewątpliwy i niepodlegający poprawieniu. Podkreślił także, że ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania, ma charakter informacyjny i jednocześnie przytoczył orzecznictwo w tym aspekcie. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie przewidział w treści SW Z wymogu osobistego wykonania przez wykonawców pewnych kluczowych zadań, co oznacza, że dane podawane w pkt III.11 Formularza oferty należało traktować wyłącznie informacyjnie i w sposób niewiążący. O.B. stoi na stanowisku, że posiadał oraz wciąż posiada możliwość modyfikowania zakresu podwykonawstwa, zarówno zwiększając, jak i zmniejszając jego zakres, pod warunkiem jednak, aby nie zlecić podmiotom trzecim całości przedmiotu zamówienia (tj. 100%), co mogłoby być potraktowane jako naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, oraz aby nie dotyczyło to zadań zastrzeżonych w trybie art. 121 Pzp (co jednak nie miało miejsce w ramach Postępowania). Zamawiający nie miał zatem racji twierdząc jakoby Odwołujący wskazując w treści wyjaśnień, że przewidziany 95% udział podwykonawców traktuje jako maksymalny próg, który może ulec zmianie, dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W dniu 21 marca 2024 r., Strabag zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 27 marca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przytoczył tożsamą argumentację, jak w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 883/24. Obrazując tabelarycznie zakres prac, podkreślił, że Balzola Polska sp. z o.o. nie będzie samodzielnie wykonywać żadnych robót budowlanych. Zdaniem Zamawiającego, tak wydzielone czynności pozostawione dla wykonawcy są wystarczające do uznania, że mimo wszystko doszło do powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wydzielenie „części” jest pozorne, bo całość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane - realizują inni podwykonawcy, a rola Balzola sprowadzi się zdaniem Zamawiającego jedynie do: figurowania jako „wydmuszka” w dokumentach, oraz do koordynacji, nadzoru i kontaktu z Zamawiającym. Zdaniem Zamawiającego, żadne z w/w czynności nie dotyczą faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia tj. żadna z tych czynności nie jest realizacją robót budowlanych. Należy pamiętać, że przedmiotem zamówienia jest natomiast robota budowlana określona głównym kodem CPV: 45000000-7. Podkreślił, że Zamawiający ma na celu rozbudowę drogi wraz pętlą tramwajowo - autobusową i tym samym poszukuje wykonawcy robót budowlanych, a nie inwestora zastępczego – koordynującego i zarządzającego robotami drogowymi, ponieważ to inwestor zastępczy na podstawie umowy z inwestorem bezpośrednim realizuje za niego wszystkie czynności, które ten winien wykonać w ramach procesu budowlanego, czyli koordynuje, nadzoruje, prowadzi logistykę przedsięwzięcia etc. Zamawiający zakwestionował także rozróżnienie „całości zamówienia” od „całości robót” i na przykładzie orzeczenia wskazanego przez Balzola dostrzegł różnice w stanie faktycznym względem niniejszej sprawy, a mianowicie formułę „zaprojektuj i wybuduj”. Nie zgodził się z logiką takiej argumentacji, gdzie w zamówieniu na roboty budowlane wydziela się sztucznie „roboty budowlane sensu stricte” i „pozostałe roboty/prace” i przez te drugie rozumie się nadzór, koordynację, procedury techniczne, dostawy etc. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa al. Śmigłego-Rydza na odcinku od skrzyżowania z ul. Dąbrowskiego do skrzyżowania z ul. Broniewskiego i ul. Niższej na odcinku od skrzyżowania z ul. Broniewskiego do skrzyżowania z ul. Śląską wraz z budową pętli tramwajowo-autobusowej przy skrzyżowaniu ul. Niższej i ul. Śląskiej. W ramach przedmiotowego zadania do obowiązków przyszłego wykonawcy należeć będzie wykonanie kompleksowych, wielobranżowych robót budowlanych związanych m.in. z budową lub przebudową ulic, torowisk tramwajowych, chodników, ścieżek pieszo-rowerowych oraz urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) został określony w załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) sporządzonej dla zadania. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia mającego za przedmiot roboty budowlane (art. 121 Pzp). Zamawiający nie zastrzegł badania podmiotowego podwykonawców (art. 462 ust. 5 i nast. Pzp). W treści Formularza oferty, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z, w pkt III.11 zostało wskazane miejsce na złożenie przez wykonawców oświadczenia dotyczącego zaangażowania podwykonawców w realizacji określonych części zamówienia, gdzie wykonawcy mieli wskazać firmę podwykonawcy (jeśli jest znana) oraz opis części zamówienia, które będą zlecone podwykonawcom ze wskazaniem ich przewidywanej wartości/zakresu. W toku Postępowania Zamawiający wezwał Trakcję w dniu 26 stycznia 2024 roku, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zakresu podwykonawstwa. Trakcja w dniu 2 lutego 2024 roku złożyła wyjaśnienia, w którym z zakresie realizacji zamówienia siłami własnymi oświadczyła, że cały zakres prac wskazany w pkt 11 formularza ofertowego zostanie wykonany przez podwykonawców z zastrzeżeniem prac poniżej, które Trakcja wykona siłami własnymi: 1.Prace rozbiórkowe - część: a.Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej, b.Rozbiórki konstrukcji jezdni (z wyłączeniem frezowania nawierzchni bitumicznej), c.Rozbiórki konstrukcji chodników, opasek, ścieżek rowerowych i zjazdów, d.Rozbiórki ław betonowych krawężników, oporników i obrzeży, e.Rozbiórki ogrodzeń i wygrodzeń chodnikowych. 2.Wycinki drzew i krzewów – część (przesłana oferta podwykonawcy zawiera również ten zakres): a.Wycinki drzew i krzewów (z wyłączeniem transportu dłużyc), b.Ręczne ścinanie i karczowanie rzadkich krzaków i podszycia. 3.Przebudowa kolizji elektroenergetycznych (przesłana oferta podwykonawcy zawiera również ten zakres): a.Kolizje elektroenergetyczne nN. Zamawiający wezwał także Balzola, w dniu 26 stycznia 2024 roku, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w tożsamym zakresie. Balzola w dniu 2 lutego 2024 roku złożył wyjaśnienia, informując Zamawiającego w zakresie drugiej części wezwania, że wykona on osobiście następujące zadania: 1)zapewni wszystkie koszty finansowe, w tym pozyskanie gwarancji; 2)poniesie koszty ogólne, w tym koszty kadry zgodnie z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego w SW Z, zapewni koordynację robót budowlanych, a także udostępni know how i zapewni uzgodnienia z zarządcami uzbrojenia podziemnego oraz służbami miejskimi w zakresie kolizji; 3)zakupi materiały kosztogenne – w tym m.in. szyny, płyty torowe, masy zalewowe, słupy trakcyjne, czy maty wibroizolacyjne (koszty w tym zakresie będzie ponosił zgodnie z Załącznikiem nr 5 do niniejszych Wyjaśnień), co ważne przykładowo w zakresie robót torowych ok. 80% kosztu stanowić będą koszty zakupu materiałów, w przypadku których Wykonawca sam dokona tych zakupów oraz skoordynuje niezbędne dostawy oraz harmonogram wbudowania tychże materiałów); 4)zapewnił własne referencje - nie podwykonawcze; 5)przeprowadzi całkowite rozliczenie kontraktu z Zamawiającym oraz z podwykonawcami; 6)poniesie całość odpowiedzialności gwarancyjnej jakości po wykonanych przez siebie oraz podwykonawcach pracach; 7)uzgodni projekty technologiczne; 8)dokona wyceny oraz przeprowadzi roboty dodatkowe na rzecz Zamawiającego; 9)uzgodni rozwiązania zamienne z projektantem oraz inżynierem lub Zamawiającym. Zamawiający w dniu 8 marca 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił oferty Trakcji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i Balzola na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Zarówno w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 883/24, jak i KIO 896/24, Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że każde odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Oba odwołania zostały uwzględnione w całości, zaś Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na tożsamość zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 239 ust. 1 Pzp (zarzut nr 2) w przypadku KIO 883/24, jak również naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp - w przypadku KIO 896/24 (zarzut nr 1.1), oraz zbliżony stan faktyczny dla obu Odwołujących, motywy rozstrzygnięcia zostaną omówione łącznie, poniżej. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Ponadto, zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Przedmiotowa kwestia stanowi warunek zamówienia i w doniosły sposób modyfikuje sposób oceny treści oferty i jej zgodności z SW Z oraz przepisami prawa. Istotnym jest w przedmiotowej sprawie, że Zamawiający z tegoż uprawnienia nie skorzystał. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. Na kanwie niniejszej sprawy poza sporem była kwestia zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Istota sporu sprowadzała się do interpretacji, czy zarówno Odwołujący Trakcja, jak i Balzola, zadeklarowali powierzenie całości, czy też części zamówienia podwykonawcom, co Strony interpretowały odmiennie. W okolicznościach sprawy, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia wykonawców, sprowadzając ich rolę do marginalnej i ubocznej. Stanowisku takiemu przeczy zarówno treść oświadczeń zawartych w formularzach ofert, jak i późniejszych wyjaśnień. Przede wszystkim, każdy z Odwołujących, we własnym zakresie pozostawił do realizacji czynności związane z prowadzeniem przedmiotowego zamówienia, polegającego na wykonaniu robót budowlanych, takie jak przykładowo finansowanie kosztów ogólnych, zapewnienie gwarancji, kadry zarządzającej budową, zaplecza budowy – co ogólnie można sprowadzić do faktycznego prowadzenia inwestycji budowlanej. Dodatkowo, Odwołujący Trakcja zadeklarował także wykonanie części robót budowlanych. Izba w tym zakresie za nieprawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby była to marginalna, nieznacząca rola. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający koordynacji, uzgodnień z wieloma podmiotami, jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem tak, jak to czynił Zamawiający, sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych, których chronologiczne fizyczne wykonanie zagwarantuje sukces w postaci osiągnięcia zamierzenia budowlanego. Sam Zamawiający, sięgając chociażby do projektowanych postanowień umowy, wskazał w § 2, że wykonawca zobowiązany jest na własny koszt w ramach przedmiotu umowy do szeregu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a nie wpisujących się stricte w robotę budowlaną, takich jak przykładowo do: obsługi laboratoryjnej dla wykonywania badań przewidzianych STWiORB, zapewnienia obsługi geodezyjnej, nadzoru archeologicznego i wykonania interwencyjnych badań archeologicznych, nadzoru saperskiego i nadzoru ornitologicznego (jeśli będą wymagane na podstawie odrębnych przepisów), wykonania i uzgodnienia z organem zarządzającym ruchem projektu tymczasowej organizacji ruchu, aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, naprawienia na swój koszt wszelkich wyrządzonych szkód wyrządzonych z winy wykonawcy, zorganizowania i zabezpieczenia terenu robót itd. Zgodnie z § 4 PPU,wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy z materiałów własnych (nowych), zapewni kompetentne kierownictwo, pracowników i sprzęt niezbędny do wykonania robót w zakresie zapewniającym prawidłowe pod względem jakościowym i terminowe wykonanie przedmiotu umowy. Wszystkie powyższe obowiązki towarzyszą faktycznej realizacji robót budowlanych i składają się na całość przedmiotu zamówienia, ale także – stanowią jego potrzebny i dostrzegalny element. Izba co do zasady podziela stanowisko, m.in. wyrażone w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 2971/20, KIO 2976/20), utrzymanym w mocy następnie przez wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 5 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 11/21), które sprowadza zarządzanie realizacją umowy i wystawianie faktur do marginalnego udziału w realizacji zamówienia, o tyle podkreślić należy, że stanowisko to nie dotyczyło robót budowlanych, lecz usług z obszaru IT. Okoliczność ta zgoła odmiennie rzutuje na interpretację realizacji zamówienia, ponieważ w przypadku usług, jeśli cały ich zakres został powierzony podwykonawcy, rola wykonawcy jako strony umowy staje się rzeczywiście marginalna i uboczna. W przypadku z kolei robót budowlanych, tak jak Izba wskazała powyżej, realizacja zamówienia, oprócz fizycznych robót budowlanych, obejmuje również cały, szeroko ujęty proces realizacji zamierzenia budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe. Stanowisko Zamawiającego naruszało prawo wykonawcy do posługiwania się podwykonawcami i nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy – każdy z wykonawców ponosi odpowiedzialność za realizację całego zamówienia, jak również będzie koordynował wykonanie wszystkich prac. Za niepotrzebne w tym zakresie Izba uznaje sprowadzanie zakresu zaangażowania podwykonawcy do procentowego odzwierciedlenia wartości – istota sprowadza się do oceny, jaki faktycznie zakres został powierzony i nie musi on zostać wyrażony w najprostszym matematycznym ujęciu, które nie oddaje ani doniosłości roli prowadzenia budowy, ani stosunku robót budowlanych sensu stricte, do pozostałych czynności podejmowanych w ramach realizacji inwestycji. Podsumowując, co do odwołania KIO 883/24, Izba uznała, że zarzuty odwołania oznaczone jako główne, tj. numerem 1 oraz 2 w petitum potwierdziły się, zaś odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. Co do zarzutów ewentualnych, jako podniesionych na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych, Izba nie orzekała. Co do odwołania KIO 896/24, także z powyższych przyczyn Izba uznała, że zarzut odwołania oznaczony w petitum numerem 1.1, potwierdził się. Co do zarzutu nr 1.2, tj. dotyczącego naruszenia art. 266 ust. 1 pkt. 5 Pzp (w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 16 1) i 3) Pzp), Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Nie istnieje w przedmiotowym Postępowaniu warunek, z którym oferta Balzola byłaby niezgodna – Zamawiający nie zastrzegł, która z części zamówienia ma zostać wykonana osobiście, a tym samym pozostawił wykonawcom dowolność (limitowaną przepisami prawa powszechnie obowiązującego) co do części zamówienia. Izba ponadto stoi na stanowisku, że oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SW Z (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 Pzp oraz następne, w ramach których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. Potwierdzają to także projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SW Z w Postępowaniu, zgodnie z którymi zmiana podwykonawcy nie stanowi zmiany umowy (§ 7 PPU), jak również przewidziany jest tryb zgłaszania podwykonawców i dalszych podwykonawców i inne kwestie związane z tą instytucją. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści – a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Warto także wskazać, że zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. W okolicznościach sprawy Izba nie dostrzega także, aby O.B. zmienił swoje oświadczenie zawarte pierwotnie w formularzu oferty – wobec sposobu skonstruowania informacji o zamiarze powierzenia określonych robót, należy postawić, że niewskazane w tejże części formularza ofertowego części zamówienia, oznacza, że dany wykonawca – przynajmniej na dzień jego składania – zamierza tę część wykonać samodzielnie. Z powyższych powodów Izba uznała, że także odwołanie o sygn. akt KIO 896/24 podlegało uwzględnieniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt rachunków, obejmujących wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 907/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Politechnikę Lubelską, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp; (iii) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 907/23 UZASADNIENIE W dniu 31 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o., z siedzibą w Jasionce (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Politechniczne Lubelskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 27 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz Swietelsky AG (dalej „Wykonawca” lub „Konsorcjum”) jako niezgodnej z przepisami ustawy i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale XXI pkt 1 i 2 SWZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców; 3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą dotyczących złożonej oferty mających na celu uczynienie oferty zgodną z przepisami ustawy, mimo iż nie jest ona z nimi zgodna, w szczególności negocjacji odnośnie brzmienia pkt 9 formularza oferty, jak również poprzez niedopuszczalne dokonanie zmiany treści oferty po jej złożeniu i przyjęcie, że Wykonawca zamierza wykonać co najmniej część robót budowlanych we własnym zakresie, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy przewiduje niezgodnie z ustawą realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców; 4) art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. S 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP, w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, związku z tym, że jest sprzeczna z ustawą PZP i bowiem przewiduje realizację zamówieni.aw całości przez podwykonawców, ewentualnie, mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do „udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, a nie faktycznemu udzielenia go podwykonawcom; 5) art. 239 ust 1 PZP, art. art. 16 pkt 2PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) — d), w konsekwencji, doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał ponownie jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie jest ona zgodna z ww. przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 1 SWZ „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i w granicach określonych w ustawie Pzp.", a zgodnie z pkt 2 „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym —Załącznik nr 2 do SWZ.” Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 PZP Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 PZP Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 7 pkt 27) PZP ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać cześć zamówienia. Zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy, wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Tymczasem Wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań: Firma Lp. podwykonawcy Część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy 1 Nieznany Nieznany 2 3 4 Nieznany Nieznany Nieznany Roboty demontażowe I zabezpieczające Roboty budowlane konstrukcja i mury. Roboty wykończeniowe, izolacje, tynki, malowanie, wylewki posadzkowe, posadzki pvq okładziny ścian I posadzek płytkami ceramicznymi, naprawa posadzek lastryko Wymiana stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, Wymiana balustrad, Wymiana parapetów Remont pokrycia dachu I wymiana obróbek blacharskich Wymiana dźwigów osobowych, wymiana zsypu, dostawa schodotazu Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy 6% 32% 90/0 10/0 3% 6 Nieznany Dostawa i montaż zabudów meblowych, dostawa i montaż wyposażenia 2% 7 8 Nieznany Nieznany Instalacje branży sanitarnej i mechaniczne Instalacje elektryczne i teletechniczne 16% 31% W ocenie Odwołującego, z powyższego oświadczenia Wykonawcy wynika, że suma części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom wynosi 100%. Powyższe oznacza, że całość zamówienia (wszystkie jego części, tj. 100% zakresu) zostanie powierzona do wykonania podwykonawcom, których firmy jeszcze nie są znane na etapie składania ofert. Z ww. przepisów, tj. art. 462 ust 1 i ust. 2 PZP oraz art. 7 pkt 27 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę. Wykładnia wskazanych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Zlecenie wszystkich części zamówienia podwykonawcom (100% zakresu) faktycznie oznacza, że wykonawca nie będzie go realizował, a co najwyżej koordynował jego realizację. Taka sytuacja jest niezgodna zarówno z ww. przepisami, jak i z wynikającymi z przepisów PZP zasadami udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, przejrzystości postepowania, równego traktowania wykonawców w postepowaniu i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia, skutkować powinno odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP jako niezgodnej z przepisami ustawy (m.in. naruszenie art. 462 ust. 1 PZP i art. 7 pkt 27 PZP), czego Zamawiający zaniechał uczynić i dokonał w dniu 21.03.2023 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. w sprawie o sygn. XXIII Zs 11/21. Pomimo złożenia przez Konsorcjum oferty o wskazanej treści (pkt 9 formularza oferty), Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pismem z dnia 7.02.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wskazaną czynność wyboru, jak również odnośnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum w dniu 16.02.2023 r. (sprawa otrzymała sygn. akt KIO 439/23). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, mimo iż formalnie nie uwzględnił zarzutów odwołania w postępowaniu przed KIO, to pismem z dnia 27.02.2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert i nie jest wiadome, jakie będą wyniki tej czynności. Tym samym Zamawiający potwierdził słuszność zarzutów odwołania. W świetle wskazanych działań Zamawiającego (aktualnego stanu rzeczy) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 3.03.2023 r., po rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na to, że „czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego”. Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał Konsorcjum pismem z dnia 6.03.2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie: a) w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone podwykonawcom; b) treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: 1. co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom; 2. jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9.03.2023 r. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył przede wszystkim, że „Wypełniając formularz ofertowy nr 9 intencją Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty. Wskazujemy, że wypełniając formularz ofertowy nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy intencji udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny zakres prac podwykonawcy w całości czy w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót, podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji rynkowej przed rozpoczęciem przedmiotowych robót". Powyższe wyjaśnienia treści złożonej oferty w części dotyczącej określenia procentowej części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie powinny być w ogóle brane przez Zamawiającego pod uwagę w trakcie czynności badania i oceny ofert. Wykonawca nie odparł skutecznie twierdzeń Odwołującego w przedmiocie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom i nie wyjaśnił w sposób wiarygodny jaki był cel Wykonawcy w złożeniu oświadczenia o treści wynikającej z pkt 9 formularza oferty. Tymczasem przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią próbę przywrócenia oferty Konsorcjum zgodności z ustawą. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te stanowią w istocie niedozwolona na gruncie art. 223 ust, 1 PZP modyfikację treści ofert przez Wykonawcę dokonaną już po jej złożeniu. Wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że jeszcze nie podjął decyzji, który z zakresów powierzy podwykonawcom, a który wykona siłami własnymi, mimo iż wprost wskazał w dniu złożenia oferty (w pkt 9 formularza oferty), że wszystkie te zakresy powierzy podwykonawcom. Przy czym podkreślenia wymaga, że Wykonawca nie wskazał na występowanie jakiejkolwiek omyłki w oświadczeniu złożonym w pkt 9 formularza ofertowego, a Zamawiający nie dokonał sprostowania ewentualnej omyłki w treści oferty. Przyjąć więc należy, że oświadczenie złożone w pkt 9 formularza oferty jest prawdziwe i zostało złożone prawidłowo, tj. zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. To zaś oznacza, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone w piśmie z dnia 9.03.2023 r. stoją w sprzeczności z treścią oświadczenia z pkt 9 formularza oferty (100% zakresu zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom). Powyższe oznacza, że Wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany treści oferty w stosunku do treści wyrażonej w dniu jej złożenia (pkt 9 formularza oferty), a dokonana modyfikacja treści oferty polegała na przyjęciu, że Wykonawca nie powierzy 100% zakresu zamówienia podwykonawcom, bowiem część (albo całość) tego zakresu wykona siłami własnymi (nie precyzując jaką część czy całość). Zamawiający z kolei przyjmując takie wyjaśnienia za prawidłowe i rozwiewające jego wątpliwości (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) w sposób niedozwolony aprobuje dokonaną modyfikację treści oferty i dopuszcza się niedozwolonych negocjacji z Wykonawca treści oferty po jej złożeniu, Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie art. 223 ust, 1 ustawy PZP. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21, wyrok KIO z dnia 23.07.2021 r. KIO 1732/21: W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP nie mieściły się w granicach złożonej oferty — Wykonawca ze stanu faktycznego, w którym powierza do realizacji całość (100%) zamówienia podwykonawcom i nie realizuje zamówienia siłami własnymi, w wyniku złożonych wyjaśnień próbuje osiągnąć stan faktyczny, w którym powierza do realizacji podwykonawcom część zamówienia (mniej niż 100%) i zrealizuje co najmniej część zamówienia siłami własnymi. Wykonawca nie wykazuje więc prawidłowości treści oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty, ewentualnie braku jego prawidłowości (w przypadku gdyby doszło do omyłki), ale skupia się na nadaniu temu oświadczeniu innego brzmienia niż ma ono w rzeczywistości. Takie wyjaśnienia nie mogą mieć wpływu na ocenę oferty. W szczególności wyjaśnienia Wykonawcy nie są wiarygodne i powinny zostać pominięte przez Zamawiającego, gdyż wykonawca wskazuje, że wypełniając pkt 9 formularza oferty intencją Wykonawcy było wskazanie, że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty, podczas gdy treść pkt 9 formularza oferty wyraźnie dotyczy udzieleniu informacji czy Wykonawca wykona przedmiot siłami własnymi czy powierza jego wykonanie podwykonawcom. Niezrozumiałe jest tłumaczenie jakoby Wykonawca wypełniając wskazany punkt formularza oferty, chciał podkreślić kompletność (100%) wykonania oferty. Wykonawca wyraźnie bowiem umieścił wskazane odniesienie wyrażone w % do zakresu powierzenia podwykonawstwa poprzez wypełnienie rubryki pn. „wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy”. Na marginesie dodać należy, że oświadczenie o kompletności złożonej oferty wynika już m.in. z pkt 4 formularza oferty (Przedmiotowe zamówienie zrealizujemy zgodnie z opisem, dokumentacją techniczną i w sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i nie trzeba było podkreślać kompletności oferty również w pkt 9 formularza oferty. W ocenie Odwołującego, Wykonawca próbuje osiągnąć korzyść pomimo nieprawidłowego w świetle PZP wypełnienia pkt 9 formularza oferty poprzez próbę wykazania w wyjaśnieniach, że nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Wykonawca nie dokonał bowiem przekreślenia w pkt 9 formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy” / „Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:”. Wykonawca próbuje w ten sposób na etapie wyjaśnień wykazać, że brak wykreślenia jednej z dwóch ww. opcji w istocie oznacza, że Wykonawca pozostawia sobie prawo do wykonania zamówienia w całości siłami własnymi albo powierzenia jego wykonania podwykonawcom. Z tym że Wykonawca kompletnie pomija, że wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Wykonawca dokonał wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby gdyby miał wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Wykonawca wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczył powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do części zadania, ale oświadczył jednoznacznie i w pełni świadomie. że zleci im całość zadania (100%); Odwołujący wskazał, że Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że wypełnienie pkt 9 formularza ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej części oferty. Wykonawca myli jednak kwestię jaki charakter ma informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców, którym zamierza powierzyć realizację części zamówienia, z kwestią złożenia oświadczenia o powierzeniu realizacji zamówienia w całości podwykonawcom, a więc z kwestią złożenia oferty niezgodnej - już w chwili jej składania - z przepisami ustawy (jak również nieważnej na podstawie odrębnych przepisów o czym szerzej w uzasadnieniu kolejnego zarzutu). W tej sytuacji powyższe wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą spowodować, że oferta niezgodna z przepisami ustawy stanie się z nimi zgodna (a nieważna zostanie konwalidowana do ważnej). Skoro zatem nie ma prawnej możliwości uczynienia z oferty niezgodnej z przepisami ustawy, ofertą z tymi przepisami zgodną, to nie ma możliwości poprawienia w tym zakresie jej treści. Wskazana niezgodność jest bowiem niemożliwa do usunięcia w toku badania ofert przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca utrzymuje w wyjaśnieniach, że „dopiero po podpisaniu umowy będziemy w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom. Tymczasem Wykonawca wskazał w pkt 9 formularza oferty, że powierzy całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazał konkretne zakresy rzeczowe, które im powierzy a które składają się na całość zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał występowanie jakiejkolwiek omyłki w złożonym oświadczeniu, zostało ono złożone zgodnie z wolą i wiedzą Wykonawcy. Nie sposób dać więc wiarę, że „pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji zamówienia w 100% podwykonawcom”. Przeczy temu treść oświadczenia Wykonawcy i sposób wypełnienia przez Wykonawcę tabeli w pkt 9 formularza oferty zarówno co do zakresu rzeczowego podwykonawstwa, jak i jego procentowemu udziałowi. Wykonawca zadał sobie trud aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę Wykonawca nie był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to Wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Przyjąć należy, że profesjonalny wykonawca wypełniając formularz oferty i składając ofertę czyni to w pełni świadomie i z uwzględnieniem konsekwencji podejmowanych działań. Oferta po dniu jej złożenia nie może być później zmieniana (sanowana). Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca wyjaśnił, że „Na dzień składania wyjaśnień możemy oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie, udostępnimy 4 — 6 osób (pracowników konsorcjum)". Tym samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje złożenia oświadczenia w pkt 9 formularza oferty, tzn. że ograniczy się do finansowania zamówienia, a jego realizacje powierzy podwykonawcom. Podkreślenia bowiem wymaga, że „finansowanie” zamówienia nie stanowi argumentu potwierdzającego, że to wykonawca realizować będzie zamówienie, jak chciałby to widzieć Wykonawca. Każdy wykonawca, niezależnie od poziomu zlecenia prac podwykonawcom, finansuje realizację inwestycji. Dzieje się tak również przy zleceniu 100% podwykonawstwa, gdyż podmiotem je finansującym będzie wykonawca zlecający prace swoim kontrahentom. Wykonawca musi najpierw ponieść koszt wynagrodzenia podwykonawców i przedłożyć oświadczenia o dokonaniu im zapłaty aby móc uzyskać wynagrodzenie od zamawiającego. Ponadto Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach, że udostępni pracowników konsorcjum - „ Wykonawca będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia, skierował do jego realizacji kluczowe osoby zarządzające i nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób)". Tym samym Wykonawca potwierdza rzeczywiste intencje złożenia oświadczenia w pkt 9 formularza oferty, tzn. że ograniczy się jedynie do finansowania zamówienia oraz nadzoru nad jego przebiegiem, a jego realizację powierzy podwykonawcom. Tymczasem nie sposób uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, (...). Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym (powyżej cytowany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5.05.2021 r. w sprawie XXIII Zs 11/21). Ponadto, Wykonawca w pkt 2 wyjaśnień odnosi się do tego jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 w kontekście treści tabeli zawartej w pkt 9 formularza oferty, wskazując że „należy rozumieć jako kompletność oferty, tj. że Wykonawca w 100% wykona zamówienie. Oświadczamy ponadto, że jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać czynny udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania”. Powyższe wyjaśnienia nie rzucają nowego światła na treść oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty. Co więcej, stwierdzenie w wyjaśnieniach o kompletności oferty i że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50% nie wyklucza, że członkowie Konsorcjum swoje zakresy wykonają za pomocą podwykonawców, co wprost wynika z zestawienia oświadczenia złożonego w Załączniku nr 9 oraz zestawienia wskazanego w pkt 9 formularza oferty. W ocenie Odwołującego, powyższe koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani. Zwraca bowiem uwagę, że zakres rzeczowy robót i dostaw wskazany w Załączniku nr 9 jest tożsamy z zakresem robót i dostaw składających się na 100% zamówienia wskazanym w pkt 9 formularza oferty. Lider Konsorcjum określił, które usługi/dostawy będą wykonywać poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym oświadczeniem każdy z konsorcjantów będzie wykonywał „Roboty rozbiórkowe 50%, roboty ogólnobudowlane 50%, instalacje sanitarne 50%, roboty elektryczne 50%, roboty wykończeniowe 50%, dostawa i montaż wyposażenia 50%", co oznacza, że konsorcjanci dzielą się zakresem zamówienia 50/50. Powyższe oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 PZP w Załączniku nr 9, nie wyklucza, że całość zamówienia zostanie powierzona do wykonania podwykonawcom. Tak samo złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w tym przedmiocie w żaden sposób nie wykluczają, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Członkowie konsorcjum nie wskazali, że będą realizować zamówienie w podziale 50/50 siłami własnymi. Wręcz przeciwnie, wprost oświadczyli, że będą realizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Złożone oświadczenie oznacza więc, że wykonawcy zawarli konsorcjum o charakterze „finansowym” (a nie „rzeczowym”), tzn. że będą uczestniczyć w finansowaniu zadania w podziale 50/50 i w takim też stosunku będą finansować podwykonawców faktycznie wykonujących zamówienie. Twierdzenia o „czynnym udziale konsorcjantów w wykonaniu zamówienia” jest gołosłowne i sprowadza się właściwie jedynie do wskazania, że czynny udział będzie polegał na udzieleniu finansowania zamówienia oraz zapewnieniu kadry nadzorującej realizację zamówienia, a więc będzie sprowadzał się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w ww. wyroku czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania zamówienia w kontekście przepisów ustawy. Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy o takiej treści nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert. Stanowisko Wykonawcy wyrażone w wyjaśnieniach nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w treści oferty, a wręcz stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym w pkt 9 formularza oferty. Wyjaśnienia modyfikują w sposób niedopuszczalny (niezgodny z przepisami) treść oferty, Wykonawca nieskutecznie próbuje w nich usunąć niezgodność oferty z ustawą, a ich pozytywna ocena przez Zamawiającego (skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej) stanowi niedopuszczalne negocjacje Zamawiającego z Wykonawcą. Zamawiający bezzasadnie dał wiarę ogólnikowym, mało wiarygodnym i sprzecznym z treścią formularza oferty wyjaśnieniom Wykonawcy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. Zarówno treść oferty, jak i argumentacja Wykonawcy zaprezentowana w złożonych wyjaśnieniach treści oferty, potwierdzają, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, a Wykonawca ograniczy się do czynności organizacyjno-koordynacyjnych i finansowania zadania, co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy PZP dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Złożenie zatem przez Konsorcjum oferty niezgodnej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga jej odrzucenia. Wykonawca nie zdołał wykazać w wyjaśnieniach, że jego intencją, jak sam próbuje twierdzić, było jedynie częściowe, a nie całkowite powierzenie wykonania ośmiu części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca jedynie próbuje dokonać wykładni oświadczenia złożonego w pkt 9 formularza oferty, które ma jednoznaczne brzmienie, w sposób mało wiarygodny, a miejscami sprzeczny i stojący w kolizji z regułami logicznego rozumowania. Powyższe oznacza, że zasadny pozostaje zarzut niezgodnego z ustawą powierzenia realizacji całego (100%) zamówienia podwykonawcom. Odwołujący z ostrożności wskazał również, że zakaz powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia, który wnika z treści ww. art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP (gdzie powierzenie realizacji 100% zamówienia podwykonawcom stanowi naruszenie tych przepisów), został także sformułowany w SWZ i wynika również z jego treści, tj. z powyżej cytowanych zapisów Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ. W tej sytuacji treść oferty (oświadczenie zawarte w pkt 9 formularza oferty) jest niezgodna ze wskazanymi warunkami zamówienia (zapisami Rozdziału XXI pkt 1 i 2 SWZ). Mając to na uwadze, Odwołujący przytacza powyżej opisane okoliczności faktyczne (pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania) jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i wnosi jak na wstępie. Podkreślenia jednak wymaga, że treści ww. zapisów SWZ zostały przywołane przepis ustawy PZP, dlatego naruszenie tego zakazu (powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom) stanowi w istocie naruszenie ww. przepisów ustawy. W zakresie zarzutu nieważności oferty na podstawie innych przepisów, Odwołujący wskazał, że Wykonawca oświadczył, że powierzy realizację całości zamówienia podwykonawcom, co jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP, gdyż zgodnie z tym przepisem powierzenie podwykonawstwa całości zamówienia nie jest możliwe. W innym wypadku doszłoby do zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi, zawodowymi i finansowymi, a nie wybranemu wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Wykładnia przepisów PZP prowadzi jednoznacznie do wniosku. że zamówienie powinno być zrealizowane przez podmiot należycie zweryfikowany i wybrany zgodnie z ustawą PZP, co ma dawać rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem. oferta obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP. a nie jego podwykonawcom. Przepis art. 462 ust. 1 i ust. 2 PZP nie pozwala bowiem na zastąpienie wykonawcy, który potwierdza spełnienie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcami, którym zostanie powierzona realizacja całości zamówienia. Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Na marginesie powyższego, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe naruszenie przepisów należy odnieść także do przepisów ustawy VAT. w zakresie prawa Zamawiającego do odliczenia podatku VAT z faktury wystawionej przez wykonawcę z tytułu wykonania zleconych prac budowlanych, w ramach przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 88 ust. 3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego nie przysługuje podatnikowi wówczas, gdy faktura dokumentuje czynność prawną dotkniętą wadą nieważności z powodu jej sprzeczności z ustawą. zasadami współżycia społecznego lub z uwagi na zamiar obejścia prawa (art. 58 §1 i 2 k.c.). W niniejszej sprawie niewątpliwie wystąpi taka przesłanka negatywna dla powstania prawa do odliczenia podatku VAT, poprzez to, że dojdzie do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, która będzie potwierdzała wykonanie czynności prawnych, do których ma zastosowanie przepis art. 58 Kodeksu cywilnego. Faktura wystawiona przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, obejmie prace budowlane, wykonane w ramach umów o podwykonawstwo, zawartych z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy PZP. A zatem, Zamawiający otrzymując od wykonawcy fakturę, tytułem wykonania prac budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem, nie będzie miał prawa do odliczenia podatku VAT , ponieważ będzie ona wystawiona na podstawie zrealizowanych umów o podwykonawstwo, zawartych niezgodnie z przepisami ustawy PZP. Przedmiotowe naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy PZP, w świetle art. 88. ust. 3a. pkt. 4 ) lit. c ustawy VAT, spowoduje brak prawa Zamawiającego do dokonania odliczenia (zwrotu) w całości lub części podatku VAT. Nie można pominąć tego, że powyższe sankcje podatkowe w zakresie podatku VAT, mają swoje dalsze konsekwencje po stronie Zamawiającego, w postaci doznania uszczerbku w budżecie Zamawiającego. Zdarzenie przyszłe ukształtowane w ten sposób, że całość prac objętych zamówieniem wykonają podwykonawcy, rodzi po stronie Zamawiającego dalej idące obowiązki w sferze podatku VAT, w postaci dochowania należytej staranności w zakresie zbadania rzetelności wystawcy faktury VAT, z tytułu wykonania robót budowlanych, co wynika z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a) VAT. Zgodnie z jego treścią, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury usługi udokumentowane fakturami, które nie zostały wykonane przez wystawcę faktury. Takim przykładem jest przypadek ograniczenia się wystawcy faktury VAT wyłącznie do wystawienia faktury za usługi budowlane, z jednoczesnym scedowaniem całości prac budowlanych na podwykonawcę (podwykonawców). W interesie fiskalnym Zamawiającego jest zweryfikowanie i wykluczenie takiej sytuacji w przedmiotowym zamówieniu. Brak świadomości przedmiotowego obowiązku, bądź wiedzy co do faktycznego podziału pracy pomiędzy podmiotami wykonującymi przedmiotowe zamówienie, nie stanowi przesłanki zwalniającej z powyższego obowiązku, bądź też sankcji podatkowych za jego naruszenie. Powyższe dowodzi, że Zamawiający już na etapie przeprowadzania przetargu powinien analizować złożoną ofertę przez Wykonawcę, także pod kątem możliwości zastosowania względem Zamawiającego sankcji podatkowych, wynikających z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a) VAT oraz art. 88 ust. 3a pkt. pkt. 4 lit. c) VAT, czego nie uczynił, skoro doszło do wyboru oferty Wykonawcy w sposób sanujący naruszenie art. 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 k.c. i skutkującego zastosowaniem art. 88 ust. 3a pkt. pkt. 4 lit. c) VAT. Odwołujący wskazał także na negatywne konsekwencje podatkowe naruszenia art. 462 ust. 1 PZP, w zakresie podatku dochodowego (ClT). Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy PDOP, kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 66 ustawy PDOP, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów poniesionych wydatków oraz wartości przekazanych rzeczy, praw lub wykonanych usług, wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Faktura wystawiona przez Wykonawcę tytułem wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, będzie dotyczyła robót budowlanych wykonanych przez podwykonawców, w ramach umów o podwykonawstwo, zawartych z naruszeniem art. 462 ust. 1 PZP. Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że w świetle art. 16 ust. 1 pkt 66 PDOP, Zamawiający nie będzie uprawniony do uznania za koszt uzyskania przychodów, poniesionych przez Zamawiającego wydatków, wynikających z umowy o wykonanie robót budowlanych, a dotyczących prac budowlanych objętych umowami o podwykonawstwo, obarczonych przedmiotową wadą prawną. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Izba ustaliła, że w Rozdziale XXI pkt 1 SWZ Zamawiający wskazał: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom na zasadach i w granicach określonych w ustawie Pzp". W pkt 2 Zamawiający wskazał: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Informacji należy udzielić na formularzu ofertowym — Załącznik nr 2 do SWZ.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty 1 2 3 4 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena brutto (zł) EDACH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Jakubowice Konińskie-Kolonia, ul. Różana 3, 21-003 Ciecierzyn 21 430 000 ERBUD International Spółka z o.o. 21 638 015,72 36-002 Jasionka 942 Konsorcjum „Swietelsky Sp. z o.o.- Lider Konsorcjum, Ul. Cisowa 9, PL 20703 Lublin, 17 780 000 Swietelsky AG – Partner Konsorcjum Edlbacherstraße 10, A4020 Linz“, reprezentowane przez Lidera Konsorcjum – Pełnomocnika (wg załączonego Pełnomocnictwa) tj. „Swietelsky Sp. z o.o.” Zakład Usług Budowlano-Handlowych „NOWBUD” A. N., E. B. Spółka Jawna 21 847 052,32 ul. Warszawska 261, 25-551 Kielce Izba ustaliła, że Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczył w pkt 9, że powierzy podwykonawcą wykonanie następującego zakresu zadań: Lp. Firma Część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy podwykonawcy 1 Nieznany 2 Nieznany Roboty demontażowe i zabezpieczające Roboty budowlane konstrukcja i mury. Roboty wykończeniowe, izolacje, tynki, malowanie, wylewki posadzkowe, posadzki pvc, okładziny ścian i posadzek płytkami ceramicznymi, naprawa posadzek lastryko Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy 6% 32% 3 4 5 6 7 8 Nieznany Nieznany Nieznany Nieznany Nieznany Nieznany Wymiana stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, Wymiana balustrad, Wymiana parapetów Remont pokrycia dachu i wymiana obróbek blacharskich Wymiana dźwigów osobowych, wymiana zsypu, dostawa schodołazu Dostawa i montaż zabudów meblowych, dostawa i montaż wyposażenia Instalacje branży sanitarnej i mechaniczne Instalacje elektryczne i teletechniczne 9% 1% 3% 2% 16% 31% Izba ustaliła, że Zamawiający na skutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 16 lutego 2023 r. wniesionym przez Odwołującego, w dniu 27 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert wezwał Konsorcjum pismem z dnia 6 marca 2023 r. do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zakresie: a) w zakresie załącznika nr 2 do SWZ— formularza ofertowego w części dotyczącej określenia procentowej części zamówienia jakie zostanie powierzone podwykonawcom; b) treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ wzywając Wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: 1. co należy rozumieć poprzez wskazanie w punkcie 9 formularza ofertowego ośmiu części zamówienia jakie mają zostać powierzone podwykonawcom, mimo że żaden z podwykonawców nie był jeszcze Wykonawcy znany, w związku z tym jaki był cel Wykonawcy w złożeniu takiego oświadczenia oraz czy Wykonawca na etapie złożenia oferty miał intencję udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom; 2. jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego na podstawie aft. 117 ust. 4 ustawy — na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie W szczególności czy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zamierzają brać udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 9 marca 2023 r. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum oświadczyło m.in. „Wypełniając formularz ofertowy nr 9 intencją Wykonawcy było wskazanie że wykona całość zamówienia w 100% i miało na celu wykazanie kompletności złożonej oferty. Wskazujemy, że wypełniając formularz ofertowy nie wskazaliśmy (tj. nie zostało wykreślone) czy będziemy wykonywać to siłami własnymi czy też powierzymy wykonanie poszczególnych zadań podwykonawcom. Z całą odpowiedzialnością oświadczamy, że nie mieliśmy i nie mamy intencji udzielenia zamówienia w 100% podwykonawcom. Decyzję czy zlecimy konkretny zakres prac podwykonawcy w całości czy w części lub czy sami wykonamy ten zakres robót, podejmiemy w oparciu o analizę sytuacji rynkowej przed rozpoczęciem przedmiotowych robót. W tym miejscu chcielibyśmy zauważyć, że wskazywane przez Wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej treści oferty. Taki wniosek wypływa w szczególności z faktu, że zmiana podwykonawców jest prawnie dopuszczalna także na etapie realizacji zamówienia. Brzmienie art. 462 ust 2 PZP wprowadzające fakultatywnie wymaganie żądania informacji o części zamówienia„ których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Ponadto przyjęcie stanowiska przeciwnego, że zamiarem Wykonawcy było powierzenie 100 % realizacji zamówienia podwykonawcom prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu nie dlatego, aby uzyskać zamówienie , lecz aby jego oferta została odrzucona. Z treści oferty oraz jej załączników bezsprzecznie wynika, że zamiarem Wykonawcy nie było powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Już sam fakt, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wskazał w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia kluczowych kierowników robót branżowych oraz rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych potwierdza, ze zamówienie będzie realizowane w sposób czynny przez Wykonawcę. Treść oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy - na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ w świetle treści tabeli zawartej w punkcie 9 należy rozumieć jako kompletność oferty tj. , że Wykonawca w 100 % wykona zadanie. Oświadczamy ponadto, że jako Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie zamierzamy brać czynny udział w wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z naszym oświadczeniem każdy z członków konsorcjum będzie wykonywał 50 % zadania. Dopiero po podpisaniu umowy, będziemy w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom. Na dzień składania wyjaśnień możemy oświadczyć, że Wykonawcy będą finansować całe zadanie , udostępniamy 4-6 osób (pracowników konsorcjum). W ramach finansowania zamówienia konsorcjum co najmniej zakupi: - stal konstrukcyjną i stal zbrojeniową - beton konstrukcyjny - bloczki gazobetonowe - nadproża prefabrykowane - izolacje podposadzkowe - folię budowlaną - płytki gresowe - panele podłogowe - wykładziny PCV - całe wyposażenie meblowe - schodołaz Oświadczamy ponadto, że będziemy korzystać z podwykonawców w zakresie niektórych usług. Reasumując należy podkreślić, że oświadczenie złożone przez członków konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy będzie przez nich wspólnie czynnie realizowane. Te wszystkie okoliczności, potwierdzone dokumentami składającymi się na treść oferty, niewątpliwie wskazują na to, że pierwotną intencją Wykonawcy nie było powierzenie realizacji zamówienia publicznego w 100 % podwykonawcom. Wykonawca będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia, skierował do jego realizacji kluczowe osoby zarządzające i nadzorujące procesem inwestycyjnym (wykaz osób), jak również zamierza wykonać znaczną część robót budowlanych we własnym zakresie. Zakres udziału podwykonawców obecnie nie jest możliwy do określenia , zaś treść złożonego w trybie art. 117 ust. 4 na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ Wykonawca traktował jako wykazanie kompletności oferty. Ponadto Wykonawca chciałby podkreślić, że ofertę złożyło Konsorcjum dwóch spółek mających wieloletnie doświadczenie na rynku robót budowlanych. Konsorcjum samodzielnie spełniło wszystkie warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i nie musiało bazować na zasobach podmiotów trzecich. Konsorcjum bez najmniejszego problemu posiada potencjał do realizacji przedmiotowego zamówienia w 100 % we własnym zakresie, zaś ewentualna decyzja o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom może być jedynie podyktowana względami praktycznymi i ekonomicznymi.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum. Izba zważyła co następuje: Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać cześć zamówienia. W ocenie Izby, w analizowanej sprawie, nie było sporne pomiędzy stronami, że zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcy realizację wyłącznie części zamówienia. Pogląd ten potwierdzony jest licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Za zbędne w tym miejscu Izba uznaje przytaczanie orzecznictwa, które zostało szczegółowo omówione w odwołaniu Odwołującego. Sporne pomiędzy stronami pozostawało to jak należy interpretować oświadczenie złożone przez Konsorcjum w pkt 9 formularza oferty. W tym zakresie, Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał nieprawidłowej interpretacji treści oferty Konsorcjum poprzez jej uzupełnienie o informacje, które nie były w niej pierwotnie zawarte. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że od wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu przetargowym wymaga się należytej staranności m.in. w wypełnieniu formularza oferty. Konsorcjum to profesjonalista, który niejednokrotnie składał oferty w postępowaniach przetargowych. Okoliczność aktywnego uczestnictwa wykonawcy na rynku zamówień publicznych jest Izbie znana z urzędu. Prawidłowe i staranne wypełnienie formularza ofertowego jest jedną z najistotniejszych czynności, za które odpowiedzialny jest wykonawcy. Wykonawca ma możliwość złożenia zapytania do zamawiającego o wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do zakresu wymaganych informacji. Takie aktywne działanie leży w interesie samego wykonawcy i stanowi jedno z narządzi służących poprawnemu złożeniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy, treść formularza ofertowego liczyła dwie strony. Zdaniem Izby był to standardowy dokument funkcjonujący na rynku zamówień publicznych. W pkt 9 formularza oferty Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia co do zakresu zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Zamawiający zatem skorzystał z uprawienia, jakie ustawodawca przewidział w art. 462 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia czy wykonawca wykonana całość zamówienia samodzielnie czy któraś z jego części zostanie powierzona podwykonawcy/om. Konsorcjum, jak wynika z treści formularza oferty, złożyło szczegółowe oświadczenie, określając procentową wartość zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy. Suma wskazanych wartości składa się na 100% wartości zamówienia. A zatem, z formularza oferty Konsorcjum wynika, że wykonawca powierzy 100% zamówienia podwykonawcom. Oświadczenie Konsorcjum w tym zakresie jest jednoznaczne. Takie oświadczenie wykonawcy pozostaje w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Oferta wykonawca jest sprzeczna bowiem z ustawą Pzp, jak i postanowieniami SWZ z Rozdziału XXI pkt 1 i 2. Izba wskazuje, że wykładnia oświadczenia woli wykonawcy, mając na uwadze art. 65 kodeksu cywilnego, nie może prowadzić do uzyskania rezultatu sprzecznego z treścią oświadczenia wyrażoną w formularzu oferty. Zamawiający zaś dokonując wykładni oświadczenia Konsorcjum zwartego w pkt 9 formularza oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 9 marca 2023 r. ustalił treść oferty wykonawcy, która jest sprzeczną z tym, co wykonawca w niej oświadczył. Należy bowiem podkreślić, że Konsorcjum w sposób jednoznaczny i precyzyjny określiło zakres zamówienia powierzony podwykonawcy. Ten zakres składa się na całość zamówienia. Zamawiający zaś ustalił, że wykonawca jednak nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom, bowiem Konsorcjum będzie finansowało zakup określonych materiałów koniecznych do wykonania zamówienia oraz będzie brało czynny udział w realizacji zamówienia poprzez skierowanie do jego realizacji kluczowych osób zarządzających i nadzorujących proces inwestycyjny (wykaz osób), z zatem nie zostały, zdaniem Zamawiającego, naruszone przepisy ustawy Pzp. Pomija jednak Zamawiający całkowicie najistotniejszą okoliczność, że żadne z jego ostatecznych ustaleń nie znajdują odzwierciedlenia w treści oferty Konsorcjum. Zdaniem Izby, Zamawiający -poprzez wyjaśnienia Konsorcjum - dokonał zmiany treści oferty wykonawcy na etapie badania i oceny ofert. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby okoliczność, że Konsorcjum nie dokonało przekreślenia w pkt 9 formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy” / „Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:” nie ma znaczenia dla sprawy. Wykonawca wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Konsorcjum dokonało wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby, gdyby miało wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Konsorcjum wypełniło wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczyło powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do części zadania, ale oświadczyło jednoznacznie, że zleci im całość zadania (100%). Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego oraz Konsorcjum, że informacja zawarta w pkt 9 formularza oferty ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej części oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu formularza oferty Zamawiający nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia zawartego w pkt 9. Gdyby rzeczywiście taka była intencja Zamawiającego na etapie publikacji SWZ, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SWZ/formularzu oferty. Przyjmowanie zaś na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiające bowiem, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Sporne oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narządzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie zdaniem Izby, informacyjny charakter ma wyłącznie informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców. Odnosząc się do stanowiska Konsorcjum, że dopiero po podpisaniu umowy będzie w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom, Izba wskazuje, że takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty o powierzeniu całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazaniu konkretnego zakresu rzeczowego, który im powierzy, a które składają się na całość zamówienia. Niewątpliwie Konsorcjum zadało sobie trud, aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę wykonawca nie był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Na marginesie Izba wskazuje, że wobec sprzeczności oświadczeń Konsorcjum w dokumentach ofertowych z treścią wyjaśnień z dnia 9 marca 2023 r., rodzi się pytanie jak Konsorcjum dokonywało wyceny kosztów realizacji zamówienia. Z jednej strony Konsorcjum twierdzi, że wykona całość prac samodzielnie, później, że z udziałem podwykonawców, ale nie ma jeszcze wiedzy w jakim zakresie, a z pkt 9 wynika jednoznacznie, że całość prac zleci podwykonawcom. Zdaniem Izby rzeczywista wycena kosztów realizacji zamówienia jest ściśle związaniem z ustaleniem przez wykonawcę czy będzie korzystał z podwykonawców, a jeżeli tak, to w jakim zakresie i na jakich warunkach cenowych czy wykona zamówienie samodzielnie, gdyż posiada niezbędne zaplecze techniczne, osobowe czy finansowe. Tymczasem na podstawie oświadczeń złożonych przez Konsorcjum trudno ustalić w jaki sposób wykonawca planuje realizować zamówienie. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca musi przyjąć pewne założenia co do sposobu realizacji zamówienia, gdyż są one konieczne nie tylko do wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, ale również do ustalenia czy wykonawca ma samodzielny potencjał do jego wykonania czy nie. Z treści oferty Konsorcjum wynikają właśnie takie jednoznaczne założenia – Konsorcjum bowiem oświadczyło, że zamierza powierzenia 100% zamówienia podwykonawcom. Wyłącznie na podstawie wyjaśnień Konsorcjum złożonych po terminie składania ofert, wykonawca próbuje zmienić jednoznaczną treść swoich pierwotnych założeń w celu uczynienia ich zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SWZ. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, oświadczenie Konsorcjum było jasne i precyzyjne. Wykonawca oświadczył, że 100% zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Irrelewantne dla sprawy są pierwotne intencje Konsorcjum, powoływanie się na posiadane doświadczenie i zamiar osobistego wykonania zamówienia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, wykonawca, jako profesjonalista, jest zobowiązany do starannego i przemyślanego wypełnienia formularza oferty. Konsekwencje oświadczeń złożonych przez Konsorcjum w formularzu oferty obarczają wykonawcę, bowiem wykonawca jest ich autorem. Odnosząc się do ponoszonej przez Konsorcjum i Zamawiającego okoliczności dotyczącej złożonego przez Konsorcjum oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, że każdy z członków Konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania, Izba wskazuje, że oświadczenie to nie może być interpretowane w oderwaniu od oświadczania Konsorcjum zawartego w pkt 9 formularza oferty. Zdaniem Izby łączna analiza obu dokumentów wskazuje, że członkowie Konsorcjum wykonają swoje zakresy za pomocą podwykonawców. W ocenie Izby taki wniosek koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani. Izba również nie zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że bez znaczenia dla sprawy są postanowienia zawarte w §4 pkt 1 wzoru umowy. Wprost z przywołanego postanowienia wzoru umowy wynika, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie w zakresie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy ma znacznie i jest wiążące dla wykonawcy na etapie podpisywania umowy. Sam Zamawiający wskazał bowiem we wzorze umowy, że wykonawca określa zakres zamówienia powierzony podwykonawcy „zgodnie z oświadczeniem zawartym w Ofercie”. Rodzi się zatem zasadne pytanie w jaki sposób zostałaby uzupełniona ta część umowy w przypadku wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej? Jakie części zamówienia – zgodnie z ofertą – Konsorcjum powierzy podwykonawcy? Zdaniem Izby z treści oferty Konsorcjum wynika jeden wniosek – wykonawca zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcom, co – jak Izba wskazała powyżej – jest niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ. Zmiana zaś jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum poprzez treść wyjaśnień wykonawcy jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Procedura wyboru wykonawcy, który będzie realizował zamówienie publiczne ma na celu weryfikację rzetelności i profesjonalizmu wykonawców, w tym ustalenie zakresu podwykonawstwa. Jej nadrzędnym celem jest eliminacja z rynku zamówień publicznych patologicznych i nieprawidłowych praktyk przejawiających się m.in. w tym, że podmiot publiczny dokonuje wyboru oferty wykonawcy, które de facto nie realizacje żadnego zakresu zamówienia, a zleca do realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi, zawodowymi i finansowymi. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem, oferta obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP, a nie jego podwykonawcom. Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu zasługiwała na pełną aprobatę. Zamawiający – działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – dokonał nieprawidłowej zmiany pierwotnej treści oferty, próbując dostosować jej treść do wymagań określonych przez ustawodawcę w ustawie Pzp. Takie działanie Izba uznała za nieprawidłowe i niedopuszczalne. Należy raz jeszcze podkreślić, to wykonawca uzupełnia formularz oferty, decyduje o treści oświadczeń jakie zamieszcza w dokumencie. Konsorcjum - jako profesjonalista - było zobowiązane do rzetelnego i starannego przygotowania swojej oferty. Próba sanowania niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może być zaaprobowana przez Izbę, gdyż w jej wynika doszło do istotnej zmiany treści oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………........ 26 …

…Sygn. akt: KIO 3909/23 WYROK Warszawa, dnia 18 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3909/23 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacji połączenia Chełm – Włodawa wraz z poprawą dostępności transportu kolej. w m. Włodawa." (nr. ref. 9090/IREZA1/05808/02105/23/P).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 097-305186. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia tej oferty pomimo faktu, że oferta ta powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że: a.zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp; b.jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; c.została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) oraz c) w zw. z art. 118 ust. 24 ustawy Pzp; d.została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp; 2.zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo faktu iż: a.Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a także zataił informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; b.Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - co stanowi naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp; 3.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Aurus Asper Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „ Konsorcjum Koltech”), pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, wykluczenia z postępowania Przystępującego, odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum Koltech z postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Uzasadniając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 1a) Odwołujący opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, podnosząc w szczególności, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Przystępującego wprost określało, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnień szczegółowych, wyczerpujących, popartych dowodami. Wezwanie nie miało charakteru ogólnego, a szczegółowy. Z treści wezwania wynikało również pouczenie, że przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał w tym zakresie na cztery okoliczności. Po pierwsze Odwołujący zauważył, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący obszernie odwołuje się do doświadczenia zawodowego, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawia statystyki/dane historyczne dotyczące wartości ofert, które w przeszłości były wybierane jako najkorzystniejsze przez Zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ta cześć wyjaśnień złożonych przez Przystępującego jest całkowicie bezużyteczna w kontekście oceny prawidłowości wyceny. Przedstawione informacje w żaden sposób nie świadczą o tym, że zaoferowana cena jest realna, prawidłowo skalkulowana i nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Po drugie ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zdecydowaną większość prac składających się na przedmiot zamówienia Przystępujący zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom – zgodnie z tabelą na stronie nr 15 wyjaśnień, na podwykonawców przypada zakres prac o wartości 6 855 805,00 zł netto. Oznacza to, że gdy uwzględni się fakt, iż kwoty 400 000,00 zł netto, 661 813,00 zł netto, 410 000,00 zł netto to odpowiednio: rezerwa, zysk Przystępującego, koszty ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to wartość prac przypisanych do osobistego wykonania przez Przystępującego wynosi kwotowo zaledwie 667 360 zł, czyli stanowi ok. 7,5% wartości całej oferty. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że należy szczególny nacisk położyć na rzetelność i realność wycen podwykonawców. Odwołujący podniósł, iż do złożonych wyjaśnień Przystępujący dołączył oferty podwykonawcze, które są ogólne, blankietowe, nie zawierają żadnych szczegółów, założeń, wyliczeń. Oferty te nie mogą być przyjęte jako wystarczające dowody na rzetelność wyceny dokonanej przez Przystępującego, ponieważ prowadziłoby to do obejścia regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny. Nie może być bowiem tak, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z którego wynika obowiązek złożenia szczegółowych kalkulacji, wyliczeń, dowodów, wezwany wykonawca składa lakoniczne oferty innych podmiotów, które to podmioty oświadczają, że za określoną ryczałtową kwotę wykonają całość lub jakąś część zamówienia za kwotę niższą niż ten wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień wykonawca zaoferował Zamawiającemu i w taki właśnie sposób wykazana zostanie realność ceny ofertowej. Przy takim podejściu do kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny można by wyjaśnić każdą cenę – wystarczyłoby pozyskać ofertę innego podmiotu/podmiotów opiewającą na kwotę odpowiednio niższą. Nie byłyby to jednak w istocie żadne wyjaśnienia i żadne dowody. Złożone jako dowody oferty podwykonawcze obejmują bardzo szeroki zakres przedmiotu zamówienia, a ich wycena została zamknięta w jednej ryczałtowej kwocie. Brak jakichkolwiek wyliczeń, wyjaśnień, uzasadnień. Przedmiotowe oferty podwykonawcze zostały złożone ewidentnie w celu uniknięcia składania wyjaśnień szczegółowych, których Zamawiający zażądał. W okolicznościach przedmiotowej sprawy trzeba mieć na względzie to, iż zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami ceny Przystępujący wykonywać ma symboliczny wręcz zakres prac, a cały ciężar dowodzenia realności wyceny „zawieszony” został na ofertach podwykonawczych. W takim stanie faktycznym kwoty podane przez podwykonawców powinny być wyjaśnione przez te podmioty na poziomie szczegółowości wynikającym z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego, a nie tylko podane kwotowo. Po trzecie Odwołujący wskazał, że oferta od podwykonawcy udostępniającego zasoby, tj. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. (dalej jako „Podwykonawca BPK Poznań”), opiewająca na kwotę 2 985 000,00 zł netto jest całkowicie nierynkowa. Dla porównania szacunkowy koszt przyjęty w ofercie Odwołującego, bazujący na ofercie podwykonawców dla zbliżonego zakresu do tego wynikającego z oferty Podwykonawcy BPK Poznań wynosi blisko 6 106 000,00 zł netto, bez kosztu nadzorów autorskich. Ten sam zakres został przez Wykonawcę Konsorcjum Koltech (wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert) wyceniony na kwotę 5 359 000,00 zł – 5 769 000,00 zł (w zależności od sposobu porównania koszt bez Głównego Projektanta, ale uwzględniający wizualizację oraz badania obiektów inżynieryjnych). Oferta Podwykonawcy BPK Poznań opiewająca na kwotę 2 985 000,00 zł netto, stanowiącą niewiele ponad połowę kwot z powyżej przytoczonych ofert sklasyfikowanych przez Zamawiającego w rankingu ofert na pozycjach nr 2 i 3. Co więcej oferta ta zawiera wynagrodzenia zarówno dla I fazy projektu jak i dla 230 pobytów w ramach II fazy. Świadczy to o tym, że oferta Podwykonawcy BPK Poznań nie ma charakteru rynkowego, jest nierealna i ma na celu wyłącznie formalne umożliwienie Przystępującemu potwierdzenie, że cena Przystępującego nie jest rażąco niska. Odwołujący podniósł ponadto, że podaną w tabeli nr 7 sumaryczną ilość godzin szacowanych dla Podwykonawcy BPK Poznań do realizacji zadania, tj. 23040 rbh w przeliczeniu na 37 miesięcy realizacji projektu daje średnie zaangażowanie miesięczne całego zespołu projektowego Podwykonawcy BPK Poznań (22 specjalistów) na poziomie 623 godzin, w przeliczeniu na specjalistę jest to zaledwie 28 godzin. W szczególności dla kluczowych branż jak branża torowa czy mostowa stałe, comiesięczne zaangażowanie musi być znacząco większe, co zauważa sam Podwykonawca BPK Poznań wskazując większe sumaryczne ilości godzin (2240 h dla projektanta torowego i 1680 dla projektanta mostowego). Dla każdej firmy z doświadczeniem projektowym, oczywistym musi być, że niemożliwe jest zrealizowanie tak skomplikowanego i czasochłonnego przedsięwzięcia przy tak skromnym zaangażowaniu czasowym zespołu projektowego. Odwołujący zauważył też, że podane zaangażowanie uwzględnia wyłącznie pracę głównych specjalistów, bez wsparcia administracyjnego czy obsługi biura oraz nie uwzględnia nadzorów autorskich w ilości 230 pobytów x 8 h = 1840 godzin, nie uwzględniając czasu dojazdu do miejsca realizacji inwestycji z biura oferenta zlokalizowanego w Poznaniu. Po czwarte Odwołujący wskazał, że metoda przyjęta przez Przystępującego do „wytłumaczenia” się przed Zamawiającym w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. metoda oparta na pokryciu jak największej części zamówienia ofertami zewnętrznymi jest w przypadku Przystępującego zupełnie nieadekwatna, ponieważ Przystępujący jest w zakresie swoich oświadczeń o podwykonawstwie zupełnie niewiarygodny i niekonsekwentny. Oświadczenia dotyczące podwykonawstwa, tak dotyczące jego zakresu przedmiotowego jak i zaangażowania podmiotowego były przez Przystępującego dwukrotnie zmieniane. W sumie (licząc jako pierwsze oświadczenie złożone wraz z ofertą), Przystępujący złożył Zamawiającemu trzy różne, niemożliwe do pogodzenia oświadczenia o podwykonawstwie. Przedmiotowa kwestia, czyli kwestia zmian oświadczeń w zakresie podwykonawstwa jest podstawą kolejnego zarzutu odwołania niemniej jednak Odwołujący uznał za konieczne również przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny ten argument podnieść. Nie może być bowiem przekonywującym uzasadnieniem dla realności ceny ofertowej, przedstawienie wyceny ponad 90% merytorycznego zakresu zamówienia opartej o oferty podwykonawców, w sytuacji kiedy Przystępujący powołujący się na oferty podwykonawcze dla potrzeb wyjaśnienia rażąco niskiej ceny całkowicie dowolnie zmienia swoje oświadczenia tak o zakresie podwykonawstwa jak i o konkretnych podmiotach mających być podwykonawcami. W sytuacji, w której zaoferowana cena niemal w całości wyjaśniana jest za pośrednictwem ofert podwykonawczych zakres podwykonawstwa i konkretne podmioty przewidziane do realizacji danego zakresu powinny być znane i stałe. W przeciwnym razie oferty podwykonawcze, które mają stanowić podstawę uzasadniającą realność wyceny są bezużyteczne z punktu widzenia celu, w którym zostały Zamawiającemu złożone. Uzasadniając zarzut nr 1b Odwołujący podniósł, iż wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o planowanym zakresie podwykonawstwa oraz do podania informacji o znanych na moment składania oferty w postępowaniu podwykonawcach. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców w następujących zakresach: 1) Podwykonawstwo Podwykonawcy BPK Poznań jako podmiotu udostępniającego zasoby w następującym zakresie merytorycznym - punkty z OPZ: 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 OPZ. 2) Podwykonawstwo nieznanych podwykonawców w zakresie branż: sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne, geodezja, geologia, ochrona środowiska, drogowa, konstrukcyjno-budowlana, srk, teletechnika. Odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zakres podwykonawstwa oraz podmiotowy krąg podwykonawców ma znaczenie fundamentalne. Jak bowiem wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący swoje wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oparł w zasadzie całkowicie na ofertach podwykonawczych, jak również w całości opierając się na potencjale podwykonawcy wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do doświadczenia zawodowego. Przystępujący swoje oświadczenie o zakresie podwykonawstwa po raz pierwszy zmienił w składanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego taka zmiana nie jest dopuszczalna. Odwołujący wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie. Zmiany oświadczenia o zakresie podwykonawstwa wynikające ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ocenie Odwołującego wynikały z potrzeby chwili. Przystępujący otrzymując wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny musiał jakoś „obronić” swoją cenę ofertową. W związku z tym w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący rozszerzył zakres przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań poprzez dodanie do zakresu podwykonawstwa tego podmiotu punktów z OPZ: 4.3.1, 4.3.4, 4.3.9, 4.3.13, 4.3.15 i najważniejsze – 4.4. Odwołujący zauważył, że z zakresu pierwotnie przewidzianego dla tego podwykonawcy „zniknął” jednocześnie zakres wynikający z pkt OPZ: 4.3.8. Ponadto wskazał, iż Przystępujący ujawnił całą grupę podwykonawców, których pierwotnie w formularzu ofertowym nie wskazał: Podwykonawca GEOSTUDIO, do którego przypisano pkt z OPZ 4.3.8 (czyli punkt pierwotnie przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań); Podwykonawca GCPS, do którego przypisano pkt z OPZ: 4.3.5 i 4.3.6; Podwykonawca Asanga, do którego przypisano pkt z OPZ 4.3.2; Podwykonawca CERTA JN, do którego przypisano pkt z OPZ 4.3.14. W ocenie Odwołującego doszło do zabronionych negocjacji i niedopuszczalnej zmiany treści oferty Przystępującego. Na potrzeby uzasadnienia swojej wyceny Przystępujący dokonał całkowicie dowolnych zmian, rozszerzeń i „przesunięć” w podwykonawstwie – takich, jakie aktualnie były dla niego potrzebne i wygodne. Przystępujący wykorzystał oferty podwykonawców po to, aby nie wyjaśniać w szczegółach rzetelności wyceny znakomitej większości zakresu merytorycznego zamówienia. Zamiast tego Przystępujący przedstawił oferty swoich nieujawnionych w formularzu ofertowym podwykonawców. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień, w którym to wezwaniu Zamawiający wyraził duże wątpliwości dotyczące zaangażowania Podwykonawcy BPK Poznań w realizację zamówienia w kontekście faktu, że w złożonym wykazie usług przedstawiono doświadczenie referencyjne wyłącznie Podwykonawcy BPK Poznań, a ze złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów wynikało, że Podwykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług doradczych i konsultingowych. Zamawiający, w szczególności poprosił o wyjaśnienie dotyczące zakresu złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz poprosił o wyjaśnienie zakresu zamówienia realizowanego przez podwykonawców. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił wyjaśnień, w których po pierwsze nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących zobowiązania do udostępnienia zasobów, ale złożył całkiem nowe, zmienione zobowiązanie, w zakresie podwykonawstwa złożył wyjaśnienia, które ponownie zmieniły oświadczenia dotyczące podwykonawstwa; tym razem zmiany oświadczeń zmierzały w takim kierunku, aby „obronić” realność udostępnienia zasobów (realność ceny została już bowiem wcześniej „obroniona”). Odwołujący wskazał, iż złożone przez Przystępującego w wyjaśnieniach oświadczenie o zamiarze zlecenia do podwykonania poszczególnych branż jest niezgodne z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym i oświadczeniami złożonymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23.08.2023 r. W ocenie Odwołującego nie da się ustalić na podstawie trzech różnych oświadczeń Przystępującego jaki zakres przewidziany jest do zlecenia podwykonawcom i jacy to będą podwykonawcy. Odwołujący wskazał także na dalsza część wyjaśnień Przystępującego, podnosząc, iż ich treść stoi w sprzeczności z wcześniej składanymi oświadczeniami. Dodatkowo zauważył, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem do podwykonawstwa w ogóle może nie dojść, a jeżeli już dojdzie to podwykonawcą będzie Podwykonawca BPK Poznań. Takie wytłumaczenie ma z punktu widzenia Przystępującego sens, ponieważ wyjaśnienia są składane w kontekście wątpliwości Zamawiającego co do realnego udostępnienia zasobów przez Podwykonawcę BPK właśnie. W tej sytuacji im większy zakres przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań tym oczywiście lepiej. Problem jednak polega na tym, co z podwykonawcami, których oferty posłużyły do wyjaśnienia realności ceny ofertowej? Odwołujący zauważył, że np. zakres, o którym mowa w pkt 4.3.1 OPZ był zgodnie z oświadczeniem z formularza ofertowego i wyjaśnień rażąco niskiej ceny przypisany do Podwykonawcy BPK Poznań i przez tego podwykonawcę rzekomo wyceniony. Zdaniem Odwołującego Przystępujący podwykonawstwo w swojej ofercie traktuje jako użyteczne narzędzie: - jeżeli trzeba złożyć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny to Przystępujący niezależnie od wcześniejszych oświadczeń i dokumentów podaje jakie zakresy zamówienia komu konkretnie podzleci i składa jako „dowody” oferty od konkretnych podmiotów, które mają za zadanie wykazać realność zaoferowanej Zamawiającemu ceny; - jeżeli trzeba wykazać realność udostępnienia zasobów to niezależnie od wcześniejszych oświadczeń i dokumentów Przystępujący przypisuje możliwie najszerszy zakres do podmiotu udostępniającego zasoby, marginalizując lub wyłączając udział innych podmiotów w wykonywaniu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego taka strategia działania nie może być akceptowana. Przystępujący złożył tyle niezgodnych ze sobą oświadczeń w zakresie podwykonawstwa, że obiektywnie rzecz biorąc nie sposób jednoznacznie odtworzyć komu dokładnie i w jakim zakresie podwykonawstwo będzie zlecone. Powyżej opisany stan faktyczny w ocenie Odwołującego stanowi o niezgodności oferty w przepisami ustawy. Przepisem ustawy, z którym oferta jest niezgodna jest przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi, że niedozwolone są negocjacje i zmiany w treści oferty. Powyżej opisany stan faktyczny powoduje również, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w pkt 22.1 SW Z i wzorze formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli podać zakres podwykonawstwa i wskazać podwykonawców, jeżeli są znani. Zmiany w zakresie podwykonawstwa dokonywane przez Przystępującego powodują, że oferta tego Wykonawcy nie spełnia tego wymogu. Po pierwsze Przystępujący wprowadza zmiany w zakresie podwykonawstwa co jest niedopuszczalne. Po drugie kolejne oświadczenia dotyczące podwykonawstwa wprowadziły takie niezgodności, że nie da się odtworzyć w jakim zakresie Przystępujący korzystał będzie z podwykonawstwa i jacy to będą podwykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie można przyjąć, że oświadczenia o podwykonawstwie mają charakter informacyjny. Podwykonawstwo stanowi dla Wykonawcy „być albo nie być” w postępowaniu. Po pierwsze oferty podwykonawców pozwoliły na skuteczne wyjaśnienie przed zamawiającym rażąco niskiej ceny. Po drugie doświadczenie referencyjne podwykonawcy pozwolił na wykazanie przed Zamawiającym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takim stanie rzeczy oświadczenia o podwykonawstwie powinny być spójne i konsekwentne. Nie mogą być zmieniane w zależności od sytuacji w postępowaniu i tego jakie wezwanie Zamawiający skieruje do Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w kontekście prezentowanego przez Przystępującego podejścia do podwykonawstwa, złożone przez tego Wykonawcę oferty podwykonawcze jako dowody do wyjaśnień w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mogą być przyjęte jako wiarygodne. Uzasadniając zarzut nr 1c Odwołujący podniósł po pierwsze, iż Przystępującynie posiada własnego doświadczenia referencyjnego wymaganego przez Zamawiającego, a przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (tj. Podwykonawcy BPK Poznań), w kontekście płynnych oświadczeń Przystępującego dotyczących podwykonawstwa jest w ocenie niewystarczające, ponieważ podejście Przystępującego do kwestii angażowania podwykonawców nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności nie gwarantuje, że Podwykonawca BPK Poznań faktycznie będzie wykonywał część zamówienia, którą wykonać powinien, aby mówić o realności udostępnienia zasobów. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wraz z ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów, które wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący przytoczył treść wezwania, podkreślając, że Zamawiający oczekiwał od Przystępującego podania konkretnych informacji. Wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępujący nie złożył. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień Przystępujący złożył całkowicie nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do którego złożenia nie został przecież przez Zamawiającego wezwany. Przystępujący poinformował również o nabyciu udziałów w podmiocie udostępniającym zasoby, co zdaniem Odwołującego pozostaje bez żadnego wpływy na realność udostępnienia przez ten podmiot zasobów. Odwołujący wskazał ponadto, iż kwestia zobowiązania do udostępnienia zasobów w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nierozerwalnie wiąże się z kwestią zmienianych oświadczeń w zakresie podwykonawstwa. Zauważył, że zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby wskazany w pierwszym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów był zgodny z pierwotnym zakresem podwykonawstwa Podwykonawcy BPK Poznań wskazanym w formularzu ofertowym. Problem polegał jednak na tym, że Zamawiający dostrzegł, że Podwykonawca BPK Poznań zobowiązał się tylko do usług doradczych i konsultacyjnych. Problem, którego Zamawiający nie dostrzegł to fakt, iż pierwotne zobowiązanie nie zawierało w swojej treści zobowiązania do wykonania pkt 4.4 OPZ, bez którego prawidłowe wykonania zamówienia jest niemożliwe. Przystępujący złożył zamiast wyjaśnień nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów, z którego wynika zobowiązanie do udziału w realizacji zamówienia (zmiana z usług doradczych na faktyczne projektowanie), ale zakres udziału wskazany w nowym zobowiązaniu jest niezgodny z zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu ofertowym. Jest to zakres szerszy, zakres zgodny ze złożonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Z kolei zakres podwykonawstwa Podwykonawcy BPK Poznań wynikający z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakres wskazany w nowym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów jest niezgodny z zakresem wynikającym z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 23.11.2023 r. Zakres podwykonawstwa wynikający z tych wyjaśnień nie jest zgodny z żadnym wcześniejszym oświadczeniem Przystępującego – ani wynikającym z formularza ofertowego, ani z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tym stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów jest oderwane od oferty i oświadczeń Przystępującego. Te okoliczności nie pozwalają na to, aby pozytywnie zweryfikować podmiotowo Wykonawcę ICD. Nawet gdyby uznać, że Przystępujący miał prawo do tego, aby bez wezwania uzupełnić zobowiązanie do udostępnienia zasobów i to te zobowiązanie jest podstawą do oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego, to należy pamiętać, że jest to tylko zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Do pozytywnej weryfikacji podmiotowej konieczne jest jeszcze to, aby z oferty złożonej przez wykonawcę korzystającego z zasobów wynikało, że ma on faktycznie zamiar skorzystać z udostępnionych zasobów na etapie realizacji w takim zakresie w jakim jest to konieczne do wykazania realności dysponowania. W stanie faktycznym analizowanej sprawy tak nie jest. Wskazywany przez Przystępującego zakres podwykonawstwa jest płynny, Przystępujący dowolnie „przesuwa” zakresy pomiędzy podwykonawców w zależności od potrzeb. W związku z tym nie ma żadnej pewności jaki zakres zostanie powierzony Podwykonawcy BPK Poznań do realizacji. Obiektywnie zachodzi również sprzeczność pomiędzy zakresem udostępnionych zasobów a zakresem podwykonawstwa wskazanym w formularzu ofertowym. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się zatem do udziału w realizacji zamówienia w szerszym zakresie niż planuje go zaangażować Przystępujący. Po drugie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SW Z wymagał od podwykonawców, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Przystępujący planuje podwykonawstwo następujących podmiotów nieudostępniających zasobów: GEOSTUDIO, GCPS, Asanga, CERTA JN. Dla wyżej wymienionych podmiotów ani dokumenty JEDZ, ani dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania nie zostały złożone. Ponadto Przystępujący złożył własny dokument JEDZ, w którym podał zakresy planowane do podzlecenie podwykonawcom nie udostępniającym zasobów. W toku kolejno składanych wyjaśnień informacje zawarte w JEDZ się „zdezaktualizowały” w odniesieniu do zakresu podwykonawstwa oraz w zakresie wymaganych informacji o nazwach podwykonawców. Nazwy podwykonawców zostały podane, ale Przystępujący swojego prawidłowego dokumentu JEDZ nie składał. W dokumentacji postępowania jest tylko dokument JEDZ, który określa nieprawidłowy zakres planowanego podwykonawstwa i który nie zawiera informacji o nazwanych podwykonawcach, którzy nie udostępniają zasobów. W ocenie Odwołującego przebieg postępowania pokazał, że informacje podane w pierwotnym JEDZ nie były kompletne i prawidłowe. W związku z tym, z uwagi na brak prawidłowego dokumentu JEDZ oferta Wykonawcy ICD nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Po trzecie Odwołujący wskazał, iż w wykazie usług Przystępujący przedstawił zamówienie referencyjne Podwykonawcy BPK Poznań: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 14, 811 na odcinku na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola – Ostrów Wielkopolski”, Etap I: Łódź Kaliska – Zduńska Wola.”Wskazany w wykazie usług okres realizacji to: 03.2017 – 03.2019. Powyższe zamówienie, wbrew informacjom podanym w wykazie usług nie jest zamówieniem wykonanym. Wykonawca zamówienia, czyli Podwykonawca BPK Poznań w sprawozdaniu zarządu z działalności BPK Poznań za okres od 1 stycznia 2022 roku do 31 grudnia 2022 roku wymienia przedmiotowy projekt jako umowę „kontynuowaną w 2022 r”. W ocenie Odwołującego nie pozwala to, aby legitymować się tym projektem jako zamówieniem referencyjnym. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący wskazał, iż ma on charakter wynikowy. Zasadność tego zarzutu wynika z faktu, iż Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania – zgodnie z postawionym przez Odwołującego zarzutem nr 2. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na trzy okoliczności. Po pierwsze wskazał na zmienne i sprzeczne ze sobą oświadczenia dotyczące podwykonawstwa podawane przez Przystępującego – zgodnie z opisem stanu faktycznego przedstawionym w uzasadnieniu dla zarzutu nr 1b, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przedstawione przez Przystępującego informacje wprowadzają w błąd powodując, że nie do odtworzenia jest zakres podwykonawstwa, krąg podwykonawców i udział w realizacji zamówienia konkretnych podmiotów. W ocenie Odwołującego do teraz nie wiadomo jaki będzie zakres podwykonawstwa i jakie konkretnie podmioty (i w jakim zakresie) będą podwykonawcami Przystępującego. Podawane przez Przystępującego informacje miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ to na ich podstawie Zamawiający uznał, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska oraz że Przystępującemu w sposób realny udostępnione zostały zasoby Podwykonawcy BPK Poznań. Przystępujący w sposób całkowicie dowolny podawał Zamawiającemu informacje o planowanym podwykonawstwie. Wykonawca trzykrotnie podał Zamawiającemu trzy różne wersje dotyczące tej samej kwestii: - w ofercie; - w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 23.08.2023 r.; - w wyjaśnieniach z 23.11.2023 r. Odwołujący szczególną uwagę zwrócił na fakt, iż w pierwotnym oświadczeniu zawartym w formularzu oferty: - Podwykonawca BPK Poznań udostępniał swoje zasoby w zakresie usług konsultingowych i doradczych dla poniższych punktów OPZ: Prace w zakresie pkt. 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18; W zakresie branż: Branża sieć trakcyjna, Branża obiekty inżynieryjne, Branża geodezja, Branża geologia, Branża ochrona środowiska, Branża drogowa, Branża konstrukcyjno-budowlana, Branża srk, Branża teletechnika - deklarowana była realizacja przedmiotu zamówienia siłami podwykonawców nieznanych na etapie składania oferty. W wyniku wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 20.11.2023r., zakres udostępnienia Podwykonawcy BPK Poznań został zmieniony z usług doradczych i konsultingowych na prace projektowe i uzupełniony o dodatkowe pozycje z OPZ, tj.: 4.3.1 Inwentaryzacje i uzgodnienia, 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz pozyskanie tych decyzji, 4.3.13 Wystąpienie do Prezesa UTK, 4.3.15 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, 4.4 Obowiązki na etapie postępowania przetargowego oraz realizacji robót budowlanych. Punkt 4.3.1 związany z branżą inżynieryjną i zakresem pracy po stronie Projektantów branży mostowej oraz pozostałe zakresy związane z współpracą wszystkich branż powodują konieczność zlecenia prac do firmy dysponującej specjalistami w poszczególnych branżach. Brak kluczowych elementów realizacji Zamówienia, w tym w szczególności brak pozycji 4.4, która wiąże się ze sprawowaniem nadzorów autorskich po zakończeniu prac projektowych, w pierwotnej deklaracji sposobu realizacji zamówienia uniemożliwiał jego realizację w sposób zgodny z wymaganiami postępowania. Wprowadzona w dniu 20.11.2023 r. zmiana modelu realizacji zamówienia przez zmianę charakteru udostępnienia zasobów Podwykonawcy BPK Poznań z usług konsultingowo – doradczych na wykonanie prac oraz rozszerzenie o dodatkowe (niezbędne do realizacji zamówienia) punkty z OPZ powoduje zasadniczą, niedopuszczalną zmianę w stosunku do złożonej oferty. Po drugie Odwołujący podniósł, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd zatajając informacje o znanych podwykonawcach, o których istnieniu wiedział już w momencie składania oferty. Zamawiający w SW Z wymagał złożenia dokumentów formalnych również od podwykonawców, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby. Zgodnie z SW Z konieczne było dla takich podwykonawców złożenie JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Wykonawca ICD poprzez zatajenie informacji o podwykonawcach nie musiał i finalnie w ogóle nie złożył dokumentów dotyczących podwykonawców „zwykłych”, tj. podwykonawców nieudostępniających zasobów. Odwołujący podniósł, że zatajenie ww. informacji: - jest spowodowane przynajmniej rażącym niedbalstwem, a w ocenie Odwołującego było to zamierzone działanie, którego celem było niezłożenie dokumentów podmiotowych i dokumentów JEDZ podwykonawców nie udostępniających zasobów;- podanie informacji o braku znanych podwykonawców w formularzu ofertowym było informacją obiektywnie nieprawdziwą, ponieważ wiedzę o podwykonawcach i oferty podwykonawcze Przystępujący miał już przed złożeniem oferty do Zamawiającemu; zatajenie tych informacji miało wpływ na decyzję Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie zweryfikował podmiotowo podwykonawców niewskazanych w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności powodują, że Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Po trzecie Odwołujący podniósł, iż w wykazie usług Przystępujący przedstawił zamówienie referencyjne Podwykonawcy BPK Poznań. Wbrew informacjom podanym w wykazie usług w/w zamówienie nie jest zamówieniem wykonanym. Wykonawca zamówienia, czyli Podwykonawca BPK Poznań w sprawozdaniu zarządu z działalności BPK Poznań za okres od 1 stycznia 2022 roku do 31 grudnia 2022 roku wymienia przedmiotowy projekt jako umowę „kontynuowaną w 2022r.” Odwołujący podniósł, że podanie ww. informacji: - jest spowodowane przynajmniej rażącym niedbalstwem, ponieważ informacje te Przystępujący mógł zweryfikować, - podane informacje są obiektywnie nieprawdziwe, -podanie tej informacji miało wpływ na decyzje Zamawiającego, ponieważ Zamawiający na tej podstawie pozytywnie zweryfikował podmiotowo Przystępującego. W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności (pkt 2, 3) powodują, że Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 3 dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Koltech, Odwołujący podniósł, iż w całości podtrzymuje w stosunku do oferty Konsorcjum Koltech argumenty przedstawione przy okazji uzasadnienia dla zarzutu nr 1a dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Podobnie jak Przystępujący, również Konsorcjum Koltech nie sprostało zadaniu polegającemu na obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Po pierwsze Odwołujący wskazał na wycenę branży telekomunikacyjnej – Wykonawca Konsorcjum Koltech ocenił koszt pracy projektanta w specjalności telekomunikacyjnej na 333 000,00 zł netto przez okres 37 miesięcy. W zakres prac tej jednej osoby wchodzi odpowiedzialność za opracowanie następujących elementów projektu: planowanie radiowe GSM-R i 150MHz, uzgodnienia kolizji telekomunikacyjnych z podmiotami trzecimi m.in. operatorzy telekomunikacyjni i wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych, projekt przebudowy istniejących linii teletechnicznych i zaprojektowania nowych zgodnie z Ie-108, projekt SMW i CSDIP. W ocenie Odwołującego ww. zakres jest na tyle szeroki, iż jeden projektant w zespole nie będzie w stanie przygotować całości opracowań, które należy wykonywać równolegle, a więc kwota 333 000 zł netto jest znacząco zaniżona. W ocenie Odwołującego przedstawiona przez Wykonawcę Konsorcjum Koltech kwota w wysokości 330 000,00 PLN za pracę projektanta w specjalności telekomunikacyjnej jest zaniżona i nie umożliwi zrealizowania tej części zadania w całości. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego w wycenie Wykonawcy Konsorcjum Koltech brakuje bardzo istotnego komponentu w postaci planowania radiowego. Przygotowując się do złożenia oferty Odwołujący wykonał rozpoznanie rynku i otrzymał od dwóch wiodących podmiotów zajmujących się planowaniem radiowym wyceny dla przedmiotowego zadania na poziomie 55 000,00 PLN. W ofercie Wykonawcy Konsorcjum Koltech powyższe nie jest w ogóle brane pod uwagę, co stanowi, że nie zostały wycenione wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, o czym świadczy fakt, że Wykonawca Koltech w załączniku nr 1 do oferty nie wskazał, iż ww. zakres będzie zlecony podwykonawcy. Jest to bardzo specyficzna część projektu wymagająca np. specjalistycznego oprogramowania kosztującego w zakresie licencji rocznej ok 50 000,00 EUR (np. oprogramowanie Atoll). Biorąc pod uwagę pozycje kosztowe opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawcy Konsorcjum Koltech, Odwołujący wskazuje, że ma żadnych rezerw mogących pokryć te dodatkowe koszty. Po drugie Odwołujący wskazał na zysk i rezerwy – w ocenie Odwołującego kwota 33 000,00 zł przeznaczona na zysk w tym przypadku trzech podmiotów (a więc należy przyjąć, że jest to zysk do podziału) świadczy, o bardzo ryzykownym podejściu do sporządzenia oferty. W ocenie Odwołującego tak niski zysk jest skutkiem niedoszacowania zadania, a w związku z tym istnieje duże prawdopodobieństwo, iż Wykonawca Konsorcjum Koltech nie wykona zadania w kwocie przedstawionej w ofercie. Jak wskazano wyżej, w branży telekomunikacyjnej nie wskazano podwykonawcy mogącego zając się wykonaniem planowania radiowego, w wariancie opracowania planowania we własnym zakresie, koszt licencji to ok. 200 000,00 PLN. Zysk na poziomie 33 000,00 PLN i rezerwa 110 000 PLN nie dają gwarancji pokrycia wszystkich nieprzewidzianych kosztów, a w związku z tym kwota wskazana w ofercie Wykonawcy Konsorcjum Koltech jest niewystarczająca do zrealizowanie zadania. Po trzecie Odwołujący podniósł, iż 3Wykonawca Konsorcjum Koltech w swojej kalkulacji (załącznik nr 1 do pisma KIW/DZ.H/O/42/2023) wskazał ewentualne koszty dla dodatkowego personelu w postaci np. Asystenta tj. 185 000,00 PLN. Biorąc pod uwagę, iż pozycja wyżej tj. obsługa sekretariatu to koszt jednego pracownika oszacowany na 37 miesięcy za stawkę 5000,00 PLN jest tożsama na poziomie kwot z dodatkowym personelem, należy przyjąć, iż Wykonawca Konsorcjum Koltech uwzględnił zatrudnienie tylko jednego asystenta na okres trwania kontraktu. W przytoczonej kalkulacji z wyliczeniami kosztów personelu, tylko dwie pozycje projektantów składają się z dwuosobowych zespołów, w pozostałych branżach funkcjonuje tylko jeden projektant odpowiedzialny za całość prac. Bazując na swoim doświadczeniu, Odwołujący podnosi, że złożoność projektu, jego wielobranżowość i czas trwania oraz konieczność spełniania wymagań formalnych wobec Zamawiającego wymagają bardziej rozbudowanego personelu niż tylko jedna osoba asystenta przydzielana do wszystkich zespołów w zależności od potrzeb. Taka forma pracy asystenta nie gwarantuje należytego wypełniania powierzonych obowiązków. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Konsorcjum Koltech została błędnie skalkulowana. Po czwarte Odwołujący wskazał w kontekście projektanta sprawdzającego na wycenę ryczałtową 20 000, 00 zł netto – zgodnie z orzecznictwem projektant sprawdzający to osoba współodpowiedzialna za projekt i jego zawartość na równi z projektantem. O ile wynagrodzenie projektanta wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przyjęte jest na poziomie zgodnym z prawem pracy, a nawet zdecydowanie wyższym, to odniesienie stawki ryczałtu w wysokości 20 000,00 zł w odniesieniu do dokumentacji, która powstaje w ciągu 37 miesięcy, a dodatkowo jest etapowana i wymaga obecności projektanta sprawdzającego przez cały okres trwania zamówienia, w szczególności na etapie KPP, PB, PW oraz innych opracowań, powoduje, że stawka godzinowa za pracę projektanta sprawdzającego znacząco odbiega od wynagrodzenia minimalnego, a tym bardziej rynkowego. W ocenie Odwołującego przyjęta kwota dla projektanta sprawdzającego nie pozwala na pokrycie kosztów faktycznego zaangażowania. Dalej wskazano na brak ujęcia innych kosztów koniecznych do poniesienia w celu należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Koltech w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie przewidział finansowania dla następujących elementów kosztowych: a. Koszty opłat za uzgodnienia branżowe, opłaty za narady koordynacyjne, pozwolenia na budowę, pozwolenia wodno-prawne, wypisy z rejestrów gruntów oraz inne opłaty administracyjne; b. Kosztu ubezpieczenia kontraktu – oferty rynkowe na obecną chwilę oscylują wokół 250-350 tys zł, a więc znacznie więcej niż założył Wykonawca Konsorcjum Koltech; mimo że Konsorcjum przedstawiło predykcje ubezpieczycieli na dzień składania ofert, nie były to oferty. Odnotowany wzrost kosztów związanych z aktualną sytuacją rynkowa oraz brak rezerwy, z której można pokryć różnicę powoduje, że Wykonawca nie będzie w stanie zrealizować kontraktu w przedstawionych kosztach, c. Koszty sporządzenia operatów szacunkowych dla 130 nieruchomości występujących na trasie – szacowany koszt sporządzenia operatu 1000-1600 zł/szt. Ponadto Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie kosztów związanych z następującym zakresem inwestycji: (przewidzianym w OPZ punkt 4.2 VII Elektroenergetyka nietrakcyjna, str. 20-21): a) zabudowa instalacji fotowoltaicznej na budynkach remontowanych lub nowo zabudowanych w ramach przedmiotowej inwestycji b) zabudowa napowietrznej linii potrzeb nietrakcyjnych wzdłuż trasy linii.; (przewidzianym w OPZ punkt 4.3.7 Projekty budowlane, str. 45 pkt k): a) Elektroenergetyka powyżej 1 kV. W szczególności należy zwrócić uwagę, że punkt b) dotyczy elektroenergetyki ponad 1kV – LPN (Linia Potrzeb Nietrakcyjnych) jest linią średniego napięcia - zgodnie z zapisami dotyczącymi KPP ma to być linia 15kV AC, nie zaś dla napięcia niskiego do 1kV– (OPZ 4.3.3 Koncepcja Programowo- Przestrzenna Zakres KPP punkt 10) str. 37. Brak jest również zakresu dotyczącego kolizji (punkt 22 z zakresu KPP opisanego w OPZ) - z linią W N 110 kV Macoszyn - Włodawa oraz Włodawa - Lubień – zakres ten równie również nie jest zakres do 1kV. Brak ww. zakresów prac wyceny potwierdza podział zadań pomiędzy konsorcjantów - w załączniku nr 2 Wykonawca Konsorcjum Koltech przewiduje wyłącznie elektroenergetykę do 1kV, ale nie przewiduje elektroenergetyki powyżej 1 kV: dla Linii Potrzeb Nietrakcyjnych, czy kolizji z liniami Wysokiego Napięcia. W załączniku nr 2 do IDW obydwaj Konsorcjanci wskazali personel i udział w realizacji zakresu usług branży elektroenergetycznej do 1KV. Nie zostały wskazane, żadne dodatkowe firmy podwykonawcze ani żaden z Członków Konsorcjum odpowiedzialny za wyższe napięcia – średnie dla Linii Potrzeb Nietrakcyjnych oraz wysokie dla kolizji z istniejącymi liniami Wysokiego Napięcia. Dodatkowo zakres wysokiego napięcia może wymagać również pracy projektanta branży konstrukcyjnej. Cały ten zakres Odwołujący szacuje na wartość powyżej 500 tys zł, która nie została uwzględniona w ofercie Wykonawcy Konsorcjum Koltech. Na koniec Odwołujący podniósł, iż w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Wykonawca Konsorcjum Koltech nie wskazał dokładnego przypisania zakresów do poszczególnych konsorcjantów, a Zamawiający dopuścił się zaniechania przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy ICD ze względu na brak złożenia rzetelnych wyjaśnień. Brak jest wyraźnego rozbicia oferty na wynagrodzenie, koszty i zyski poszczególnych konsorcjantów, co powoduje, że ewentualne straty, błędy w kalkulacji, niedoszacowania lub brak pokrycia zakresów realizacyjnych zadania są ukryte pod zbyt ogólnymi wyjaśnieniami. Dla branży torowej, telekomunikacyjnej, sanitarnej oraz elektroenergetycznej w załączniku nr 2 do IDW, prace zostały wskazane dla dwóch z konsorcjantów. Konsorcjum nie wyjaśniło w jaki sposób te branże zostaną podzielone (np. odcinkowo, lub w postaci poszczególnych obiektów) pomiędzy poszczególnych Konsorcjantów, a jeśli nie zostały podzielone na etapie oferty – w jaki sposób zostały skalkulowane koszty dla każdego z Konsorcjantów. W przypadku realizacji „odcinkowej” przez Konsorcjantów, wątpliwości budzi kalkulacja kosztów realizacji danej branży, np. dla branży telekomunikacyjnej: która z firm scala całość projektu, która z nich wykonuje planowanie radiowe, która projektuje maszty GSMR, czy łączność VHF – są to elementy, które powinny być opracowane wspólnie i jednolicie dla całego zakresu. W związku tym jeden etat projektanta w opinii Odwołującego nie uwzględnia wszystkich tych kosztów. Podobnie wygląda sytuacja z Linią Potrzeb Nietrakcyjnych. W podziale w załączniku nr 2, brakuje również jasnego podziału dla takich elementów jak: p.. personel w zakresie opracowania OPZ, kosztorysów, STWiORB, która z firm zapewnia Biuro na czas realizacji zadania. W ocenie Odwołującego, powyższe uniemożliwia pozytywną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum Koltech. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że znaczący zakres zamówienia ma być zrealizowany przez podwykonawców – wartościowo 2 470 000,00 zł netto. Odwołujący nie ma dostępu do ofert podwykonawczych złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, niemniej jednak stawia zarzut, iż oferty są tak jak w przypadku Przystępującego ogólne, lakoniczne i nie pozwalają na przyjęcie, iż stanowią rzetelny dowód na realność wyceny. Z tego też względu Odwołujący podniósł, że dla zakresu zamówienia o wartości 2 470 000,00 zł netto Wykonawca Konsorcjum Koltech nie przedstawił wyjaśnień uzasadniających przyjęte w wycenie wartości, co stanowi, iż cena oferty tego Wykonawcy jest ceną rażąco niską. Zamawiający w dniu 15 stycznia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W piśmie przedstawiono argumentację odnoszącą się do każdego z zarzutów. W dniu 15 stycznia 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i odnosząc się do zarzutów dotyczących jego oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania wskazanych w art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania wskazanych ww. przepisie. Izba stwierdziła, iż argumentacja Przystępującego została oparta na niezgodnym ze stanem faktycznym założeniu, że Odwołujący nie odniósł się w uzasadnieniu odwołania do przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podkreślić należy, że pojęcie szkody w rozumieniu cywilistycznym obejmuje zarówno uszczerbek o charakterze majątkowym, jak i niemajątkowym. W zamówieniach publicznych, w kontekście środków ochrony prawnej, szkoda co do zasady materializuje się w utracie możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia, a w konsekwencji zysku z jego realizacji. Jak wskazano m.in. w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1085/21, szkoda na gruncie zamówień publicznych wyraża się w stracie majątkowej wywołanej brakiem możliwości uzyskania zamówienia. Izba stwierdziła, iż Odwołujący w treści odwołania wprost wskazał, iż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, które zaskarżono odwołaniem, pozbawia Odwołującego przedmiotowego zamówienia, uniemożliwia Odwołującemu zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i osiągnięcie zysku z jej realizacji. Nie budzi wątpliwości Izby, że w tym właśnie przejawia się możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie można zatem zgodzić się z Przystępującym, że Odwołujący nie odniósł się w treści odwołaniu do kwestii szkody. Sam brak użycia słowa „szkoda” nie powoduje, że nie wykazano przedmiotowej przesłanki. Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym pisemne stanowiska Stron i Uczestnika oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym oraz Konsorcjum Koltech w zakresie wyliczenia ceny, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie zasobów podmiotu trzeciego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2.1. SW Z- Tom I IDW przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacji połączenia Chełm – Włodawa wraz z poprawą dostępności transportu kolejowego w m. Włodawa” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2029 roku. Wykonanie przedmiotu Zamówienia nastąpi w dwóch Fazach, tj. na zakres prac objętych przedmiotem zamówienia składają się Etapy przewidziane w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym stanowiącym Załącznik do W U: 1) Faza I (zakres podstawowy Zamówienia) - opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem pozwoleniami i uzgodnieniami niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargu, 2) Faza II (Prawo Opcji) - pełnienie nadzoru autorskiego na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Zgodnie z pkt 8.3.3. Tom 1 SW Z – IDW eżeli j Wykonawca, wykazuje spełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.2.3-8.2.4 i 8.6 IDW i powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, w celu wykazania braku wobec niego podstaw do wykluczenia oraz spełnienia w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w Postępowaniu – zamieszcza informację o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w Formularzu Ofertowym. W pkt 8.4 Tom 1 SW Z – IDW wskazano, iżw stosunku do Podwykonawców, na zasobach których Wykonawca nie polega, jeśli jest już wiadome Wykonawcy, jakim Podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie części Zamówienia, Zamawiający zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia (…). Zgodnie z pkt 8.4.1. jeżeli wobec Podwykonawcy, na zasobach których Wykonawca nie polega, zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części Zamówienia. Ponadto w pkt 8.5 Tom 1 SW Z – IDW wskazano, iż jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.6.1 Tom 1 SWZ – IDW w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) usług polegających na wykonaniu co najmniej dwóch [2] opracowań wielobranżowej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany) w zakresie minimum czterech [4] branż dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej na długości min. 20 km. Łącznie ww. opracowania powinny obejmować w swym zakresie co najmniej dwa [2] szlaki, jedną [1] stację kolejową oraz dwa [2] przejazdy kat. A lub B, przy czym każda ze stacji powinna posiadać przynajmniej jeden tor główny zasadniczy oraz jeden tor główny dodatkowy. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Z podaniem przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy usługi zostały wykonane należycie. Ocena spełniania ww. warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w pkt 9 IDW. W pkt 9.6.1 Tom 1 SW Z – IDW wskazano, iż na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający wymaga złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane (sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do IDW). Pkt 9.3 Tom I SW Z – IDW stanowi, iż Wykonawca wskazujący Podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie części Zamówienia a na których zasobach nie polega, jeżeli są już znani, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, wskazanych w pkt 8.4 IDW, składa Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik Nr 5B do IDW, dotyczący każdego z tych Podwykonawców. Zgodnie z pkt 15.1 Tom I SW Z – IDW do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć m.in. następujące dokumenty: a) Formularz Ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 wraz z odpowiednim Załącznikiem 1A i 1B do IDW; c) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia - sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku Nr 3 do IDW lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; e) Jednolity Dokument dla Wykonawcy/każdego z Wykonawców występujących wspólnie oraz Jednolity Dokument dla każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w celu spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz Jednolity Dokument dla Podwykonawcy, o którym mowa w pkt 9. W pkt 22.1 Tom I SW Z – IDW wskazano, iż Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części lub całości niniejszego zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do IDW) części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom oraz podać (o ile są już znane) firm/nazwy tych Podwykonawców. Zgodnie z pkt 22.2. powierzenie wykonania części Zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie Zamówienia. W pkt 22.3 wskazano, iż w przypadku zmiany lub rezygnacji z Podwykonawcy (dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać, że proponowany inny Podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż Podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W pkt 22.4 wskazano zaś, iż jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 8.4 IDW, Wykonawca obowiązany jest zastąpić tego Podwykonawcę innym Podwykonawcą lub zrezygnować z powierzania wykonania części Zamówienia danemu Podwykonawcy pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, m.in. oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 15 418 050,00 zł, w tym zakres podstawowy brutto: 13 876 245,00 zł, prawo opcji 1 541 805,00 zł, oferta Przystępującego z ceną całkowitą brutto 11 063 822.94 zł, w tym zakres podstawowy brutto: 9 957 440,65 zł, prawo opcji 1 106 382,29 zł, oferta Konsorcjum Koltech z ceną całkowitą brutto 13 013 400,00 zł, w tym zakres podstawowy brutto: 11 712 060,00 zł, prawo opcji 1 301 430,00 zł. Przystępujący w formularzu ofertowym w pkt 11 oświadczył, iż wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 57 ust. 2 Ustawy będzie polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 3 Ustawy): Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W pkt 12 Przystępujący oświadczył, że zrealizuje zamówienie z udziałem podwykonawców: a) polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 11, na zasadach określonych w art. 118 ust. 2 ustawy z Pzp wykonanie następujących części Zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. - Prace w zakresie pkt. 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 OPZ; b) Podwykonawcom, na zasobach których wykonawca nie polega powierzy wykonanie następujących części zamówienia: Branża sieć trakcyjna, Branża obiekty inżynieryjne, Branża geodezja, Branża geologia, Branża ochrona środowiska, Branża drogowa, Branża konstrukcyjno-budowlana, Branża srk, Branża teletechnika. Przystępujący wskazał, iż podwykonawca nie jest jeszcze znany na etapie składania ofert. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia – Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do oddania Przystępującemu na potrzeby wykonania Zamówienia zasobów - zdolność techniczna lub zawodowa – Rozdział 8.6.1 IDW. Ww. podmiot oświadczył, iż: a) udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnego do wykonania wyżej wskazanego zamówienia. Zasoby te obejmują sumę zdolności zawodowych, wypracowanych przy realizacji projektów w podobnym zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 8.6.1. IDW; b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: Oddanie do dyspozycji Wykonawcy przez Udostępniającego, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego i innych wynikających z potrzeb w całym okresie realizacji Zamówienia. Udostepniający zobowiązuje się do faktycznej i rzeczywistej współpracy przy częściowej realizacji ww. zamówienia, w postaci świadczenia usług doradczych i konsultacyjnych; c) charakter stosunku łączącego z Wykonawcą będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo, d) zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: oddanie do dyspozycji Wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnych do realizacji powyższego zamówienia, w szczególności prace w zakresie pkt. 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 OPZ; e) okres o udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Przystępującego pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż uwzględniając postanowienia art. 224 ust. 2 Ustawy cena w złożonej przez Państwa ofercie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny oferty zarówno w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, jak i w zakresie kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, iż cena oferty Wykonawcy za: - zakres podstawowy zamówienia wynosi: 9 957 440,65 zł brutto i jest niższa o 46,33 % od wartości zamówienia za ww. zakres powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 18 554 442,89 zł brutto, - Prawo Opcji wynosi 1 106 382,29 zł brutto i jest niższa o 40,37 % od wartości zamówienia za Prawo Opcji powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 1 855 444,29 zł brutto, - cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 11 063 822,94 zł brutto i jest niższa o 45,79 % od wartości za całe zamówienie powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 20 409 887,18 zł brutto. Zamawiający zauważył też, że cena całkowita oferty Wykonawcy, jak również cena za zakres podstawowy i cena za Prawo Opcji są niższe o 33,23% od średniej arytmetycznej cen odpowiednio: wszystkich złożonych ofert, która wynosi 16 570 981,14 zł brutto, cen za zakres podstawowy, która to średnia wynosi 14 913 883,02 zł brutto oraz cen za Prawo Opcji, gdzie średnia wynosi 1 657 098,11 zł brutto. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak również do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania daje Zamawiającemu podstawę do założenia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub skalkulowana poniżej kosztów tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o złożenie wyczerpującej i szczegółowej informacji czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SW Z Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie oferty m.in.: wszystkie niezbędne analizy, powiązania z innymi projektami oraz elementy ryzyka. Ponadto obowiązany jest zapewnić na etapie realizacji zamówienia odpowiednio wykwalifikowanych pracowników, których należy wyposażyć w odpowiednie oprogramowanie komputerowe, sprzęt niezbędny do badań w terenie, wykonać badania i opracować dokumentację geotechniczną i geologiczno-inżynierską, geodezyjną dokumentację do celów projektowych, pozyskać kopie map ewidencyjnych, wypisy i wyrysy, opracować koncepcję programowo przestrzenną, pozyskać decyzję środowiskową, decyzję lokalizacyjną, pozwolenie wodnoprawne, opracować projekt budowlany, projekty wykonawcze, oraz na ich podstawie uzyskać pozwolenie na budowę, dokonać certyfikacji na etapie projektowania, opracować dokumentację przetargową wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego objętego prawem opcji. Wykonawca musi ponieść niezbędne koszty stałe, na które składają się koszty ubezpieczeń, zatrudnienia, zaplecza biurowego, transportu i delegacji, koszty wydruku, obsługi biurowej, itp.; zapewnić zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; ponieść koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Poszczególne etapy realizacji zamówienia wymagają zatrudnienia personelu dedykowanego o odpowiednim doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego oraz pozyskania niezbędnych danych, w tym uzgodnień i konsultacji z instytucjami zewnętrznymi. Realizacja zamówienia wymaga też od Wykonawcy efektywnej współpracy ekspertów poszczególnych branż w celu zapewnienia realizacji etapów wymagających takiej współpracy wraz z planowanym podziałem na zakres prac, który będzie realizowany bezpośrednio przez Wykonawcę oraz ten który będzie realizowany przy udziale Podwykonawców. Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych, powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający wskazał, iż oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie wyjaśnień. Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Zamawiający pouczył Przystępującego, iż niezłożenie wyjaśnień w ww. terminie skutkować będzie odrzuceniem oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy. Na mocy tej samej podstawy prawnej oferta zostanie odrzucona, jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena przedłożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia (34 strony) wraz z dowodami, w tym zestawieniem wyliczeń oraz ofertami podwykonawców (w tym ofertą BPK w Poznaniu). W wyjaśnieniach zawarto m.in. zestawienie zawierające elementy wyceny, zestawienie kosztów stałych, zakres prac wykonywanych przez podwykonawców, zestawienie personelu podwykonawców, koszty wynagrodzenia podwykonawców, koszty biura, zestawienie zaangażowania personelu, zestawienie kosztów wynagrodzenia personelu (z podziałem na personel Przystępującego i podwykonawców). W zakresie podwykonawstwa w wyjaśnieniach wskazano m.in., iż wynagrodzenie podwykonawców stanowi łącznie kwotę 6 855 805 zł. Przystępujący wskazał, iż część prac objętych projektem zostanie wykonania przez Podwykonawców. Wykonawca na etapie wyceny przedmiotu zamówienia założyło zlecenie podmiotom zewnętrznym następującego zakresu prac: analizy techniczne; prace środowiskowe; prace geologiczne i geotechniczne; prace geodezyjne; wykonanie operatów szacunkowych; certyfikacja. Przystępujący w odniesieniu do firmy BPK w Poznaniu wskazał zakres prac: Analizy techniczne w zakresie branży torowej, obiektów inżynieryjnych, konstrukcyjno - budowlanej (kubatura, perony, ekrany), trakcyjnej, elektroenergetycznej, drogowej (wraz z całą organizacją ruchu), sanitarnej, sieci i instalacje, telekomunikacyjnej, teletechniki i SRK oraz Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, Systemów Monitoringu Wizyjnego, Interoperacyjności i Bezpieczeństwa systemu kolejowego. Odnosząc to do treści OPZ wskazał: Faza I: 4.3.1 Inwentaryzacje i uzgodnienia; 4.3.3 Koncepcja Programowo-Przestrzenna; 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz pozyskanie tych decyzji; 4.3.7 Opracowanie projektów budowlanych; 4.3.9 Projekty wykonawcze; 4.3.10 Projekt stałej organizacji ruchu drogowego; 4.3.11 Bezpieczeństwo systemu kolejowego; 4.3.12 Interoperacyjność; 4.3.13 Wystąpienie do Prezesa UTK; 4.3.15 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych; 4.3.16 Opracowanie materiałów przetargowych; 4.3.17 Przedmiary i Kosztorysy. Faza II: 4.4. Obowiązki na etapie postępowania przetargowego oraz realizacji robót budowlanych. W zakresie podwykonawstwa GEOSTUDIO Maciej Maślakowski w Legionowie zakres prac określono jako: Prace w zakresie opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej - punkt 4.3.8 OPZ., zaś odnosząc to do treści OPZ: Faza I: 4.3.8 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. Odnośnie podwykonawstwa GCPS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zakres prac określono jako: Prace w zakresie opracowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych punkt 4.3.6 OPZ oraz operatów szacunkowych - punkt 4.3.5 OPZ, zaś odnosząc to do treści OPZ: Faza I: 4.3.5 Operaty szacunkowe; 4.3.6 Geodezyjna dokumentacja do celów projektowych. W zakresie podwykonawcy Asanga - Pracownia Analiz Środowiskowych W Warszawie zakres prac określono jako: Prace w zakresie ochrony środowiska - punkt 4.3.2 OPZ (w tym operaty wodnoprawne), a odnosząc to do treści OPZ wskazano: Faza I: 4.3.2 Obowiązki w zakresie ochrony środowiska. W odniesieniu do podwykonawstwa CERTA JN sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu/Certyfikacja Infrastruktury Transportu sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zakres prac określono jako: Prace w zakresie wykonania certyfikacji dla podsystemów Infrastruktura i Energia - punkt 4.3.14 OPZ, zaś odnosząc to do treści OPZ jako: Faza I: 4.3.14 Certyfikacja. Przystępujący wskazał ponadto, iż personel wskazany w OPZ realizujący prace w zakresie branż powierzonych ww. firmom zostanie zapewniony przez poszczególnych Podwykonawców. Koszty wynagrodzeń personelu Podwykonawców zostaną pokryte przez Podwykonawców. Każdy z Podwykonawców w swojej ofercie wskazał, że wynagrodzenie całego zespołu zaangażowanego do realizacji przedmiotowego Projektu będzie spełniało wymagania minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), a także obejmuje koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie. Zespół zapewniony przez Podwykonawców zostanie zatrudniony w oparciu o umowę o pracę lub w oparciu o umowę cywilno-prawną. Każdy z oferentów Wykonawcy zapewnił, że regularnie pokrywa i nie zalega w zakresie kosztów ubezpieczeń społecznych, kosztów podatkowych powstałych w wyniku zatrudnienia personelu. Przystępujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie personelu wymaganego zapisami OPZ wraz z informacją, który Podwykonawca go zapewni, zestawienie przygotowano na podstawie ofert. Dalej wskazano, iż koszty wydruków, oprawy i ich przesłania/dostarczenia Dokumentacji Projektowej ponoszą poszczególni Podwykonawcy. Firmy, z którymi Wykonawca planuje nawiązać współprace w ramach przedmiotowego Projektu, stanowią instytucje o dużym doświadczeniu w swoich dziedzinach i bogatym portfolio z sukcesem zrealizowanych projektów. Podwykonawcy w dotychczasowej współpracy zawsze wykazywali się wysokim profesjonalizmem i zaangażowaniem. Zgodnie z dotychczasową praktyką, Podwykonawcy w ramach przedstawionych ofert cenowych pokrywają koszty stałe i koszty osobowe, zapewniają odpowiednie oprogramowanie komputerowe oraz sprzęt niezbędny do badań w terenie. Przystępujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie kosztów wynagrodzenia Podwykonawcy. W celu przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia poszczególnych Podwykonawców zaangażowanych w realizację przedmiotowego projektu do wyjaśnień Przystępujący załączył oferty potwierdzające gotowość do realizacji przedmiotowego projektu za wynagrodzenie wskazane przez Wykonawcę. Zamawiający pismem z 8 sierpnia 2023 r. wezwał także Konsorcjum Koltech do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż uwzględniając postanowienia art. 224 ust. 2 Ustawy cena w złożonej ofercie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny oferty w oparciu o kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotowego zamówienia. Cena oferty Wykonawcy za: - zakres podstawowy zamówienia wynosi: 11 712 060,00 zł brutto i jest niższa o 36,88 % od wartości zamówienia za ww. zakres powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 18 554 442,89 zł brutto, - Prawo Opcji wynosi 1 301 340,00 zł brutto i jest niższa o 29,86 % od wartości zamówienia za Prawo Opcji powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty 1 855 444,29 zł brutto, - cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 13 013 400,00 zł brutto i jest niższa o 36,24 % od wartości za całe zamówienie powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. kwoty 20 409 887,18 zł brutto. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania daje Zamawiającemu podstawę do założenia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub skalkulowana poniżej kosztów tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o złożenie wyczerpującej i szczegółowej informacji czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Dalsza część wezwania miała taką samą treść jak wezwanie skierowane do Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Koltech wskazało, iż oferta Konsorcjumnie zawiera ceny rażąco niskiej, tj. takiej, która nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia lub prowadzi do wykonania zamówienia poniżej kosztów rentowności przy realizacji przedmiotowego zamówienia oraz przedstawiło stosowne wyjasnienia (9 stron) wraz z dowodami. Do wyjaśnień załączono m.in. kalkulację elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny oraz oferty podwykonawcze. Zamawiający w dniu 11 września 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na ro wezwanie Przystępujący złożył m.in. Wykaz usług, w którym wskazał: 1. zamówienie „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla projektu: "Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie" - część 1, odcinek st. Poznań Główny - st. Wronki (włącznie) tj. od km 0,000 do km 52,265” zrealizowane przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., jako termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia wskazano 01.2016-10.2018; 2. Zamówienie „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 14, 811 na odcinku na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola – Ostrów Wielkopolski”, Etap I: Łódź Kaliska – Zduńska Wola zrealizowane przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. na rzecz ZUE S.A., jako termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia wskazano 03.2017-03.2019. Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia oraz oferty. W treści wezwania wskazano: „W złożonej w dniu 03.07.2023 r. ofercie oświadczyliście Państwo w pkt 11 Formularza Ofertowego, iż wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będziecie polegać na zasobach następującego podmiotu: Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań, w zakresie prac wskazanych w pkt 4.3.3, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.16, 4.3.17, 4.3.18 Tomu III SW Z – Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”). Do oferty zostało również załączone ZOBOW IĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJACEGO ZASOBY DO DYSPOZYCJI W YKONAW CY NA POTRZEBY REALIZACJI ZAMÓW IENIA (dalej: „Zobowiązanie”), z którego wynika, że Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. (dalej: „PUZ”) udostępnienia Wykonawcy zasoby w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia, a zasoby te obejmują sumę zdolności zawodowych, wypracowanych przy realizacji projektów w podobnym zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 8.6.1. Tom I SW Z – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) oraz, że PUZ zobowiązuje się do „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy częściowej realizacji ww. zamówienia, w postaci świadczenia usług doradczych i konsultacyjnych”, na podstawie „umowy o podwykonawstwo”. Na koniec PUZ wskazuje, że zakres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na „oddaniu do dyspozycji Wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnych do realizacji powyższego zamówienia, w szczególności prace w zakresie poniższych punktów OPZ”: 4.3.3 - tj.: Koncepcja Programowo-Przestrzenna, 4.3.7- tj.: Opracowanie projektów budowlanych, 4.3.8- tj.: Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej, 4.3.10- tj.: Projekt stałej organizacji ruchu drogowego, 4.3.11- tj.: Bezpieczeństwo systemu kolejowego, 4.3.12- tj.: Interoperacyjność, 4.3.16- tj.: Opracowanie materiałów przetargowych, 4.3.17- tj.: Przedmiary i Kosztorysy, 4.3.18 - brak ww. pkt w OPZ. Zgodnie z zapisem art. 118 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023, poz. 1605) - dalej: „Ustawa” w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, co oznacza, iż z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w ww. zakresie winno wynikać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego warunku – wykazania się posiadaniem doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) w swoich wyrokach nie uznawała za wystarczające do spełnienia wymogów art. 118 ust. 2 Ustawy takiego np. opisu: „konsultacje i doradztwo wspierać będą członków Konsorcjum Wykonawców w realizacji przez nich przedmiotu zamówienia, w oparciu o całość doświadczeń zawodowych zgromadzonych przez podmiot MILESTONE sp. z o.o. w toku wielu lat prowadzenia przez to przedsiębiorstwo działalności gospodarczej (...)” (wyrok KIO z 4.01.2023 r., KIO 3308/22, LEX nr 3509458). W sprawie tej oferent nie uzasadnił wystarczająco, także po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, że podwykonawca będzie brał czynny i realny udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że wymagane w niniejszym postępowaniu od Wykonawcy doświadczenie opisane w pkt 8.6.1 IDW dotyczy wykazania realizacji „usług polegających na wykonaniu co najmniej dwóch [2] opracowań wielobranżowej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany) w zakresie minimum czterech [4] branż dla Budowy lub Przebudowy linii kolejowej na długości min. 20 km.(...)”. Złożony przez Wykonawcę (na potwierdzenie spełniania ww. warunku) Wykaz Usług opisuje wykonanie dwóch dokumentacji projektowych przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o., czyli PUZ-a. W ww. Wykazie Usług nie zostało wykazane żadne inne doświadczenie (wymagane przez Zamawiającego zgodnie z zapisem pkt 8.6.1 IDW) np. zdobyte przez samego Wykonawcę, co jednoznacznie wskazuje, że całość dokumentacji projektowej (wielobranżowy projekt budowlany) będący przedmiotem niniejszego zamówienia winien wykonać PUZ, a nie Wykonawca (z udziałem podwykonawców wskazanych w pkt. 12 lit. b) Formularza Ofertowego), gdyż nie przedstawił żadnych dowodów posiadania samodzielnie wymaganego zgodnie z pkt 8.6.1. IDW doświadczenia. Treść złożonego Zobowiązania nie jest dla Zamawiającego jednoznaczna. Z jednej strony PUZ zobowiązuje się do „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy częściowej realizacji ww. zamówienia”, która to współpraca nastąpi w oparciu o „umowę o podwykonawstwo”, co sugeruje Zamawiającemu, że PUZ jako podwykonawca wykorzysta posiadane doświadczenie i „wykona” (jak mówi art. 118 ust. 2 Ustawy) niniejsze zamówienie w zakresie opracowania dokumentacji projektowej (wielobranżowego projektu budowlanego). Z drugiej strony PUZ „ogranicza” swoje zaangażowanie w realizację zamówienia poprzez wskazanie, że ww. współpraca przy realizacji nastąpi na zasadzie „świadczenia usług doradczych i konsultacyjnych”, co pozostaje w pewnej w sprzeczności z zadeklarowanym w innym miejscu „Oddaniem do dyspozycji Wykonawcy przez Udostępniającego, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego i innych wynikających z potrzeb w całym okresie realizacji Zamówienia” na podstawie umowy podwykonawczej, gdyż konsultacje nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, a więc przedmiotem ani wykonawstwa, a więc nie mogą być przedmiotem podwykonawstwa o którym mowa w treści §17 Tomu II SW ZWarunków Umowy. Przy wyjaśnieniu treści Zobowiązania nie sposób nie zwrócić uwagi na zapis pkt 12 lit. b) Formularza Ofertowego, gdzie widnieje oświadczenie Wykonawcy, z treści którego wynika, iż w zakresie branż: sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne, geodezja, geologia, ochrona środowiska, drogowa, konstrukcyjno-budowlana, srk oraz teletechnika, Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na zasobach których nie polega. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień: a) działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy w zakresie treści Zobowiązania, która w obecnym kształcie może budzić wątpliwości co do faktycznego udziału PUZ-a przy realizacji zamówienia w świetle zapisu art. 118 ust. 2 Ustawy – określenia w sposób jednoznaczny na czym będzie polegał udziału PUZ-a przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, b) działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy w zakresie złożonej przez Państwa oferty poprzez wskazanie, jakie części zamówienia (punkty OPZ) będą realizowane przez podwykonawców w branżach wskazanych pkt 12 lit. b) Formularza Ofertowego.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z 23 listopada 2023 r.), w których wskazał, iż „załącza do niniejszego pisma Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia – Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o.Jednocześnie wskazuję, że na skutek zbycia udziałów przez dotychczasowego wspólnika Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. w dniu 10.08.2023 r., spółka Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. stała się jedynym udziałowcem wskazanej spółki, uzyskując przy tym całkowitą kontrolę właścicielską. Wskazane działanie daje wykonawcy gwarancję zarówno cen zawartych w umowie podwykonawczej jak i zapewnia realność uzyskanych zasobów. Na potwierdzenie nabycia udziałów spółki Biura Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. przedkładam aktualny odpis z rejestru KRS spółki Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.” Dalej Przystępujący wskazał, iż „oświadcza, że ma zamiar zlecić do podwykonania następujące branże: geologia – w zakresie pkt. 4.3.8 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej, geodezja – w zakresie pkt. 4.3.5 Operaty szacunkowe oraz pkt. 4.3.6 Geodezyjna dokumentacja do celów projektowych, opracowania środowiskowe – w zakresie pkt. 4.3.2 Obowiązki w zakresie ochrony środowiska. W zakresie oświadczenia dotyczącego podwykonawców w pozostałych branżach wskazanych w pkt 12 lit. b Formularza Ofertowego, tj.: sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne, drogowa, konstrukcyjno-budowlana, srk oraz teletechnika, wskazuję, że został on wypełniony z ostrożności, na wypadek nieprzewidzianych sytuacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Prace w powyższych branżach w części merytorycznej, technicznej i projektowej, zostaną zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby tj. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. i Wykonawca nie zamierza korzystać z usług innych podmiotów w powyższym zakresie. Ewentualne podwykonawstwo w zakresie wyżej wymienionych branż odpowiadałoby następującym punktom OPZ: 4.3.1. Inwentaryzacja i uzgodnienia. Z uwagi na dużą odległość od miejsca inwestycji, celem zoptymalizowania kosztów dojazdów, noclegów, pobytów wykonawca rozważa zlecenie wykonania inwentaryzacji, pomiarów, uzgodnień na terenie inwestycji lub w ośrodkach i urzędach właściwych dla przedmiotowej lokalizacji inwestycji, firmom zewnętrznym w wymienionych wyżej branżach projektowych. 4.4.2. Pełnienie nadzoru autorskiego. Z uwagi na odległą lokalizację inwestycji, Wykonawca rozważa możliwość zlecenia podwykonawcom pełnienia nadzoru autorskiego na terenie budowy. Powyższe jest jednak jedynie wstępnym założeniem, a decyzja o podzlecaniu innym firmom powyższych zadań, zostanie podjęta na etapie realizacji umowy.” Do pisma załączono zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., w którym wskazano m.in. ww. podmiot zobowiązuje się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia: zdolność techniczna lub zawodowa – Rozdział 8.6.1 IDW. Ww. podmiot oświadczył, iż: a) udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnego do wykonania wyżej wskazanego zamówienia. Zasoby te obejmują sumę zdolności zawodowych, wypracowanych przy realizacji projektów w podobnym zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 8.6.1. IDW; b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: Oddanie do dyspozycji Wykonawcy przez Udostępniającego, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, w szczególności wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego i innych wynikających z potrzeb w całym okresie realizacji Zamówienia. Udostepniający zobowiązuje się do faktycznej i rzeczywistej współpracy przy realizacji ww. zamówienia, w zakresie prac przewidzianych w pkt. 4.3.1, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.7, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.3.15, 4.3.16, 4.3.17, 4.4 OPZ, przez cały okres realizacji przedmiotowego Zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z, OPZ oraz pozostałymi dokumentami postępowania; c) charakter stosunku łączącego z Wykonawcą będzie następujący: Umowa o podwykonawstwo; d) zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Oddanie do dyspozycji Wykonawcy zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej niezbędnych do realizacji powyższego zamówienia, w szczególności prace w zakresie pkt. 4.3.1, 4.3.3, 4.3.4, 4.3.7, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.3.15, 4.3.16, 4.3.17, 4.4 OPZ; e) okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający w dniu 14 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Drugie miejsce w rankingu ofert zajęła oferta Konsorcjum Koltech, a trzecie miejsce oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba za niewykazany uznała zarzut nr 1a, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego, pomimo że powinna ona podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby okoliczności podniesione w odwołaniu nie wskazywały na dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Przystępującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż o rażąco niskiej cenie oferty czy o niekompletności wyjaśnień nie świadczy to, że we wstępnej części wyjaśnień zawarto odniesienie do cen ofert składanych przez Przystępującego w innych postępowaniach powadzonych przez Zamawiającego czy do doświadczenia Przystępującego. Odwołujący w swoim wywodzie pominął okoliczność, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, poza wstępną częścią, zawierały ponad 20 stron opisujących szczegółowo założenia przyjęte podczas kalkulacji ceny ofert, w tym poziom zaangażowania personelu, jak i sposób kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów. Do wyjaśnień załączono także szereg dowodów potwierdzających wysokość cen przyjętych w kalkulacji. Odwołujący miał dostęp do pełnej treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wraz z dowodami, dokumenty te zostały bowiem przez Zamawiającego odtajnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia i przekazane Odwołującemu. Pomimo tego Odwołujący nie podniósł żadnych argumentów, które podważałyby szczegółowość i kompletność tych wyjaśnień. W ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego były szczegółowe i rzeczowe, a uzupełnienie tych wyjaśnień informacjami dotyczącymi doświadczenia Przystępującego w realizacji prac na rzecz Zamawiającego czy danymi dotyczącymi wysokości cen ofert wybranych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dodatkowo potwierdzało ich jakość i uwiarygadniało przyjęte założenia kalkulacyjne. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności, iż Przystępujący zamierza powierzyć większość prac podwykonawcom, Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych zadań. W konsekwencji założenie zlecenia znacznej części usług podwykonawcom było możliwe. Izba stwierdziła, iż Przystępujący w wyjaśnieniach w sposób szczegółowy określił, jaki zakres prac zostanie zlecony podwykonawcom (por. Tabela 5 wyjaśnień), jaki personel zostanie zapewniony przez podwykonawców (por. Tabela 6 wyjaśnień), jaki przyjęto koszt wynagrodzenia poszczególnych podwykonawców (por. Tabela 7 wyjaśnień), a także jakie przyjęto zaangażowanie personelu podwykonawców ze wskazaniem konkretnej szacowanej liczby roboczogodzin, stawki za roboczogodzinę i szacowanego wynagrodzenia netto (por. Tabela 11 wyjaśnień). Do wyjaśnień załączono ponadto oferty wskazanych w treści wyjaśnień podwykonawców, które to oferty – wbrew stanowisku Odwołującego – nie były blankietowe czy ogólne. Zawierały one opisy zakresu podwykonawstwa (z odwołaniem się do poszczególnych punktów OPZ), jak i zestawienia zaangażowania personelu podwykonawców uwzględniające dane przeniesione przez Przystępującego do Tabeli 11. W tym stanie rzeczy twierdzenie Odwołującego, iż nie złożono szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyceny usług, które Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcom, jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W ocenie Izby kompleksowa lektura treści wyjaśnień oraz załączonych do nich ofert podwykonawców pozwala na weryfikację prawidłowości przyjętych przez Przystępującego założeń. Izba zwróciła ponadto uwagę, iż Odwołujący powołując się na ogólność informacji zawartych w ofertach podwykonawców, nawet nie wskazał, jakich konkretnie informacji jego zdaniem w tych ofertach brakuje. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty podwykonawcy Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. była nierynkowa. Jakkolwiek art. 537 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, to powyższe nie zwalania wykonawcy wnoszącego odwołanie z obowiązku przedstawienia twierdzeń i dowodów na poparcie stawianych tez, w tym z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada opisana w art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21). W przedmiotowym przypadku Odwołujący w sposób wyłącznie hasłowy wskazał na przyjęte przez niego w oparciu o bliżej nieokreślone oferty podwykonawców kwoty, które miałyby potwierdzać nierynkowość kosztów wynagrodzenia podwykonawcy BPK, ofert tych jednak nie przedstawił. Odwołujący nie złożył też żadnych innych dowodów, które podawałyby w wątpliwość realność przyjętych przez Przystępującego (i podwykonawcę BPK) kosztów. Ponadto Odwołujący oparł wyliczenia w zakresie szacowanej liczby godzin zaangażowania ww. podwykonawcy na nieprawidłowym założeniu – ustalając średnie miesięczne zaangażowanie poprzez podzielenie sumarycznej ilości godzin przez 37 miesięcy realizacji projektu, podczas gdy takie proste uśrednienie zaangażowania personelu nie może być uznane za miarodajne. Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego zawartą w pkt 15 i 16 odpowiedzi na odwołanie, gdzie podkreślono, iż zaangażowanie poszczególnych specjalistów będzie zróżnicowane, w zależności od rodzaju przygotowywanej dokumentacji czy specyfiki danej branży. Izba miała ponadto na uwadze, iż Przystępujący w treści wyjaśnień wskazał konkretny zakres zaangażowania personelu podwykonawców, z uwzględnieniem szacowanej liczby roboczogodzin. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił konkretnych twierdzeń, w odniesieniu do których osób z personelu podwykonawców nieprawidłowo oszacowano liczbę roboczogodziny czy zaniżono koszty wynagrodzenia, pomimo iż dysponował szczegółowymi informacjami o założeniach przyjętych przez Przystępującego. Ponadto Izba za chybione uznała stanowisko Odwołującego, iż przedstawiane przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacje dotyczące podwykonawstwa miałyby rzutować na rzetelność wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podważać przyjęte podczas kalkulacji ceny ofertowej założenia. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę, zatem co do zasady wykonawca mógł kalkulując cenę oferty przyjąć założenie, że część usług zleci podwykonawcom. Ponadto Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał zakresy prac, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i załączył oferty podwykonawców, a tym samym przedstawił on informacje umożliwiające prześledzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej w tym zakresie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, jakoby ustalenie zakresu podwykonawstwa było niemożliwe na gruncie oświadczeń składanych przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko Odwołującego zostało oparte wyłącznie na założeniu, iż zmiana nazw podwykonawców czy zakresów podwykonawstwa jest niedopuszczalna, podczas gdy co do zasady zmiany tego rodzaju są możliwe, z zastrzeżeniem wynikających z przepisów ustawy Pzp wyjątków. Szczegółową argumentację dotyczącą problematyki podwykonawstwa Izba przedstawi w dalszej części uzasadnienia, przy zarzucie nr 1b i 1c. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 1a należało uznać za bezzasadny. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp (zarzut nr 1b) oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 118 ust. 2-4 ustawy Pzp (zarzut nr 1c). Izba odniesie się do obu tych zarzutów w sposób łączny, jako że ich podstawą faktyczną były zmiany dokonywane przez Przystępującego w zakresie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3), jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5). Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) b) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W myśl ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Przedmiotowe zarzuty Odwołujący opierał na okoliczności, iż doszło do zmiany treści of…

…Sygn. akt: KIO 2051/22 WYROK z dnia 29 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale wykonawcy Raflex sp. z o.o. w Piekarach Śląskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzuceniu oferty odwołujących DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczoną przez odwołujących DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego kwotę 15.000 zł 00 groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołujących DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego oraz kwotę 720 złotych 46 groszy (słownie: siedemset dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu na rzecz odwołujących - DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego kwotę 19 320 złotych 46 groszy (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: KIO 2051/22 Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) w procedurze otwartej przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu pn.: Część I: „Świadczenie kompleksowej usługi polegającej na utrzymaniu porządku i czystości w budynkach mieszkalnych będących wyłączną własnością SRK S.A. oraz utrzymanie czystości i porządku wokół tych budynków położonych na terenie miast Sosnowiec, Czeladź, Będzin, Bytom, Ruda Śląska, Radzionków, Zabrze, Gliwice, Lędziny, Chorzów, Radlin, Siemianowice, Katowice.". Cześć II: „Świadczenie kompleksowej usługi w zakresie porządku i czystości wokół budynków mieszkalnych będących wyłączną własnością SRK S.A. położonych na terenie gminy Wałbrzych i Boguszów Gorce." dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Administracja Zasobów Mieszkaniowych (Numer referencyjny: ZP-AZM-0001/22, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dzienniku Unii Europejskiej z dnia 8 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 047-122227) (dalej: „Postępowanie”) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 5 sierpnia 2022 r. złożyli wykonawcy: DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego (zwany: „Odwołującym” lub „Wykonawcą”). Do postępowania w dniu 10 sierpnia 2022 r. przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Raflex sp. z o.o. w Piekarach Śląskich (zwany również: „Przystępującym”). Przystępujący jako interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Odwołującego wskazał sytuację prawną wywołaną skarżoną przez Odwołującego czynnością Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ze względu na zmowę przetargową z Przystępującym. Odwołanie wniesione zostało przez Wykonawcę wobec: unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji gdy Wykonawca nie zawarł z Raflex sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu; unieważnienia Postępowania, w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest znacząco niższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego (poprzedzone bezpodstawnym unieważnieniem wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu), w sytuacji gdy Wykonawca nie zawarł z Raflex sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, a Zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca i Przystępujący dopuścili się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnioski na podstawie zdarzeń, które są codzienną praktyką przedsiębiorców, czym dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; a w konsekwencji 2. naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 Ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest znacząco niższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. unieważnienie czynności unieważnienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, względnie nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem między innymi w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, czego skutkiem jest pozbawienie go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a nadto narażenie Odwołującego na utratę dobrego imienia, co ma znaczenie dla całej działalności Odwołującego. Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku postępowania Strony przedłożyły Izbie szereg dokumentów - Zamawiający dokumentację postępowania, Odwołujący dokumenty na okoliczność podejmowanych przez Odwołującego działań w celu pozyskania dowodów i potwierdzenia faktów negatywnych, braku jakichkolwiek powiązań z Raflex oraz braku porozumienia - zmowy przetargowej pomiędzy Wykonawcą i Raflex, Przystępujący dokumenty na okoliczność podjęcia kontaktu z wykonawcą dopiero 28 czerwca 2022 r. oraz przyczyny nieudzielenia Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na trzecie z kolei zapytanie w tym zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie, w postaci dokumentacji postępowania, złożonych przez Strony i Uczestnika dokumentów oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba ustaliła dalej, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu porządku i czystości w budynkach oraz wokół budynków mieszkalnych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z podziałem na dwie części, które realizowane ma być przez okres do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy z wykonawcą. Odwołanie dotyczy czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I Postępowania.. Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) przewiduje przeprowadzenie w ramach Postępowania aukcji elektronicznej. W zakresie części I przedmiotu zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 7 kwietnia 2022 r. dokonano otwarcia ofert: 1) Raflex sp. z o.o. oferta na kwotę 3.417.211,51 zł brutto; 2) P.U. Agas K. G. (dalej również : „Agas”) oferta na kwotę 4.635.608,55 zł brutto; 3) Zakład Usług Komunalno- Budowlanych ZUKOMB Z. S. oferta na kwotę 4.075.069,72 zł brutto; 4) Odwołujący oferta na kwotę 1.854.322,40 zł brutto. i Zamawiający poinformował, że kwotą jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w I części wynosi 2.890.031,89 zł brutto. Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Odwołującego ceny jako rażąco niskiej. W dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia zawierające szereg wyliczeń i kalkulacji, odwołujące się do dokumentów źródłowych, które Zamawiający uznał za przekonujące. W dniu 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający przeprowadził, aukcję elektroniczną, w której wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu realizację części I przedmiotu zamówienia za następującą cenę: 1) Raflex sp. z o.o. - 1.574.000,00 zł brutto - cena obniżona w stosunku do pierwotnej, 2) P.U. Agas K. G. (dalej: „Agas”) - 1.579.608,55 zł brutto- cena obniżona- w stosunku do pierwotnej; 3) Zakład Usług Komunalno- Budowlanych ZUKOMB Z. S. - 4.075.069,72 zł brutto cena nie zmieniona w stosunku do pierwotnej, 4) Odwołujący - 1.854.322,40 zł brutto- cena nie zmieniona w stosunku do pierwotnej. W dniu 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Raflex i Agas do wyjaśnień ceny zaoferowanej w aukcji elektronicznej jako rażąco niskiej. Zakres żądanych wyjaśnień był szczegółowy i tożsamy w odniesieniu do obu wykonawców. Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Wyjaśnienia zawierały szereg wyliczeń i kalkulacji oraz odwoływały się do dokumentów źródłowych. W dniu 3 czerwca 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał Raflex i Agas do udzielenia dodatkowych wyjaśnień ceny. Zapytania w części odnosiły się do zróżnicowanych kwestii. Na wezwanie z dnia 3 czerwca 2022r. wykonawca Agas nie odpowiedział, co skutkowało odrzuceniem jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy. Raflex odpowiedział na drugie wezwanie. Wyjaśnienia Raflex były obszerne, szczegółowe i zawierały szereg wyliczeń i kalkulacji oraz odwoływały się do dokumentów źródłowych. Pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. Zamawiający skierował do Raflex trzecie wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy, zawierające dwa pytania: pierwsze stanowiące żądanie wyjaśnienia, w jakiej pozycji złożonych już wyjaśnień Raflex wskazane zostały koszty PPK; • drugie dlaczego podane w złożonych już wyjaśnieniach koszty zatrudnienia nie uwzględniają podwyżki płacy minimalnej, jeśli wiadomym jest, że zamówienie będzie realizowane na przełomie roku 2022 i 2023. • Na trzecie wezwanie do udzielenia wyjaśnień Raflex nie udzielił odpowiedzi. W dniu 24 czerwca 2022 r. Zamawiający, wobec nie udzielania wyjaśnień przez Raflex, odrzucił ofertę Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy. Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 13 lipca 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu . Zamawiający przesłał Odwołującemu projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 18 lipca 2022 r. Odwołujący zgłosił Zamawiającemu podwykonawcę, przy pomocy którego zamierzał realizować usługę, tj. Raflex. W dniu 26 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez Raflex, unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucił ofertę Odwołującego i Raflex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a w zw . z art. 108 ust. 1 pkt. 5) Ustawy z uwagi na istnienie wiarygodnych przesłanek wskazujących na zawarcie przez Odwołującego i Przystępującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu oraz unieważnił Postępowanie wobec tego, że oferta z najniższą ceną, złożona przez wykonawcę Zakład Usług Komunalno- Budowlanych ZUKOMB Z. S. z ceną 4.075.069,72 zł brutto, przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 1.185.037,87 zł brutto. W uzasadnieniu odrzucenia ofert Wykonawcy i Raflex Zamawiający wskazał, że przebieg przetargu ujawnia budzące wątpliwości zachowania Wykonawcy i Raflex: „Na podstawie ich zachowania po ogłoszeniu przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej można dostrzec, że wykonawcy mogli wejść w porozumienie faktycznie wyłączające konkurencję między nimi - uczestniczyli w zmowie przetargowej o charakterze horyzontalnym. Wskazania wymaga, iż po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej oferta RAFLEX sp. z o.o. była pierwszą ofertą w rankingu ofert z ceną 1 574 000,00 zł, druga była oferta P.U. „Agas” K. G. z ceną 1 579 608,55 zł, zaś trzecia była oferta konsorcjum DGP CLEAN sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. z ceną 1 854 322,40 zł. (informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 26 kwietnia 2022 r.).” Dalej w uzasadnieniu odrzucenia ofert Zamawiający opisał przebieg czynności w Postępowaniu do czasu zgłoszenia przez Wykonawcę Raflex jako podwykonawcy i wskazał następnie, że: „Po przeanalizowaniu przebiegu niniejszego postępowania, w ocenie Zamawiającego brak jest racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy RAFLEX sp. z o.o., który po wygranej przez siebie aukcji elektronicznej, odrzuceniu oferty P.U. Agas K. G. oraz dwukrotnym udzieleniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaniechał udzielenia odpowiedzi na ostatnie uzupełniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego jego oferta została odrzucona. Daleko idące wątpliwości Zamawiającego co do zachowania Wykonawców RAFLEX sp. z o.o. oraz Konsorcjum DGP Clean Partner wzbudził fakt zaniechania ostatnich uzupełniających wyjaśnień skutkujących odrzuceniem oferty pierwszej z rankingu oraz uznaniem, iż najkorzystniejszą ofertą stała się trzecia oferta z rankingu to jest oferta Konsorcjum DGP Clean Partner sp. z o.o. Kolejną istotną okolicznością, która wzbudziła wątpliwości Zamawiającego jest fakt, iż DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. na etapie składania ofert w swoich oświadczeniach JEDZ nie wskazywały, iż planują części wykonania przedmiotu zamówienia powierzyć podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego sam fakt powołania konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia pozostaje w sprzeczności z późniejszym powierzaniem części realizacji przedmiotu umowy podwykonawcy. Zasady logiki oraz doświadczenie życiowe potwierdza, iż konsorcja firm są zawiązywane w celu uniknięcia powierzania części zamówienia podwykonawcom. Co istotne jednym z członków konsorcjum jest firma z siedzibą na Górnym Śląsku nie sposób zatem przyjąć, iż członkowie konsorcjum nie posiadali stosowych sił i zasobów do realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o własne zasoby. W tym miejscu wskazania wymaga, iż porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” Dalej Zamawiający przywołał opisy rodzajów zmów przetargowych i dalej wskazał, że: „Uwzględniając powyższe stanowisko doktryny, a także zachowanie firmy RAFLEX sp. z o.o., która pomimo, iż jej oferta była pierwsza w rankingu ofert, po pozyskaniu informacji o odrzuceniu oferty drugiej w rankingu zaniechał złożenia wyjaśnień godząc się w ten sposób z faktem odrzucenia oferty, a następnie wyjaśnienia co do przyczyny braku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający na podstawie wiarygodnych przesłanek, nabrał daleko idących wątpliwości i obecnie stwierdza, że wykonawcy uzgodnili cenę ofert, które padły w toku przedmiotowego postępowania i wycofanie się RAFLEX sp. z o.o. z postępowania na jego końcowym etapie wskazują na to, że RAFLEX sp. z o.o. oraz konsorcjum DGP CLEAN sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. pozostawały w porozumieniu celowo doprowadzając do sytuacji, w której SRK S.A. za realizację zamówienia zapłaciłaby kwotę o 280 322,40 zł złotych wyższą niż cena najniższej oferty złożona w toku aukcji przez RAFLEX sp. z o.o. „ i w konsekwencji uznał, że zachodzą przesłanki do odrzucenia ofert Wykonawcy i Przystępującego w związku ze zmową przetargową. Dodatkowo w informacji o odrzuceniu ofert Zamawiający wskazał, że w stosunku do Raflex podstawą odrzucenia oferty jest również brak wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny. Od czynności dokonanych przez Zamawiającego w dniu 26 lipca 2022 r. odwołanie złożył Wykonawca, wskazując na brak istnienia jakiejkolwiek współpracy i kontaktów z Przystępującym w czasie do dokonania czynności odrzucenia oferty Raflex i na arbitralność decyzji Zamawiającego w zakresie ustalenia istnienia zmowy przetargowej, braku jakiegokolwiek uwiarygodnienia tej okoliczności i wewnętrznej sprzeczności podniesionej dla uzasadnienia istnienia zmowy argumentacji. Zaprzeczył, jakoby zawarł z wykonawcą Raflex porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu. Zaznaczył, że działania obu przedsiębiorców były typowym zachowaniem, powszechnie spotykanym na rynku, które Zamawiający mylnie zinterpretował, wyciągając zbyt daleko idące wnioski, działając wbrew logice i doświadczeniu życiowemu. Odwołujący szeroko uzasadnił zarzuty odwołania i poza powołaniem się na dokumentację postępowania, przedstawił dowody na poparcie swoich twierdzeń o braku jakichkolwiek uzgodnień pomiędzy Odwołującym i Raflex, co do treści oferty i podejmowanych w toku Postępowania czynności i daty pierwszego kontaktu z Raflex w postaci dowodów: 1. i 2. print screen strony internetowej z numerem telefonu i wynikami wyszukiwania Przystępującego, wskazujące sposób pozyskania telefonu kontaktowego do Przystępującego, 3. Print screen z telefonu pracownika Odwołującego z SMS do Przystępującego z treścią „witam z tej strony M. K. firma DGP Clean Partner proszę o kontakt” wskazujący pierwszy kontakt z Przystępującym w dniu 28 czerwca 2022 r., 4. Wyciąg połączeń telefonicznych z telefonu pracownika Odwołującego za czerwiec 2022 r. (8 stron) potwierdzający zakres kontaktów telefonicznych i SMS pomiędzy Odwołującym i Raflex, 5. korespondencja SMS pracownika Odwołującego z Przystępującym wskazująca na brak powiązań i wcześniejszej współpracy oraz sposób pozyskania dalszych numerów kontaktowych Raflex, 6. Korespondencja email 28 czerwca - 5 lipca 2022 r. z Odwołującego z Przystępującym wskazująca na brak powiązań i wcześniejszej współpracy oraz ryzyko niedojścia do porozumienia w zakresie współpracy przy realizacji zamówienia, 7. email z 5 lipca 2022 r. inicjujący spotkanie Odwołującego z Przystępującym na Zoom. 8. korespondencja email 5 - 12 lipca 2022 r. Odwołującego z Przystępującym wskazująca na brak powiązań i wcześniejszej współpracy oraz uzgodnienie współpracy, 9. Oświadczenia pracowników Odwołującego i prezesa - 5 dokumentów, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 10. print screeny Kartoteki Klientów Odwołującego z wyszukiwania danych Przystępującego oraz Raflex A. B. w bazie klientów, gdzie brak jest zapisów dotyczących tych podmiotów, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 11. i 12. zaświadczenia z ING Bank Śląski dotyczące wszystkich posiadanych przez Wykonawcę rachunków bankowych wskazujące na brak transakcji pomiędzy Odwołującym a Przystępującym oraz Raflex A. B. w okresie od 10 listopada 2015 r. wraz z wnioskiem o udostępnienie tych danych i korespondencją email tego dotyczącą, 13. oświadczenia konsorcjantów - 3 sztuki - dotyczące faktu prowadzenia rachunków bankowych wyłącznie w ING Bank Śląski, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy, 14. Wydruki z systemu Beck KRS powiązań kapitałowych oraz osobowych Przystępującego, A. B. oraz K. G. M. i Zakładu Usług Komunalnych Car Sp. z o.o. (4 sztuki) wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 15. Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 17 marca 2022 r. do Zamawiającego z żądaniem przekazania umów z wykonawcą usług utrzymania porządku i czystości, aneksów do tych umów, faktur za grudzień 2021, styczeń, luty 2022, formularza ofertowego / cenowego złożonego z ofertą przez aktualnego wykonawcę, dokumentacji dotyczących nałożonych kar umownych z potwierdzeniem wysłania, celem wykazania źródła, z jakiego Wykonawca pozyskał numery rachunków bankowych Raflex i faktur wystawionych przez Raflex na Zamawiającego, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 16. faktury wystawione przez Raflex na Zamawiającego z tytułu realizacji usług utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenie zewnętrznym z numerami rachunków bankowych Raflex oraz protokołem odbioru usług Raflex w ramach uprzednio zawartej umowy, celem wykazania źródła pozyskania numerów rachunków bankowych Raflex oraz wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy, 17. korespondencja email pomiędzy Odwołującym a platformą internetową za okres od 16 - 18 sierpnia 2022 r. z prośbą o adresację przydzieloną do usługi o określonym adresie IP, wskazująca, że urządzenie Odwołującego o określonym adresie IP zainstalowane było pod adresem Legnica , ul. Środkowa 22, celem wykazania, że cena ofertowa przesyłana była z urządzenia w Legnicy z adresu gdzie znajduje się jedna ze spółek z grupy kapitałowej Odwołującego oraz wskazująca na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 18 . pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2022 r. z prośbą o potwierdzenie IP dla użytkownika składającego ofertę w imieniu Odwołującego oraz prośbą o zwrócenie się z tym zapytaniem do COIG S.A., która odmówiła tej informacji na wniosek Odwołującego warunkując udzielenie odpowiedzi zgodą Zamawiającego, celem potwierdzenia adres IP i lokalizacji oraz wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 19. pismo Odwołującego z dnia 16 sierpnia 2022 r. do Orange Polska o potwierdzenie przypisania numeru IP, z którego logowano się celem złożenia oferty, z miejscem lokalizacji instalacji w Legnicy ul. Środkowa 20, celem potwierdzenia adres IP i lokalizacji oraz wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy 20. pismo Odwołującego z dnia 16 sierpnia 2022 r. do CIOG S.A. z prośbą o potwierdzenie, że dla Zamawiającego w trakcie aukcji w Postępowaniu użytkownik o określonym w piśmie loginie był widoczny z IP w wskazanym w piśmie numerze, celem potwierdzenia adres IP i lokalizacji, wskazujące na brak powiązań i wcześniejszej współpracy. Odwołujący wskazał, że: „W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu ofert wykonawców Zamawiający, co prawda deklaruje, że zaistniały wiarygodne przesłanki wskazujące na zawarcie przez Odwołującego i Raflex porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, jednak analiza treści uzasadnienia decyzji prowadzi do zgoła odmiennego wniosku. Zamawiający dopatruje się zmowy przetargowej w typowym zachowaniu dwóch przedsiębiorców (całkowicie od siebie niezależnych, niewspółpracujących dotychczas), którzy podjęli decyzję o współpracy w ramach przedmiotowego zadania, o czym transparentnie poinformowali Zamawiającego. Wykonawcy nie działali w celu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, a poszczególne zdarzenia, które miały miejsce w trakcie Postępowania, są zachowaniami znanymi szeregu zamawiającym, którzy prowadzą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upatrywanie zmowy przetargowej w fakcie zgłoszenia podwykonawcy, którego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, stanowi nadinterpretację faktów. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że tak daleko idące wnioski, jakie wyciągnął Zamawiający w związku z działaniami obu wykonawców, wynikają z negatywnych doświadczeń Zamawiającego z innych postępowań (w tym przegranych postępowań odwoławczych), których nie można jednak w żaden sposób przekładać na niniejszą sprawę. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że przy ocenie zmów przetargowych, Zamawiającego obowiązują obniżone standardy dowodowe, co jednak nie oznacza, że zachowanie Zamawiającego może mieć charakter arbitralny. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp odwołuje się bowiem do „wiarygodnych przesłanek”, które wskazać powinien Zamawiający, a nadto, przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obliguje Zamawiającego do podania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał, co potwierdza zarzut Odwołującego, że działania Zamawiającego były bezprawne. W ocenie Odwołującego uzasadnienie faktyczne przedstawione w informacji Zamawiającego z dnia 26 lipca 2022 r. przeczy konkluzji Zamawiającego, że w niniejszym stanie faktycznym zaistniały wiarygodne przesłanki wskazujące na zawarcie przez Odwołującego i Raflex porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu. Owych „wiarygodnych przesłanek” zmowy przetargowej Zamawiający upatruje bowiem w następujących zdarzeniach: A. zaniechaniu udzielenia przez Raflex odpowiedzi na ostatnie wezwanie do udzielenia wyjaśnień ceny; B. braku złożenia przez Odwołującego w treści JEDZ oświadczenia, że wykonawca planuje powierzyć do wykonania część zamówienia podwykonawcy; C. ubieganiu się przez Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami. Odwołujący wskazuje, że żadne z wyżej wymienionych zachowań nie jest zachowaniem nadzwyczajnym, niewystępującym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a ich wystąpienie (pojedynczo czy kumulatywnie) w żadnym wypadku nie może świadczyć o tym, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. (...) „ Odwołujący podkreślił, że: :Zamawiający skierował do Raflex łącznie trzy wezwania o wyjaśnienie zaoferowanej ceny, przy czym każde kolejne wyjaśnienie zawierało coraz to bardziej szczegółowe pytania adresowane do wykonawcy. W pierwszym wezwaniu skierowanym do Raflex Zamawiający zwrócił się do wykonawcy, aby wykazał, że jego oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Wezwał także do przedłożenia dowodów dotyczących przede wszystkim kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którymi wykonawca zamierza realizować zamówienie, kosztów związanych z użyciem materiałów i środków czystości, a także kosztów zagospodarowania odpadów. Zamawiający zamieścił też w treści wezwania dodatkowe pytanie, do których mieli odnieść się wykonawcy w swoich wyjaśnieniach. (...) Dla oceny zachowania wykonawcy znaczenie ma przede wszystkim ta część wyjaśnień Raflex, która odnosiła się do kosztów pracowniczych. W odpowiedzi na pierwotne wezwanie do wyjaśnienia ceny Raflex wskazywał, że szacował miesięczny koszt zatrudnienia jednego pracownika na poziomie 3626,46 zł miesięcznie, wskazując jednocześnie, że zatrudnia pracowników w oparciu o umowę o pracę, na pełen etat lub „na % etatu”. Odwołujący zwraca uwagę, że kwota 3626,46 zł to kwota, która uwzględnia całkowity koszt pracodawcy, co oznacza, że wynagrodzenie brutto pracownika przy tej kwocie wyniesie 3010 zł brutto, czyli dokładnie tyle, ile minimalne wynagrodzenie za pracę, które obowiązuje w roku 2022 r. Zatrudnienie pracowników w oparciu o minimalne wynagrodzenie o pracę potwierdza zresztą lista płacowa, która została złożona przez Raflex wraz z wyjaśnieniami ceny. (.) Wyjaśnienia Raflex wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Z tego też względu, pismem z dnia 3 czerwca 2022 r., Zamawiający skierował do Raflex kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny. Dodatkowe wyjaśnienia miały zawierać: 1) wyliczenia składowych części oferowanej kwoty z rozbiciem na sprzątanie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i podanie ich w kwocie netto i brutto; 2) uszczegółowienie pozycji kosztów pracy w rozbiciu na poszczególne elementy w taki sposób, aby wykazane zostały wszelkie koszty, jakie winny być poniesione przez pracodawcę w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów; 3) informację, w jakiej pozycji złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazane zostały koszty ewentualnych zastępstw podczas nieobecności pracowników; 4) informację, w jakiej pozycji złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazane zostały koszty odzieży roboczej, koszt narzędzi do pracy, koszt obsługi kadrowopłacowej i bhp oraz szkoleń pracowników; 5) przedstawienie w rozbiciu na rejony (miasta) kosztów opróżnienia mieszkań i wywozu kontenerów wraz z kosztami transportu; 6) wskazanie sposobu organizacji pracy podczas realizacji zamówienia w aspekcie wykorzystywania w tym celu 18 etatów; 7) informacje, w jakiej pozycji został zamieszczony koszt sprawowania nadzoru nad prawidłową realizacją zadania; 8) informację, w jakiej pozycji złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazane zostały koszty sprzętu i samochodów, które są niezbędne do realizacji zadania. (...) Na to wezwanie Raflex również odpowiedział. W treści złożonych wyjaśnień potwierdził między innymi, że w swojej kalkulacji założył koszty pracownicze na poziomie 2.363,56 zł brutto, wskazując dodatkowo, że „przy minimalnym wynagrodzeniu w roku 2022 czyli 3010 złotych brutto koszty Pracodawcy wynoszą 3626,46 zł i takie koszty wskazałem w moim pierwszym wyjaśnieniu z dnia 27.04.2022 roku. Nie wiem zatem skąd kolejne wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, skoro w kwocie 3626,46 złotych zawierają się wszystkie koszty Pracodawcy w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia i jest to wiedza powszechnie dostępna.”. (.) Odwołujący podkreśla przy tym, że zgodnie z pkt 6 SWZ przedmiotowe zamówienie miało być realizowane w okresie do 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Oznacza to, że wykonawca będzie świadczył swoją usługę na pewno w 2023 r. Z treści wyjaśnień widać jednoznacznie, że wykonawca Raflex nie założył w swojej ofercie jakiegokolwiek wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenie za pracę, jaki co roku następuje. Tymczasem od 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie wzroście do kwoty 3383 zł brutto, a od lipca 2023 r. do kwoty 3450 zł. W związku z powyższym, w ostatnim wezwaniu skierowanym do wykonawcy w dniu 20 czerwca 2022 r., Zamawiający wskazał następująco: „W nawiązaniu do złożonych pismem z dnia 27.04.2022r. oraz 06.06.2022r. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informacje: - w jakiej pozycji wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 27.04.2022r. oraz 06.06.2022r. wskazane zostały koszty PPK, - dlaczego podane w wyjaśnieniu w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 27 kwietnia 2022 oraz 06.06.2022 roku koszty zatrudnienia nie uwzględniają podwyżki płacy minimalnej w roku 2023 jeśli wiadomym jest, że zamówienie będzie realizowane na przełomie rok 2022 i 2023, Zamawiający nie może uznać złożonych wyjaśnień jako wystarczających w związku z powyższym prosimy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Przypominamy, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia wraz z dowodami.”. (...) W ocenie Odwołującego fakt, że wykonawca Raflex nie odpowiedział na to wezwanie, powinno raczej prowadzić Zamawiającego do wniosku, że dopiero w momencie otrzymania od Zamawiającego trzeciego wezwania, które sprowadzało się do dwóch, bardzo precyzyjnych pytań, wykonawca zorientował się, że jego oferta nie zawiera wyceny tych dwóch elementów. Zachowanie odwołującego nie jest przy tym odosobnione. Wielu wykonawców, kalkulując swoje oferty zapomina o tym, że w przypadku kontraktów realizowanych na przełomie roku, w kalkulacjach cenowych należy uwzględniać wzrosty minimalnego wynagrodzenia o pracę, którego wysokość wzrasta przecież regularnie. Założenie takie jest tym bardziej zasadne w aktualnych warunkach gospodarczych, gdzie utrzymujący się (i stale rosnący) wysoki poziom inflacji, zawsze przekłada się na wzrosty wynagrodzeń. Jest to fakt notoryjny. Odwołujący przypuszcza więc, że wykonawca Raflex najpewniej zapomniał o uwzględnieniu w swojej kalkulacji tych kosztów. Zachowanie Raflex jest przy tym o tyle „usprawiedliwione”, że jest on wykonawcą, który aktualnie realizuje tę samą usługę na rzecz tego Zamawiającego. W umowie, którą Raflex realizuje, są zawarte przesłanki umożliwiające wykonawcy podwyższenie wysokości wynagrodzenia z uwagi na wzrost minimalnego wynagrodzenia o pracę. Takich postanowień nie zawiera aktualny projekt umowy, bowiem usługa ma być realizowana przez czas nieprzekraczający 12 miesięcy. Raflex, przyzwyczajony do aktualnie obowiązujących zapisów umowy, mógł zwyczajnie nie zauważyć, ze w tym zakresie nastąpiła zmiana w zakresie postanowień umownych. To z kolei miało przełożenie na sposób kalkulowania przez tego wykonawcę ceny w Postępowaniu. Fakt, że Raflex nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, wskazuje więc na to, że takich założeń w momencie kalkulowania ceny, Raflex nie poczynił, na co słusznie zwrócił mu uwagę Zamawiający. Wskazuje też na to zdanie zawarte w odpowiedzi na drugie wezwanie do udzielenia wyjaśnień „Nie wiem zatem skąd kolejne wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, skoro w kwocie 3626,46 złotych zawierają się wszystkie koszty Pracodawcy w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia i jest to wiedza powszechnie dostępna”. To samo dotyczy najpewniej kosztów PPK. Jak bowiem inaczej wyjaśnić zachowanie wykonawcy, który wcześniej dwukrotnie udzielał wyjaśnień w zakresie ceny, jak nie właśnie uświadomieniem sobie, że zaoferowana cena omyłkowo nie uwzględnia określonych elementów (PPK i wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2023 r.). Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje więc raczej na to, że gdyby zachowanie Raflex było z góry zaplanowaną strategią, to raczej od początku wykonawca nie udzielałby odpowiedzi na wezwanie do udzielenie wyjaśnień. Raflex nie mógł bowiem przewidzieć, że Zamawiający zwróci się do wykonawcy z prośbą o udzielenie dalszych wyjaśnień, w dodatku aż dwukrotnie (co w praktyce nie należy do częstych przypadków). Czy zatem naprawdę ryzykowałby ewentualny wybór jego oferty, składając wyjaśnienia ceny poparte szeregiem dowodów, skoro tak naprawdę jego działania miałyby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego? Na marginesie Odwołujący zwraca uwagę, że najlepszym przykładem na to, że w praktyce zdarza się, że wykonawcy nie odpowiadają na wezwanie do wyjaśnień ceny w sytuacji, gdy dochodzą do przekonania, że zaoferowana przez nich cena jest rażąco niska, jest niniejsze Postępowanie, gdzie nie tylko Raflex, ale także wykonawca Agas nie odpowiedział (bez jakiegokolwiek komentarza) na wezwanie Zamawiającego. Tym bardziej dziwi więc fakt, że za wiarygodną przesłankę rzekomej zmowy przetargowej Zamawiający uznał okoliczność zaniechania udzielenia odpowiedzi na wezwanie do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, skoro inny wykonawca (Agas) postąpił dokładnie tak samo tzn. najpierw udzielił oddzielił odpowiedzi na wezwanie, ale zaniechał już udzielenia odpowiedzi na dalsze wezwanie. Co istotne, dodatkowe pytanie kierowane do Agas dotyczyły także PPK i zaniechania uwzględniania podwyżki płacy minimalnej w 2023 i na to wezwanie do wyjaśnień Agas już nie odpowiedział. (...) Czym zatem różni się sytuacja obu wykonawców? Dlaczego więc Zamawiający upatruje zmowy przetargowej na podstawie okoliczności, które nie są nadzwyczajne nawet w ramach tego Postępowania? Już sam ten fakt przeczy więc tezie stawianej przez Zamawiającego, jakoby brak udzielenia odpowiedzi na wezwanie był działaniem nieracjonalnym. Wydaje się, że w zależności od momentu, w którym wykonawca poweźmie wiedzę o „niedoszacowaniu” swojej ceny, wykonawca może zaniechać udzielania dalszych wyjaśnień, ponieważ zwyczajnie nie ma to już sensu. W ocenie Odwołującego doświadczenie życiowe wskazuje, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy. „ W zakresie twierdzeń Zamawiającego odnoszących się do powierzenia części zamówienia podwykonawcy Odwołujący stwierdził ,że: „Odwołujący stoi na stanowisku, że postrzeganie jako jednej w wiarygodnych przesłanek zmowy przetargowej okoliczności braku zadeklarowania w treści JEDZ zamiaru realizowania przedmiotu umowy z pomocą wykonawcy, jest nadużyciem ze strony Zamawiającego. Taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów Pzp ani realiów życiowych. Odwołujący mógł bowiem nie wiedzieć, w momencie, w którym składał oświadczenie w JEDZ, że będzie w ogóle chciał realizować usługę z pomocą podwykonawców. W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał przecież, że „dopuszcza udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za prawidłową realizację tego zamówienia”. Ani w treści SWZ, ani w projekcie umowy, Zamawiający nie zastrzegł jakiejkolwiek części zamówienia, która miałaby być wykonana osobiście przez wykonawcę. Oznacza to, że sam Zamawiający pozostawił wykonawcom dużą swobodę co do tego, w jaki sposób będą realizowali swoją usługę. Zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie zawarte jest w art. 462 ust. 2 Pzp i pouczył wykonawców, aby wskazywali w swoich ofertach części zamówienia, których wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz podali nazwy ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ale w doktrynie podkreśla się, że: „wskazywane przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Intencjonalny charakter informacji wskazywanych w ofercie, dotyczący nazw podwykonawców, był przyjmowany powszechnie w orzecznictwie KIO już na gruncie Pzp2004. Pzp (jak wcześniej Pzp2004) dopuszcza bowiem zmianę podwykonawcy na etapie realizacyjnym. W odniesieniu natomiast do charakteru informacji dotyczącej nazwy części, którą wykonawca zamierza realizować za pomocą podwykonawcy, na gruncie Pzp2004 istniał spór w doktrynie, czy informacja ta składa się na ofertę wykonawcy (jako oświadczenie woli co do sposobu realizacji zamówienia), czy też nie. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze.” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). W związku więc z tym, że Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia, to oświadczenie zawarte w JEDZ dotyczące chęci skorzystania przez wykonawcę z pomocy podwykonawców, należy uznać za oświadczenie o charakterze informacyjnym, mogącym ulec zmianie w przyszłości. W przypadku Odwołującego właśnie do takiej zmiany doszło. Odwołujący doszedł po prostu do przekonania, że realizowanie zamówienia z udziałem podwykonawców będzie dla niego bardziej optymalnym rozwiązaniem. Praktyka pokazuje, że bardzo często zdarza się, że wykonawcy decydują się na wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców na późniejszym etapie (często nawet po podpisaniu umowy), a dopuszczalność takich działań nie powinna budzić wątpliwości. Co więcej, zasady logiki i doświadczenia życiowego nakazują zadać sobie pytanie, czy naprawdę Odwołujący (po wyborze oferty najkorzystniejszej) dokonywałby oficjalnego zgłoszenia Raflex jako podwykonawcy zadania jeszcze przed podpisaniem umowy, gdyby wcześniej dopuściłby się zmowy przetargowej i uzgodnił z Raflex ceny ofert? Czy przypadkiem w takiej sytuacji wykonawcy, którzy dopuścili się zmowy, nie czekaliby najpierw do podpisania umowy? Niejako naturalnymi pytaniami, jakie nasuwają się w takiej sytuacji, są pytania o to, po co wykonawcy mieliby się tak zachować? Czy takie zachowanie nie powinno być przypadkiem poczytywane przez Zamawiającego, jako przejaw uczciwości i transparentności działań Odwołującego? Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że treść oświadczenia złożonego przez niego w JEDZ w zakresie dotyczącym zamiaru realizacji umowy przy pomocy podwykonawców w żadnym wypadku nie może być uznana, za okoliczność przemawiającą za możliwością przypisania Odwołującemu dopuszczenia się zmowy przetargowej. „ W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego o okoliczności złożenia oferty wspólnie z innymi wykonawcami jako wskazujących na uwiarygodnienie istnienia zmowy przetargowej Odwołujący podniósł, że: „Odwołujący nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że konsorcja firm zawiązywane są w celu uniknięcia powierzania części zamówienia podwykonawcom. Zamawiający formułuję tę tezę w całkowitym oderwaniu od realiów rynkowych, gdzie przede wszystkim na gruncie zamówień o roboty budowlane, kontrakty są realizowane bardzo często z dużą liczbą podwykonawców i to niezależnie od tego, czy wykonawcą zamówienia jest jeden podmiot, czy kilku wykonawców, którzy złożyli swoją ofertę jako konsorcja firm. Wykonawcy tworzący konsorcjum firm Odwołującego bardzo często występują w innych postępowaniach wspólnie z innymi wykonawcami, co nie oznacza, że nie korzystają z usług podwykonawców. Konsorcja firm zawierane są w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ale nie wyklucza to możliwości korzystania przez takich wykonawców z pomocy podwykonawców. Rozważania Zamawiającego mogłyby być uznane za zasadne np. wtedy, gdyby Zamawiający zastrzegł określoną część zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, gdzie podwykonawstwo dla tego obszaru byłoby niedozwolone, ale z taką sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy. Jak to już zostało wskazane wcześniej, Odwołujący miał prawo powierzyć część usług do wykonania podwykonawcy i w żaden sposób nie oznacza to, że nie posiada stosownych sił i zasobów do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezależnie od posiadania własnych zasobów, Odwołujący ma prawo tak zorganizować świadczenie usługi, który będzie dla niego najbardziej optymalny. Jeżeli takie rozwiązanie zakłada skorzystanie z usług innych podmiotów (podwykonawców), to brak jest podstaw do kwestionowania takiego zamiaru. Co więcej, w praktyce bardzo często wykonawcy decydują się na zaangażowanie w charakterze podwykonawcy, dotychczasowego wykonawcę usługi, który najlepiej zna realia danego zamówienia i może bez najmniejszych kłopotów po prostu kontynuować świadczenie usługi, tyle tylko że w innym charakterze. W związku z powyższym, takie zachowanie Odwołującego, nie może być poczytywane jako wiarygodną przesłankę dopuszczenia się przez niego zmowy przetargowej. „ Odwołujący podkreślił również, że: „na dodatkowe fakty i okoliczności, które całkowicie już wykluczają możliwość przypisania Odwołującemu czynu, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. I tak,: 1) pierwszy kontakt przedstawicieli Odwołującego z Raflex nastąpił dopiero po odrzuceniu oferty Raflex przez Zamawiającego - wykonawcy prowadzili normalne negocjacje cenowe, odbierali stosowne oświadczenia (np. klauzula informacyjna RODO), co wskazuje jednoznacznie na to, że wykonawcy wcześniej nie czynili jakichkolwiek ustaleń w z związku z niniejszym Postępowaniem; 2) żaden z wykonawców tworzących konsorcjum firm Odwołującego nie jest w jakikolwiek sposób powiązany osobowo lub kapitałowo z Raflex; 3) żaden z wykonawców tworzących konsorcjum firm Odwołującego nie współpracował do tej pory z Raflex w jakiejkolwiek formie; 4) żaden z przedstawicieli wykonawców tworzących konsorcjum firm Odwołującego nie utrzymuje relacji towarzyskich ani nie jest spokrewniony z przedstawicielami Raflex; 5) wykonawcy prowadzą od siebie całkowicie niezależne działalności gospodarcze; 6) Odwołujący przygotowywał swoją ofertę samodzielnie, nie miał też żadnego wpływu i nie konsultował ani tym bardziej nie uzgadniał z Raflex ceny, jaką Raflex zaoferował Zamawiającemu; 7) Odwołujący, działając w pełni transparentnie, dokonał Zamawiającemu zgłoszenia Raflex jako swojego podwykonawcy. „ Dla wykazania powyższych okoliczności Odwołujący przedłożył opisane wyżej w uzasadnieniu dowody, którym Izba dała wiarę. Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie przywołał argumentację uzasadnienia odrzucenia ofert Wykonawcy i Raflex zawartą w piśmie z dnia 26 lipca 2022 r. Dodatkowo podkreślił, że brak jest dla Zamawiającego ustawowego obowiązku udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej i zgodna z Ustawą jest możliwość podjęcia decyzji o odrzuceniu ofert wykonawców w oparciu o poszlaki i wiarygodne przesłanki istnienia zmowy przetargowej („w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania (wyrok KIO z 19 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3745/21)”) oraz, że brak jest ustawowego obowiązku prowadzenia w tym zakresie własnego postępowania mającego na celu weryfikację uzyskanych danych. Zamawiający zaznaczył również, że: „w związku z zaistniałym podejrzeniem nie tylko podjęła określone czynności w toku prowadzonego postępowania, ale także złożyła stosowne zawiadomienia do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego.„, na czego dowód przedłożył zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa wraz z potwierdzeniem nadania oraz zawiadomienia o naruszeniu praw konkurencji wraz z potwierdzeniem nadania. Zamawiający odwołał się także do doświadczenia, jakie nabył w licznych innych postępowaniach, „które potwierdza, iż co do zasady oferenci, których oferta jest pierwsza w rankingu ofert po aukcji elektronicznej ,,bronią” swoje oferty do samego końca i udzielając żądanych przez zamawiającego wyjaśnień.” Zamawiający zaznaczył, że w jego ocenie należy zróżnicować brak wyjaśnień przez Agas oraz Raflex. Agas była bowiem drugą firmą w rankingu ofert po aukcji elektronicznej, jej oferta została odrzucona jako pierwsza, a ponadto Agas nie został zgłoszony przez Odwołującego jako jego podwykonawca. Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają zasadność w różnicowaniu braku udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez omawiane firmy. Zamawiający przedłożył również dokumentację Postępowania. Przystępujący po stronie Odwołującego wskazał na niezasadność wzywania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i przedstawił w tym zakresie szczegółowe wyjaśnienia i wyliczenia, znajdujące oparcie w dokumentacji postępowania, w szczególności w złożonych ofertach wykonawców oraz treści udzielanych na żądanie Zamawiającego przez Raflex szerokich i szczegółowych wyjaśnień, podkreślając, że „ Nie da się w niniejszej sprawie nie zauważyć oczywistych okoliczności takich jak: 1. złożenie przez jednego z wykonawców oferty ponad dwu i pół krotnie wyższej niż pozostałych ofert; 2. przeszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego; 3. złożenie przez pozostałych wykonawców bardzo zbliżonych cen.” Jednocześnie ocena zachowania Zamawiającego, w zakresie bezzasadności wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zbieżna jest z oceną tej okoliczności dokonaną przez Odwołującego. Raflex wskazał również, że powodem nie złożenia ostatnich, trzecich z kolei wyjaśnień było: niezasadne wezwanie wykonawcy; trzykrotne wzywanie do wyjaśnień a przede wszystkim naciski ze strony pracownika Zamawiającego zmierzające do zniechęcenia Raflex do udzielenia odpowiedzi. Przystępujący wskazał, że został poinformowany przez jednego z pracowników Zamawiającego, że z punktu widzenia interesów Zamawiającego lepiej byłoby, gdyby Raflex nie złożył wyjaśnień na trzecie już zapytanie dotyczące rażąco niskiej ceny, gdyż Wykonawca odwoła się od wyboru Raflex jako składającego najkorzystniejszą ofertę, co przedłuży Postępowanie i zagrozi ciągłości realizacji usług utrzymania czystości. Wzgląd na dobro interesu Zamawiającego był podstawową przyczyną zaniechania złożenia wyjaśnień. Przystępujący wskazał, że pierwszy kontakt z Odwołującym miał miejsce 28 czerwca 2022 r. (na potwierdzenie tej okoliczności złożył dowód nr 1 i 2 w postaci korespondencji z dnia 5 lipca 2022r. i od 28 czerwca do 1 lipca 2022r. tożsamy z dowodami numer 6 i 7 złożonymi przez Odwołującego). Na dowód nacisków ze strony pracownika Zamawiającego złożył dowód A oraz B w postaci wymiany wiadomości Messenger jaką prowadził bezpośrednio po spotkaniu w oddziale Zamawiającego z jego pracownikiem z pełnomocnik Przystępującego, która to korespondencja referuje do tego zdarzenia i nacisków. Przystępujący podkreślił również, że dla zgodnego z Ustawą wykluczenia wykonawców z powołaniem się na zmowę przetargową Zamawiający musiałby dysponować, co najmniej wiarygodnymi przesłankami, co nie miało miejsca w tej sprawie i zaznaczył, że: „Słowu „wiarygodny” odpowiadają synonimy przekonujący czy też niepodważalny. Do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie może zatem dojść dopiero wtedy, gdy Zamawiający dysponuje niepodważalnymi czy też przekonującymi przesłankami. Tymczasem jak wynika z samego uzasadnienia Zamawiającego ma on tylko cyt: „daleko idące wątpliwości co do zachowania wykonawców”, „brak racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy Raflex”, czy też wskazuje cyt: „Kolejną istotną okolicznością”, która wzbudziła wątpliwości Zamawiającego”. Sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia ofert wskazuje tylko i wyłącznie na swoje wątpliwości, nie zaś na jakiekolwiek wiarygodne przesłanki.”(.) Z faktu transparentnego zgłoszenia Przystępującego jako podwykonawcy - Zamawiający wywodzi istnienie zmowy przetargowej. Tymczasem Przystępujący potwierdza, iż jest to normalna praktyka rynkowa, co zauważyła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 stycznia 2021 o sygnaturze KIO 3745/21, w którym wskazała cyt: „Okoliczność iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i podwykonawstwie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania punktów w kryterium nie świadczy jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie każde porozumienie może zostać uznane za zakłócające konkurencję w postępowaniu. Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że celem i skutkiem takiego działania było zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia muszą być wiarygodne.” Na rozprawie oprócz przedstawienia dodatkowych dowodów i wyjaśnień Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22). W niniejszej sprawie Izba stwierdza, że oświadczenia złożone na rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego potwierdziły stanowiska zaprezentowane przez nich na piśmie i jednocześnie, wobec poparcia ich dowodami, skutecznie wykazana została nieprawidłowość stanowiska Zamawiającego, co do istnienia zmowy przetargowej, czyniąc odrzucenie ofert na tej podstawie nieuzasadnionym w świetle Ustawy. Oświadczenia Odwołującego i Przystępującego, w zestawieniu z dowodami zgromadzonymi w toku niniejszego postępowania, są spójne i wiarygodne a przedstawiony przez nich przebieg wydarzeń zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Ocena podejmowanych przez te podmioty w toku Postępowania czynności i ich sekwencja, nie dają w ocenie Izby podstaw do przyjęcia, że doszło do zmowy lub nawet do uwiarygodnienia jej zajścia. Izba podziela stanowisko Odwołującego i Przystępującego, co do nieistnienia podstaw do przyjęcia za wiarygodne, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencje. Projekcja rzeczywistości opisana przez Zamawiającego, jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową wobec przedstawionych w toku postępowania Izbie dowodów. W świetle zarówno normy art. 108 ust. 1 pkt. 5, konsekwencji wiążących się wykluczeniem wykonawcy na tej podstawie, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, a także zasady ciężaru dowodzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 534 ust. 1 Ustawy) i stanowiska popartego dowodami Odwołującego i Przystępującego, Izba stwierdza, że argumentacja Zamawiającego oparta wyłącznie na: - sekwencji zdarzeń w Postępowaniu, bez doprecyzowania nawet kiedy doszło do zarzucanej zmowy, i sprowadzająca się do przypuszczeń; -niesprecyzowanym doświadczeniu Zamawiającego, są niewystarczające dla przyjęcia, że kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego były zgodne z Ustawą. W szczególności należy zauważyć, że stanowisku Zamawiającego o zawarciu przez ww. wykonawców zmowy przetargowej przeczą następują okoliczności. Przede wszystkim z przedstawionych przez Odwołującego dowodów wynika, że wykonawcy podjęli kontakt i zaczęli negocjować warunki współpracy dopiero od 28 czerwca 2022 r. Nie ma jednocześnie innych dowodów wskazujących na ich współpracę przed tą datą, zwłaszcza zaś przed upływem terminu składania ofert lub przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Po drugie, jak wynika z przedłożonych dowodów, na pewnych etapie korespondencji mailowej między stronami, wykonawcy nie mogli dojść do porozumienia w zakresie warunków współpracy, w związku z czym uznali, że konieczne jest spotkanie w formie telekonferencji, co również potwierdza, że podejmowana współpraca była dla nich okolicznością nową. Po trzecie, nie sposób pominąć faktu, że Przystępujący dwukrotnie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego w zakresie ceny jego oferty, co również przeczy tezie o istniejącej zmowie. Gdyby bowiem zmowa taka została zawarta, Przystępujący nie ryzykowałby, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i nie udzieliłby odpowiedzi już na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Po czwarte, należy też zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu błędnie wskazał przyczyny, dla których Raflex nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na trzecie wezwanie Zamawiającego. Odwołujący uznał bowiem, że Przystępujący po trzecim wezwaniu zorientował się, że nie skalkulował właściwie kosztów wynagrodzenia pracowników, podczas gdy w toku postępowania odwoławczego Raflex wskazał na inne okoliczności, w tym m.in. na presję ze strony samego Zamawiającego. Ta rozbieżność pomiędzy stanowiskiem Odwołującego i Przystępującego również świadczy o tym, że nie istniało między nimi porozumienie dotyczące niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest przy tym zasadne kwestionowanie przez Zamawiającego przedłożonych przez Odwołującego dowodów, jako niewykazujących, że do zmowy nie doszło. Należy zauważyć, że co do zasady niemożliwe jest jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś czego nie było. Odwołujący przedstawił dowody, z których wynika, że przed 28 czerwca 2022 r. nie istniała żadna relacja i współpraca pomiędzy nim a wykonawcą Raflex i trudno oczekiwać, aby był w stanie wykazać to w inny sposób. Powyższe ustalenia nie dają podstaw do przyjęcia, że Odwołujący i Przystępujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Tym samym, wobec braku podstaw do uznania za wiarygodne istnienia zmowy przetargowej, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy oraz § 5 oraz 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego całością kosztów i wpisu poniesionych przez Odwołującego. W poczet kosztów postępowania zaliczono kwotę 15.000 złotych 00 groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 złotych 00 groszy (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołujących DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Warszawie, SEBAN Sp. z o.o. w Katowicach oraz 4 OP Sp. z o.o. w Legnicy ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego oraz kwotę 720 złotych 46 groszy (słownie: siedemset dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając na uwadze powyższe Izba rozstrzygnęła jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 3488/25, KIO 3489/25 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 3488/25) - w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (KIO 3489/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobryszyce przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (KIO 3488/25) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 3489/25) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 3488/25 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachw części nr 1 oraz powtórzenie w części nr 1 czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Zarzut podniesiony z ostrożności procesowej pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3488/25 obciąża zamawiającego Gminę Dobryszyce i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Dobryszyce na rzecz wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3489/25. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3489/25 obciążaodwołującego wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie i 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 5.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie na rzecz zamawiającego Gminy Dobryszyce kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 3488/25, KIO 3489/25 Uzasadnienie KIO 3488/25, KIO 3489/25 Zamawiający – Gmina Dobryszyce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Sprawiedliwa transformacja poprzez instalacje odnawialnych źródeł energii w budynkach prywatnych w Gminie Dobryszyce” – znak postępowania: ZP.271.1.3.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu25 kwietnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 268206-2025, numer wydania Dz.U. S: 81/2025. KIO 3488/25 W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie w części 1 postępowania wniósł wykonawca Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru w części 1 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „ECO-TEAM” lub Przystępujący). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 1 i art. 218 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, jest zgodna z przepisami ustawy pzp. Odwołujący nie zmienił treści złożonej oferty na żadnym etapie postępowania ani nie prowadził negocjacji z Zamawiającym co do złożonej oferty – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo – wyłącznie z ostrożności procesowej: art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ECO-TEAM, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ECO-TEAM jako najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że po dokonaniu analizy uzasadnienia faktycznego i skonfrontowaniu go zarówno z oświadczeniami oraz dokumentami złożonymi przez Odwołującego w toku postępowania, jak i treścią SW Z, decyzja Zamawiającego jest błędna i nie może się ostać. W szczególności Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie podał w złożonej ofercie producenta i modeli oferowanych urządzeń. Odwołujący wskazał, że istotnie Zamawiający w Rozdziale 20 pkt 3.1 SW Z wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1A do formularza ofertowego – kalkulacja ceny oferty, w którym to załączniku należało podać producenta i model dla urządzeń - wzór tego załącznika miał postać pliku Excel. Odwołujący podkreślił jednak, że uwadze Zamawiającego całkowicie umknęła okoliczność, że wykonawca, stosownie do postanowień Rozdziału 5 pkt 1 lit. a) SW Z, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą wymagane przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego tj. m.in.: karty katalogowe oferowanych modułów, falowników hybrydowych oraz magazynów energii, podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub Wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 2A do SW Z – „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla falowników hybrydowych), pkt 3 (dla magazynów energii) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w rozdziale 26 SW Z. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę do niniejszego postępowania wypełnił Załącznik nr 1A do SWZ - Kalkulacja ceny oferty, podając w nim wszystkie wymagane informacje oraz ceny (dowód – w załącznik nr 6 do odwołania). Następnie, Załącznik nr 1A do SW Z - Kalkulacja ceny oferty, będący plikiem Excel, został zapisany jako plik „pdf”, oznaczony nazwą: „BAZOW Y po zamknięciu Zalacznik_nr_1A_Kalkulacja_ceny_oferty_powierzchnie_powyzej_300m2”, a następnie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Odwołującego (dowód – w załącznik nr 7 do odwołania). W wyniku zapisania dokumentu Excel jako plik „pdf”, część informacji wpisanych do dokumentu Excel została „ucięta” tj. część informacji nie jest widoczna w pliku „pdf. Ustalenie tego stanu faktycznego tj. zauważenie, że w załączonym do oferty pliku pdf doszło do „obcięcia” części informacji nie nastręcza żadnych trudności. W wierszach od 2 do 5 oraz 47 Załącznika nr 1A wyraźnie można dostrzec, że widoczne pole zostało zawężone i poza zawartą tam treścią jest też treść, którą widać jedynie częściowo. Odwołujący stwierdził, że okoliczności opisane przez Zamawiającego, a dotyczące jego zdaniem pozycji 1-4 oraz 47 Załącznika nr 1A do SWZ - Kalkulacja ceny oferty (uwaga: wg Odwołującego są to pozycje 2 – 5 oraz 47), wynikają właśnie z opisanej wyżej sytuacji, polegającej na ucięciu części informacji w wyniku zapisu pliku Excel w formacie „pdf”. Odwołujący nie może jednak w żaden sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie wskazał w ofercie prawidłowych danych o producentach i modelach oferowanych inwerterów, czy też pozostałych urządzeń. O ile część informacji o producencie i modelu oferowanych przez Odwołującego nie jest widoczna w pliku pdf - Załącznik nr 1A do SW Z - Kalkulacja ceny oferty, o tyle komplet wymaganych informacji o producencie i modelach wszystkich zaoferowanych urządzeń został podany w dalszej części oferty Odwołującego, tj. w treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący załączył do odwołania karty katalogowe zaoferowanych w urządzeń, złożone wraz z ofertą Odwołującego, ze wskazaniem (zaznaczeniem kolorem) odpowiednich miejsc w kartach z informacją o producencie i modelach zaoferowanych urządzeń. Odwołujący podkreślił, że z treści załączonych przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca w niniejszym postępowaniu zaoferował: ▪ panel fotowoltaiczny CHSM54RN(DGT)(BLH)/F-BH-500, którego producentem jest firma Chint New Energy Technology Co., Ltd; ▪ inwerter 1-fazowy: X1-HYBRID-3.0-D, którego producentem jest firma SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd.; ▪ inwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0, którego producentem jest firma KOSTAL Solar Electric GmbH. Wszystkie ww. informacje o producencie i modelach zaoferowanych urządzeń wynikają zatem wprost ze złożonej oferty, dlatego też decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest niezrozumiała i bezzasadna. Odwołujący wskazał, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, jakim jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę i spełnia wymogi określone przepisami. Orzecznictwo Izby wskazuje jednoznacznie na odejście od zbytniego formalizowania procedury, a zatem występujące ewentualnie w ofercie niezgodności, ale o charakterze formalnym, nie mogą stanowić podstawy do eliminacji ofert z postępowań. W niniejszej sprawie odrzucenie oferty Odwołującego jest zdecydowanym przejawem nadmiernego formalizmu postępowania. Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego potraktował ją wybiórczo, nie poddał jej kompleksowej analizie, skupiając się wyłącznie na wąskim fragmencie Załącznika nr 1A do SW Z - Kalkulacja ceny oferty. Fakt braku niewielkiej części informacji w treści Załącznika nr 1A do SW Z pozostaje bez żadnego znaczenia, bowiem wymagane informacje znajdują się w innym miejscu złożonej oferty. Lokalizacja żądanych przez Zamawiającego informacji co do producenta i modelu oferowanych urządzeń jest okolicznością wtórną, istotnym pozostaje, że wszystkie wymagane informacje znalazły się w ofercie Odwołującego i zostały przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Z powyższych względów za kompletnie chybione należy zdaniem Odwołującego uznać wywody Zamawiającego co do niezgodności oferty Odwołującego z ustawą pzp, ewentualnym stosowaniu procedury wyjaśniającej czy niedozwolonych negocjacjach treści oferty. Sytuacje te nie miały miejsca w niniejszym postępowaniu i są wyłącznie próbą kreacji pewnych zdarzeń przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie istnieje żadna potrzeba stosowania procedury negocjowania treści oferty, ponieważ wszelkie wymagane od wykonawcy informacje zostały już podane w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie zakwestionował w jakikolwiek sposób przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, zaakceptował je (formalnie, jak i merytorycznie) i nie uczynił ich podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dowodzi to, że złożone przedmiotowe środki dowodowe są kompletne, w pełni prawidłowe, a zatem potwierdzają spełnienie przez oferowane urządzenia wymagań określonych przez Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący wskazał, w niniejszym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji, w której: ▪ informacje o producencie i modelach bardzo niewielkiej części urządzeń nie znalazły się w Załączniku nr 1A do SW Z (wyłącznie w wyniku tzw. ucięcia fragmentu tekstu przy zapisie pliku Excel do PDF), lecz zostały podane w innej części oferty Odwołującego; ▪ Odwołujący zaoferował produkty spełniające wszystkie merytoryczne wymagania Zamawiającego określone w OPZ, ▪ Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane przedmiotowe środki dowodowe, które są prawidłowe i zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, jednak został „ukarany” przez Zamawiającego odrzuceniem oferty wyłącznie ze względów czysto formalnych. W tej sytuacji decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie może się ostać. Odnosząc się do sformułowanego wyłącznie z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający upatruje jednak niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia (w tym znaczeniu, że formalnie Załącznik nr 1A do SW Z Kalkulacja ceny oferty Odwołującego nie zawiera pełnych danych o producencie i modelach zaoferowanych urządzeń), to Zamawiający winien poprawić istniejące w ofercie Odwołującego inne omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez formalne przeniesienie modeli i producentów z kart katalogowych do Załącznika nr 1A do SW Z. Poprawienie tych omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a do samego poprawienia nie będą wymagane żadne dodatkowe informacje ze strony wykonawcy. Wszelkie dane do dokonania procedury poprawienia omyłek znajdują się bowiem już w ofercie, w przedmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Odwołującego. Zupełnie na marginesie Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał, jako powód odrzucenia, wiersze / pozycje 1-4 oraz 47 Załącznika Nr 1A. Tymczasem żadnych wątpliwości Zamawiającego nie wzbudził wiersz (pozycja) nr 5, która wygląda identycznie jak pozycje 2-4 (pozycja 1 dotyczy zaś opracowania dokumentacji technicznych). Dodatkowo, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wytknął Odwołującemu, iż inwerter Plenticore G3 S - 4.0 nie jest inwerterem 1-fazowym, a jego producentem nie jest firma SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., podczas gdy logiczne wyciągnięcie wniosków z zapisów pozycji 6 i 7 (a także kolejnych wierszy – pozycji Załącznika Nr 1A do SW Z), jasno dowodzi, że producentem wskazanego w wierszach 2 - 5 modelu inwertera Plenticore S G3 4.0 jest firma KOSTAL Solar Electric GmbH, a inwerter ten jest urządzeniem 3-fazowym. Potwierdzenie tych informacji znajduje się także w kartach katalogowych oferowanych urządzeń. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ECO-TEAM jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości powołał się na wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazał, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ECO-TEAM, pomimo że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Zupełnie na marginesie Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 i art. 218 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp i odrzucił ofertę Odwołującego, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego jest całkowicie oderwane od tej zasady, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty z powodów wyłącznie formalnych, w sytuacji, gdy w złożonych wraz z ofertą kartach katalogowych zaoferowanych urządzeń wskazano wprost modele i ich producentów, stanowi przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp. W dniu 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 24 września 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 3 października 2025 r. Odwołujący złożył replikę do odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. KIO 3489/25 W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie w części 2 postępowania wniósł wykonawca Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru w części 2 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako: „EKOENERGIA” lub Przystępujący) oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i w konsekwencji wadliwy wybór Wykonawcy, naruszając przepisy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOENERGIA, mimo iż oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowych i technicznym: a) w zakresie doświadczenia – wobec faktu niewykazania realnej możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego DAJK M.K., albowiem nie wykazano w ramach oświadczenia o udostępnieniu potencjału na czym miałyby polegać prace podwykonawcze, jaki jest zakres zobowiązania, które jest zobowiązaniem ogólnikowym, nie odnoszącym się do konkretnego postępowania, a sam Wykonawca nie wskazał zakresu udziału podwykonawcy w wykonaniu inwestycji w ramach oświadczenia składanego wraz z ofertą; b) w zakresie potencjału osobowego – albowiem - dla projektanta branży konstrukcyjno – budowlanej Pana Jacka Grzelaka nie wykazano realizacji dla pięciu obiektów projektów instalacji powietrznych pomp ciepła, bowiem w wykazie nie podano dla pozycji 4 i 5 adresów obiektów, a zatem nie ma żadnej możliwości ustalić, czy dana realizacja miała miejsce; - dla kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej Pana Mateusza Frydrycha wykazano dwie realizacje 2 – Laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności i środowisku w Skierniewicach 3 – Badanie Jakości Produktów Pszczelich w Puławach, w których to realizacjach nie było zakresu polegającego na montażu powietrznych pomp ciepła. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 462 ust. 2 ustawy pzp przez niezgodne z przepisami ustawy pzp zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o., który nie wskazał zakresu powierzenia wykonania prac podwykonawcy mimo obowiązku ustalonego przez Zamawiającego w oparciu o art. 462 ust. 2 ustawy pzp. 3. art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. i zaniechanie wyboru oferty jako najkorzystniejszej Odwołującego Eco-Team sp. z o.o. sp. k., w sytuacji, gdy oferta ta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. ewentualnie: 4. art. 128 ust. 4 i 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia w sytuacji błędnego ich złożenia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. 2) dokonania powtórnego badania i oceny oferty, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Grupa Ekoenergia sp. z o.o. jako niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego w zakresie konieczności wykazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, a także jako złożoną przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych lub ich uzupełnienia w związku z niewykazaniem spełniania warunków udział w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca Ekoenergia wykazał w ramach wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia w pozycji 3 Pana Jacka Grzelaka. Odwołujący wskazał, że na podstawie informacji z wykazu osób nie sposób ustalić jaka realizacja kryje się faktycznie pod pozycjami 4 i 5, bowiem nie jest wskazany podmiot, na rzecz którego taka realizacja była realizowana. Zamawiający winien zdaniem Odwołującego co najmniej wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści wykazu, w celu ustalenia inwestora dla wskazanych realizacji, co dałoby pole do ustalenia czy faktycznie zakres wymagania jest spełniony. Bez takiej informacji nie sposób określić, czy dana osoba spełnia wymagania postawione w postępowaniu. Nadto, Odwołujący podniósł, że Wykonawca Ekoenergia wskazał także w wykazie osobę Pana Mateusza Frydrycha i w zakresie pozycji 2 i 3, zgodnie z oficjalnymi dokumentami dotyczącymi wskazanych realizacji w ich zakres nie wchodziły instalacje powietrznych pomp ciepła. Wykonawca nie wykazał zatem w odniesieniu do kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej wymaganego doświadczenia na stanowisku kierownika robót dla zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła. W ocenie Odwołującego jest to wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie również sam warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony co do konieczności wykazania się odpowiednim potencjałem osobowym. Na wskazanych inwestycjach realizowane były zamówienia, w ramach których wykonane były ciepłownicze węzły cieplne, a nie instalacje powietrznych pomp ciepła, które były wymagane przez Zamawiającego. Na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej wymaganie co do potencjału osobowego nie jest spełnione więc oferta tego Wykonawcy powinna zdaniem Odwołującego podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp bowiem Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku co do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał także, że nie jest spełniony warunek dysponowania odpowiednim doświadczeniem w realizacji zamówień. W zakresie potencjału związanego z doświadczeniem Wykonawca Ekoenergia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego – DAJK M.K. sp. z o.o. Zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego do dyspozycji Wykonawcy pozostaje doświadczenie w realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min 60 sztuk – w ramach maksymalnie 3 umów. Ze sposobu udostępnienia wynika, że podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, przez cały okres realizacji zamówienia oraz, że jako podwykonawca podmiot trzeci zobowiązuje się do wykonania wskazanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Faktycznie jednak sposób udostępnienia potencjału nie został określony, zakres realizacji robót budowlanych lub usług. Nie oznaczono tym samym faktycznego zakresu udostępnienia potencjału i nie sposób wyczytać z oświadczenia o udostępnieniu zasobów co będzie przedmiotem faktycznej realizacji firmy DAJK. Nie ma w tym zakresie wiedzy również sam Wykonawca Ekoenergia, który nie podał procentowego udziału podwykonawcy w realizacji robót budowlanych, mimo iż takie wymaganie zostało postawione w SW Z, by zakres korzystania z podwykonawcy był wskazany w złożonym w ofercie oświadczeniu. Zgodnie bowiem z rozdziałem 42 pkt 2 SW Z Zamawiający wymagał podania zakresu realizacji podwykonawców, a także podania ich nazw o ile są znani. Podmiot trzeci udostępniający potencjał był znany w chwili składania oferty, a zatem nie ma mowy o niewskazaniu zakresu realizacyjnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy podwykonawca udostępnia jednocześnie potencjał w postaci doświadczenia (zdolności techniczne i zawodowe). Możliwość zaniechania wypełnienia formularza ofertowego przez Wykonawcę dotyczy wyłącznie niewskazania nazwy podwykonawcy, który może potencjalnie nie być znany na etapie konstruowania oferty. Jeśli chodzi o zakres udziału w realizacji zamówienia na poziomie tego co będzie przedmiotem podwykonawstwa, a także jaki procentowy udział w realizacji ma mieć podwykonawca nie może być w ofercie pominięte, albowiem w takiej sytuacji należy mówić o niezłożeniu wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia, które powinno znaleźć się w ofercie. Niewypełnienie formularza ofertowego stanowi o jego niezgodności z wymaganiami SW Z, a oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Tym bardziej w przypadku korzystania w powyższym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego, Zamawiający winien mieć wiedzę już z samego zobowiązania podmiotu trzeciego, ale też z zakresu realizacji elementów inwestycji, czy będzie je wykonywał podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie. Odwołujący powołał się na art. 118 ustawy pzp i następne oraz art. 63 dyrektywy 2014/24 i wskazał, że uprawieniem zamawiającego jest wymaganie spełnienia warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, uprawnieniem wykonawcy jest wykazanie warunku doświadczenia przez powołanie się na zdolności innego podmiotu, podmiot udostępniający zasoby musi spełniać wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz nie może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, zamawiający powinien zbadać czy podmiot udostępniający zasoby spełnia warunek udziału w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu, jeśli podmiot udostępniający zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawca nie może wykazać warunku udziału w postępowaniu polegając na jego zasobach, art. 118 ust. 1 pozwala na korzystanie ze zdolności innego podmiotu zaś celem dowodu, o którym nowa w art. 118 ust. 4 jest wykazanie realności transferu określonych i skonkretyzowanych zasobów. W treści oferty nie sposób odszukać zakresu ani ilości robót budowlanych/dostaw/usług, które będzie realizował podwykonawca udostępniający potencjał. Nie wie tego sam Wykonawca bowiem nie umiał określić procentowego udziału podwykonawcy w realizacji określonych zakresów umowy z Zamawiającym. Jest to istotne z uwagi na fakt, iż Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. nie dysponuje żadnym doświadczeniem w realizacji prac objętych niniejszym postępowaniem w ramach części 2. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023 r. Odwołujący wskazał, że zakres wymaganych robót budowlanych czy usług, do realizacji których podmiot trzeci udostępnił potencjał był więc jasny do określenia i wskazania. Przedmiotem udostępnianego potencjału jest dostawa wraz z montażem i taki zakres prac winien być realizowany przez podmiot trzeci. W tym przypadku dostawa – mimo, iż wydaje się być głównym elementem realizacji zostaje pominięta w udostępnieniu potencjału. Pozostałe zaś roboty i usługi, nie są wykazane co do swojego zakresu w żadnym elemencie oferty, mimo iż potencjalnie są w pełni znane Wykonawcy i podmiotowi trzeciemu. Powołał się na wyrok KIO 596/23 z dnia 20 marca 20025 r. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest powierzenie realizacji całości prac podwykonawcy. Brak doświadczenia Wykonawcy Ekoenergia oraz wykazywanie się pełnym doświadczeniem w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu, świadczy o tym, iż całość prac winna być powierzona podwykonawcy dla zapewnienia rzetelności wykonania zamówienia. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy, mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. (tak w wyroku KIO 1492/23). W dniu 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 3 października 2025 r. pismo procesowe złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadaj interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie im przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca: - Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie (KIO 3488/25) - Grupa EKOENERGIA sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 3489/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących wraz z załącznikami, replikę Odwołującego wraz z załącznikami w sprawie KIO 3488/25 oraz dowody złożone przez Odwołujących i Przystępujących na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie w sprawie KIO 3488/25 zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie w sprawie KIO 3489/25 podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawach następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „Rozdział 4. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Sprawiedliwa transformacja poprzez instalacje odnawialnych źródeł energii w budynkach prywatnych w Gminie Dobryszyce”. Zadanie polega na zaprojektowaniu i zrealizowaniu dostawy, montażu, przyłączenia do wewnętrznej instalacji elektroenergetycznej oraz uruchomienia instalacji. 2. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części. Część 1 zamówienia – zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych – łącznie 447 kompletów instalacji (…) Część 2 zamówienia – zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie instalacji powietrznych pomp ciepła – łącznie 230 kompletów instalacji (…) Część 3 zamówienia – zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie kotłów na pellet wraz ze zbiornikami na c.o. i c.w.u. w budynkach mieszkalnych – łącznie 9 kompletów instalacji (…) 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1, Części 2 i Części 3 zamówienia zawarto w Programie Funkcjonalno–Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.” W sprawie KIO 3488/25 Izba ustaliła dodatkowo: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział 5. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1. Na podstawie art. 107 ustawy Pzp Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu: - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej; - potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 26 SWZ. a. w zakresie części 1 zamówienia: 1) karty katalogowe oferowanych modułów, falowników hybrydowych oraz magazynów energii, podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub Wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 2A do SW Z – „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla modułu) i pkt 2 (dla falowników hybrydowych), pkt 3 (dla magazynów energii) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w rozdziale 26 SWZ; (…)” - „3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 3.1. załącznik nr 1A do formularza ofertowego – kalkulacja ceny oferty;” Zgodnie z Programem Funkcjonalno–Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, pkt 6.1.4.4 Wymagania dla inwerterów DC/AC:„Dla wszystkich instalacji o mocy 3 kW i wyższej należy stosować inwertery trójfazowe, jedynie w przypadku, gdy instalacja w budynku mieszkalnym jest 1-fazowa i instalacja fotowoltaiczna ma moc do 3,68 kW dopuszcza się stosowanie inwerterów jednofazowych.” W załączniku nr 1A do formularza ofertowego Odwołujący wskazał w kolumnie: „Podstawowe urządzenia (należy podać producenta i model dla każdego podanego niżej elementu urządzenia):1. Panel fotowoltaiczny + Inwerter + magazyn energii 2. Pompa ciepła c.o. i c.w.u. 3. Kocioł + zasobnik c.w.u.” w pozycjach: - 2: Zestaw 1A: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 2,76 kW - DOSTAWA I MONTAŻ - dach budynku - 3: Zestaw 1B: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 2,76 kW - DOSTAWA I MONTAŻ – grunt - 4: Zestaw 2A: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 3,22 kW - DOSTAWA I MONTAŻ - dach budynku - 5: Zestaw 2B: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 3,22 kW - DOSTAWA I MONTAŻ – grunt: „Producent: Panel fotowoltaiczny: Chint New Energy Technology Co., LtdInwerter 1-fazowy: SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd. Model: BH-500Inwerter 1-fazowy: X1-HYBRID-3.0-DInwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0.” - poz. 47: Zestaw 22: instalacje fotowoltaiczne o łącznej mocy min. 3,22 kW - DOSTAWA I MONTAŻ - grunt (301m2): „Producent: Panel fotowoltaiczny: Chint New Energy Technology Co., LtdInwerter 1-fazowy: SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd. Model: Panel fotowoltaiczny: CHSM54RN(DGT)(BLH)/F-BH-500Inwerter: Plenticore S G3 4.0.” Izba ustaliła, że w formularzu widoczne jest ucięcie tekstu w tych pozycjach producent. W poz. 6 i następne dla inwertera Plenticore S G3 4.0 wskazano producenta: KOSTAL Solar Electric GmbH. W poz. 48 i następne dla inwertera Plenticore S G3 4.0 wskazano producenta: KOSTAL Solar Electric GmbH. Do oferty Odwołujący dołączył karty katalogowe oferowanych produktów. W folderze przedmiotowe środki dowodowe znajdują się foldery zatytułowane: „Dokumentacja Kostal” dotyczy m.in. Pleniticore G3 s 4.0, „Dokumentacja modułów fotowoltaicznych”, „Dokumentacja Solax” dotyczy m.in. X1-HYBRID-3.0-D. Pismem z dnia 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze w części 1 oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp i 218 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, wskazując: W sprawie KIO 3489/25 Izba ustaliła dodatkowo: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział 13. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1.4.1. Dysponowanie osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia publicznego. Część 2 zamówienia - Zamawiający stawia szczegółowe wymagania w zakresie oceny tych zdolności tj. o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże minimalne poziomy zdolności w zakresie osób, które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia tj. który wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował: (…) c) osobą, która pełnić będzie funkcję projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej posiadającą uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej określone przepisami ustawy Prawo budowlane i brała udział w okresie 5 lat przed terminem składania ofert w wykonaniu co najmniej 5 projektów, w swojej specjalności, dotyczących instalacji powietrznych pomp ciepła, przy czym projekt oznacza zaprojektowane instalacji dla jednego budynku; (…) f) dysponują osobą, która pełnić będzie funkcję kierownika robót branży konstrukcyjno- budowlanej posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej określone przepisami ustawy Prawo budowlane i w okresie 5 lat przed terminem składania ofert była co najmniej 3 razy kierownikiem robót w swojej specjalności dla zadania obejmującego instalacje powietrznych pomp ciepła, (…) 1.1.1. Wykonanych dostaw: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat (w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuszcza, aby wykaz, o którym mowa w Rozdziale 16 ust. 9 pkt 3 dla części 1, 2 i 3 SW Z, dotyczył dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata, tj. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie ), posiada doświadczenie polegające na realizacji: (…) - w zakresie części 2 - wykonał należycie (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) dostawę z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów. Na wezwanie Zamawiającego do każdej pozycji wykazu należy załączyć dowody określające, czy dostawy zostały wykonane w sposób należyty.” - „Rozdział 16. OŚW IADCZENIE W STĘPNE ORAZ PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E (…) 9. Zamawiający żąda poniższych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: Część 2 zamówienia 1. wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 8 do SWZ;” - „Rozdział 42. Podwykonawcy (…) 2. Zamawiający wymaga wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W/w informacje wykonawca wskazuje w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.” W ofercie Przystępujący wskazał, że powierzy podwykonawstwo w zakresie robót budowlano – instalacyjnych firmie: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin i zaznaczył, że wartość procentowa nie jest znana na tym etapie. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści: „Ja: M.K. (imię i nazwisko osoby upoważnionej do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby), działając w imieniu i na rzecz: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: Udostępniamy doświadczenie zawodowe polegające na - wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów. do dyspozycji wykonawcy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, NIP 836-17-77984, KRS 0000491557 na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: „Sprawiedliwa transformacja poprzez instalacje odnawialnych źródeł energii w budynkach prywatnych w Gminie Dobryszyce”, oświadczam, iż: 1) udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Udostępniamy doświadczenie zawodowe polegające na - wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów. 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Zobowiązujemy się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo. Zobowiązujemy się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jak podwykonawca przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Informuję, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuję roboty budowlane lub dostawy, usługi, których te wskazane powyżej zdolności dotyczą: zobowiązujemy się do wykonania jako podwykonawca wskazanych robót budowlanych, usług, dostaw. 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Zrealizuję roboty budowlane/usługi w zakresie, w jakim Wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.” Przystępujący złożył wykaz osób wskazując zgodnie z wzorem: „Zakres wykonywanych czynności przewidziana funkcja”, „Opis kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i uprawnień (nr i zakres uprawnień) wymaganych dla danej osoby, która zostanie skierowana do wykonania zamówienia.”, Informacja o podstawie dysponowania tymi osobami.”: „3. J.G., Projektant branży konstrukcyjno – budowlanej, Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w konstrukcyjno - budowlanej nr 3/DOŚ/03. Doświadczenie w wykonaniu projektów obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła: 1. „Budowa żłobka gminnego wraz z wyposażeniem – zapewnienie opieki dla najmłodszych na terenie Gminy Tuszyn” - 29.05.2024 r. 2. „Budowa pasywnej Hali Sportowej przy Szkole Podstawowej w Rokicinach” - 06.2022 r. 3. „Rozbudowa Ośrodka Kultury w Luboniu o wielofunkcyjną sale widowiskową” - 12.2023 r. 4. „Budowa budynku świetlicy wiejskiej wraz z infrastrukturą techniczną i parkingiem oraz rozbiórka budynku kontenerowego wiaty” - 04.2024 r. 5. „Budowa budynku świetlicy wiejskiej wraz z infrastrukturą techniczną i parkingiem” - 04.2024 r. Dysponowanie bezpośrednie – umowa cywilnoprawna (…) 6. M.F., Kierownik robót branży konstrukcyjno – budowlanej, Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej nr LOD/4293/W BKb/20. Doświadczenie na stanowisku kierownika robót dla zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła: 1. „Budowa Hali Sportowej wraz z zapleczem technicznym w Sierakowicach Prawych" - 05.03.2021 do 05.11.2021 r., 2. „Laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności i środowisku (ZBBŻ) w Skierniewicach” 19.12.2023 do 23.10.2024 r., 3. „Badania Jakości Produktów Pszczelich (LBJPP) w Puławach” - 13.02.2024 do 29.11.2024 r. Dysponowanie bezpośrednie – umowa cywilnoprawna.” Zamawiający w wykazie osób zastrzegł: „Uwaga: W rubryce Opis kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i uprawnień wymaganych dla danej osoby, która zostanie skierowana do wykonania zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wskazać: nr uprawnień i ich zakres, oraz w odniesieniu do projektantów liczbę projektów wykonanych przez te osoby dotyczących instalacji powietrznych pomp ciepła wraz ze wskazaniem okresu realizacji tych projektów, zaś w odniesieniu do kierowników robót wskazać liczbę zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła, dla których osoby te pełniły funkcje kierownika robót wraz okresem pełnienia tych funkcji.” Dowody Przystępujący w sprawie KIO 3489/25: 1. Rzut parteru - instalacja VRF (Budowa laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach). 2. Wniosek o zatwierdzenie materiałów i urządzeń – instalacja klimatyzacji VRF INNOVA (chłodzenie/grzanie), (Budowa laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach). 3. Raport INNOVA. 4. Rzut przyziemia - instalacja wody lodowej, VRF (Budowa laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności w Skierniewicach). 5. Wniosek o zatwierdzenie materiałów i urządzeń – instalacja klimatyzacji Haier – jednostki wewnętrzne/zewnętrzne (Budowa laboratorium analiz pozostałości pestycydów w żywności w Skierniewicach). 6. karta katalogowa JEDNOSTKI KASETONOW E CASSETTE O OBW ODOW YM PRZEPŁYW IE POW IETRZA (chłodzenie/grzanie). 7. karta katalogowa MRV 5 JEDNOSTKI ZEW NĘTRZNE MRV„SZEROKI – ZAKRES PRACY System umożliwia pracę w trybie Grzanie przy temperaturze zewnętrznej sięgającej -23°C, natomiast w trybie chłodzenia przy temperaturze zewnętrznej sięgającej nawet 50°C.” 8. karta katalogowa PLATFORMA N JEDNOSTKI ŚCIENNE chłodzenie/grzanie). PLATFORMA N (jednostki wewnętrzne – 9. Raport Laboratorium Skierniewice. 10. Opinia w odniesieniu do funkcji, które spełnia instalacja VRF (VRV) w obiektach Instytutu Ogrodnictwa - PIB, ul. Konstytucji 3 Maja, 96-100 Skierniewice przygotowana przez dr inż. Mariana Rubik, Zakład Klimatyzacji i Ogrzewnictwa, Wydział Inżynierii Środowiska Politechnika Warszawska z dnia 5 września 2025 r. Opiniujący odpowiadał na pytanie: „czy w realizacjach instalacji sanitarnych w Laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach oraz Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku- Zakładzie Badań Bezpieczeństwa Żywności w Skierniewicach „nie było zakresu obejmującego instalacje powietrznych pomp ciepła”.” W opinii wskazano m.in.: „Zadaniem zarówno urządzenia chłodniczego (klimatyzatora), jak i pompy ciepła jest transformacja ciepła z niższego na wyższy poziom temperatury. W przypadku pobierania ciepła z pomieszczenia, aby utrzymać w nim temperaturę niższą niż temperatura otoczenia, mówimy o chłodzeniu (urządzenie chłodnicze). Natomiast, gdy pobierane jest bezwartościowe (niskotemperaturowe) ciepło z otoczenia, np. z powietrza zewnętrznego i transformowane na poziom temperatury umożliwiający wykorzystanie go np. do ogrzewania pomieszczeń lub przygotowania ciepłej wody, mówimy o pompie ciepła. Oba te procesy realizowane są w urządzeniu zbudowanym z takich samych elementów i wymagają dostarczenia energii napędowej, najczęściej energii elektrycznej, a zmianę funkcji urządzenia z chłodzenia na grzanie umożliwia odpowiedni regulator. W normie PN-EN 378-1 znajduje się definicja: instalacja chłodnicza (pompa ciepła) — zespół wzajemnie ze sobą połączonych części składowych, napełnionych czynnikiem chłodniczym, tworzących jeden zamknięty obieg, w którym krąży czynnik chłodniczy w celu przejmowania i oddawania ciepła (tj. chłodzenia, ogrzewania). (…) Najbardziej zaawansowanymi pod względem technologicznym bezpośrednimi systemami chłodzenia pomieszczeń/budynków są układy ze zmiennym przepływem czynnika chłodniczego, oznaczane jako: VRV— Variable Refrigerant Volume (DAIKIN) lub VRF - Variable Refrigerant Flow (FUJITSU, MITSUBISHI, SANYO, LG, PANASONIC). Protoplastą tych rozwiązań był rozbudowany system split tzw. multisplit, a jego modyfikacje i rozwój automatyki sprawiły, że systemyVRV stanowią alternatywę w stosunku do pośrednich systemów chłodzenia ze względu na niskie koszty eksploatacyjne, wyjątkowo korzystne wskaźniki efektywności energetycznej, elastyczność pracy w trybie chłodzenia i grzania (powietrznej pompy ciepła) oraz prosty montaż. (…) Właśnie w instalacjach pokazanych na rys. 2 (dotyczącym budynku Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku w Skierniewicach) i nr 3 (dotyczącym budynku Laboratorium Badań Jakości Produktów Pszczelich w Puławach) zastosowano urządzenia VRV do chłodzenia pomieszczeń w okresie letnim (klimatyzatory A/Apowietrze/ powietrze) i ich ogrzewania przy niskich temperaturach zewnętrznych (powietrzna pompa ciepła MA - powietrze/ powietrze); w pompach tych źródłem ciepła niskotemperaturowego jest powietrze zewnętrzne. (…) Na podstawie przedłożonych dokumentów oraz podanych wyżej informacji stwierdzić należy, że urządzenia VRV/VRV INNOVA oraz Haier, zastosowane odpowiednio w realizacjach instalacji sanitarnych w Laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach oraz Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku- Zakładzie Badań Bezpieczeństwa Żywności w Skierniewicach, mogą pracować w układzie rewersyjnym, tj. w trybie chłodzenia (klimatyzacji) pomieszczeń oraz w trybie ogrzewania pomieszczeń (jako pompa ciepła systemu A/A — powietrze/powietrze), a więc ich określenie jako powietrzne pompy ciepła jest całkowicie uzasadnione. Tym samym stwierdzić należy, że realizacje instalacji sanitarnych w Laboratorium Badania Jakości Produktów Pszczelich w Puławach oraz Laboratorium Analiz Pozostałości Pestycydów w Żywności i Środowisku- Zakładzie Badań Bezpieczeństwa Żywności w Skierniewicach obejmowały swoim zakresem instalacje powietrznych pomp ciepła.” 11. Opinia przygotowana przez Biuro Ekspertyz Specjalistycznych dr J.B. sp. z o.o. (Rzeczoznawca OZE):„czy urządzenia grzewczo chłodnicze firmy Haier można zaliczyć do pomp ciepła, stwierdzam co następuje. Zaprezentowane jednostki zewnętrzne firmy Haier (typ jednostki centralnej AV20IMVEVA) z jednostkami wewnętrznymi (np. AB122MRERA) są pompami ciepła typu ASHP (czyli powietrzne pompy ciepła), co wynika wprost z opisu w katalogu producenta a ponadto opisane w Tabeli 1 (cytat z katalogu producenta, jednostka zewnętrzna) (…) W rezultacie, po zapoznaniu się z przedłożoną dokumentacją uznać należy, że jednostki zewnętrzne firmy Haier (np. typu jednostki centralnej AV20IMEVEVA) z jednostkami wewnętrznymi (np. AB072MRERA) to system powietrznych pomp ciepła powietrze-powietrze, typu multi-split z płynną regulacją mocy VRF. (…) czy urządzenia grzewczo chłodnicze firmy INNOVA (np. IGHY335FV5A) można zaliczyć do pomp ciepła, stwierdzam co następuje. Ww. urządzenia firmy INNOVA są pompami ciepła typu ASHP (czyli powietrzne pompy ciepła), co wynika wprost z opisu w katalogu producenta a ponadto podane w Tabeli 2 (cytat z katalogu producenta, jednostka zewnętrzna) (…) urządzenia grzewczo chłodnicze firmy INNOVA (np. IGHY335FV5A) mogą być uznane za system powietrznych pomp ciepła typu powietrze-powietrze, multi-split z płynną regulacją mocy VRF.” 12. dziennik budowy na realizację w Skierniewicach (hala sportowa) na okoliczność, że osoby wskazane w wykazie osób pełniły funkcje na inwestycji dot. hali sportowej. Dowody Odwołującego w sprawie KIO 3489/25: 1. wniosek o udostępnienie informacji publicznej wraz odpowiedzią Zakładów Pszczelnictwa w Puławach na okoliczność, że p. M.F. pełnił funkcję kierownika robót, natomiast w zakresie tej inwestycji nie było instalacji pomp ciepła: 2. wniosek o udostępnienie informacji publicznej wraz odpowiedzią Instytutu Ogrodnictwa Państwowego Instytutu Badawczego (dot. realizacji Laboratorium w Skierniewicach) na okoliczność, że p. M.F. pełnił funkcję kierownika robót, natomiast w zakresie tej inwestycji nie było instalacji pomp ciepła. Odpowiedź z dnia 5 września 2025 r.: wskazano, że pytanie nie precyzowało rodzaju instalacji powietrznej pompy ciepła (powietrze – powietrze czy powietrze – woda) oraz jaką funkcjonalność ma pełnić. Podano, że pomimo, że źródłem ogrzewania budynku i ciepłej wody użytkowej jest lokalny węzeł ciepła, w ramach inwestycji została wykonana instalacja klimatyzacji, która może również pełnić funkcję instalacji pompy ciepła powietrze – powietrze i może być alternatywnie wykorzystywana do ogrzewania pomieszczeń budynku. 3. wniosek o udostępnienie informacji publicznej wraz odpowiedzią Wójta Gminy Skierniewice, że w ramach budowy hali sportowej na okoliczność, że p. M.F. nie pełnił funkcji kierownika robót, natomiast w zakresie tej inwestycji były instalacje pomp ciepła. 4. dowód na okoliczność wykorzystywania pomp ciepła w różnych urządzeniach – suszarka z pompą ciepła Elektrolux. 5. dokument pokazujący różnice pomiędzy instalacją pomp ciepła, a instalacją klimatyzacji. 6. spis treści cennika dostawcy klimatyzatorów Innova (dokumenty dot. realizacji Laboratorium w Skierniewicach) na okoliczność rozbicia przez samego producenta klimatyzatorów od pomp ciepła: klimatyzatory domowe, komercyjne, pompy ciepła, systemy VRF. 7. dwie specyfikacje. 8. część dokumentacji projektowej dot. Laboratorium w Skierniewicach – projekt branży sanitarnej – instalacje wewnętrzne: źródło ciepła do ogrzewania podstawowego – węzeł cieplny; instalacje chłodzenia VRV lub VRF również do dogrzewania pomieszczeń. KIO 3488/25 Przedmiotem sporu w sprawie KIO 3488/25 była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp z uwagi na brak podania modelu i producenta urządzeń w poz. 1-4 oraz 47 załącznika nr 1A do formularza ofertowego, jak wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący podnosił, że czynność odrzucenia była przejawem nadmiernego formalizmu i nieproporcjonalna, gdyż wszystkie wymagane informacje o modelu i producencie zaoferowanych przez Odwołującego urządzeń zostały podane w ofercie, w tym w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych, ale i w samym formularzu. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Izba dokonała analizy porównawczej treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie podstaw odrzucenia oferty, która doprowadziła do konstatacji o zasadności zarzutów odwołania. Podkreślenia przy tym wymaga, że Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, natomiast czynności podejmowane w postępowaniu ocenia wyłącznie w zakresie podstaw faktycznych i prawnych podanych w uzasadnieniu tych czynności. Izba nie będzie odnosiła się więc do argumentacji Stron i Przystępującego wykraczających poza te granice. Niewątpliwie, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1A do formularza ofertowego, którego wzór wskazywał na konieczność podania przez wykonawcę podstawowych urządzeń. Zamawiający sprecyzował przy tym, że należy podać producenta i model dla każdego elementu urządzenia: „1. Panel fotowoltaiczny + Inwerter + magazyn energii 2. Pompa ciepła c.o. i c.w.u. 3. Kocioł + zasobnik c.w.u.” Zamawiający w SW Z nazwał ww. formularz kalkulacją ceny oferty. Zestawiając więc powyższe oczywistym jest, że celem jaki Zamawiający zamierzał osiągnąć wymagając złożenia załącznika nr 1A do formularza ofertowego było uzyskanie informacji jakie urządzenia otrzyma w wyniku realizacji zamówienia i za jaką cenę i to stanowiło istotną, merytoryczną treść oferty. Bezspornym było w sprawie, że Odwołujący w poz. 2 – 5 (odrzuceniem objęte zostały pozycje 2-4, gdyż poz. 1 dotyczy dokumentacji projektowej) podał dane producenta inwertera 1 – fazowego a nie podał producenta inwertera 3 – fazowego, natomiast w poz. 47 podał dane producenta inwertera 1 – fazowego, a zaoferował inwerter 3 – fazowy. Nie ulega wątpliwości, że oferta w tym zakresie nie została przygotowana starannie, niemniej jednak dostarcza ona wszystkich istotnych informacji, które Zamawiający planował uzyskać. Zamawiający już na podstawie złożonego załącznika 1A do formularza ofertowego mógł ustalić, że w poz. 2-4 zaoferowano m.in. inwerter 1-fazowy: X1-HYBRID-3.0-D oraz inwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0. Natomiast w poz. 47 formularza Odwołujący zaoferował inwerter 3-fazowy: Plenticore G3 S - 4.0. Dane te bezsprzecznie wynikają z treści złożonej oferty, z samego formularza, ale i dołączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych, które wbrew twierdzeniom Zamawiającego należy odczytywać łącznie jako precyzujące przyszły przedmiot świadczenia wykonawcy, a które w przypadku oferty Odwołującego są ze sobą spójne. Urządzenia zaoferowane w tych pozycjach przez Wykonawcę zostały podane precyzyjnie przez wskazanie konkretnego modelu. Nie jest więc tak, że Wykonawca nie sprecyzował w ofercie przedmiotu świadczenia. Zamawiający na podstawie oferty uzyskał informacje jaki produkt otrzyma w zakresie każdej z instalacji i w jakiej cenie, a taki był cel żądania załącznika nr 1A do formularza ofertowego. Kluczowym zdaniem Izby jest okoliczność, co słusznie podnosił Odwołujący, że informacja o producencie urządzenia ma charakter wtórny wobec modelu urządzenia, gdyż to konkretne urządzenie stanowi merytoryczną treść oferty. Informacja o producencie nawet jeśli podana błędnie, jak w poz. 47 formularza, czy w ogóle nie podana (jak w poz. 2-4 dla inwertera 3-fazowego) nie wpływa w żaden sposób na przedmiot zobowiązania wykonawcy, który został jednoznacznie określony. Precyzyjnie podany model urządzenia wskazuje na konkretnego producenta i nie ma tu możliwości spekulacji. Inaczej należałoby oczywiście ocenić sytuację odwrotną, a więc brak możliwości ustalenia konkretnego urządzenia w oparciu o treść oferty przy prawidłowym wskazaniu producenta. Producenci oferują różne modele urządzeń tym samym podanie informacji o producencie a niesprecyzowanie modelu niewątpliwie prowadziłoby do konkluzji o niemożliwości ustalenia przedmiotu zobowiązania wykonawcy. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym, gdzie konkretne modele urządzeń wynikają z oferty. Zamawiający nie musiał przy tym pozyskiwać informacji o producencie oferowanych urządzeń z zewnętrznych źródeł, gdyż wynikają one z treści oferty, w tym samego formularza (załącznika nr 1A), co zresztą Zamawiający ustalił i na co wskazuje podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w zakresie okoliczności faktycznych odrzucenia oferty w poz. 2-4 wskazał, że Odwołujący w polu producent wpisał inwerter 1 – fazowy SolaX Power a w polu model wpisał dwa urządzenia: inwerter 1-fazowy X1-HYBRID-3.0-D oraz inwerter 3-fazowy Plenticore G3 S – 4.0. Zamawiający stwierdził, że inwerter Plenticore G3 S-4.0. nie jest inwerterem 1-fazowym, a jego producentem nie jest SolaX Power. Zamawiający bez problemu ustalił zatem, że producentem inwertera Plenticore nie jest SolaX. Co również istotne, kolumna „producent” miała wskazywać producenta a nie rodzaj czy model oferowanego urządzenia. Takie informacje miały wynikać z kolumny „model” i została ona wypełniona przez Odwołującego prawidłowo. Odwołujący podał modele inwerterów w poz. 2 – 4 i poz. 47. W zakresie poz. 47 Zamawiający podobnie stwierdził, że w polu producent Wykonawca wpisał inwerter 1 – fazowy SolaX Power a w polu model wpisał urządzenie: inwerter 3-fazowy Plenticore G3 S – 4.0. Zamawiający stwierdził, że inwerter Plenticore G3 S-4.0. nie jest inwerterem 1-fazowym tylko 3-fazowym, a jego producentem nie jest SolaX Power. Izba zauważa, że z uzasadnienia odrzucenia oferty można wywnioskować, że Zamawiający ma świadomość, jakie urządzenia, jakich producentów Odwołujący zaoferował, co świadczy o wyłącznie formalnym odrzuceniu oferty, jak podniósł na rozprawie Zamawiający: „zero- jedynkowo”, czyli wykonawca miał podać producenta a nie podał bądź podał błędne informacje o producencie. Zamawiający nie dostrzegł jednak, że powyższe okoliczności nie wpływają na merytoryczną treść oferty o charakterze istotnym. Producent inwertera 3-fazowego został zresztą wskazany zarówno w załączniku nr 1A do formularza ofertowego w większości pozycji, ale i w przedmiotowych środkach dowodowych i jest to KOSTAL Solar Electric GmbH. Jednocześnie z tego samego formularza wynika, że producentem inwertera 1-fazowego X1-HYBRID-3.0-D jest firma SolaX Power Network Technology (Zhe jiang) Co., Ltd. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślał sprzeczność informacji w zakresie poz. 47, że w kolumnie „producent” podano inwerter 1fazowy a w kolumnie „model” 3-fazowy, a więc nie sprecyzowano przedmiotu świadczenia. Jak już Izba wskazała, Zamawiający myli informacje podane przez Odwołującego w odpowiednich kolumnach. W poz. 47 w kolumnie „producent” wykonawca wskazał producenta inwertera 1-fazowego, a nie że oferuje falownik 1 – fazowy. W poz. 47 Odwołujący zaoferował inwerter 3-fazowy, co jak słusznie podniósł Wykonawca pozostaje w zgodności z wymaganiami Zamawiającego z pkt 6.1.4.4 Programu Funkcjonalno–Użytkowego:„Dla wszystkich instalacji o mocy 3 kW i wyższej należy stosować inwertery trójfazowe, jedynie w przypadku, gdy instalacja w budynku mieszkalnym jest 1-fazowa i instalacja fotowoltaiczna ma moc do 3,68 kW dopuszcza się stosowanie inwerterów jednofazowych.” Izba w całości podziela argumentację Odwołującego z pisma procesowego: „że poz. 47 Załącznika nr 1A do SW Z dotyczy instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy min. 3,22 kW, czyli niewątpliwie instalacji o mocy wyższej niż 3 kW. Zatem dla tych instalacji wykonawcy mają obowiązek zastosować inwertery trójfazowe i tak też uczynił Odwołujący, wskazując w poz. 47 Załącznika nr 1A do SW Z, że oferuje inwerter Plenticore G3 S - 4.0, czyli właśnie inwerter 3-fazowy. Tym samym podnoszona przez Zamawiającego wewnętrzna sprzeczność informacji podanych w poz. 47 w rzeczywistości ma charakter pozorny.” Odwołujący jednoznacznie wskazał inwerter 3-fazowy Plenticore G3 S - 4.0 w poz. 47. Izba pominęła przy tym stanowisko Przystępującego dotyczące modelu panelu fotowoltaicznego, liczby i rodzajów wymaganych inwerterów w poz. 47 i argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o braku możliwości realizacji projektu, jako wykraczających poza granice uzasadnienia odrzucenia oferty. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, że odrzucenie oferty w tych okolicznościach było nieproporcjonalne i stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu. Brak wskazania producenta w poz. 2-4 dla inwertera 3-fazowego czy błędne podanie tego producenta w poz. 47 w żaden sposób nie wpływa na merytoryczną treść oferty czy przyszłe świadczenie wykonawcy. Formalnie te dane miały zostać wskazane w ofercie, ale ich brak nie powoduje, że Zamawiający nie uzyskał informacji o urządzeniach oferowanych przez Odwołującego czy też o ich wycenie. Komplet tych informacji został w ofercie podany, w tym o producentach oferowanych urządzeń, co nie wymaga podejmowania czynności wyjaśniania treści oferty czy poprawiania omyłek. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp, w tym zasady postępowania, odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z przepisami ustawy i warunkami zamówienia. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp podniesiony przez Odwołującego z ostrożności procesowej, a więc zarzut o charakterze ewentualnym. Izba podzieliła bowiem stanowisko Odwołującego, że wszystkie kluczowe dane precyzujące przedmiot zobowiązania wykonawcy wynikają z oferty, tym samym nie zachodzi niezgodność z warunkami zamówienia, która wymagałaby poprawienia w trybie innej omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jak wynika z uzasadnienia odwołania, zarzut ten został poniesiony wyłącznie na wypadek uznania przez Izbę, że dokonanie takiej poprawy byłoby konieczne. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3488/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO 3489/25 Przedmiot sporu w tej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako niespełniającą warunku doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia, ewentualnie wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też wyjaśnień. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie braku wykazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, co uzasadnia także jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba uznała zarzuty Odwołującego za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku doświadczenia osób to Odwołujący podnosił, że dla osoby Pana Jacka Grzelaka Przystępujący nie podał w wykazie osób, dla realizacji z poz. 4 i 5 wykazu podmiotu, na rzecz którego była wykonywana. Odwołujący argumentował, że bez takiej informacji nie sposób określić, czy dana osoba spełnia wymagania postawione w postępowaniu, a więc Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści wykazu. W świetle postanowień dokumentów zamówienia zastrzeżenia Odwołującego należało uznać za spóźnione. Izba zauważa za Przystępującym, że Zamawiający zgodnie z SW Z wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia osób złożenia wykazu osób: „wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 8 do SW Z”(Rozdział 16 pkt 9 SW Z). W wykazie osób Zamawiający zastrzegł:„Uwaga: W rubryce Opis kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i uprawnień wymaganych dla danej osoby, która zostanie skierowana do wykonania zamówienia Wykonawca zobowiązany jest wskazać: nr uprawnień i ich zakres, oraz w odniesieniu do projektantów liczbę projektów wykonanych przez te osoby dotyczących instalacji powietrznych pomp ciepła wraz ze wskazaniem okresu realizacji tych projektów, zaś w odniesieniu do kierowników robót wskazać liczbę zadań obejmujących instalacje powietrznych pomp ciepła, dla których osoby te pełniły funkcje kierownika robót wraz okresem pełnienia tych funkcji.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał podania liczby projektów czy też zadań spełniających opis warunku doświadczenia osób wraz z odpowiednio okresem realizacji projektu czy okresem pełnienia funkcji. Brak było wymagania określenia podmiotu, na rzecz którego dana realizacja była wykonywana. Jeśli zatem Odwołujący uważał, że taki zakres informacji nie pozwoli na weryfikację doświadczenia osób to mógł takie zastrzeżenia podnieść zaskarżając postanowienia SW Z w odpowiednim terminie, czego nie uczynił. Na obecnym etapie postanowienia te są wiążące zarówno dla wykonawców jak i Zamawiającego i ich rozszerzająca interpretacja stanowiłaby naruszenie zasad postępowania. Przystępujący podał wymagane przez Zamawiającego informacje w wykazie osób, w tym dodatkowo podał nazwy realizacji będących podstawą doświadczenia osób. Wyjaśnianie tych kwestii wykraczałoby poza treść warunku i żądanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie podniósł przy tym, aby realizacje podane w pkt 4 i 5 wykazu odnoszące się do osoby Pana Jacka Grzelaka nie spełniały postawionego w postępowaniu warunku, dlatego zarzut należało oddalić. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący spełnienia warunku doświadczenia osób w zakresie osoby Pana M.F.. W odwołaniu Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do pozycji 2 i 3, zgodnie z oficjalnymi dokumentami dotyczącymi wskazanych realizacji w ich zakres nie wchodziły instalacje powietrznych pomp ciepła, a więc warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony co do konieczności wykazania się odpowiednim potencjałem osobowym. Odwołujący podniósł, że na wskazanych inwestycjach realizowane były zamówienia, w ramach których wykonane były ciepłownicze węzły cieplne, a nie instalacje powietrznych pomp ciepła, które były wymagane przez Zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba za Zamawiającym i Przystępującym zauważa, że Zamawiający nie wprowadził na potrzeby warunku udziału w postępowaniu definicji „pomp ciepła” ani nie wyjaśnił jakie realizacje będą mieściły się w pojęciu: „instalacji powietrznych pomp ciepła”. W konsekwencji uznać należało, że warunek został sformułowany szeroko, a obecnie jego zawężająca interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasad postępowania. Przechodząc więc do dokumentów dotyczących kwestionowanych realizacji, które zostały złożone jako dowody w postępowaniu odwoławczym przez Przystępującego, ale i samego Odwołującego to wynika z nich, że obejmowały wykonanie instalacji powietrznych pomp ciepła w rozumieniu treści warunku. Jak słusznie bowiem podnosił Przystępujący: „Jak się powszechnie przyjmuje, pompa ciepła to maszyna cieplna wymuszająca przepływ ciepła z obszaru o niższej temperaturze do obszaru o temperaturze wyższej. Proces ten przebiega wbrew naturalnemu kierunkowi przepływu ciepła i zachodzi dzięki dostarczonej z zewnątrz energii mechanicznej (w sprężarkowych pompach ciepła) lub energii cieplnej (w pompach absorpcyjnych). Natomiast powietrzna pompa ciepła (ASHP) to pompa ciepła, w której źródłem ciepła jest powietrze pobrane z zewnątrz. Wyróżnia się dwa typy powietrznego źródła ciepła i dwa typy powietrznych pomp ciepła: a) pompa ciepła powietrze-powietrze (transportuje energię zawartą w powietrzu z otoczenia do dedykowanego odbiornika), b) pompa ciepła powietrze-woda (transportuje energię cieplną zawartą w powietrzu z otoczenia do czynnika grzewczego jakim jest między innymi woda służąca do zasilania obiegów grzewczych). Obydwa urządzenia używają powietrza zewnętrznego jako źródło ciepła. Pompy ciepła powietrze-powietrze, które pobierają ciepło z powietrza zewnętrznego i transportują to ciepło do powietrza wewnętrznego (zmieniając jego temperaturę przez obecność dodatkowej, zewnętrznej energii), (…).” Kwestionowane przez Odwołującego realizacje obejmowały wykonanie systemów VRV/VRF, a instalacje obejmowały jednostki wewnętrzne i zewnętrzne. Z dowodów wynika, że instalacje i urządzenia zastosowane w ramach zadań z poz. 2 i 3 wykazu dla Pana Frydrycha służą do chłodzenia pomieszczeń w okresie letnim i do ich ogrzewania przy niskich temperaturach zewnętrznych. Jak wskazał Przystępujący: „W trybie grzania w urządzeniach tych źródłem ciepła niskotemperaturowego jest powietrze zewnętrzne, zatem w tym trybie instalacja VRV / VRF funkcjonuje jako pompa ciepła systemu powietrze/powietrze (A/A).” Potwierdzeniem powyższego są przedłożone przez Przystępującego opinie, które pomimo, że stanowią wyłącznie stanowisko Wykonawcy w sprawie, jako sporządzone przez osoby niepowołane jako biegli w postępowaniu odwoławczym, to Izba przedstawioną w nich argumentację uznała za spójną i logiczną w świetle pozostałych dokumentów dotyczących kwestionowanych realizacji, a tym samym wiarygodną. Wydaje się, że z opisem działania ww. systemów zgadzał się również Odwołujący, negując jednocześnie, aby spełniały one wymóg warunku. Odwołujący podnosił przy tym twierdzenia od treści warunku odbiegające, podkreślając, że instalacje te dotyczyły klimatyzacji, że ogrzewanie nie było dominującym celem inwestycji, a głównym źródłem ciepła budynków był węzeł cieplny. Odwołujący wskazywał na brak podłączenia instalacji do węzła ciepła, brak systemu powietrze/woda, czy też brak możliwości kompleksowego ogrzania całego obiektu. Argumenty te nie dotyczą jednak treści warunku doświadczenia osób. Zamawiający nie tylko nie określił jakie instalacje powietrznych pomp ciepła będą spełniały warunek, ale nie zastrzegł również, aby dotyczył instalacji podłączonych do węzła ciepła, w tym, aby jej głównym celem było ogrzewanie obiektów, czy wreszcie, aby instalacja ogrzewała cały budynek, którego dotyczyła inwestycja. Zamawiający nie wymagał także aby była to instalacja pompy ciepła powietrze/woda. Złożone jako dowody odpowiedzi na wnioski Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej nie zmieniają tej oceny. Odwołujący nie sprecyzował instalacji pomp ciepła, o które pytał, a jak wynika z drugiej odpowiedzi udzielonej przez Instytutu Ogrodnictwa Państwowego Instytutu Badawczego (dot. realizacji Laboratorium w Skierniewicach) ma to istotne znaczenie. W odpowiedzi tej wskazano, że pytanie nie precyzowało rodzaju instalacji powietrznej pompy ciepła (powietrze – powietrze czy powietrze – woda) oraz jaką funkcjonalność ma pełnić. Odpowiadający wyjaśnił, że pomimo, że źródłem ogrzewania budynku i ciepłej wody użytkowej jest lokalny węzeł ciepła, w ramach inwestycji została wykonana instalacja klimatyzacji, która może również pełnić funkcję instalacji pompy ciepła powietrze – powietrze i może być alternatywnie wykorzystywana do ogrzewania pomieszczeń budynku. Odwołujący złożył powyższą odpowiedź jako dowód w sprawie, a jednocześnie podważał wiarygodność podanych w niej informacji. Odwołujący nie wykazał przy tym twierdzeń prezentowanych na rozprawie, aby Przystępujący miał jakikolwiek wpływ na treść tej odpowiedzi. Dla oceny spełnienia warunku nie ma również znaczenia, że w ramach systemów VRF / VRV montuje się inne komponenty, w inny sposób niż będzie to wymagane w ramach dostawy i montażu pomp ciepła w niniejszym postępowaniu. Sam też Odwołujący zauważył, że te same firmy oferują ww. systemy, ale i pompy ciepła będące przedmiotem zamówienia. Wynika to zresztą z dowodu: spis treści cennika dostawcy klimatyzatorów, systemów VRF / VRV oraz pomp ciepła Innova. Podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu stanowią minimalne poziomy zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a więc nie będą one w pełnej mierze odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Zamawiający uznał za wystarczające dla wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia wykazanie się dysponowaniem personelem o doświadczeniu w instalacji powietrznych pomp ciepła rozumianych szeroko. Odwołujący niezasadnie próbował przyrównać kwestionowane realizacje do wymagań i specyfiki przedmiotowego zamówienia, w tym sposobu podłączenia instalacji i przeznaczenia pomp ciepła, jako głównego źródła ciepła w budynku. Odwołujący nie sprecyzował co miałyby wykazywać złożone jako dowody specyfikacje warunków zamówienia z innych postępowań. Izba ocenia czynności Zamawiającego w określonym stanie faktycznym bazując na treści wymagań postawionych w konkretnym postepowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto, odnosząc się do dowodu złożonego na okoliczność wykorzystywania pomp ciepła w różnych urządzeniach, w tym suszarce z pompą ciepła Elektrolux Izba zauważa, że istotą sporu nie było ogólne zastosowanie pomp ciepła a ocena czy instalacje wykonane w ramach podważanych przez Odwołującego realizacji spełniają wymóg warunku doświadczenia osób. Izba te dowody uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba zastrzega dodatkowo, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu dotyczącego braku wiarygodności składanych przez Przystępującego oświadczeń w wykazie osób w odniesieniu do realizacji z poz. 1 dla osoby Pana M.F.: „Budowa Hali Sportowej wraz z zapleczem technicznym w Sierakowicach Prawych.” Z tych powodów dowody dotyczące powyższej realizacji Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba zauważa, że granice zarzutów wyznaczają przede wszystkim konkretne okoliczności faktyczne podnoszone w odwołaniu. Ogólne podważanie wiarygodności składanych oświadczeń przy braku powiązania ich ze sprecyzowanymi podstawami faktycznymi nie stanowi zarzutu i nie może być przedmiotem rozpoznania przed Izbą. W konsekwencji Izba uznała za niezasadny zarzut niespełnienia warunku doświadczenia osób, a więc naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, jak również art. 128 ust. 1 ustawy pzp, gdyż w powyższych okolicznościach nie podstaw do kierowania do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień czy uzupełnienia wykazu osób. Odnośnie do zarzutu doświadczenia wykonawcy Odwołujący podnosił, że ze zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Przystępujący celem spełnienia warunku nie wynika realność udostępnienia. Odwołujący wskazywał, że nie wykazano w ramach oświadczenia o udostępnieniu potencjału na czym miałyby polegać prace podwykonawcze, jaki jest zakres zobowiązania, które jest zobowiązaniem ogólnikowym, nie odnoszącym się do konkretnego postępowania, a sam Wykonawca nie wskazał zakresu udziału podwykonawcy w wykonaniu inwestycji w ramach oświadczenia składanego wraz z ofertą. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Izba uznała twierdzenia Odwołującego za chybione w świetle zobowiązania złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą, treści warunku oraz przedmiotu zamówienia. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 118 ustawy pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Analizując więc realność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia wykonawcy należy sięgnąć do treści warunku, który dotyczył wykazania się: „dostawą z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów.” Treść warunku jest spójna z przedmiotem zamówienia, którym w części 2 jest: „zaprojektowanie, dostawa, montaż i uruchomienie instalacji powietrznych pomp ciepła.” Jak słusznie podnosił Przystępujący badanie rzeczywistego dostępu do zasobów przez ustalanie na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego w jakim zakresie zrealizuje zamówienie dotyczy wyłącznie robót budowlanych i usług. Dyspozycja art. 118 ustawy pzp w przypadku udostępniania doświadczenia dotyczącego dostaw nie wymaga, aby podmiot trzeci zrealizował ten zakres zamówienia, który dotyczy udostępnionych zasobów. Argumentacja Odwołującego o braku w zobowiązaniu podmiotu trzeciego Przystępującego sposobu realizacji przez niego zamówienia jako podwykonawca i faktycznego w nim udziału jest zatem chybiona. Twierdzenia Odwołującego i rozważania przedstawione w odwołaniu są także wewnętrznie sprzeczne i z jednej strony odwołują się do robót budowlanych i usług, a z drugiej Odwołujący zarzuca, że przedmiotem udostępnianego potencjału jest dostawa wraz z montażem i taki zakres prac winien być realizowany przez podmiot trzeci. Zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Co więcej, wbrew stanowisku Odwołującego, zobowiązanie precyzuje w jakim postępowaniu jest składane i nie ma charakteru ogólnego. Podmiot trzeci wskazuje również, jaki potencjał jest udostępniany: „doświadczenie zawodowe polegające na - wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawy z montażem i uruchomieniem pomp ciepła w ilości min. 60 szt. – w ramach maksymalnie trzech umów.” Dalej podmiot trzeci zobowiązał się: „do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo. Zobowiązujemy się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jak podwykonawca przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia.” W zobowiązaniu wskazano także jaki zakres prac wykona jako podwykonawca podmiot trzeci: „Zrealizuję roboty budowlane/usługi w zakresie, w jakim Wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.” Konfrontując powyższe z oświadczeniem z formularza ofertowego, w którym podano, że Przystępujący powierzy podwykonawstwo w zakresie robót budowlano – instalacyjnych firmie: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin, czyli podmiotowi udostępniającemu zasoby, należy stwierdzić, że oświadczenia te są jednoznaczne i spójne, a udostępnienie nie ma charakteru pozornego. Zarzut naruszenia art. 118 ustawy pzp okazał się więc niezasadny. Nie ma więc też podstaw do wyjaśniania czy wzywania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Podobnie Izba oceniła zarzut naruszenia art. 462 ust. 2 ustawy pzp z uwagi na brak wskazania przez Przystępującego w ofercie zakresu powierzenia wykonania prac podwykonawcy, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba powołuje się w tym miejscu na rozważania prawne dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zakresie zarzutów w sprawie KIO 3488/25 nie widząc potrzeby ich powielania. Izba ustaliła, że Zamawiający w istocie wymagał wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W/w informacje wykonawca był zobowiązany wskazać w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział 42 pkt 2 SW Z). W ofercie Przystępujący wskazał, że powierzy podwykonawstwo w zakresie robót budowlano – instalacyjnych firmie: DAJK M.K. Sp. z o.o., ul. Chemiczna 8G, 20-329 Lublin i zaznaczył, że wartość procentowa nie jest znana na tym etapie. Zakres podanych informacji jest zgodny z dyspozycją art. 462 ust. 2 ustawy pzp: „Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, dane te mają charakter informacyjny, a ich brak w ofercie, czy podanie danych niepełnych nie może skutkować odrzuceniem oferty, gdyż wykonawca poza przypadkiem zastrzeżenia części zamówienia do osobistego wykonania może na etapie realizacyjnym wprowadzać nowych podwykonawców, co Zamawiający przewidział również we wzorze umowy w niniejszym postępowaniu. Informacje te nie stanowią merytorycznej treści oferty, skoro mogą podlegać zmianom w trakcie realizacji umowy. Izba zauważa, że Przystępujący podał nazwę tego podwykonawcy, który był znany na moment składania oferty i wskazał jakie prace zostaną mu powierzone do wykonania. Okoliczność, że Przystępujący nie sprecyzował dokładniej części zamówienia przez podanie jej wartości procentowej nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, gdyż jak już wskazano, dane te nie stanowią istotnej, merytorycznej treści oferty. Izba podziela przy tym stanowisko Przystępującego z pisma procesowego, że: „Jest przy tym oczywiste, że w zależności od przyjętego sposobu obliczania ww. wartość procentowa części zamówienia będzie różna. Potwierdza się zatem, że ww. wartość procentowa części zamówienia nie jest istotną ani nawet przydatną informacją, skoro każdy wykonawca może ją wyliczyć według innych zasad.” W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3489/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 1852/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2025 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. z siedzibą w Wielgiachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lipno, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą w Lipnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Lipno: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą w Lipnie, 1.2.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą wLipnie w ramach części nr 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Lipno i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane ER-BRUK K.A. z siedzibą w Wielgiach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1852/25 Uzasadnienie Gmina Lipno, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, pompowniami ścieków w obrębach Lipno Wieś I oraz Okrąg gmina Lipno – część nr 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 13 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00104073/01. W dniu 12 maja 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. z siedzibą w Wielgiach , zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą Karenem Avetisyanem”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowo Produkcyjny „HYDROMET” z siedzibą w Lipnie (zwanego dalej „wykonawcą HYDRO-MET”) w zakresie części nr 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 1 ppkt 4a SW Z, albowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w przedmiotowej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDROMET mimo, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają, że wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę (zarzut nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET z postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według faktury przedstawionej na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania wykonawca K.A. wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto – w ramach części nr I zamówienia (rozdział XVI pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca HYDRO-MET zadeklarował, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z. W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia „wiedzę i doświadczenie”. Zdaniem Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdolności zawodowej wymaganej treścią postawionego warunku, gdyż już sama treść zobowiązania jest niespójna, albowiem w punkcie 2 podmiot trzeci deklaruje jako sposób udostępnienia zasobów „wsparcie i doradztwo techniczne w trakcie wykonywania zamówienia oraz montaż i włączenie studni rozprężnej SR 1200 mm”, natomiast w punkcie 4 oświadcza, że zrealizuje jedynie zakres sprowadzający się do „montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200 mm”. Istnieje zatem wątpliwość jaki faktycznie zakres robót będzie wykonywał podmiot trzeci i czy w ogóle będzie jakkolwiek realnie zaangażowany w realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że cały warunek udziału w postępowaniu został spełniony doświadczeniem podmiotu trzeciego. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wykonania robót budowlanych w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej, natomiast z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci ewentualnie jedynie zamontuje i włączy do sieci studnię rozprężną. Montaż i podłączenie studni to niewielki element w ramach wykonania sieci kanalizacji, to jedynie zamontowanie określonego typu studni. Studnia rozprężna jest umieszczana na końcu rurociągu, gdzie ścieki, tłoczone z dużą prędkością, ulegają zwolnieniu i zmienieniu kierunku przepływu, co pozwala na odgazowanie siarkowodoru i redukcję zapachu. Odwołujący skonstatował, że całość przedmiotu zamówienia, który sprowadza się do budowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, czyli de facto wszystko to co stanowi warunek udziału w postępowaniu, zostanie wykonane przez inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 118 ust. 2 ustawy PZP wezwał wykonawcę HYDRO-MET do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wskazał, że wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, ponieważ podmiot użyczający zasoby musi realnie wykonywać roboty w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą tego podmiotu. W opinii Odwołującego skoro Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET do tego, aby: 1) zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, lub 2) złożył inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu udzielającego zasoby, lub 3) aby wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu – to wykonawca HYDRO-MET, jeśli nie zgadzał się z wezwaniem Zamawiającego, to zobowiązany był do złożenia środka ochrony prawnej na czynność wezwania, czego zaniechał. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca HYDRO-MET zamiast wykonać żądanie Zamawiającego złożył pismo z dnia 29 kwietnia 2025 r., w którym podtrzymał, że zobowiązanie jest właściwe i potwierdził, że podmiot trzeci wykona jedynie roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SP 1200mm. Odwołujący uważa zatem, że podmiot trzeci nie bierze realnie udziału w realizacji zamówienia, ponieważ ma wykonać jedynie jeden, niewielki zakres zamówienia, natomiast udzielenie zasobów w postaci doświadczenia w tym postępowaniu jest jedynie pozorne i ma służyć wyłącznie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. Odwołujący stanął na stanowisku, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Jeżeli więc wykonawca w warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z budową kanalizacji (bowiem o tym stanowi postawiony w postępowaniu warunek), a nie tylko w deklarowanym, niewielkim zakresie, tj. montażu i włączeniu studni rozprężnej SR 1200mm. Odwołujący podniósł również, że wykonawca HYDRO-MET załączył do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny kosztorys ofertowy, z którego treści wynika, że jedynie roboty opisane w pozycji nr 53 to roboty, jakie można przypisać tym, które zostały wymienione w treści zobowiązania. Analizując treść kosztorysu ofertowego można wywieźć merytoryczne oraz wartościowe zaangażowanie poszczególnych robót w ramach przedmiotu zamówienia i na tej podstawie można wskazać roboty, jakie zostały przypisane podmiotowi trzeciemu – ich wartość wynosi 4 638 zł 93 gr, co w obliczu wartości wszystkich robót stanowi zaledwie 0,7% ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego przesądza to, że wartość powierzonych robót jest znikoma i potwierdza, że większość przedmiotu zamówienia wykona podmiot nieposiadający wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Według Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym wykonawca HYDRO-MET nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji tego jego oferta powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP bez kierowania dalszych wezwań do wykonawcy z uwagi na brzmienie art. 122 ustawy PZP. Przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w tym przypadku nie jest kwestionowana – zakwestionowany został jedynie udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie tego przepisu. Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że Zamawiający wezwał już wykonawcę HYDRO-MET do złożenia innego podmiotowego środka dowodowego, jaki będzie udowadniał realność udzielonych zasobów, a tym samym spełnienie warunków udziału. Wykonawca ten nie skorzystał jednak z tego prawa, a jedynie podtrzymał to, co zostało już wskazane w treści Załącznika nr 3 do SW Z, tj. że podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane tylko w zakresie montażu i włączenia studni rozprężonej SP 1200mm. Z uwagi na to w ocenie Odwołującego nie ma już możliwości wezwania wykonawcy HYDRO-MET do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca K.A. podał, że w dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwany wykonawca do swoich wyjaśnień jako dowód na brak rażąco niskiej ceny załączył kosztorys ofertowy. Zamawiający formułując wezwanie przywołał m. in. obowiązek wynikający z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP, czyli obowiązek wykazania, że cena została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że ustawodawca dodatkowo podkreślił w art. 224 ust. 4 ustawy PZP, że w zakresie robót budowlanych obowiązek wyjaśniania m. in. tego elementu kształtowania oferty jest konieczny. W złożonym kosztorysie ofertowym wykonawca HYDRO-MET wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 28 zł 50 gr / 1 godz., co według Odwołującego jest stawką sprzeczną z obowiązującymi przepisami prawa. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr, natomiast minimalna stawka godzinowa wynosi 30 zł 50 gr. Odwołujący podniósł, że w tym postępowaniu Zamawiający żądał również, żeby osoby wykonujące roboty budowalne były zatrudnione w oparciu o umowę o prace, co określił w rozdziale IX i X SW Z, co przesądza, że zarówno wykonawca, jak i podmiot trzeci muszą zatrudnić wszystkich pracowników w oparciu o umowę o pracę. Natomiast zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę powoduje konieczność poniesienia dodatkowych kosztów po stronie pracodawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że na dzień składania ofert minimalna stawka godzinowa wraz z kosztami przedsiębiorcy i innymi zobowiązaniami wobec pracownika wynosiła 37 zł 40 gr, co potwierdza „Informacja o stawkach robocizny kosztorysowej” z publikatora Sekocenbud (zeszyt 4/2025) za pierwszy kwartał 2025 r. Według Odwołującego minimalna stawka godzinowa przy konieczności poniesienia kosztów to 37 zł 40 gr, a zatem wykonawca HYDRO-MET przyjmując stawkę 28,50 zł nie jest w stanie pokryć kosztów wynagrodzenia pracownika. W art. 224 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca zwrócił uwagę na następujące kwestie: 1) pkt 4 – zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 2) pkt 6 – zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreślił zatem, że wykonawca musi uwzględnić zarówno koszt wynagrodzenia minimalnego płaconego pracownikowi, ale także wszelkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, tj. wszelkie składki i opłaty należne również po stronie pracodawcy. Przy uwzględnieniu tych wszystkich kosztów minimalna stawka godzinowa powinna wynosić co najmniej 37 zł 40 gr. Odwołujący uważa zatem, że złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy i nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP. Przepis ten choć odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto według Odwołującego o rażąco niskiej cenie świadczą też ceny wskazane w kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji nr 48 i 49, gdzie wykonawca wycenił koszt studzienek kanalizacyjnych systemowych WAVIN o średnicy 315-425mm z zamknięciem rurą teleskopową lub trzonową. Wykonawca HYDRO-MET do wyjaśnień załączył ofertę BOHAMET ARMATURA 641/DPA/2025, gdzie m. in. wskazał na ceny jednostkowe, za jakie kupuje niezbędny do realizacji materiał, np. w pozycji nr 48 zaoferował cenę 178 zł 98 gr, podczas gdy sam materiał zgodnie z ofertą kosztuje 176 zł 50 gr. Nie zostały również wycenione rura teleskopowa oraz uszczelka, a także koszty robocizny. W konsekwencji, w pozycji tej Wykonawca z pewnością nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że w świetle art. 224 ust. 5 ustawy PZP to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, natomiast według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przywołanych regulacji wynika, że w sytuacji, gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy PZP, to taki wykonawca ustawowo jest zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zasadniczo jego wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, rzeczywiste, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Istotne znaczenie ma też wynikający z art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązek złożenia dowodów. Z momentem skierowania wezwania to na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. W ocenie Odwołującego wykonawca HYDRO-MET w tym postępowaniu nie udowodnił, że jego cena ofertowa jest prawidłowa, gdyż złożone wyjaśnienia wręcz potwierdzają zaniżenie stawki za godzinę pracy pracownika, a wykonawca nie wykazał, że w jego przedsiębiorstwie możliwe jest zaoferowanie stawki niższej niż wynikająca przepisów prawa. Według Odwołującego już na tym etapie Zamawiający powinien zatem podjąć decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy HYDRO-MET z postępowania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HYDRO-MET, ponieważ zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca ten wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie z dnia 4 czerwca 2025 r. oraz stanowisko Odwołującego zawarte w jego dalszym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach tej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 i 2 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, pompowniami ścieków w obrębach Lipno Wieś I oraz Okrąg gmina Lipno – ul. Sierpecka oraz oczyszczalnia ścieków Karnkowo. W rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto – w zakresie części nr I zamówienia. Oferty w postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia złożyło 9 wykonawców, w tym z ofert niepodlegających odrzuceniu: 1) wykonawca HYDROMET z ceną 870 300 zł 72 gr, 2) Odwołujący z ceną 959 400 zł 00 gr, 3) wykonawca ROLLSTICKA Toruń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu z ceną 1 561 597 zł 10 gr. Wykonawca HYDRO-MET załączył do swojej oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu. Firma ta zobowiązała się oddać do dyspozycji wykonawcy HYDRO-MET swoją wiedzę i doświadczenie. Udostępnienie wykonawcy zasobów i ich wykorzystanie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia będzie polegało na wsparciu i doradztwie technicznym w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączeniu studni rozprężnej SR 1200mm. Zasób będzie udostępniony przez cały okres realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca HYDRO-MET przedłożył Wykaz robót budowlanych, w którym została ujęta inwestycja polegająca na „podniesieniu jakości usług zdrowotnych oraz zwiększeniu dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4A, budynków technicznych oraz zagospodarowanie terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku – Etap I Inwestycji”,realizowana na zlecenie firmy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w okresie od dnia 23 grudnia 2021 r. do dnia 27 listopada 2023 r., o wartości 17 198 925 zł 07 gr brutto dla zakresu obejmującego sieć sanitarną i deszczową. W dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę HYDRO-MET do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów, albowiem zaoferowana przez wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto Zamawiający przywołał w wezwaniu treść art. 224 ust. 2, 3, 4, 5 i 6 ustawy PZP. W dniu 18 marca 2025 r. wykonawca HYDRO-MET odpowiadając Zamawiającemu wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach umowy, oraz zaoferowanych rozwiązaniach, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Siedziba firmy mieści się na terenie Gminy Lipno, więc koszty utrzymania zaplecza budowy, koszty pracy – delegacje są ujęte w kosztach stałych firmy, a nie powiększają kosztów oferty. Specyfika roboty objętej przedmiotem zamówienia opiera się w 100% na wykonaniu kanalizacji przewiertem sterowanym. W taborze maszynowym wykonawcy są nie tylko koparki, koparko ładowarki, ale również maszyna do przewiertów horyzontalnych (sterowanych HDD) Vermeer D24x40 z 2018 r. Posiadany przez wykonawcę tabor maszynowy jest w pełni jego własnością, nie obciążoną prawami osób trzecich. Posiadane zaplecze sprzętu i maszyn równie korzystnie wpływa na zaoferowanie niższej ceny, aniżeli w przypadku wynajmu czy leasingu. Na potwierdzenie tego wykonawca załączył wykaz sprzętu będącego na wyposażeniu firmy. Przy uwzględnieniu miejsca realizacji inwestycji, w kosztach nie muszą być ujmowane dodatkowe koszty związane z delegacją pracowników. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, a ich wynagrodzenie przewyższa najniższą krajową, która w 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr brutto, co po stronie pracodawcy daje koszt w wysokości 5 621 zł 60 gr. Wykonawca wskazał, że do realizacji inwestycji zostanie oddelegowana jedna 4-osobowa brygada stanowiącą jedną kompletną brygadę do przewiertów sterowanych. Jako czas trwania robót budowalnych przewiduje on okres 3 miesięcy. Pozostały termin to uzgodnienia, prace pomiarowe, próby szczelności, przygotowanie dokumentacji powykonawczej i zakończenie procedury uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich i wykonywane będą przez osoby na stałe zatrudnione w firmie, których zaangażowanie w realizację przedmiotowej inwestycji będzie w niewielkim wymiarze swojego etatu. Wykonawca podkreślił, że jego firma istnieje na rynku od 1991 r. Dzięki posiadanemu doświadczeniu i ukształtowanej pozycji na rynku posiada duże upusty w zakresie zakupów wyrobów budowlanych (40-50%). W większości przypadków dostawy wyrobów budowlanych posiadają długie odroczenia w płatnościach (120-150 dni). Kondycja finansowa jego firmy jest bardzo dobra i stabilna, tym samym nie musi on korzystać z uruchomienia dodatkowych linii kredytowych niezbędnych do regulowania płatności w stosunku do dostawców wyrobów budowlanych. Znacząco wpływa to na obniżenia kosztów oferty i umożliwia zaoferowanie Zamawiającemu atrakcyjnej oferty. Do wyjaśnień wykonawca HYDRO-MET dołączył ofertę cenową firmy BOHAMET – ARMATURA 641/DPA/2025, która w pozycji nr 2 zawiera koszt dostawy rury z drutem umożliwiającym detekcję (Robust Detect) – zgodnie z zapisami projektu oraz odpowiedzią na zadane pytanie z dnia 20 lutego 2025 r. Materiał ten stanowi główną składową wykonania zadania etapu I. Posiadane doświadczenie oraz stała wyszkolona i wyspecjalizowana kadra pozwala wykonawcy na sprawne zarządzenie firmą. Pracownicy zakładu posiadają aktualne szkolenia z zakresu obsługi zgrzewarki doczołowej oraz elektrooporowej, niezbędne do wykonania zamówienia. Najważniejszym atutem wykwalifikowania kadry jest posiadanie uprawnień do obsługi wiertnicy horyzontalnej nadawanych w specjalistycznych ośrodkach technicznych. To wszystko składa się na dobrze zorganizowany i sprawny zespół wykonywujący specjalistyczny zakres robót. W ofercie wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, czyniąc jego ofertę atrakcyjniejszą w porywaniu do pozostałych wykonawców biorących udział w zamówieniu. Wszystkie roboty przewiertowe wykonamy bez udziału firm zewnętrznych, co daje mu dużą niezależność terminową oraz finansową. Zgodnie z zaleceniami Zamawiającego przed obliczeniem ceny oferty wykonawca dokonał zalecanej wizji lokalnej, umożliwiającej dokonanie analizy dokumentacji projektowej, a tym samym dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny. Jednocześnie dokładna analiza dokumentacji przetargowej, wpłynęła na wysokość oferty, poprzez skalkulowanie wszystkich niezbędnych kosztów pośrednich, między innymi takich jak: przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, organizacja ruchu, wykonanie pełnej dokumentacji fotograficznej (stanowiącej załącznik do dokumentacji powykonawczej) poszczególnych etapów robót od początku do zakończenia robót, zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku prowadzenia robót, ochrona istniejącego uzbrojenia, roślinności i wód, dokonanie wszelkich koniecznych zgłoszeń i powiadomień w zakresie infrastruktury branżowej i innych wynikających z przepisów prawa budowlanego, koszty wszelkich narad. Brak wymogu przekazania praw autorskich do przygotowanej i przekazanej dokumentacji projektowej oraz dokonanych zdjęć, również znacząco wpłynął na obniżenie ceny złożonej oferty. W nawiązaniu do zagospodarowania odpadów w wyniku prowadzonych prac wykonawca nadmienił, że jego firma posiada stała umowę z Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie na odbiór, unieszkodliwienie i utylizację płuczki wiertniczej powstałej w wyniku prac przewiertowych. Jest to bardzo ważne na etapie wykonywania robót, ponieważ usprawnia wykonywanie prac z zachowaniem zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Ponadto dla uwiarygodnienia przedłożonych wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys ofertowy sporządzony kalkulacją uproszczoną z podziałem na cztery wiodące podgrupy stanowiące całkowity zakres robót do wykonania etapu I. Z kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca HYDRO-MET przyjął stawkę robocizny w wysokości 28 zł 50 gr za 1 godzinę. Następnie w dniu 23 kwietnia 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy HYDRO-MET żądanie w sprawie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielenia wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, aby wykazać, że wykonawca ma realny dostęp do zasobów podmiotu trzeciego i że w efekcie spełniony jest warunek udziału w postępowaniu i spełnienia wymogów SW Z w tym zakresie. Zamawiający nadmienił, że z art. 122 ustawy PZP wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zażądał zatem, aby wykonawca HYDRO-MET w terminie do dnia 30 kwietnia 2025 r. do godz. 12:00: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub 2) złożył inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu udzielającego zasoby lub aby 3) wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dniu 29 kwietnia 2025 r. wykonawca HYDRO-MET udzielił Zamawiającemu odpowiedzi podnosząc, że art. 122 ustawy PZP ma zastosowanie wówczas, „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zgodnie z założeniami ustawy PZP oraz zapisami SW Z wraz z ofertą złożono oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego. Na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych złożony został wykaz robót wraz z referencjami wystawionymi przez firmę Budimex dla firmy Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. w ramach inwestycji pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4a, budynków technologicznych oraz zagospodarowanie terenu) w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku – ETAP I Inwestycji o łącznej wartości dla robót zawiązanych z kanalizacją sanitarną i deszczową wynoszącej 17 198 925 zł 07 gr brutto. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu w następujący sposób: budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej oraz łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż: część I – 2 000 000 PLN brutto. W zakresie wykazania braku przesłanek do wykluczenia z postępowania podmiot trzeci – Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. – złożył stosowne oświadczenia – załącznik nr 2 do SW Z. Uwzględniając to brak jest przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego art. 122 ustawy PZP i żądania zmiany podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykazania spełniania przesłanek i wykluczenia z postępowania. Z załączonych referencji wynika spełnienie przesłanek udziału w postępowaniu. Wykonawca HYDRO-MET podkreślił, że„Treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c.” (KIO 1885/24). „Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego” (KIO 596/23). „Przepis art. 122 ustawy PZP ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów)” (por. KIO 281/23). Wykonawca HYDRO-MET podniósł, że z treści wezwania wynika również wątpliwość Zamawiającego co do faktycznego udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie podnosi, iż: „Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielenia wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełniony jest warunek udziału w postępowaniu i spełnienia wymogów SW Z w tym zakresie”. W odniesieniu do tego wykonawca HYDRO-MET zauważył, że przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy PZP możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne, co oznacza, że jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia. W części nr 1 przedmiotowego zamówienia gros robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia stanowi ułożenie kanalizacji za pomocą przewiertów. Ta część zamówienia oraz prace przygotowawcze wykonywane są przez wykonawcę HYDRO-MET. Pozostała część prac związanych z budową kanalizacji zostanie powierzona podmiotowi trzeciemu – Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R.. Nie jest możliwe wybudowanie sieci kanalizacyjnej bez budowy studzienek. Zakres prac jest połączeniem wykonania przecisku wraz z montażem studzienek i jak można przeczytać w zobowiązaniu „włączeniem”, tym samym uruchomieniem wybudowanej kanalizacji. Powierzenie lwiej części wykonania zamówienia, w tym głównie przewiertów, powodowałoby naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy PZP, gdyż lwia część tego zamówienia wykonywana byłaby przez podwykonawcę – podmiot trzeci. Nie ma żadnych wątpliwości na gruncie obowiązującej ustawy PZP oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że niedopuszczalne jest powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom wykonania części zamówienia w rozmiarze lub wielkości, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez wykonawcę (np. powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znacznej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc pod uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien zbadać, czy podmiotem, który faktycznie wykona roboty budowlane będzie podwykonawca, a nie wykonawca. Powierzenie przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy będzie świadczyć o pozorności takiej czynności. Wykonawca HYDRO-MET zwrócił uwagę na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku stwierdzono, że: „Z art. 22a ust. 4 ustawy PZP nie wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W wyroku tym zawarto również, że: „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich”. W przedmiotowej sprawie w Załączniku nr 3 do SW Z podmiot trzeci w punkcie 4 jasno i klarownie oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SP 1200mm. Nie można jednoznacznie określić pułapu procentowego udziału w relacji zamówienia przez podmiot trzeci w oparciu o opis warunków udziału w postępowaniu. Każdorazowo Zamawiający musi dokonać właściwej analizy w oparciu o zapisy dokumentacji projektowej, SW Z oraz treści zobowiązania. Według wykonawcy HYDRO-MET w przedmiotowej sprawie przy analizie dokumentacji należy wziąć pod uwagę specyfikę wykonania kanalizacji poprzez zastosowanie przecisków. Określenie warunku zamówienia w odniesieniu do wartości a nie specyfiki zakresu robót nastręcza również dodatkowy problem. Na uwagę zasługuje fakt, iż standardowym wymogiem doświadczenia jest okres 5-letni. W ostatnich latach ceny usług, robót budowlanych uległy znacznym zmianom szczególnie w okresie zmian globalnych i wojny na Ukrainie. Tym samym odwoływanie się do wartości zamówienia nie jest adekwatne, a w przedmiotowym postępowaniu nawet nieproporcjonalne do wartości zamówienia czy złożonych ofert. Wykładnia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej każdorazowo nakazuje rozpatrzenie błędu Zamawiającego na korzyść wykonawcy. Tym samym według wykonawcy HYDRO-MET nie można uznać udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu jak znikomy, gdyż ze względu na charakter robót, powierzenie wykonanie kanalizacji przeciskiem, doprowadziłoby do stanu wykonania całości zamówienia przez podwykonawcę, co jest nie dopuszczalne w świetle ustawy PZP. Wykonawca HYDRO-MET nadmienił też, że„brak zgłoszenia podwykonawcy nie jest tożsamy z brakiem realizacji zadania przez ten podmiot w charakterze podwykonawcy, a w konsekwencji nie musi oznaczać braku zdobycia doświadczenia. Chodzi bowiem o realny udział w wykonywaniu zadania, a nie o formalny aspekt związany ze zgłoszeniem bądź brakiem zgłoszenia podwykonawcy przez wykonawcę, za co odpowiada wykonawca” (por. KIO 1553/24). Wykonawca HYDROMET wniósł o dokonanie ponownej analizy wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia z postępowania oraz ponowną analizę zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Ostatecznie Zamawiający w dniu 5 maja 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach w odniesieniu do części nr 1 zamówienia. W ramach tej części za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy HYDRO-MET, której Zamawiający przyznał 100,00 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu (94,43 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 5 czerwca 2025 r. oraz zapoznaniu się z ustnymi stanowiskami stron, a także pisemnymi stanowiskami Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca K.A. zarzucił Zamawiającemu we wniesionym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 118 ust. 2 ustawy PZP – według którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej uznała odwołanie w całości za uzasadnione, natomiast wybór oferty wykonawcy HYDRO-MET jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w odniesieniu do części nr 1 zamówienia należało uznać za nieprawidłowy. W pierwszej kolejności za zasadny został uznany zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ujętego w rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ. Aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca w świetle postanowień rozdziału XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca HYDRO-MET celem potwierdzenia spełniania tego warunku udziału posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu, który zdobył wymagane doświadczenie uczestnicząc w realizacji inwestycji na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławkujako podwykonawca firmy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że udostępnia on swój zasób w zakresie „wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm”, zaś w dalszej części zobowiązania podmiot ten oświadczył, że zrealizuje tylko zakres sprowadzający się do „montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm”. W ocenie Izby, mając na względzie postanowienia SW Z i treść oferty złożonej przez wykonawcę HYDRO-MET, gdzie sam montaż i wykonanie studni rozprężnej stanowi marginalną część zamówienia, nieprzekraczającą pod względem wartości robót budowlanych 1 % wartości przedmiotu zamówienia, konieczne jest uznanie, że przeważającą część, prawie cały przedmiot zamówienia, którym jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem niezbędnego doświadczenia. Należy przy tym stwierdzić, że z samego kosztorysu ofertowego wynika, że pozycje kosztorysowe mające ścisły związek z „montażem i włączeniem studni rozprężnej SR 1200mm”, do których wykonania zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby wykonawcy HYDRO-MET (czyli pozycje nr od 50 do 58 kosztorysu), zostały wycenione przez uczestnika postępowania na łączną kwotę 6 699 zł 90 gr. Biorąc zatem pod uwagę całą cenę oferty tego wykonawcy, która wynosi 870 300 zł 72 gr, wartość tych pozycji nie przekracza wspomnianego 1 % jej wartości. Dlatego też w ocenie Izby nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca HYDRO-MET spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który został opisany w rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ, skoro powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego jednocześnie w ogóle nie nastąpiło realne udostępnienie mu przez podmiot trzeci zasobu w postaci wymaganego doświadczenia. Podmiot ten nawet nie będzie wykonywał większości robót budowlanych objętych opisem warunku udziału. Przepis art. 122 ustawy PZP nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ same zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie były kwestionowane, nie zachodziły również wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia z postępowania. W związku z tym zarzut nr 1 odwołania podlegał uwzględnieniu, a oferta wykonawcy HYDRO-MET powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zasadny był również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET z uwagi na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie potwierdzają, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie została rażąco zaniżona. Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET m. in. do wyjaśnienia zgodności oferty zprzepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP) oraz zgodności jej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy PZP). Uczestnik postępowania potwierdził w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego „wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, a ich wynagrodzenie przewyższa najniższą krajową”, a także dodał, że „do realizacji inwestycji zostanie oddelegowana jedna 4 osobowa brygada stanowiącą jedną kompletną brygadę do przewiertów sterowanych. Czas trwania samych robót budowalnych przewidujemy przez 3 miesiące”. W treści złożonych wyjaśnień brak jest zatem jakiegokolwiek odniesienia do stawki za godzinę pracy pracowników wykonawcy HYDRO-MET, ani łącznych kosztów pracy, które zamierza ponieść realizując roboty budowlane na rzecz Gminy Lipno. Jak słusznie wytknął to w odwołaniu, a następnie w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2025 r. Odwołujący, jedynym miejscem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w którym wykonawca HYDRO-MET wprost odnosi się do zaoferowanej stawki wynagrodzenia za pracę, jest załączony do tych wyjaśnień kosztorys ofertowy. Została w nim podana stawka robocizny w wysokości 28 zł 50 gr / 1 godzinę pracy. Niewątpliwie jest to stawka wynagrodzenia pracowników niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, która w 2025 r. wynosi 30 zł 50 gr za 1 godzinę pracy. Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 4 czerwca 2025 r. wyjaśnił, że w kosztorysie ofertowym przyjęta stawka 28 zł 50 gr jest wartością netto, natomiast przyjęta stawka netto po naliczeniu podatku wyniesie 35 zł 05 gr. Ponadto podniósł, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie jest tożsamym pojęciem ze stawką robocizny określoną w kosztorysie ofertowym, której jednostką miary jest roboczogodzina. W powyższym zakresie argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego jest nietrafiona. Nie ma podstaw do doliczania właściwej stawki podatku VAT do przyjętej przez uczestnika stawki robocizny i wywodzenie na tej podstawie, że przyjęte przez niego koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uczestnik postępowania odwoławczego zdaje się nie dostrzegać, że podatek VAT jest należnością publicznoprawną, którą wykonawca będzie zobowiązany uiścić na rzecz Państwa z uwagi na wystawienie Zamawiającemu faktury VAT za realizowane roboty budowlane, natomiast nie są to dodatkowe środki finansowe wykonawcy służące pokryciu kosztów wynikających z zatrudnienia kilku pracowników. Natomiast argument, iż stawki robocizny w wysokości 28 zł 50 gr za 1 godzinę pracy przyjęta w kosztorysie ofertowym nie można zrównywać z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę potwierdza tylko, że wykonawca HYDROMET składając wyjaśnienia nie wycenił w ogóle kosztów pracy zgodnie z żądaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca HYDRO-MET poprzez swoje wyjaśnienia nie wykazał, że zaoferował Zamawiającemu cenę uwzględniającą koszty pracy w wysokości wyższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec tego również zarzut nr 2 odwołania należało uwzględnić. Niezależnie od powyższego, Izba, stosownie do treści art. 533 ust. 2 ustawy PZP, z uwagi na to, że Zamawiający ani nie złożył odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie w dał się w spór co do istoty sprawy poprzez merytoryczne odniesienie się do stanu faktycznego zaprezentowanego przez wykonawcę K.A. we wniesionym w dniu 12 maja 2025 r. środku ochrony prawnej oraz wynikających z tego stanu faktycznego wniosków w kontekście postawionych zarzutów odwołania, mając na uwadze wynik całej rozprawy, uznała w całości twierdzenia o faktach przytoczone przez Odwołującego w treści odwołania i jego dalszego pisma procesowego z dnia 5 czerwca 2025 r., które dotyczyły zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wysokości zaoferowanej przez wykonawcę HYDRO-MET stawki za godzinę pracy, za przyznane przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na to, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w całości, Zamawiający powinien zwrócić Odwołującemu poniesione koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3445/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3445/24: A.wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.wykonawcy MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3445/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa tabletów” — nr sprawy 2613.20.2024.lM, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 344373-202. W dniu 10 września 2024 r. Odwołujący: Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął od Zamawiającego wiadomość o odrzuceniu jego oferty w części I i II oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na: 3.1.odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, mającą polegać na złożeniu przez Wykonawcę oferty nieuwzględniającej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 1 lipca 2024 roku zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), to jest oferty złożonej na nieaktualnym formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z, nie przedstawiającym wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej za etui i nakolannik), podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy a nie poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium - ceny; 3.2.zaniechaniu poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę, poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisanie wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego, mimo że takie poprawienie omyłek było zasadne i możliwe na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP , co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy; 3.3.zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z mimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania pozycji „etui” oraz „nakolannik", jak również cen tych akcesoriów na formularzu cenowym stanowiącym załączniku nr la do SWZ przez Wykonawcę; 3.4.zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 3.4.1. MBA System sp. z o.o.: 1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy i szkieł hartowanych do iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych do iPad Mini (cz. I zamówienia); 3.4.2.MDP Polska ITS sp. z o.o.: 1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 3.5.wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i brak wyboru oferty Odwołującego, mimo, że nie podlegała ona odrzuceniu, gdyż spełniała wszystkie warunki SW Z i była najkorzystniejsza zgodnie z jedynym kryterium przyjętym w SWZ przez Zamawiającego, to jest kryterium ceny. ewentualnie: 3.6.zaniechaniu unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku, gdy wszystkie złożone przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 4.1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ — ceny; 4.2.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisania wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”, podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; 4.3.art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki; 4.4.art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; 4.5.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 4.5.1.brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 4.5.2.brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 4.5.3.brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4.5.4.brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. Il zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. Il zamówienia); 4.6.art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ — ceną; Ewentualnie. na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 4.1-6 powyżej zarzucił naruszenie: 4.7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnioskował o: 5.1.uwzględnienie odwołania w całości; 5.2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy; 5.3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o. 5.4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o. 5.5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: 5.5.1.badania i oceny oferty Wykonawcy; 5.5.2.wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: 5.6.nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Ponadto, Odwołujący wnosił o: 6.1.dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 6.1.1.ogłoszenia o otwarciu przetargu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) ogłoszenia przez Zamawiającego o Postępowaniu; 6.1.2.SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści SW Z i warunków Postępowania (ii) wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; 6.1.3.pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2024 roku w sprawie modyfikacji treści SW Z wraz z nowym brzmieniem Załącznika nr IA do SWZ — Formularz Cenowy; 6.1.4.Oferta Odwołującego złożonej dnia 11 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści oferty Odwołującego (ii) objęcia zakresem oferty wszystkich warunków określonych w swz; 6.1.5.Oferta złożona przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem "kazania faktów: (i) braku spełnienia warunków SW Z przez oferty złożone przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.; 6.1.6.zawiadomienia o poprawieniu omyłek przez Zamawiającego, skierowane do Altech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. dnia 25 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania zmian w formularzu cenowym i ofertowym Alltech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. oraz ich zakresu; 6.1.7.Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania celem wykazania faktów: (i) poinformowania Zamawiającego o merytorycznych wadach ofert pozostałych wykonawców i konieczności odrzucenia tych ofert; 6.1.8.Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem wykazania faktów: (i) wezwania wszystkich wykonawców poza Odwołującym do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (ii) zakresu braków w ofertach wykonawców; 6.1.9.odpowiedź MBA System sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 6 sierpnia 202'4 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.10.odpowiedź MDP Poiska ITS sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2024 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.11.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty w części I i Il z dnia 10 września 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty MBA System sp. z o.o. mimo uchybień merytorycznych tej oferty (ii) braku odrzucenia oferty MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. (iii) odrzucenia oferty Odwołującego; 6.2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu odwoławczym wszystkich dokumentów pozyskanych od Wykonawcy oraz MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. i całej korespondencji prowadzonej z wykonawcami w toku postępowania; 6.3.przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka: Pani M.P., wezwanie na adres: Jupiter-lntegration sp. z o.o., ul. Żegańska 2a, 04-713 Warszawa, celem wykazania faktów: 6.3.1.treści oferty Wykonawcy oraz faktu zaoferowania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów: tabletów, etui i szkieł hartowanych, jako zestawu objętego ceną wskazaną w formularzy cenowym i ofertowym; 6.3.2.braku zapewnienia przez producenta Apple zasilaczy (ładowarek) w zestawach z tabletem iPad Air oraz szkieł hartowanych w zestawach z tabletem iPad Air oraz iPad 6.3.3.możliwości dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program przez autoryzowanego sprzedawcy Apple - Odwołującego, procedury dodania ww. urządzeń do programu; 6.4.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów doradztwa prawnego na rzecz Wykonawcy według norm prawem przepisanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że po otwarciu ofert i zapoznaniu się ze złożoną przez wykonawców dokumentacją, Odwołujący w dniu 15 lipca 2024 roku złożył wniosek o odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, którzy nie posiadają statusu autoryzowanego sprzedawcy i serwisu produktów Apple: 1.10.1. MBA System sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia); 5)brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 6 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert. 1.10.2. Alltech spółka jawna Z.P., A.P., wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia), 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; 1.10.3. MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 7 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert. Dowód: Oferty złożone przez 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o. Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania Dowód: zeznania świadka Pani M.P. 1.11. Dnia 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 1.11.1.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ w zakresie zapewnienia dla tabletów wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy 1.11.2.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ, jakim jest udzielenie 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny; 1.11.3.czy wykonawca jest autoryzowanym sprzedawcą firmy Apple, gdyż w załączniku nr 4 nie została podana informacja dotycząca pochodzenia zaoferowanego asortymentu poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”. Dowód: Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o. W pierwszej kolejności w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest niezasadne. Odwołujący przyznał, że istotnie przedłożył w postępowaniu formularz cenowy (Załącznik nr a do SWZ) w brzmieniu sprzed dokonania jego zmiany przez Zamawiającego. Oświadczył, że w przedłożonym formularzu Odwołujący wskazał dla sprzętu objętego zamówieniem: iPad Mini (cz. I zamówienia) oraz iPad Air (cz. Il zamówienia) zarówno cenę jednostkową brutto, wartość brutto zamówienia gwarantowanego, wartość zamówienia opcjonalnego, a wreszcie łączną wartość zamówienia dla obu części. Ponadto, stwierdził, że w rubryce „Producent/model/typ” Wykonawca wskazał wszystkie akcesoria, które dołącza do zestawu w ramach oferty i w ramach wskazanej ceny, a które wymagane były przez Zamawiającego zgodnie z SW Z, to jest: 2.3.1. przewód i zasilacz 2.3.2. etui — "Pivot Case - iPad Mini (6th Gen) gray body/black clip” 2.3.3. szkło hartowane ”iPad Mini 4, 5 2019 MyScreen Diamond Glass” 2.3.4. nakolannik: ”Pivot Case leg strap black UPC: 810087490638”. Według Odwołującego - w konsekwencji, ze złożonego przez niego formularza cenowego wprost wynikała cena, która zgodnie z SW Z zawiera wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, a która podlegała ocenie i porównaniu z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zamawiający miał więc pełną wiedzę o kosztach, jakie poniesie w związku z wyborem oferty Wykonawcy. Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XX ust. 5 SW Z przewidującego, że „Wysokość wynagrodzenia brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Zdaniem Odwołującego - taką też wartość wskazał w formularzu cenowym i ofertowym Odwołujący. W ocenie Odwołującego - odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, z powołaniem na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, stanowi wiec istotne uchybienie Wykonawcy. bowiem formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie kryterium „cena”. Powyższe czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dla czytelności oferty konieczne jest rozbicie poszczególnych pozycji (tablet, etui, nakolannik), Zamawiający mógł, w oparciu o art. 223 ust. 2 PZP poprawić w ofercie wskazane pozycje, wyszczególniając w tabeli „etui” i „nakolannik” oraz wpisując wartość „0 złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego uznając tym samym brak powyższego wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”. N i e wzbudziło wątpliwości Odwołującego, że powyższy brak w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę mógłby zostać uzupełniony przez samego Zamawiającego, albowiem w żaden sposób nie wpływał na modyfikację oferty i ceny, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący przyznał, że gdyby złożył on ofertę na aktualnym formularzu, w pozycjach „etui” oraz „nakolannik” wskazałby kwotę 0 zł, gdyż elementy te stanowią zestaw objęty ofertą Odwołującego. Powyższe nie miałoby więc w żadnej mierze wpływu na cenę łączną zamówienia oferowaną przez odwołującego, która byłaby następnie porównywana z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zaznaczył również, że na uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprawił złożone przez pozostałych wykonawców oferty, powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową. Powyższe działanie Zamawiającego, stanowiło - w ocenie Odwołującego - przejaw naruszenie zasady równego traktowania oferentów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość, czy akcesoria wymienione w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę podlegają dodatkowej opłacie, powinien na podstawie art. 223 ust. 1 PZP żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zauważył, że również w Rozdziale ust. 5 SW Z Zamawiający zastrzegł, iż wtoku badania i oceny ofert może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. W konsekwencji, w opinii Odwołującego - zasadny jest zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z przez Zamawiającego poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy karty katalogowe tych produktów i miał świadomość jakie akcesoria Wykonawca oferuje, a z formularza cenowego wynikało, że załączane są do zestawu z urządzeniami. Jednocześnie podkreślił, że choć zmiana SW Z przez Zamawiającego jest dopuszczalna w „uzasadnionych przypadkach”, zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP, ciężko uznać by dokonana przez Zamawiającego zmiana kształtu formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z w istocie miała znaczenie dla dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego - dodanie przez Zamawiającego w formularzu cenowym pozycji „etui” oraz „nakolannik” w istocie nie powinno wpłynąć na sposób oceny tych ofert, bowiem znaczenie miała cena łączna, a więc cena za urządzenia razem z akcesoriami. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy takie wezwania otrzymali pozostali wykonawcy: MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o., naruszył zasadę równego traktowana oferentów, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP. Zaznaczył, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnienia, a w rzeczywistości uzupełnienia oferty zakresie: - zapewnienia podłączenia tabletów do DEP (Device Enrollment Program); - zapewnienia dla urządzeń bezpłatnej 24-miesięcznej gwarancji przez autoryzowany serwis gwarancyjny; - wskazania podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia. Wywodził, że brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty (w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do cen etui oraz nakolannika), przy jednoczesnym wezwaniu pozostałych wykonawców do przedłożenia wyjaśnień - i to w zakresie powodującym merytoryczną zmianę treści oferty pozostałych wykonawców - stanowi naruszenie zasady równego traktowania, gdyż Zamawiający w sposób nieuzasadniony uniemożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji, które mogłyby rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do treści złożonej przez Odwołującego oferty. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono więc zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie skutkowało uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niespełniającą warunków SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o. i MDP Polska ITS sp. z o.o., mimo, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III ust. 10 SW Z unormowano, że „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców — jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp)”. Podniósł, że mimo że ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program (co stanowi wymóg określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z), konieczne jest posłużenie się przez te podmioty zewnętrznym podwykonawcą, będącym autoryzowanym sprzedawcą Apple. Zarzucił, że wykonawcy nie wskazali jednak w formularzu ofertowym części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcy, jak również nazwy tego podwykonawcy. Oferta złożona przez ww. wykonawców nie spełniała więc warunków SW Z, bowiem nie mogła zostać zrealizowana przez te podmioty, które samodzielnie nie mogą podłączyć urządzeń do DEP. Analogicznie, Odwołujący argumentował, że w przypadku wymogu co do zapewnienia przez wykonawcę bezpłatnego autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na tablety przez okres 24 miesięcy w systemie Doorto-door (określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z). Ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami i serwisantami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić serwisu gwarancyjnego w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Aby więc oferta ww. podmiotów spełniała wymagania SW Z, wykonawcy powinni w niej wskazać na posłużenie się podwykonawcą w zakresie zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, jak również podać nazwę tego podwykonawcy. Zaznaczył przy tym, że pomimo braku złożenia wymaganej informacji co do zakresu prac, które zostaną powierzone podwykonawcy jak również braku wskazania tego podwykonawcy — a więc w przypadku merytorycznego uchybienia w ofercie — Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i wskazania jak zamierzają zrealizować wymagania Zamawiającego co do zapewnienia usługi Device Enrollment Program oraz autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, skoro zgodnie z oficjalnym wykazem autoryzowanych serwisów gwarancyjnych Apple zamieszczonym na stronie internetowej: https://support.apple.com/plpl/repair/verify-repairprovider podmioty te nie są uprawnione do świadczenia usług objętych swz. Odwołujący wnioskował, że skoro te informacje, zgodnie z brzemieniem przepisu oraz treścią SW Z są „żądane” (a nie fakultatywne), to Zamawiający powinien je egzekwować, stosując odpowiedni rygor np. niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. W konsekwencji, z uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający powinien odrzucić ofertę MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Zaznaczył, że w wyjaśnieniach do oferty, ww. wykonawcy ogólnikowo wskazali, że: - MBA System sp. z o.o.: 1)wykonawca wykona podłączenia urządzeń do Device Enrollment Program poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple; 2)zapewnia przez cały okres trwania umowy bezpłatny dla Zamawiającego autoryzowany serwis gwarancyjny, jednocześnie wskazując, że Zamawiający nie wymagał w SWZ by wykonawca byt autoryzowanym sprzedawcą Apple; - MDP Polska TS sp. z o.o.: 1)proces dodania urządzeń do programu Device Enrollment Program może być wykonany przez klienta końcowego, w związku z czym urządzenia mogą zostać podłączone do DEP przez Zamawiającego; 2)Wykonawca wskazał w tym miejscu, że powyższe powoduje konieczność ręcznej” konfiguracji urządzeń przez Zamawiającego poprzez wpisanie indywidualnie numerów każdego urządzenia do DEP. Zamawiający natomiast oczekiwał. że sprzęt zostanie dodany do systemu przez wykonawcę, co mogą zrobić wyłącznie autoryzowane firmy; 3)Wykonawca jest przedstawicielem Distribution Partner Program uprawniającego do zakupu i dalszej odsprzedaży produktów, a oferowane produkty zostały doposażone w gwarancję producenta która wydłuża jej ważność na 24 miesiące — kod usługi AppleCare PN: S4518ZM/A — nie przedkładając żadnych dowodów w tym zakresie; 4)Firma Also sp. z o.o. potwierdza zaoferowanie rozszerzonej 24-miesięcznej gwarancji producenta pochodzącej z autoryzowanego źródła. Według Odwołującego - powyższe merytoryczne uzupełnienie treści ofert należy uznać za niedopuszczalne, a ponadto oferty wraz z uzupełnieniem ich treści w dalszym ciągu nie spełniają warunków przewidzianych w SWZ. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że skoro MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanym sprzedawcą i serwisem produktów Apple, by spełniać warunki zamówienia ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinni zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona usługi. Odwołujący stwierdził, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 PZP), albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1). Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie złożyli natomiast takich dokumentów wraz z ofertą. Odwołujący wskazał również, że wykonawcy MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. mimo konieczności korzystania z usług podwykonawców w celu realizacji podstawowych założeń oferty, nie wskazali w Załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”. Wyjaśnił, że złożenie oświadczenie ma na celu potwierdzenie, że podwykonawcy będący podmiotami rosyjskimi lub z podmiotami, które mają istotne powiązania z Rosją nie są zaangażowani w realizację zamówienia, jeśli ich udział przekracza 10% wartości kontraktu. Pozyskanie powyższego oświadczenia jest kluczowe w przypadku realizacji zamówienia na dostawę urządzeń dla sił zbrojnych. ze względu na strategiczny charakter zamówienia oraz konieczność zapewnienia pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami. w tym bezpieczeństwa i ochrony interesów państwa. Dostarczenie tego oświadczenia stanowi więc niezbędny warunek prawidłowej realizacji kontraktu. Zaznaczył, że MBA Systems ITS sp. z o.o. w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wskazała, że omyłkowo przekreśliła ww. oświadczenie w złożonym załączniku nr 4 i w konsekwencji, dnia 6 sierpnia 2024 r., w odpowiedzi dokonała uzupełnienia ww. oświadczenia, wskazując, INNERGO Systems sp. z o.o. jako podwykonawcę zaangażowanego w realizację zamówienia. Powyższe uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę należy jednak uznać za spóźnione i niedopuszczalne. Wskazał, że niezależnie od powyższych uchybień, Zamawiający nie dostrzegł, że oferta MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie spełniają innych warunków przewidzianych w OPZ, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekiwał bowiem dostarczenia wraz z tabletami zasilacza (ładowarki) oraz dedykowanego szkła hartowanego. Powyższych akcesoriów producent nie przewidział w zestawie dla iPadów Air (Il część zamówienia), co potwierdza informacja producenta zamieszczona w załączonym do oferty dokumencie „iPad Air — Dane techniczne”, bowiem zawartość opakowania to: iPad oraz przewód. W konsekwencji, w formularzu ofertowym należało wykazać powyższe elementy, które powinny zostać zapewnione przez wykonawców zgodnie z wymogami OPZ, co też uczynił Odwołujący, który zapewnia wszystkie wymagane elementy w zestawie z tabletami. Zarzucił, że MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazała w formularzu ofertowym szkła hartowane, pomijając jednak zasilacze do iPad Air (cz. Il zamówienia), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy. Kontynuował, że MBA System sp. z o.o. nie wskazała w ofercie ani zasilaczy ani szkieł hartowanych (w cz. I oraz cz. II), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy. Według Odwołującego - Zamawiający dokonał wyboru oferty MBA System sp. z o.o., a w konsekwencji zostaną mu dostarczone tablety bez zasilaczy oraz szkieł hartowanych. W wyniku powyższego stwierdził że oferty MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w OPZ i SWZ. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wyraził przekonanie, że w konsekwencji błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami SW Z, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy i zaniechał wyboru tej oferty, mimo iż zgodnie z jedynym kryterium oceny ofert — ceną — oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą, co wynikało wprost z przedłożonego formularza ofertowego i cenowego. Jednocześnie, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o., mimo, iż treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez: - brak złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (odnośnie usługi dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny); - brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia; - brak objęcia ofertą wymaganych przez SWZ akcesoriów, to jest szkieł hartowanych i zasilaczy do iPadów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP Odwołujący wnioskował, że na wypadek uznania, że oferta Odwołującego oraz oferty pozostałych wykonawców podlegały odrzuceniu, Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 2 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc w uzasadnieniu, co następuje: „(…)Zamawiający w ustosunkowaniu się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuje następująco: Ad. zarzut w pkt 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy – a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ - ceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1: Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. zamieścił na platformie przetargowej przedmiotowego postępowania wyjaśnienia oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, modyfikując Załącznik nr 1A do SW Z poprzez wyszczególnienie w części I i II kolejnych pozycji tj. etui i nakolannik. Wykonawca złożył ofertę nie uwzględniając dokonanej przez Zamawiającego zmiany. Oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało, iż Wykonawca w formularzu cenowym nie przedstawił wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej ceny jednostkowej za etui i nakolannik). Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając wszystkich jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Na uwagę zasługuje fakt , że formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Zamawiający przed odrzuceniem oferty przeprowadził analizę porównawczą treści oferty Odwołującego oraz warunków zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądziło o tym, że treść złożonej przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu nie odpowiada warunkom zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało brak przedstawienia przez Odwołującego w ofercie wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Zatem Zamawiający wskazał konkretne niezgodności pomiędzy ofertą Odwołującego a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Zamawiający precyzyjnie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega sprzeczność z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Według zapatrywania Zamawiającego Odwołujący poprzez niepodanie w formularzu cenowym cen jednostkowych etui i nakolannika złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią Rozdziału XX ust. 2 SW Z, gdzie wskazano: „Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszystkie pozycje w tabeli w formularzu cenowym”. Dodatkowo Zamawiający w SWZ ujął zapis o treści: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 6 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (Rozdział III pkt. 4 SW Z)” (……) Niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny. W ocenie Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe ani samodzielne poprawienie oferty Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ani też wyjaśnianie treści złożonego dokumentu. Zarówno samodzielne poprawienie oferty, jak również wyjaśnienie treści złożonego dokumentu w zakresie związanym z podaniem po otwarciu ofert cen jednostkowych za etui i nakolannik, prowadziłoby do istotnej zmiany oferty i negocjowania jej treści. Zgodnie z poglądami doktryny: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia" (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt:oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt:. Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetleustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. (zob. wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23). Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że sformułowana przez Odwołującego treść zarzutu nie koresponduje z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym tj. brakiem podania w formularzu cenowym wymaganych cen jednostkowych oraz kwestii braku możliwości ujęcia w umowie danych dotyczących cen jednostkowych a odnosi się do kwestii oceny oferty na podstawie kryterium ceny. W tym miejscu podkreślić należy, że kwestia oceny oferty na podstawie kryterium ceny nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Na zachowanie Odwołującego należy również patrzeć przez pryzmat profesjonalnego charakteru jego działalności, jako podmiotu trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W niniejszej sprawie Odwołujący w sposób rażący odstąpił od wzorca zachowania profesjonalisty. Oznacza to, że przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 1 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 2 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui" i „nakolannik" oraz wpisania wartość „0 złotych" w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki", podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2: Na podstawieustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa wiustawy Pzp, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich Wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował Wykonawca co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie ma fakt, że treść przedmiotowego zarzutu potwierdza, że Zamawiający – bez oświadczenia Odwołującego – nie ma wiedzy w jaki sposób poprawić omyłkę. Zatem wyklucza to możliwość, aby tę omyłkę uznać za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku braku oświadczenia woli w formularzu cenowym zawierającym essentialia negotii Zamawiający nie widzi możliwości uzupełnienia jego treści. Na uwagę zasługuje fakt, że z dokumentów, stanowiących treść oferty Odwołującego nie da się wywieść w jaki sposób te brakujące pozycje powinny być poprawione i, że w ogóle powinny być poprawione. Zauważenia wymaga, że uzupełnienie przez Zamawiającego treści formularza cenowego stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie faworyzowani zostaliby Wykonawcy, który nie zrealizowali postanowień SWZ w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy te warunki respektują. Zgodnie z poglądami doktryny brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Zamawiający podnosi, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie. Tak zwana "inna omyłka", o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam zakaz, tj. zakaz zmiany oferty, został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wyrok KIO z 23.08.2024 r., KIO 2848/24. W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.". Powyższe orzeczenia pozostają nadal aktualne. Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno pochodzić od Wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za Wykonawcę. Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje pochodzące od Wykonawcy. Tymczasem w przypadku, gdy w ofercie brak jest treści, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia. Uzupełnianie oferty treścią, której od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z 27.04.2023 r., KIO 1030/23). Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 2 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 3 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki;; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3: Na wstępie należy zauważyć, że niezrozumiałym jest twierdzenie ujęte w zarzucie o treści „w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę”, skoro w realiach tej sprawy Odwołujący w ogóle nie podał cen jednostkowych etui i nakolannika w formularzu cenowym, do czego był zobowiązany wymaganiami ujętymi w warunkach zamówienia. Odwołujący zdaje się nie zauważać występującego w tej sprawie stanu faktycznego , kreując odmienne jego wyobrażenie. Istotnym i znamiennym jest fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Procedura uregulowana wustawy Pzp nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której Wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 2010 r. sygn. aktna gruncie starej ustawy Pzp w zakresie przepisu art. 87 ust. 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 " (...)ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał" przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność). Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowaniaustawy Pzp jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).(por. wyroku KIO z 12.03.2024 r., KIO 617/24). Podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe zastosowanieustawy Pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska - Baran. Komentarz do ustawy pzp).(por. sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt sygn. akt Odnośnie możliwości skorzystania z wezwania w trybieustawy Pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresieustawy Pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości zastosowaniaustawy Pzp. ustawy Pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta. Zdaniem Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, prowadziłyby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisuustawy Pzp. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawieustawy Pzp iustawy Pzp, Dlatego też niemożliwe i niedopuszczalne jest w niniejszej sprawie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie działania (poza pozostałymi wskazanymi wyżej przyczynami byłyby niezgodne ziustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważenia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawieSlovensko a.s.), wskazał, że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 3 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 4 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 4. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4: Na wstępie Zamawiający wskazuje, ż przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23 przepis art. 16 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Również w wyroku KIO z 22.02.2023 r., KIO 360/23 Izba podniosłą, że przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu. Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że żadna z firm poza Jupiter-Integration sp. z o.o., które złożyły oferty w ww. postępowaniu nie spełnia oczekiwań zamawiającego opisanych w SW Z i OPZ i w związku z tym wnosi o odrzucenie ofert pozostałych Wykonawców, jako niespełniających wymogów postępowania. Dowód: pismo z dnia 15 lipca 2024 r. Zamawiający pismami z dnia 2 sierpnia 2024 r. wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowód: pisma z dnia 2 sierpnia 2024 r. Powyższe potwierdza, że przyczyną wezwania były twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 15 lipca 2024 r. Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 4 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 5 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 1)brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia) Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 5. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5: Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający zgodnie z ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z - str. 36 SW Z) wymagał dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że: 1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że: 1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 4 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"”, Zamawiający wskazuje co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 10.02.2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec Wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt. Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. o sygn. akt. Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym jest przyjęcie, że brak w ofercie informacji dotyczącej podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający informuje, że formularz cenowy stanowiący Załącznik 1A do SW Z opublikowany na portalu zamówień SmartPzp w dniu 11.06.2024, wskazywał wyłącznie główną nazwę urządzenia tj. iPad Mini w części I oraz iPad Air w części II, bez jego części składowych. W dniu 28.06.2024 r. firma MBA System Sp. z o.o. zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację formularza cenowego w sposób następujący: „W załączniku nr 6 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Część 1 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Mini) i w Część 2 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Air) w wymagacie Państwo Etui oraz Nakolannika do ww. produktów. Obydwa akcesoria są szczegółowo opisane. Uważamy, że są to na tyle ważne elementy oferty iż ich szczegółowe oznaczenie (tj. Producent, Model i Typ) winno być oznaczone w Załączniku nr 1A do SW Z (Formularz Cenowy). Tym samym zwracamy się z prośbą o modyfikację Załącznika nr 1A, w którym zostaną dodane w tabeli odpowiednie wiersze w których Wykonawcy będą musieli jasno zidentyfikować oferowane akcesoria do głównych produktów. Takie działanie już na etapie badania otwartych ofert pozwoli Zamawiającemu mieć jasność i pewność co do poprawności wszystkich wyspecyfikowanych produktów. W załączeniu, bazując na naszym doświadczeniu, przesyłamy poglądową rekomendację docelowego Formularza Cenowego.” Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. opublikował na portalu zamówień SmartPzp modyfikację formularza cenowego w której uwzględnił wniosek Wykonawcy poprzez dodanie wyłącznie pozycji tj. etui oraz nakolannika zarówno w części I oraz części II. Oznacza to, że Zamawiający w formularzu cenowym nie dodał pozycji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia i podania w formularzu cenowym informacji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza. Zamawiający zgodnie z ust. 2 Rozdziału XX (str. 19 SW Z) zobowiązał Wykonawców do wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Skoro przedmiotowe pozycje nie były ujęte we wzorze formularza cenowego to uznać należy, ze brak było obowiązku wskazania w ofercie takich pozycji. W ocenie Zamawiającego zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. dopełnili wszystkich wymagań określonych w SWZ. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 5 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 6 Zarzut naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ – ceną. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 6. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6: Zamawiający respektując zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości oraz wymóg określony w art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem przestrzegania przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 6 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 7 Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-6 powyżej zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 7. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 7: Zgodnie z treścią art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika, że jeżeli została złożona choćby jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp – to takim przypadku Zamawiający nie może unieważnić postępowania. Zwrócić przy tym należy uwagę na sformułowanie „podlegały odrzuceniu”, użyte w art. 255 pkt 2 PZP. Wskazuje ono na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako zakończenia tego postępowania. Unieważnienie postępowania może być uznane za prawidłowe tylko wtedy, kiedy decyzje o odrzuceniu złożonych wniosków albo ofert były podjęte w sposób zgodny z przepisami . (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023).W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją aby wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej. Mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, uznać należy, że w realiach tej sprawy nie doszło do naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 7 należy uznać za chybiony. Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego.(…)”. Pismem z dnia 27 września 2024 r. Przystępujący: MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewnosił o oddalenie odwołania przedstawiając następujące stanowisko procesowe: „(…)W przedmiocie zarzutów Odwołania adresowanych do oferty Przystępującego Przystępujący zajmuje następujące stanowisko: I. Zarzut „brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu -autoryzowanego resellera produktów Apple” Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 1 (pod tabelą wymagań): „Zamawiający wymaga dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad.Warunki równoważności: 1)automatyczna rejestracja wskazanych urządzeń do systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w sposób zapewniający ich automatyczną konfigurację bez ingerencji obsług technicznych; 2)dystrybucja (bezpiecznego) profilu służbowego w momencie, kiedy urządzenie uzyska połączenie z siecią Internet.” Jest to warunek podmiotowy względem którego Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający również nie wymagał od wykonawców złożenia odrębnego oświadczenia o zaoferowaniu urządzeń zdolnych do wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Tym samym złożenie oferty wyczerpuje treść oświadczenia woli Przystępującego w zakresie oferowanych parametrów urządzeń. II.Zarzut „braku zapewnienia 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu – autoryzowanego serwisu Apple, ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy.” Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 4 (pod tabelą wymagań) oraz treścią Tabeli wymagań Zamawiający wymaga 24 miesięcznej gwarancji. Przystępujący zaoferował urządzenia objęte 24 miesięczną gwarancją poprzez złożenie oferty na urządzenia o parametrach zawartych w OPZ. SW Z nie wymagał od wykonawców składania w tym zakresie odrębnych oświadczeń czy też podmiotowych środków dowodowych. Na marginesie Przystępujący informuje, iż uwzględnił w zakupach urządzeń usługę Apple Care i uwzględnił ich jej cenę w ofercie: /dowód 1:potwierdzenie zakresu oferty dostawcy/ III.Zarzut „braku wskazania w Załączniku nr 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawy, na którego podwykonawcy na ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy” na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia.” Jakkolwiek Przystępujący skalkulował ofertę na podstawie oferty Also Sp. z o.o., to jednak do chwili obecnej Przytsępujący nie zdecydował czy skorzysta z tej oferty czy też oferty innego dostawcy. Tym samym w dacie złożenia oferty podmiot będący docelowym dostawcą Przystępującego nie został zidentyfikowany stąd oświadczenie z Załącznika nr 4 zostało złożone w takiej treści w jakiej zostało złożone. Zgodnie z rozdziałem III pkt 10 SWZ: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp).” Oznacza to że obowiązek wskazania podwykonawcy/dostawcy ma charakter warunkowy. IV.Zarzut „braku wskazania zasilaczy do iPad Air w formularzu ofertowym”. Zasilacz wchodzi w skład kompletu oferowanego urządzenia iPad Air, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) na równi z oferowaną instrukcją obsługi, kartą gwarancyjną oraz kablem komunikacyjnym. Wszystkie te elementy stanowią zgodnie z wymaganiem Zamawiającego oferowane ukompletowanie i są przedmiotem oferty Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał w formularzu ofertowym zamieszczenia informacji o oferowanym zasilaczu, instrukcji obsługi, karcie gwarancyjnej oraz kablu komunikacyjnym. Zamawiający oczekiwał jedynie wyszczególnienia urządzenia, etui i nakolannika. V.Zarzut „braku dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych. Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1„Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) Karty katalogowe oferowanych urządzeń. dla każdej części postępowania:” Przystępujący złożył karty katalogowe dla zaoferowanych urządzeń. Zasilacz jest elementem oferowanego kompletu urządzenia, zatem a SW Z nie wymaga przedłożenia kart katalogowych dla pomocniczych elementów urządzania z wyjątkiem etui i nakolannika.(…)”. Pismem z dnia 1 października 2024 r. Przystępujący: MBA System sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając następujące stanowisko procesowe: „(…)Zarzut nr 1 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 1.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co doprowadziło do braku przedstawienia wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Ponadto, Zamawiający powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, iż tego typu brak stanowi nieusuwalną niezgodność z warunkami zamówienia, a także wskazał na konsekwencje z tego wynikające m.in. brak możliwości realizacji i rozliczenia umowy. Argumentacja Odwołującego sprowadza się właściwe do stwierdzenia, iż Zamawiającemu ceny jednostkowe za poszczególne elementy nie są do niczego potrzebne, w szczególności Zamawiający może dokonać porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej. Już w tym miejscu należy podkreślić, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż formularz cenowy stanowi załącznik do umowy zawieranej w wyniku postępowania oraz stanowi podstawę rozliczenia między Zamawiającym i wykonawcą. 2.W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, iż formularz cenowy stanowi treść oferty każdego wykonawcy, a jego niezłożenie lub złożenie w formie niepełnej musi skutkować odrzuceniem oferty. W Rozdz. XVII ust. 1 pkt 2 SW Z potwierdzono, iż formularz ten musi być elementem oferty. Z kolei z Rozdz. XX ust. 4 SW Z wynika de facto, że formularz cenowy ma większe znaczenie niż formularz ofertowy, bowiem Zamawiający z góry przesądził, że w przypadku rozbieżności między formularzem ofertowym a formularzem cenowym za prawidłowe przyjmuje się informacje zawarte w formularzu cenowym. Należy także wskazać na Rozdz. XX ust. 1 SW Z, gdzie wskazano, iż formularz ten stanowi podstawę obliczenia ceny, a wykonawca jest zobowiązany do jego wypełnienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi. Wszystkie powyższe elementy potwierdzają charakter formularza cenowego. 3.Najistotniejszą dyrektywę dla wykonawcy zawarto jednak w Rozdz. XX ust. 2 SW Z, gdzie wprost narzucono obowiązek wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Tym samym pominięcie części wymaganych pozycji stanowi wprost o niezgodności z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, tego typu wymagania miały na celu zapewnienie Zamawiającemu możliwości pełnego porównania ofert, co nie jest możliwe w przypadku oferty Odwołującego. 4.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż wszystkie ceny jednostkowe mają istotne znaczenie dla kompletności złożonej oferty, a także możliwości realizacji umowy zawartej na jej podstawie. Formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Bez określenia poszczególnych cen jednostkowych niemożliwe będzie np. przeprowadzenie procedury rozliczenia odbiorów częściowych w sposób wynikający § 3 ust. 7 umowy. Brak wskazania wymaganych cen jednostkowych uniemożliwia Zamawiającemu także wykorzystanie prawa opcji w poszczególnych zakresach. Wyjaśnić należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 Przedmiotem Umowy w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia jest dostawa Sprzętu maksymalnie w ilościach i asortymencie określonym w Załączniku nr 1 do Umowy. Zmieniony formularz cenowy umożliwia Zamawiającemu wykorzystanie prawa opcji w zakresie wybranych elementów tj. przedmiotem zamówienia opcjonalnego mogą być np. wyłącznie iPady wraz z Etui. Zamawiający nie ma w takim przypadku obowiązku zamawiania nakolanników. W ramach prawa opcji Zamawiający może formułować zamówienia na dowolny asortyment, określony i wyceniony w poszczególnych wierszach tabeli z formularza cenowego. Potwierdzenie uprawnień Zamawiającego stanowi § 12 ust. 2, 3, 6, 7 umowy. Brak wskazania wszystkich cen jednostkowych skutkuje natomiast koniecznością zakupu w ramach opcji wyłącznie pełnych zestawów (iPAD + etui + nakolannik). Tego typu ograniczenie uprawnień Zamawiającego jest niedopuszczalne, a także istotnie zaburza konkurencję w postępowaniu, bowiem wyłącznie Odwołujący jest pewny, iż zamówienie opcjonalne dotyczyć będzie pełnych zestawów. Pozostali wykonawcy muszą natomiast liczyć się z koniecznością dostawy jedynie poszczególnych elementów, co ma istotny wpływ na zakładane koszty realizacji opcji. Tym samym, zakres zobowiązania wynikający z oferty Odwołującego jest zupełnie inny niż zakres zobowiązania pozostałych wykonawców. 5.Przystępujący wskazuje także, iż zaistniały spór jest wynikiem oczywistego błędu ze strony Odwołującego tj. pominięcia modyfikacji formularza cenowego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby zapoznał się ze wszystkimi dokumentami zamówienia, w szczególności udzielonymi wyjaśnieniami i modyfikacjami. 6.Zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego stanowiłoby także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, bowiem oferta zawierająca ewidentne braki byłaby oceniana w taki sam sposób jak oferty kompletne. Przy czym, podkreślenia wymaga, że brak podania cen jednostkowych stawia Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji, pozwolił mu bowiem na zaoferowanie niższej cenny. Przystępujący oraz pozostali wykonawcy musieli podać wszystkie wymagane ceny jednostkowe i są związani oświadczeniem w tym zakresie do końca realizacji umowy. Odwołujący w przypadku ewentualnych sporów, rozliczenia umowy, naliczenia kar umownych, wykorzystania prawa opcji dopiero będzie negocjował z Zamawiającym cenę jednostkową za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, co z oczywistych względów jest działaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 2 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 7.Odwołujący domaga się poprawy formularza cenowego przez wprowadzenie cen jednostkowych dla etui oraz nakolannika w wysokości 0 zł. Wskazać należy, iż Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego, w szczególności ustalić jaka jest cena jednostkowa za etui oraz nakolannik. Żaden element oferty Odwołującego nie wskazuje, iż cena jednostkowa za ten asortyment powinna wynosić 0 zł. 8.Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej, to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego. Formularz cenowy wymagał podania rzeczywistych cen jednostkowych. Przyjęcie założenia, iż elementy te powinny być wycenione na 0 zł jest nie tylko niezgodne z dokumentami zamówienia, ale przede wszystkim przeczy zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. 9.Charakter omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien umożliwić dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Sposób poprawienia omyłki powinien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie zapisów SW Z oraz złożonej oferty. Tymczasem brak wskazania cen jednostkowych w ofercie Odwołującego uniemożliwiał Zamawiającemu dokonanie samodzielnego ustalenia wysokości tych cen. Ponadto, do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak wskazania przez Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, jeżeli wymóg ten wynikał z zapisów SIW Z. Brak wypełnienia jednej z wymaganych pozycji stanowi brak istotnego oświadczenia co do treści oferty, którego uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert (zob. KIO 129/18). 10.Z ostrożności wskazać należy, iż z formularza oferty Odwołującego wcale nie wynika, iż etui oraz nakolannik stanowią cześć zestawu. Odwołujący wprost wskazywał, które elementy wchodzą w skład zestawu (przewód i zasilacz), a które stanowią odrębne elementy (etui, nakolannik). (oferta Odwołującego na część I) (oferta Odwołującego na część II) Zarzut nr 3 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 11.Odwołujący domaga się przeprowadzenia procedury wyjaśnień celem ustalania cen jednostkowych dla etui oraz nakolannika. Zarzut jest bezzasadny, bowiem wynikiem procedury wyjaśniającej nie może być wprowadzenie do treści oferty nowych elementów. Procedura wyjaśnień nie może konwalidować ewidentnych braków w treści oferty oraz nie może stanowić negocjacji treści oferty między Zamawiającym a wykonawcą. 12.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić lub uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Z całą pewnością wprowadzenie do treści oferty cen jednostkowych za poszczególny asortyment stanowiłoby uzupełnienie treści oferty, a nie jej wyjaśnienie. Zarzut nr 4 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 13.Odwołujący upatruje naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawców MBA, Altech oraz MDP do złożenia wyjaśnień. Odwołujący całkowicie przemilczał fakt, iż przedmiotowe wezwanie było wynikiem „donosu” ze strony Odwołującego. Zamawiający skierował wezwania do wyjaśnień wyłącznie w zakresie opisywanym przez Odwołującego. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do treści samych ofert, jednak z uwagi na wątpliwości przekazane przez Odwołującego skierował wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tego typu działanie ze strony Zamawiającego należy uznać za podręcznikowe. Nie ma także mowy o żadnej zmianie czy uzupełnieniu treści w ofercie Przystępującego, co zostanie wyjaśnione w ramach odpowiedzi na kolejne zarzuty. Prawidłowe było także działanie Zamawiającego w odniesieniu do sytuacji Odwołującego tj. Zamawiający ustalił ewidentny brak w ofercie i nie miał żadnych wątpliwości, iż brak ten nie może być w jakikolwiek sposób sanowany i musi skutkować odrzuceniem oferty. W takim przypadku wezwanie do złożenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe. Zarzut nr 5 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (Device Enrollment Program). 14.Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów iPad Mini oraz iPad Air. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto następujące wymaganie: (fragment OPZ) 15.Zgodnie z SW Z, w odniesieniu do powyższego wymogu Zamawiający wymagał jedynie ogólnych oświadczeń potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Wszystkie wymagane oświadczenia znalazły się w ofercie Przystępującego: (fragment oferty Przystępującego) 16.Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów w odniesieniu do spornego wymogu. A zatem oferta Przystępującego jest kompletna, w sposób określony przez Zamawiającego potwierdza spełnienie wszystkich wymagań, z żadnego punktu oferty Przystępującego nie wynika, iż nie obejmuje ona zapewnienia wsparcia, w tym dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program. 17.W związku z „donosem” Odwołującego, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień przez wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowane dodanie zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program. Przystępujący wyjaśnił, iż„wykonawca wykona podłączenie urządzeń do DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPAD poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple”. Przedmiotowa odpowiedź jest w pełni zgodna z wymaganiami wynikającymi z OPZ. Przystępujący realizował już szereg dostaw produktów Apple dla podmiotów publicznych, w tym również dla Zamawiającego i zawsze przedmiotowe wymaganie było realizowane w taki właśnie sposób. Wszystkie te zamówienia zostały wykonane w sposób należyty i prawidłowy. Przedmiotowa odpowiedź nie stanowi także jakiejkolwiek modyfikacji lub zmiany treści oferty. Przystępujący w treści oferty potwierdził spełnienie wymagania w sposób narzucony przez Zamawiającego. Udzielenie dodatkowych informacji o sposobie realizacji danego wymagania nie stanowi uzupełnienia treści oferty, a jedynie wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego. 18.Podkreślenia wymaga, iż nie sposób odnaleźć fragmentu oferty Przystępującego, który potwierdzałby twierdzenia Odwołującego o wystąpieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP, względnie Odwołujący nie udowodnił, iż przedmiotowe wymaganie nie zostanie zrealizowane. 19.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż po pierwsze nie może być mowy o „powoływaniu się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu” bowiem sporne wymaganie nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, a jedynie element opisu przedmiotu zamówienia. Powoływanie się na zasoby innego podmiotu to opisana w ustawie Pzp instytucja dotycząca tylko i wyłącznie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym przywoływanie orzecznictwa dotyczącego korzystania z zasobów podmiotów trzecich (patrz np. pkt 2.36, 2.42, 2.43 odwołania) jest irracjonalne i bezprzedmiotowe. Po drugie, autoryzowany dystrybutor sprzętu Apple, który wykona podłączenie urządzeń do DEP, nie jest podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, a posiada status dostawcy. Przystępujący wyjaśnia, iż w toku przygotowania oferty uzyskał od Innergo System sp. z o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, ofertę handlową na dostawę urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, w ramach której dostawca zapewnia także podłączenie urządzeń do DEP. Zasadniczo ugruntowane jest stanowisko, że w rozumieniu przepisów PZP producent lub dystrybutor towaru nie jest podwykonawcą. W wyroku o sygn. akt KIO 1905/18 wskazano, że"nie ma podstaw, aby oczekiwać, że wykonawca (sprzedawca, dostawca) będzie równocześnie producentem oferowanych wyrobów. Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia - producent nie jest, w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta". 20.Zwrócić należy uwagę, iż samo podłączenie urządzeń do DEP nie stanowi wyodrębnionego elementu przedmiotu zamówienia. Postawione wymaganie dotyczy jasno zapewnienia „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad”. Za całość realizacji przedmiotowego wymagania odpowiada wykonawca. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia. Zdaniem Przystępującego, jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie określa, że wykonawca ma zrealizować zadania wynikające z OPZ, ale że ma zorganizować, zapewnić możliwość zrealizowania świadczenia, to możliwa jest realizacja zadania samodzielnie, a złożone oświadczenie o braku podwykonawstwa nie nosi znamion błędu, bowiem nie można traktować podmiotów, które finalnie będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, jak podwykonawców realizujących część zobowiązania samego wykonawcy. Należy traktować te podmioty jako dostawców usługi niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia przez samego wykonawcę, który ma zapewnić realizację zadania. 21.Z ostrożności procesowej wskazać należy, iż nawet w przypadku uznania Innergo System sp. z o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, za podwykonawcę w przedmiotowym postępowaniu nie może być mowy o odrzuceniu oferty. Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP. Przypomnieć należy zaś, że podanie lub brak informacji o podwykonawstwie ma jedynie charakter informacyjny, nie rodzi stosunku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia. Przepis art. 462 ust. 2 odnosi się do planów lub intencji wykonawcy. Oznacza to, że informacje przedstawione w ofercie nie muszą mieć odzwierciedlenia w tym, jaki zakres przyjmie podwykonawstwo w trakcie realizacji umowy. W związku z tym, wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa może ulec zawężeniu lub rozszerzeniu, a wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia innym podmiotom niż wskazanym w ofercie. 22.Konsekwentnie, za utrwalonym orzecznictwem KIO przyjąć należy, że oświadczenia dotyczące podwykonawstwa i podwykonawców w ogóle nie stanowią treści oferty w sensie merytorycznym, lecz mają charakter wyłącznie informacyjny. Tym samym wszelkie ewentualne uchybienia w tym zakresie są pozbawione znaczenia i nie uprawniają do odrzucenia oferty. Ponadto w pełni dopuszczalne jest udzielenie przez wykonawców wyjaśnień w tym zakresie, a nawet zmiana oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i podwykonawców w toku postępowania, gdyż nie jest to zmiana oferty zakazana przepisami ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie części zamówienia, które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto Izba w szerokim zakresie dopuszcza możliwość zmiany a nawet uzupełnienia w całości informacji o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Takie właśnie stanowisko Izba wyraziła w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19: „Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem – jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardz…

…sygn. akt: KIO 3364/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A; 20-340 Lublin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, odrzucenie oferty wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, ponowne badanie i ocenę ofert w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53437 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol na rzecz wykonawcy Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław łączną kwotę 19 830 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3364/24 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość”. 16 września 2024 roku, wykonawca Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie zamawiającego polegającą na: 1) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.-Energetyka S.K.A, Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol (dalej: M.-Energetyka), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez M.-Energetyka – mimo, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę są: a) przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, b) sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty, a to w tym zakresie, że pomimo złożenia w ofercie oświadczenia o samodzielnej realizacji zamówienia na potwierdzenie ceny podmiot ten złożył kosztorys wystawiony przez podmiot trzeci (EL-MAR s.c. M. P. M. Ł.), 3) zaniechaniu odrzucenia oferty M.-Energetyka, w sytuacji, w której wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowano rażąco niską ceną, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez niego zadania; – które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 – a o czym odwołujący dowiedział się z pisma z 6 września 2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., przez wybór oferty M.-Energetyka podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez M.-Energetyka wobec wezwania tego wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. – w tym z uwagi na: a) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od M.-Energetyka w sytuacji, kiedy kosztorysy załączone do wyjaśnień: - przeznaczone są dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, - pochodzą od podmiotu trzeciego, tj. EL-MAR s.c. M. P. M. Ł., podczas gdy w złożonej ofercie w sekcji III.8 M. Energetyka S.K.A. oświadczyła, że zamówienie wykona własnymi siłami. W tych okolicznościach nieuprawnione jest przedstawienia kosztorysu pochodzącego od podmiotu trzeciego na uzasadnienie zaoferowanej ceny, - zawierają wyłącznie wybrane pozycje (zatem nie stanowią kompleksowego wyjaśnienia ceny oferty) - co powoduje, że zamawiający powinien uznać, że M. Energetyka w ogóle nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, b) brak przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania z 8 sierpnia 2024 r.), jak również wobec braku przedstawienia w treści wyjaśnień poszczególnych kosztów (np. transportu, koordynacji), cen i założeń oraz zaniżenia poszczególnych kosztów (np. stawki za roboczogodzinę, bez uwzględnienia obciążeń publicznoprawnych), czy też oparcie się jedynie na zapewnieniu ww. wykonawcy o rzekomym doświadczeniu, co w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty, nadto złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów – w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a kosztorysy zawierają błędy merytoryczne, - wobec powyższego doszło do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. przez brak odrzucenia oferty M. Energetyka, a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia określonymi treścią specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, a co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez M. Energetyka S.K.A., z których to wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń -a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę M. Energetyka. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) wezwania do złożenia wyjaśnień wysłanego do wykonawców przez zamawiającego celem wykazania zakresu żądanych wyjaśnień i przedstawienia dowodów na ich poparcie, 2) wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez M. Energetyka celem wykazania, że podmiot ten nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w rezultacie nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena gwarantuje wykonanie zamówienia, a to z powodów: (1) przedstawienia kalkulacji dla innego rejonu – zamiast dla Zamościa M. Energetyka przedstawiła wyjaśnienia dla Rzeszowa, (2) kosztorys został sporządzony przez podwykonawcę EL-Mar s.c. M. P., M. Ł., podczas gdy z treści oferty wynika, że M. Energetyka zobowiązała się do zrealizowania umowy własnymi siłami, (3) nieujęcia wszystkich składowych ceny, np. kosztów transportu, kosztów koordynacji, kosztorys dotyczący stacji napowietrznej zawiera błędy merytoryczne, 3) wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej EL - MAR M. P. M. Ł. celem wykazania istnienia podmiotu gospodarczego, którego kosztorys został przedłożony na wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a który jest podwykonawcą w stosunku do składającej ofertę M. Energetyka. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę M. Energetyka, wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z postanowieniami SWZ, a cena tej oferty jest rażąco niska. Gdyby więc zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać uznana we wskazanych częściach postępowania (1-2, 4-13) za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zamawiający zwrócił się do M. Energetyka o udzielenie wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe M. Energetyka udzieliła wyjaśnień dołączając do nich kosztorysy ofertowe, w których przedstawiono kalkulację cenową wybranych pozycji. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności z uwagi na wady formalne złożonego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz brak udowodnienia wiarygodności swojej ceny. M. Energetyka – pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego nie tylko z ustawy, ale nawet z samego wezwania – nie przedstawił „dowodów w zakresie wyliczenia ceny”, mających potwierdzać rzekomą rynkowość zaoferowanych przez niego cen. Odwołujący wskazuje, że z treści przedstawionych wyjaśnień wynika, że zostały one sporządzone dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Rzeszowie, podczas gdy w przedmiotowym postepowaniu wyjaśnienia powinny być przedstawione, a cena skalkulowana dla Oddziału w Zamościu. Po wtóre odwołujący zwraca uwagę, że kosztorys został sporządzony przez podmiot trzeci, tj. EL – MAR s.c. M. P. M. Ł., tymczasem z treści oferty sporządzonej przez M. Energetyka wynika, że umowa z zamawiającym będzie realizowana bez podwykonawców. Zamawiający pozostawił potencjalnemu wykonawcy możliwość skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca powinien więc na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, bo w przeciwnym razie nie będzie mógł go im powierzyć w ogóle. Będzie więc zmuszony sam wykonać cały zakres zamówienia. Nie musi natomiast mieć wybranych podwykonawców – ich nazwy powinny być podane jedynie w przypadku, gdy są znane wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie. Tymczasem M. Energetyka w formularzu oferty zapewnia zamawiającego o wykonaniu zamówienia własnymi siłami, bez podwykonawców, a wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opiera na kosztorysie sporządzonym przez inny podmiot. Na marginesie zauważyć należy, że nie jest jasne jaki zakres prac miałaby wykonać M. Energetyka, skoro wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia zostały skalkulowane przez podwykonawcę. Wypada zauważyć, że nie jest możliwe zlecenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, co wyraźnie wynika z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności, poza zarzutami formalnym odwołujący wskazuje na niekompletność, lakoniczność i nieprawidłowość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wprost wskazał na konieczność udzielenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów. M. Energetyka nie dołączył jakichkolwiek faktur, ofert dostawców, którzy – zgodnie z treścią oferty złożonej przez M. Energetyka będą zapewniać dostawy o wielkości większej niż 10% użytych elementów do realizacji zamówienia (M. Energetyka podała 4 takie podmioty), czy chociażby rozliczenia transportu, którego wartość jest jednym z istotnych elementów cenotwórczych. Należy także pochylić się nad wartością roboczogodziny zawartą w złożonej przez Marczak Energetyka ofercie. Z pozoru tylko mogłoby się wydawać, że wartość ta jest skalkulowana prawidłowo, wynosi bowiem 30,95 zł. Jednak po pogłębionej analizie tej kwestii zauważyć należy, że faktyczny koszt pracodawcy za 1 godzinę pracy pracownika znacznie przewyższa tę kwotę. I tak M. Energetyka w ofercie oświadczyła, że będzie zatrudniać osoby do realizacji umowy z zamawiającym na umowę o pracę. Wskazała, że w oparciu o umowę o pracę pracują (…). Umowy te nie zostały załączone w charakterze dowodów. Nawet gdyby uznać, że osoby te (co jest mało prawdopodobne) pracują za stawkę minimalną – na dzień składania ofert 4.300 zł, to 5.180,64 zł – biorąc pod uwagę obciążenia publicznoprawne, które zobowiązany jest ponieść pracodawca. Zatem stawka godzinowa za 1 pracownika zatrudnionego na umowę o pracę za minimalne wynagrodzenie wynosi 31,58 zł przy założeniu 164 godzinnego miesiąca pracy. Już z tego wyliczenia jasno wynika, że złożona przez M. Energetyka oferta jest niedoszacowana, co oznacza, że zawiera rażąco niską cenę. Badanie rażąco niskiej ceny w aspekcie kosztów pracy nie może sprowadzać się jedynie do analizy, czy ich wycena nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Realność założeń kosztowych w przypadku kosztów pracy należy badać z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, a w szczególności wymaganego poziomu wykształcenia i kwalifikacji osób, jakie należy zatrudnić do realizacji zamówienia. Dodatkowo, należy zauważyć, że wykonawca opiera swoje wyjaśnienia głównie na prostych zapewnieniach i rzekomym doświadczeniu, przy czym w tym zakresie również nie przedstawia żadnych dowodów oferując jedynie możliwość ich przedstawienia. W nawiązaniu do powyższego, wskazać można, że koncentrowanie wyjaśnień na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Jednocześnie, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673). Odwołujący zwraca także uwagę na to, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały przez M. Energetyka złożone na wszystkie części postępowania, tj. od 1-14, podczas gdy M. Energetyka nie składał oferty w części 3 prowadzonego postępowania. W treści kosztorysu EL-MAR s.c. M. P. M. Ł. wycenia w zakresie stacji napowietrznych przyścienny montaż rozdzielnic. Należy zauważyć, że przy stacjach napowietrznych nie ma ścian, montażu dokonuje się na słupach (często na wysokości), w żadnym razie nie można uznać, że tego rodzaju montaż jest adekwatny do faktycznego przedmiotu usługi. Podążając za orzecznictwem KIO należy wskazać, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1530/22). Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające zweryfikować się czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie (…). Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (zob. Wyrok SO w Warszawie z 31.08.2021 r., XXIII Zs 71/21, LEX nr 3301527). Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa odpowiedź wykonawcy na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Złożenie wyjaśnień, które nie wyjaśniają wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oferty winno skutkować odrzuceniem oferty. Przykładowo, w wyroku KIO z 12 lutego 2024 r., KIO 178/24: Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, M. Energetyka powinien przedłożyć wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Brak wykonania powyższego stanowi o tym, że wyjaśnienia są gołosłowne i – jako takie – powinny skutkować odrzuceniem oferty, której dotyczą. Potwierdza to chociażby wyrok KIO z 24.11.2017 r., KIO 2380/17. Warszawski Sąd Okręgowy podobnie podszedł do wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej w wyroku z 30 maja 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 255/18), w którym podkreślił, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a argumentacja co do realności zaoferowanej ceny musi opierać się na materiale dowodowym w sposób niezbity i wyczerpująco wykazującym słuszność twierdzeń oferenta co do wysokości kosztów do poniesienia. W tym kontekście Sąd wskazał, że wykonawca „odnosi się wprawdzie ogólnikowo do kosztów osobowych, zarządzania, utrzymania systemu, etc, ale po pierwsze kosztów tych szczegółowo nie wyodrębnia, pozostając jedynie przy stwierdzeniu, że cenę danego elementu wkalkulowano w inny, uwzględniając stosowną marżę”. Podobnie w orzeczeniu z 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19 Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału. Reasumując, w świetle powyższego wyjaśnień M. Energetyka nie można uznać za wiarygodne, a tym bardziej, by obalały domniemanie co do rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niepełne, a przede wszystkim niepotwierdzone dowodami, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie podkreślał obowiązek przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz to, że z wyjaśnień mają wynikać wyliczenia wartości przedstawionej oferty cenowej. Wyjaśnienia potwierdzają, że oferta nie obejmuje całości zamówienia czy też poszczególne koszty i ceny są poniżej poziomu rynkowego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Wystarczy proste zestawienie warunków zamówienia z treścią wyjaśnień złożonych przez odwołującego i treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, aby ustalić, że oferta ta nie obejmuje poszczególnych kosztów czy też opiera się na ich zaniżeniu poniżej poziomu cen rynkowych, a w szczególności kosztów transportu czy kosztów pracy. Już fakt użycia przez wyjaśniającego sformułowania, że kalkulacja cenowa dotyczy wybranych pozycji świadczy o niekompletności – a co za tym idzie – nieprzydatności złożonych wyjaśnień. Zamawiający w projekcie umowy (i w załącznikach stanowiących jej integralną część) określił, jakiego zakresu realizacji usług oczekuje od wykonawcy zamówienia. W nawiązaniu do powyższego, w kontekście zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. wskazuje się, że – zgodnie z ustawową definicją – pod pojęciem warunków zamówienia rozumie się warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia określone w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, kryteriach oceny ofert oraz wymaganiach proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, z treści przepisów ustawowych wynika, że na warunki zamówienia składają się wszystkie istotne elementy kształtujące prowadzone postępowanie oraz realizację świadczenia, tj. w szczególności opis przedmiotu zamówienia, a także projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie z SWZ (zob. B. Kardas, Ocena ofert na gruncie nowego PZP, LEX/el. 2020). Dokonując kompleksowej analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., przyjmuje się, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226). Idąc dalej, w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest „niezgodna z warunkami zamówienia”. Mając na względzie powyższe, należy wskazać, że – w ocenie odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka nie koresponduje z warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń). Wskazane elementy nie zostały uwzględnione– co stanowi dowód na istnienie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, jak już wskazano powyżej – podnieść należy, że złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości ceny, kosztów, a przez co nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę. Odwołujący zwraca uwagę, że M. Energetyka nie przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń co do ilości pracowników, a co za tym idzie kosztów wynagrodzeń. W sytuacji wskazania przez zamawiającego na taką konieczność – powyższe jednoznacznie potwierdza konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach). Tymczasem w wyniku zaniechania odrzucenia oferty M. Energetyka, a co nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co powyżej wskazano) zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu. W konsekwencji zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący do postępowania odwoławczego M.-Energetyka (uczestnik) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności zarządzania procesem produkcji, wybranych rozwiązań technologicznych, itp., wymieniając elementy z art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie wskazał konkretnie jakich informacji dokładnie żąda od przystępującego, więc to do przystępującego należała decyzja w tym zakresie i to on samodzielnie zadecydował o przedstawieniu szczegółowych kalkulacji cenowych. I tak w kosztorysie – montaż układów bilansujących w stacjach wewnętrznych – przystępujący szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach wewnętrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Przystępujący załączył do swoich wyjaśnień również drugi kosztorys, gdzie tak samo szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach napowietrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Zgodnie z opinią komentatorów: Okoliczności wskazane w art. 224 ust. 3 [p.z.p.] wykonawca może wziąć pod uwagę składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ale nie musi. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia te "mogą dotyczyć w szczególności". Wykonawca więc może wskazać na inne okoliczności, które w jego ocenie uzasadnią realność zaoferowanej ceny. Dowolność wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień może być determinowana treścią wezwania zamawiającego. W takim przypadku, wykonawca powinien zastosować się do konkretnie wskazanych wątpliwości zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty. Dotyczy to także okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 4 [p.z.p.], w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi [Matusiak Agnieszka, Dowodzenie realności ceny]. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach obalił domniemanie, że zaoferowano rażąco niską cenę - poprzez przedstawienie środków dowodowych w postaci kosztorysów ofertowych, w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji – kosztorysy montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych oraz montażu układów bilansujących w stacjach wnętrzowych - stanowią one szczegółowe zestawienie robót, materiałów, usług oraz dostaw zachodzących przy montażu układu bilansującego. Jak wskazują komentatorzy (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V): Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i tych, które sam uważa za istotne (wyrok KIO z 19.11.2018 r., KIO 2278/18, LEX nr 2620535). Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, rolą zaś zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Zgodnie bowiem z orzeczeniami KIO: - KIO 3039/23 - swoje wyjaśnienia Wykonawca powinien poprzeć dowodami. Wykonawca może powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. - KIO 1453/18 - Jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Wskazać też należy, że poza ogólnymi stwierdzeniami, odwołujący nie zakwestionował kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień przystępującego, co potwierdza, że cena jest rynkowa i została należycie skalkulowana. Odnosząc się dalej do argumentu odwołującego, że szczegółowe kosztorysy cenowe złożone w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są zatytułowane na Inwestora: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów, a niniejsze postępowanie dotyczy Zamościa - wskazać należy, że powyższe nie ma żadnego znaczenia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż załączone kosztorysy dotyczą montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych i są uniwersalne (dotyczą zarówno Rzeszowa jak i Zamościa) a oba SWZ dotyczą usługi modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same - dowód: fragmenty załączników Nr 1 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów świadczące o ich zbieżności. Z załączników nr 4 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów wynika ich zbieżność (jedyną różnicę stanowi ilość zamówienia, która w żaden sposób nie ma przełożenia na kosztorys opomiarowania jednej stacji). W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 146/24): „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty Instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. Opomiarowanie stacji, zwłaszcza stacji napowietrznych, polega na wyposażeniu jej w różne urządzenia pomiarowe i sensory, które monitorują kluczowe parametry pracy systemu. Dzięki temu możliwa jest kontrola i optymalizacja procesów, a także szybkie wykrywanie ewentualnych problemów i ich korekta. Celem opomiarowania jest zarówno zwiększenie efektywności stacji, jak i zapewnienie bezpiecznej oraz stabilnej pracy. Na opomiarowanie składa się montaż układów balansujących napowietrznych i wewnętrznych. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same. Idąc za orzeczeniem KIO 146/24 wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez M.- Energetyka przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów nie wpływają w żaden sposób na ogólny ich odbiór i w sposób ciągły i logiczny uzasadniają cenę podaną w ofercie w dostatecznym stopniu. Należy uznać więc wpisanie Oddziału Rzeszowa jako omyłkę pisarską: Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (zob. wyrok z 26 listopada 2008 r., KIO/UZP 1326/08).- w tym przypadku wiadomo przecież, że chodzi o Zamość, jeżeli całe postępowanie dotyczy Zamościa wskazanie nagle Rzeszowa jest nielogiczne i wskazuje właśnie na nieświadomą pomyłkę nie wpływającą w żaden sposób na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Również fakt, że kosztorys został sporządzony przez EL-Mar s.c. M. P., M. Ł. nie powoduje, że wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny są niewiarygodne. Tak jak zostało wskazane powyżej, taka omyłka nie ujmuje to w żaden sposób merytorycznej treści wyjaśnień przystępującego. Niezależnie od powyższego przystępujący wskazuje, że w SWZ zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia. Zgodnie zaś z KIO: a) W wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17). b) Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok z 22 września 2022 r., KIO 2340/22). c) Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy przyjąć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (por. wyrok z 2 lipca 2019 r., KIO 1082/19). d) KIO 883/24 Oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 p.z.p. oraz następne, w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia określonymi treścią SWZ z załącznikami, co wg odwołującego potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego z których wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń - a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem. Odnosząc się do powyższego podnieść należy, że odwołujący nie wskazał który punkt oferty przystępującego jest niezgody z SWZ czy dokumentacją postępowania. Przystępujący oświadcza natomiast, że jego oferta została sporządzona na wzorze załączonym do SWZ i uwzględnia jej wszystkie elementy. Ponadto przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie: „III OŚWIADCZENIA I INFORMACJE: My niżej podpisani niniejszym oświadczamy co następuję: Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń” - widać tutaj wyraźne oświadczenie woli obejmujące m.in. realizację przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją postepowania w tym umową. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego – w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbę (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający wzywając wykonawcę przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej (dla części 1-2 oraz 4-14), wskazał, że „(…) w związku z tym, że ceny całkowite Państwa ofert w Częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 postępowania są niższe o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny/kosztu w niżej wymienionych częściach zamówienia: (…). Zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia, o których mowa w wezwaniu, mogą dotyczyć w szczególności: (…). Uwaga: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. (…). Zamawiający informuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP”. Można więc stwierdzić, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem tzw. ustawowym, gdyż zamawiający nie doprecyzowywał elementów ceny ofertowej, które budzą jego wątpliwości. Nie oznacza to jednak, że wykonawca wezwany do złożenia takich wyjaśnień zwolniony jest z precyzyjnego wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej, gdyż ustawodawca wyraźnie w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp podał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przystępujący (uczestnik) w ramach złożonych zamawiającemu wyjaśnień podał, cyt.: „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie istotnych części składowych ceny zaoferowanej w częściach 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14, oferty przedstawiamy środki dowodowe w postaci kosztorysów ofertowych w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji. Potwierdzamy, iż w kalkulacji ceny uwzględnione zostały wymagania Zamawiającego zawarte w Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowanych postanowień umowy” wskazujące na konieczność zatrudnienia osób wykonujących wskazane w umowie czynności na podstawie umowy o pracę. Potwierdzamy również, że łączne ceny brutto zaoferowane w poszczególnych częściach postępowania zawierają wszelkie elementy niezbędne do realizacji zamówień na warunkach określonych w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego. Zapewniamy, że oferta zawiera wszystkie opłaty, podatki i świadczenia konieczne do prawidłowego, pełnego, funkcjonalnego, terminowego wykonania przedmiotu zakupu nawet, gdy obowiązek wykonania świadczenia nie wynika wprost z dokumentów postępowania zakupowego lub innych dokumentów leżących u podstaw umowy. W załączonych kosztorysach służących do dokładniejszego zobrazowania składowych ceny jednostkowej, przyjęto średnie stawki robocizny i wskaźniki narzutów dla robót inżynieryjnych za poprzedni kwartał. Ceny materiałów podane w kosztorysie zostały przyjęte w oparciu o oferty zakupu otrzymane przed złożeniem oferty w postępowaniu, podlegają dalszej negocjacji cenowej. Stawka roboczogodziny zgodna z aktualnie obowiązującą minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564). Ponadto należy podkreślić, że dla każdej inwestycji jesteśmy w stanie przestawić korzystną ofertę cenową powstałą z wielu czynników takich jak: - doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, - nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, - sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, - wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, - wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.). Jeżeli Państwo powierzycie nam dane zadanie to wykonamy je staranie, zgodnie ze sztuką budowlaną, przepisami BHP i normami”. Do tak złożonych wyjaśnień przystępujący (uczestnik) załączył dwa kosztorysy, jeden dotyczący stacji napowietrznych, drugi dotyczący stacji wnętrzowych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez przystępującego (uczestnika) wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowane ceny na poszczególne części zamówienia nie są rażąco niskie, a wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej. Złożone wyjaśnienia mają charakter blankietowy, ogólny, nie wyjaśniają w jaki sposób elementy wyszczególnione w wyjaśnieniach, takie jak: doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę, dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.), miały wpływ na zaoferowanie ceny za realizację zamówienia we wskazanej w ofercie wysokości. Samo podanie, wymienienie tych okoliczności, nie może być uznane za wykazanie/udowodnienie, gdyż nie precyzują jaki związek przyczynowo-skutkowy między tymi elementami występuje i jaki miał wpływ na cenę ofertową. Dla przykładu, np. 1) wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami – przystępujący nie przedstawił w ramach postępowania dowodowego jakiejkolwiek oferty czy umowy współpracy z wykonawcami oferującymi materiały niezbędne do realizacji zamówienia, wykazujące możliwość zaoferowania urządzeń i sprzętu za określoną kwotę. 2) Przystępujący podał, że wpływ na cenę miała oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę – w jaki sposób, w jakiej wysokości, jaka oryginalność, czym się charakteryzowała – przystępujący nie doprecyzował tego elementu wyjaśnień, nie przedstawił też żadnego dowodu potwierdzającego jego twierdzenie. Skoro bowiem, jak twierdzi przystępujący, wykonawca wezwany do wyjaśnień rnc, w trybie tzw. ustawowym, ma możliwość samodzielnego ustalenia, które z elementów wyceny ofertowej (zamówienia) są istotne dla prawidłowej jego realizacji i tylko w tym zakresie może złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, to w jaki sposób należy ocenić wyjaśnienia przystępującego złożone w przedmiotowym postępowaniu, w których wykonawca enumeratywnie wymienia okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na cenę ofertową, jednakże pozostawia je bez stosownego komentarza czy też wyjaśnienia, nie mówiąc już o braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Również w zakresie załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie sposób jest stwierdzić, jak podane w tym kosztorysie ceny miały wpływ na cenę ofertową i jakie okoliczności uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny. Jednakże okolicznością determinującą uznanie, poza wyżej podaną argumentacją, że wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny jest fakt, że: - po pierwsze – załączone do wyjaśnień kosztorysy dotyczą innego zamawiającego PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów (przedmiotowe postępowanie prowadzi PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość dla PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie), - po drugie – załączone kosztorysy, które powinny dotyczyć wykonawcy składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu – zostały sporządzone przez podmiot trzeci, który nie jest uczestnikiem tego postępowania przetargowego, nie był również zgłoszony przez wykonawcę, tzn. wykonawca w swojej ofercie oświadczył, że zamówienie wykona własnymi siłami bez udziału podmiotów trzecich, czyli de facto wyjaśnienia nie dotyczą ceny zaproponowanej przez wykonawcę M.-Energetyka S.K.A. Zdaniem Izby, niezasadna jest argumentacja przystępującego (uczestnika), że powyższe należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, gdyż z żadnego innego dokumentu złożonego wraz z ofertą, czy też z treści złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić i potwierdzić stanowiska wykonawcy. Okoliczność, iż w ramach działalności PGE występują zbliżone, czy tak jak twierdzi przystępujący identyczne warunki realizacji zamówienia, nie uzasadnia twierdzenia, że można uniwersalnie wykorzystać sporządzony kosztorys dla jednej inwestycji do wyjaśnień w ramach innej inwestycji. Zawsze bowiem będą występowały różnice związane np. z odległością, kosztami transportu, liczbą pracowników, itp. Na profesjonalistę, jakim z całą pewnością jest wykonawca M.-Energetyka S.K.A., nakłada się wyższy poziom staranności w działaniu uzewnętrzniający się wysoką jakością i dbałością w kontroli działania w ramach procedury uzyskania zamówienia publicznego. Zbyt pochopne czy nieuważne postępowanie wykonawcy ma bowiem wpływ na ocenę zachowania takiego wykonawcy i negatywną ocenę wyjaśnień i dokumentów składanych przez taki podmiot. Działanie takie musi spotkać się zatem z sankcją wynikającą z przepisu art. 226 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu a w konsekwencji z sankcją z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący poza stwierdzeniem wynikającym z treści uzasadnienia odwołania, że „(…) w ocenie Odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka S.K.A. nie koresponduje warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń), (…)”, nie udowodnił, konkretnie która część oferty przystępującego (uczestnika) nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a tylko takie wskazanie i wykazanie takiej okoliczności może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie wyżej wskazanego przepisu. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny, nie został udowodniony. Jednakże biorąc pod uwagę ostateczny wynik oceny zarzutów odwołania, której skutkiem jest konieczność odrzucenia oferty przystępującego (uczestnika), Izba orzekła jak w sentencji. Izba stwierdziła, że dowody składane na rozprawie przez odwołującego i przystępującego (uczestnika) nie wnoszą nic nowego do sprawy i są irrelewantne z punktu widzenia możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 20 …

…Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1336/24); B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1340/24); C.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1343/24); w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1336/24: A.wykonawcy KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; C.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1340/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1343/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: KIO 1336/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 5 w petitum odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, ponowne badanie i ocenę ofert, ​ a w jej ramach wykluczenie z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w 2/5 i odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w 3/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 1340/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 6 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 1343/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, nr referencyjny postępowania: ZPb-II.271.115.2023.SA, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 007657202023 z dnia 18 grudnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 1336/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „OdwołującyFBSerwis lub „FBSerwis”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV Postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz COMUNALE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum” lub „KDS”) w części IV zamówienia, 2)zaniechania wykluczenia wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „PreZero”) w części IV oraz w części V zamówienia, wobec zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w ww. częściach oraz wobec 3)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. (dalej: „KOMA”) w części V Zamówienia oraz przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny zamówienia oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a złożonych w części IV zamówienia. Odwołujący FBSerwis zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, zatem zatajenie przez wskazanych wykonawców informacji o wydaniu takiej decyzji nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tej informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz obligatoryjnych i fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes UOKiK decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, stąd też podanie przez nich informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego FBSerwis niedbalstwa rażącego), a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, naruszając tym samym zasady przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, co wyłącza możliwość wzywania tychże wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, zaś umożliwienie Konsorcjum oraz PreZero zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą oraz przedstawienia informacji uprzednio zatajonych było działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji, bowiem prowadziło do umożliwieniu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy wcześniej nie wykazali dostatecznej lojalności i rzetelności w przedstawieniu informacji o podstawie wykluczenia i tym samym potencjalnie mogli uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie świadomej decyzji w przedmiocie ich wykluczenia z Postępowania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, bowiem wykonawca ten w formularzu ofertowym zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania prace w zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 -sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”, co wyczerpuje cały zakres zamówienia objętego ofertą PreZero, a jednocześnie nie podał ani wartości podwykonawstwa, ani procentowego udziału podwykonawstwa w całości przedmiotu zamówienia – wskazując, iż na etapie składania oferty nie były one znane, co w istocie oznacza, że wykonawca PreZero zadeklarował zamiar powierzenia podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – a dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, zaś brak wskazania w ofercie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom, pomimo takiego żądania ze strony Zamawiającego, stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, 5)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez KOMĘ i Konsorcjum poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu FBSerwis, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)KOMA nie wykazała, aby podjęła jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – złożyła jedynie oświadczenie, iż wszelkie czynności związane z przygotowaniem do udziału w Postępowaniu zostały ograniczone do członków jej zarządu, poparte wewnętrzną uchwałą – która również ma charakter oświadczenia własnego b)KOMA dokonała zastrzeżenia „szczegółowej części wyjaśnień” (tj. części zawierającej wszelkie wyliczenia i dane) w sposób całościowy, tj. w zakresie całego tego dokumentu oraz jego załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji i odrębnego wykazania ich wartości gospodarczej, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierały (a z całą pewnością w zastrzeżonym dokumencie się znalazły), c)KOMA nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że informacje te wynikają z wysiłku, jaki wykonawca ten włożył w usprawnienie przedsiębiorstwa oraz wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych ” zaś poznanie przez podmioty konkurencyjne „mechanizmów wyceny ofert doprowadzi do nieuprawnionej przewagi w ubieganiu się o przyszłe zamówienie publiczne – na podstawie których to twierdzeń nie sposób ustalić, jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje, d)Konsorcjum nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, ograniczając się do przedstawienia dokumentu opisującego zasady bezpieczeństwa informatycznego spółki KDS, e)Konsorcjum nie wykazało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te ujawniają bliżej nieokreślony „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) posiadają wartość gospodarczą, bowiem obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny (podczas gdy nieujawnione informacje nie dotyczyły żadnej strategii czy struktury zatrudnienia, a jedynie wartości cen i kosztów składowych wyrażonych w sposób liczbowy, stąd też przedstawiona przez Konsorcjum ogólnikowa argumentacja w ogóle nie przystaje do zakresu zastrzeżonych informacji), oraz że ogranicza się do zastrzeżenia wartości poszczególnych cen składowych i załączników do wyjaśnień – które są „wynikiem indywidualnej i długoletniej współpracy z kontrahentami” f)Konsorcjum wprost wskazało, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego i udziału w Postępowaniu, g)Konsorcjum podjęło nie wykazało, aby jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia dokumentu „Zarządzenie Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiące procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa”, w żaden sposób nie wskazując, jak zastrzeżone informacje wpisują się w ww. dokument oraz jakiej konkretnie ochronie poszczególne zastrzeżone składniki cenowe podlegały, w szczególności mając na uwadze fakt, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zostały sporządzone w formie pisemnej – a postępowania z takimi dokumentami przedstawiona procedura w ogóle nie reguluje. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący FBSerwis wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z Postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 4.nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Komę i Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa – tj. wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem poufności – wyjaśnień dotyczących wyliczenia i w przypadku Konsorcjum – kopii odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w Postępowaniu ofertę, która w zakresie części IV została sklasyfikowana na drugim miejscu, a w zakresie części V i VI zamówienia – na miejscu pierwszym. Unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Dalej wyjaśnił następująco: „Z kolei zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (PreZero oraz Koma) są uzasadnione z następującej przyczyny: jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscach wyższych, aniżeli oferty ww. wykonawców w postępowaniu, to jednak owa klasyfikacja jest pochodną decyzji zamawiającego – które na obecnym etapie mogą być jeszcze zakwestionowane przez wskazanych wykonawców. Mianowicie: oferta PreZero w części IV uzyskała niższą od Odwołującego punktację w ramach oceny kryterium pozacenowego, jednak w razie, gdyby wykonawca ten podjął próbę zakwestionowania tejże oceny, miałby możliwość uzyskania globalnie wyższej punktacji (i tym samym „prześcignięcia” oferty odwołującego w rankingu ofert w ramach tej części Postępowania). Ponadto każdy z wykonawców, których dotyczy niniejszej odwołanie, potencjalnie może jeszcze zakwestionować wybór oferty Odwołującego w każdej z części zamówienia (w tym punktację przyznaną ofercie Odwołującego lub prawidłowość złożonej przez niego oferty). W tym sensie, doprowadzenie do odrzucenia tych wykonawców (PreZero, również KDS) oraz weryfikacja prawidłowości ich ceny (KDS i Koma) może umożliwić Odwołującemu przeciwdziałanie utracie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia w każdej z części, której dotyczy odwołanie (Część, IV, V i VI).”. W uzasadnieniu zarzutów FBSerwis podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 w petitum odwołania wyjaśnił, że w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” KDS i Prezero odpowiedzi „NIE” – nie dołączając jednocześnie do oferty jakichkolwiek dalszych wyjaśnień czy informacji w tym zakresie. W konsekwencji jego zdaniem wykonawcy ci niewątpliwie zataili przed Zamawiającym informację istotną z punktu widzenia oceny, czy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania. FBSerwis dalej przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE, zgodnie z którym wykonawca, w odniesieniu do którego organ antymonopolowy wydał decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję powinien poinformować zamawiającego o fakcie jej wydania – niezależnie od tego, czy taką decyzję uważa za słuszną i czy ją zaskarżył. To bowiem nie do wykonawcy należy ocena przedmiotowej okoliczności w kontekście decyzji w przedmiocie wykluczenia z Postępowania, lecz do Zamawiającego – który stwierdza zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję „na podstawie wiarygodnych przesłanek” (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK za taką przesłankę mogłoby być uznane (choć sam fakt wydania decyzji czy jej uprawomocnienie się nie jest również warunkiem sine qua non wykluczenia z Postępowania na zasadzie przywołanego przepisu) – stąd też informacja wykonawcy PreZero i Konsorcjum, posiadając wiedzę o wydaniu takiej decyzji, winni byli Zamawiającego poinformować. Oceny tej nie może zmienić fakt, że wskazani wykonawcy, wskutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ostatecznie o wydaniu ww. decyzji poinformowali. W odpowiedziach tych obaj wskazani wykonawcy de facto zmienili pierwotną treść JEDZ – zastępując pierwotnie zaznaczoną przeczącą odpowiedź na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” odpowiedzią twierdzącą (tj. zamieniając odpowiedź „Nie” odpowiedzią „Tak”). Odwołujący FBSerwis podkreślił, że dokumentacja Postępowania wprost wskazuje, że okoliczność dotycząca wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję została wprost przez Zamawiającego uznana za przypadek, który powinien skutkować wykluczeniem PreZero oraz Konsorcjum zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (analogicznie również Remondis Sanitech sp. z o.o.) – a tylko z powodu uzupełnienia przez tych wykonawców informacji o działaniach podjętych w ramach „samooczyszczenia” ostatecznie nie zostali oni z Postępowania wykluczeni. Odwołujący FBSerwis przedstawił także stanowisko, że wykonawcy KDS oraz PreZero w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zatajali informacje o decyzji Prezesa UOKiK stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję, deklarując jednocześnie, że takiego porozumienia nie zawarli. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, FBSerwis wskazał, że sytuacja, w której wskazanym wykonawcom umożliwione zostało przedstawienie informacji wcześniej zatajonej oraz zastąpienie informacji podanej pierwotnie (wskazującej, że brak jest podstaw do uznania, że zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję) świadczy o nieprawidłowym zastosowaniu przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp procedury sanacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 1 przywołanego przepisu, wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie powinno być stosowane w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu bez względu na uzupełnienie lub poprawienie wskazanego dokumentu. FBSerwis przytoczył orzecznictwo potwierdzające, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej (analogicznie również: zatajonej) informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że regulacje art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp służą eliminowaniu z Postępowania takich wykonawców, którzy okazali się nierzetelni lub niewiarygodni – a za takich właśnie należy uznać wykonawców, którzy mając świadomość istnienia okoliczności mogących skutkować ich wykluczeniem, nie informują nich Zamawiającego i jednocześnie twierdzą, że wykluczeniu nie podlegają. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, FBSerwis wyjaśnił, że jego zdaniem wykonawca PreZero w swojej ofercie zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 - sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy w ocenie FBSerwis wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca PreZero swoją ofertę złożył w zakresie dwóch części zamówienia – tj. właśnie w zakresie wskazanych w przywołanym fragmencie Części 4 - Sektor IV – Nowe Miasto oraz Części 5 – Sektor V – Rataje. Nie zaznaczył nigdzie, aby jego wolą było powierzenie tylko części prac związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości położonych na terenie ww. sektorów – co oznaczy, że dopuścił on podwykonawstwo w zakresie całości ww. usług. Zdaniem FBSerwis, takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. W zakresie zarzutu nr 5, Odwołujący FBSerwis wskazał, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów zarówno Koma, jak i KDS nie wskazali, aby zastosowali odpowiednie działania służące zachowaniu poufności w odniesieniu do zastrzeżonych przez siebie informacji. Podkreślił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obaj wykonawcy (Konsorcjum i Koma) posłużyli się jedynie bardzo ogólnikowymi twierdzeniami o tym, że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą, nie wyjaśnili na czym owa ogólnikowo wskazana wartość zastrzeganych informacji, będąca „wynikiem wysiłku”, „doświadczeń w zakresie szukania oszczędności i planowania ryzyka” czy „wieloletniej współpracy”, stanowiąca bliżej niedookreśloną „wartość intelektualną” czy „know-how” miałaby polegać – nie wyjaśniają, jaką konkretnie korzyść („nieuprawnioną przewagę”) mieliby odnieść konkurenci w wyniku poznania zastrzeżonych informacji, czy tych indywidualnych „mechanizmów wyceny”. Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do zasadności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KOMA, KDS oraz PreZero. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Zamawiający wskazał, że obaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz z wysoko posuniętej ostrożności dokonali samooczyszczenia w oparciu o art. 110 Pzp. Zarówno Wykonawca KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach podkreślili, iż całkowicie nie zgadzają się z decyzją wydaną przez Prezesa UOKiK i w związku z tym wnieśli odwołania od niej do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), załączając do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wniesie ww. odwołań. Zamawiający wskazał, że nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 Pzp, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż tak naprawdę wskazany w ww. przepisie okres powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego usiłującymi wykazać, iż zarówno Konsorcjum jak i PreZero próbowali celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem trudno czynić komuś zarzut z faktu, iż czuje się niewinny w danej sprawie i twierdzi, iż nie zawarł żadnego porozumienia, które w jakikolwiek sposób miałoby zakłócić konkurencję. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie są winni wprowadzenia w błąd, jak również że konsekwentnie przedstawiają to samo stanowisko w różnych postępowaniach. Co to zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że jego działania znajdują swoje potwierdzenie w dyspozycji zarówno art. 128 ust. 1 Pzp, jak i art. 128 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający najpierw powziął wątpliwość co do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz jednocześnie wezwał Wykonawców do ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie doszło w tym przypadku do obrazy przepisów prawa podniesionych w zarzucie, gdyż z treści zarówno samego przepisu, jak i komentarza do niego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców do wyjaśnień w przypadku, gdy złożone przez niego dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. Chybionym jest również zarzut podniesiony w odwołaniu, iż Zamawiający wzywając Wykonawców do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ naruszył zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, gdyż obaj Wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż w każdych okolicznościach żądał on podania wartości podwykonawstwa. Wykonawca PreZero w złożonym Formularzu ofertowym oświadczył jedynie, że zamierza korzystać z Podwykonawców przy realizacji zamówienia w części IV i V wskazując jej zakres, nie podając jednocześnie jego udziału wartościowego, gdyż nie jest on jeszcze znany. Wydaje się, iż Odwołujący zbudował swoją argumentację jedynie na oświadczeniach złożonych przez Wykonawcę PreZero w Formularzu ofertowym. Jednak dokumentami składającymi się na ofertę zgodnie z pkt VI. 11 SW Z są również przedmiotowe środki dowodowe, czyli Załącznik nr 1a do SW Z Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Wykonawca PreZero złożył ww. załącznik zarówno na część IV i V, z którego jasno wynika, iż do realizacji zamówienia we wskazanych częściach przeznaczy m.in. pojazdy, które są jego własnością. W związku z powyższym, argumentację Odwołującego jakoby ww. Wykonawca zamierzał powierzyć realizację całości przedmiotu zamówienia Podwykonawcom należy uznać za błędną, gdyż wykorzystując własne pojazdy do obsługi danego Sektora, nigdy nie zostanie spełniona przesłanka 100 % udziału podwykonawstwa w wykonaniu danego zadania. Co do zarzutu nr 5 odwołania, Zamawiający zauważył, że iż w niniejszym Postępowaniu ofertę złożyły dwa różne podmioty. Jednym z nim była KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o., drugim natomiast KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołujący wielokrotnie w swoim piśmie błędnie utożsamia oba podmioty. Chociażby Odwołujący błędnie założył w swoim uzasadnieniu zarzutu, iż KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w dwóch Sektorach, lecz sytuacja taka miała miejsce wyłącznie w zakresie części IV Postępowania. Wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części VI nie złożyła bowiem KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Podobnie - w zakresie części VI niniejszego postępowania ofertę złożyła KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. a nie KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. Błędne utożsamienie ww. podmiotów powoduje, iż część uzasadnienia odwołania staje się niejasna, a wręcz niezrozumiała. Co do KDS, Zamawiający podkreślił, że złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna. Oba z nich zawierają szczegółową kalkulację cen. Przy czym w dokumencie jawnym Wykonawca dokonał zamazania informacji odnoszących się do konkretnych wartości liczbowych, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Tym samym, KDS wypełnił pierwszą z przesłanek, którą należy spełnić, by prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. określił w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje zastrzega. Po drugie wykazał, iż posiadają one dla niego określoną wartość gospodarczą. Po trzecie zdaniem Zamawiającego, KDS wskazał bowiem w swoich wyjaśnieniach konkretne środki, które podjął w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, załączając jednocześnie do wyjaśnień dowód w postaci Zarządzenia Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiącego procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Konsorcjum podkreśliło, iż informacje objęte tajemnicą nie były ujawniane osobom trzecim. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w przypadku pisma procesowego nie ma mowy o zastrzeżeniu informacji w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż jego zastrzeżenie wynika z odrębnych przepisów związanych ze specyfiką procesu sądowego jako takiego,. W związku z powyższym, nie jest tym przypadku konieczne wykazywanie wartości gospodarczej takich informacji (pisma procesowego) oraz pozostałych przesłanek uzasadniających daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem zastrzeżenie tego dokumentu wynika z odrębnych przepisów. W dniu 6 maja 2024 r., Odwołujący FBSerwis cofnął zarzut nr 5 w części dotyczącej Koma. W dniu 6 maja 2024 r., KDS złożył w wykonaniu zobowiązania Izby pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie zataił on przed Zamawiającym informacji istotnej z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. KDS zajął stanowisko, że zmiana oświadczenia w JEDZ w części poświęconej porozumieniu mającemu na celu zakłócenie konkurencji nie wynikała z jego celowego działania (jak twierdzi Odwołujący FBSerwis), tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności wydania ww. decyzji przez Prezesa UOKiK z uwagi m.in. na fakt wniesienia od niej odwołania (zakwestionowania jej zasadności) i upływ czasu tj. ponad 6 lata od zdarzenia (kwestionowane przez Prezesa UOKIK działania odnosiły się do przetargu, ogłoszonego 17.04.2017 r., a postępowanie w tym zakresie Prezes wszczął w 2020 r.) mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki wykluczenia. KDS wskazał ponadto, że Zamawiający miał wiedzę o całej sytuacji, w tym o decyzji Prezesa UOKiK, gdyż był to fakt notoryjny – powszechnie znany. Zamawiający jako jeden z członków Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu był jednym z współorganizatorów przetargów z 2017 r. Informacja o decyzji Prezesa UOKIK był oficjalnie i publicznie dostępna w Internecie oraz komentowana w prasie. Ponadto wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do interpretacji przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz okresu wykluczenia opisanego w 111 pkt 4 Pzp. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Konsorcjum wskazało, że Odwołujący FBSerwis nie wyjaśnił, na czym polega ogólnikowość zastrzeżenia oraz wskazania wartości gospodarczej. Podkreślił, że w sposób szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania poufności, co nie oznacza obowiązku przedstawiania dowodu na każde twierdzenie. Ponadto KDS przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie, jak również sądowo-administracyjne. W dniu 6 maja 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, wykonawca PreZero złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że składając ofertę i formularz JEDZ w Postępowaniu, działał w dobrej wierze oraz nie dopuścił się jakikolwiek nadużycia (zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa). PreZero wskazał, że istotą przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, który polega na tym, że na skutek podania pewnych informacji zamawiający nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o błędzie, jak również błąd może polegać na zmanipulowaniu faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. PreZero podkreślił, że wszystkie przesłanki wskazane w przepisach muszą zostać spełnione kumulatywnie, zaś same przepisy mają charakter ekstraordynaryjny. PreZero podkreślił, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. W sytuacji, w której Zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. o wydanej nieprawomocnej Decyzji Prezesa UOKIK, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. A z taką sytuacją, zdaniem PreZero, mamy odczynienia w niniejszej sprawie. W ocenie PreZero, Zamawiającemu były znane okoliczności dotyczące wydanej nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKIK, co oznacza, że w tej sytuacji nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd czy też przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że PreZero działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zatem w ocenie PreZero, Odwołujący nie wykazał, że PreZero celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że z uwagi na wiedzę Zamawiającego o decyzji Prezesa UOKiK, brak było istotnego wpływu na wynik postępowania. PreZero zakwestionował także zasadność pozostałych zarzutów dotyczących jego oferty, w tym zarzutu dot. zakresu podwykonawstwa. Wyjaśnił, że w formularzu ofertowym wskazał część zamówienia, rozumiejąc to jako część Postępowania. Podkreślił, że nie oświadczył, że całe zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom i zaprzeczył takim twierdzeniom. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący FBSerwis złożył pismo stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi. KIO 1340/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PreZero” lub „PreZero”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, o którym mowa w Rozdziale XI pkt 2 SW Z, czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KDS, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo iż Konsorcjum KDS nie wykazało, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania oddtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej Konsorcjum KDS. Odwołujący PreZero zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący PreZero złożył wraz z ofertą niekompletne przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów opatrzonych kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero i zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, w zakresie części IV Zamówienia, w sytuacji gdy dowody rejestracyjne ww. pojazdów załączone do oferty przez Odwołującego zawierają prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne; 2)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego PreZero przedmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów co dotyczy dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero w zakresie części IV Zamówienia oraz zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium „Aspekt środowiskowy" w zakresie części IV Zamówienia, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, zaś w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowych środków dowodowych w postaci podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych pojazdów ocenianych w ww. kryterium oceny ofert Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego PreZero wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która podpisała w imieniu Odwołującego PreZero przedmiotowe środki dowodowe, w postaci dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero jako „innego dokumentu składanego w postępowaniu” , pomimo, że Odwołujący PreZero omyłkowo nie dołączył do oferty wszystkich pełnomocnictw, a dokument ten podlega uzupełnieniu; 4)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum KDS wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie cen jednostkowych w zakresie części IV Zamówienia, Wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskich ceny, a Zamawiający nie powinien uznać tych wyjaśnień za rzetelne mając na uwadze także wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KDS w innych częściach Zamówienia (część VII Zamówienia); 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum KDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej i załączników do wyjaśnień a w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu, podczas gdy Konsorcjum KDS nie wykazało spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 6)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KDS pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasady przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w całym Postępowaniu, tj. w zaskarżonej Części IV Zamówienia, jak również w Części V Zamówienia oraz pozostałych Częściach, tj. I, II, III, VII, VIII (kolejność Części zgodnie z publikowanymi przez Zamawiającego „Informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej”) skonkretyzowanych w postaci niejednakowych zasad przyznawania przez Zamawiającego punktacji w kryterium „Aspekt środowiskowy” i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KDS ponowienia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium "Aspekty środowiskowe" w Postępowaniu (Część IV), jak również w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów dla oferty Odwołującego PreZero także w innych Częściach Zamówienia (Część V). Odwołujący PreZero podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na to, że oferta PreZero została sklasyfikowana na trzecim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego w Postępowaniu, Część IV Zamówienia, interes PreZero (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego PreZero możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący PreZero spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ. W uzasadnieniu zarzutów PreZero podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 oraz 3 w petitum odwołania wyjaśnił, że treści przedmiotowych środków dowodowych wynikało, jaką normę emisji spalin posiada dany pojazd, a dokumenty zostały w sposób prawidłowy opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania, co dotyczy także podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby. PreZero zakwestionował ocenę Zamawiającego związaną z cyfrowym poświadczeniem zgodności z oryginałem. W ocenie PreZero złożył on wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, prawidłowo podpisane i potwierdzające normy emisji spalin, więc Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, czy złożone przez Odwołującego dowody rejestracyjne opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, są złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu Odwołującego PreZero. Przede wszystkim dlatego, że dokumenty te były prawidłowo podpisane. Zdaniem Odwołującego PreZero Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie informację dotyczącą złożonych, na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, kwalifikowanych podpisów elektronicznych (dowody rejestracyjne były podpisane zgodnie z przepisami rozporządzenia), a więc wyjaśnienia te nie prowadziłyby w żaden sposób do ingerencji w treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych (z treści tych dokumentów wynikała bowiem wymagana norma emisji spalin). Ponadto, PreZero podkreślił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący PreZero przedłożył jako dowód pełnomocnictwa podmiotów udostępniających zasoby do działania w imieniu PreZero, które omyłkowo nie zostały dołączone do oferty PreZero, z notarialnym poświadczeniem zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. PreZero podkreślił, że w innych częściach zamówienia oferta Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. otrzymała w kryterium pozacenowym „Aspekty środowiskowe” maksymalną liczbę punktów ww Częściach, chociaż w ww. Częściach Zamówienia wykonawca ten również posiłkował się pojazdami podmiotów udostępniających mu zasoby, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. PreZero poparł także stanowisko wykonawcy Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo oraz wskazał, że złożone przez Konsorcjum KDS wyjaśnienia pokazują, że w przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu za usługi będące przedmiotem Postępowania w Części IV, Konsorcjum KDS zaniżyło ceny niektórych z czynników kosztotwórczych mających wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) oraz ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania, ponadto przy kalkulacji tych cen jednostkowych Konsorcjum KDS nie uwzględniło wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, o czym mowa poniżej. Zgodnie z danymi wynikającymi z załącznika nr 5 do OPZ, z uwagi na występowanie na trasie Sektora IV pojemników typu dzwon w przypadku realizacji odbioru pojemników typu dzwon wymagane jest zaplanowanie następujących częstotliwości odbioru: Realizacja odbioru dzwonów wymagana 1 x w tygodniu 16 szt. X 2,5m3 HDS Realizacja odbioru dzwonów wymagana 2 x w tygodniu 48 szt. X 2,5m3 HDS Tymczasem Konsorcjum KDS, w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że uwzględniło w kalkulacjach realizację 1 dodatkowej trasy z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Zdaniem PreZero nie sposób się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i wyjaśnienia Konsorcjum KDS, z których wynika, że łącznie Konsorcjum KDS wkalkulowało w cenę jednostkową odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) jedynie wymagane 3 realizacje odbioru pojemników typu dzwon, tj. 2 trasy z częstotliwością 1 razy w tygodniu i 1 trasę z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Powyższe oznacza, ze cena jednostkowa odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) nie zawiera żadnej dodatkowej trasy poza te wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie PreZero, wykonawcy wykonujący usługi w Sektorze IV, powinni pojazdem typu HDS realizować odbiór pojemników typu dzwon, zgodnie z wymaganiami dokumentacji zamówienia, tj. z częstotliwością minimum 4 trasy w cyklu tygodniowym a nie jak podaje w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum KDS: 2 cykle (jeden dzień). Powyższe świadczy jednoznacznie o niedoszacowaniu kosztów realizacji odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne). Odwołujący PreZero nie zgodził się z następującym stwierdzeniem Konsorcjum KDS: Pojazd „ z urządzeniem HDS będzie realizował odbiory 5 frakcji odpadów w całym kontrakcie, zatem do kalkulacji cenowej przyjęto, że pojazd będzie wykorzystywany w 20% do realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych”. PreZero wyjaśnił, że na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, czas zbiórki metali i tworzyw sztucznych wynosił 92 godziny z przepracowanych 224 godzin zbiórki wszystkich rodzajów odpadów, co daje 41% czasu całkowitego realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych, podczas gdy Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pisze, że przyjął wykorzystanie pojazdów typu HDS w 20% czasu całkowitego realizacji ww. usługi, co świadczy o jej niedoszacowaniu. Odwołujący PreZero powołał się na własne doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu usług, w tym również na rzecz Zamawiającego, na kanwie którego uznał, że realizacja w kształcie wskazanym przez KDS nie jest możliwa, z tego chociażby względu, że nawet realizacja usługi wynikającej z poprzednio obowiązującej umowy, na tym samym Sektorze IV, wyniosła wówczas 26 tras na cykl, a nie 20 tras jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum KDS. Nadto, na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, pojazd typu śmieciarka przy realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych przepracował łącznie 408 godzin, co daje nam średnio 51 harmonogramów w miesiącu, gdy tymczasem Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach podaje, że skalkulował tylko 43 harmonogramów w miesiącu w cenie jednostkowej za odbiór metali i tworzyw sztucznych. Odwołujący PreZero traktuje powyższe jako niedoszacowany koszt. Odwołujący PreZero zakwestionował także, że informacja Konsorcjum KDS, o zamiarze skorzystania z waloryzacji umownej powinna wzbudzić niepokój Zamawiającego, z tego względu, że klauzule waloryzacyjnej nie służą do tego aby wyrównywać niedoszacowane przez Wykonawcę ceny ofertowe, a mają na celu przede wszystkim przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. PreZero zwrócił także uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w różnych częściach, o czym świadczy zaoferowanie przez KDS różnych stawek za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) w części IV oraz części VII. Co do zarzutu nr 5, dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień KDS, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo i wskazał, że Konsorcjum KDS nie wykazało, że w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (tj. poszczególnych składników ceny ofertowej) zaszły 3 przesłanki tajemnicy, w tym w szczególności nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Co do zarzutu nr 6, Odwołujący PreZero potraktował go jako konsekwencję podniesienia powyższych zarzutów. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KDS oraz FBSerwis. Wobec zakwestionowania przez PreZero faktu doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia jako odwołującemu, wykonawca KDS nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że PreZero w treści odwołania niejasno określił swoje żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący PreZero skupia się na części IV zamówienia, natomiast wielokrotnie w swoim odwołaniu odnosi się do innych części i żąda powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach do czego nie jest uprawniony, gdyż składał ofertę tylko na części IV i V, w związku z tym nie ma interesu prawnego w formułowaniu żądań dot. pozostałych części zamówienia. Podkreślił, że wprost wskazał katalog żądanych przez niego przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert. Zamawiający zdecydował się nie polegać jedynie na oświadczeniu Wykonawców w zakresie pojazdów podlegających ocenie, ale wymagał złożenia wraz z ofertą również dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które w toku badania i oceny ofert pozwolą mu na pełną weryfikację oświadczeń złożonych przez Wykonawców w ramach wypełnionego załącznika nr 1a do SWZ. W toku badania ofert, którego wynikiem jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2024 r., Zamawiający stwierdził, iż w zakresie części IV niniejszego postępowania poświadczenia cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych (dowodów rejestracyjnych) dla 9 pojazdów dokonały podmioty udostępniające zasoby, a nie PreZero, czyli naruszono tym samym § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanym dalej: „Rozporządzeniem”) zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca albo wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający na mocy art. 107 ust. 3 Pzp nie był uprawniony do zastosowania jakiegokolwiek rodzaju wezwania do złożenia czy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie kwestionując generalnej zasady dopuszczalności uzupełniania pełnomocnictw, poddał pod wątpliwość zgodność treści przedmiotowych pełnomocnictw ze stanem faktycznym i rzeczywiście podjętymi przez Odwołującego czynnościami. Jednocześnie, Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje on wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca ORDO AMZA sp. z o. o., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu za brak podpisanych wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz nieprzetłumaczonych i niepotwierdzających normę emisji spalin dokumentów otrzymał 0 pkt za kryterium „Aspekty środowiskowe”. Wskazał, że w postępowaniu brak jest procedury odwróconej. Co do zarzutów 2 i 3, Zamawiający przytoczył orzecznictwo, zgodnie z którym nie był uprawniony do wezwania wykonawców w zakresie błędów formalnych. Jego zdaniem nie chodzi tu bowiem o sam dokument pełnomocnictwa, ale potwierdzenie, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Zamawiający kierując takie wezwanie do Odwołującego pośrednio uzupełniałby niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, których uzupełnienie jednoznacznie wykluczył w pkt III. 5 SW Z oraz dodatkowo naruszyłby zakaz wyrażony w art. 107 ust. 3 Pzp. Co do zarzutu 4, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki Konsorcjum oraz porównał je z pozostałymi stawkami oferowanymi dla Sektora IV przez pozostałych Wykonawców. Jedynie dwie stawki wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, tj. stawka za odbiór i przekazanie do zagospodarowania metali i tworzyw sztucznych, która była o 48% niższa od średniej arytmetycznej stawek oferowanych przez wszystkich Wykonawców oraz stawka za odbiór odpadów wystawkowych, która była o 29% niższa od średniej arytmetycznej stawek wszystkich Wykonawców. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazało szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym: kosztów osobowych, kosztów pracy, sprzętu, paliwa, transportu, eksploatacji pojazdów, kosztu zapewnienia Systemu Monitoringu Wykonawcy, zagospodarowania odpadów oraz innych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę). W ocenie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny odniosły się do wszystkich czynników i elementów wyliczenia cen, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na danym poziomie oraz wykazały uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, przedłożone wyjaśnienia poparte zostały także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Konsorcjum w przekazanych wyjaśnieniach dla każdej z frakcji ujęło szereg danych związanych z kosztami osobowymi (wynagrodzenie kierowców, pomocników oraz pracowników biurowych, koszty zabezpieczenia pracowników w niezbędny asortyment BHP), sprzętowymi (śmieciarki i inne pojazdy – koszty wynajmu, paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, mycie, koszty wdrożenia oraz użytkowania Systemu Monitoringu Wykonawcy, koszt funkcjonowania bazy magazynowotransportowej; pojemniki do gromadzenia odpadów – dostarczenie oraz mycie, dzierżawa; worki); koszty zagospodarowania odpadów – oferta zagospodarowania odpadów frakcji tworzywa sztuczne. Zamawiający podkreślił, że OPZ nie określa konkretnego sposobu odbioru odpadów, a jedynie wskazuje masę odpadów przewidzianą do odbioru, jak i liczbę danego rodzaju pojemników wykorzystywaną przez obecnego Wykonawcę. Zgodnie z OPZ to Wykonawca odpowiada za dobór technologii odbioru odpadów, tj. rodzaju pojemników i pojazdów i to na nim spoczywa odpowiedzialność w zakresie zapewnienia odbioru wszystkich wytworzonych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, iż Konsorcjum w przesłanych dowodach szczegółowo przedstawiło przykładowe wizualizacje tras wraz ze wskazaniem adresów odbioru frakcji metale i tworzywa sztuczne oraz odpadów wystawkowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy w zaoferowanej cenie odbioru i zagospodarowania odpadów z metali i tworzyw sztucznych na Sektorze VII w porównaniu z Sektorem IV, należy wskazać że specyfika odbioru odpadów z tych Sektorów znacząco różni się od siebie. Wpływ na zwiększenie kosztów odbioru opadów z Sektora VII w stosunku do Sektora IV wynika m. in. z: różnicy w gęstości zabudowy, znacznie utrudnionego dostępu do odpadów, wymagań w zakresie pojazdów i ograniczeń drogowych, ograniczenia czasowego przeprowadzania odbiorów, efektu skali masy odebranych odpadów czy też różnicy w liczbie kursów. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający przedstawił stanowisko tożsame, jak w odwołaniu KIO 1336/24. W dniu 6 maja 2024 r., FBSerwis złożył stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym KDS z uwagi na zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystępującego do PreZero. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Odwołujący PreZero wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umowy o świadczenie usług wsparcia strategicznego na okoliczność współpracy oraz wsparcia w zakresie floty samochodów pomiędzy odwołującym a PreZero Warszawa (poprzednik prawny Bałtycka Energia) oraz złożył własną symulację dotyczącą częstotliwości odbierania odpadów. Zamawiający przedłożył stanowisko pisemne w trakcie rozprawy. KIO 1343/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący Remondis Sanitech” lub „Remondis Sanitech”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia; 2)zaniechaniu przyznania Remondis Sanitech prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania; 3)ewentualnie: zaniechaniu wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw – na wypadek, gdyby uznać, że Odwołujący nie mógł przedłożyć tych dokumentów bez wezwania Zamawiającego lub że złożone dokumenty nie mogły być wzięte pod uwagę; 4)ewentualnie: zaniechaniu akceptacji jako równoważnych (względem „dowodów rejestracyjnych”) przedmiotowych środków dowodowych dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. tych dokumentów, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Odwołującemu pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin; 5)zaniechaniu wyboru oferty Remondis Sanitech jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia. Odwołujący Remondis Sanitech zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie przyznania prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania, co doprowadziło nie tylko do tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, ale co stanowi także przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 2)ewentualnie względem zarzutu 1: art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przyczyn lub podstawy poświadczenia w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Odwołującego na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia;; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Remondis Sanitech cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 4)ewentualnie względem zarzutu nr 1, 2 lub 3: art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie akceptacji jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (względem „dowodów rejestracyjnych”) dokumentów przedłożonych przez Remondis Sanitech wraz z ofertą, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Remondis Sanitech wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniej w zakresie VI części zamówienia; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznania Remondis Sanitech dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ; 3.ewentualnie: wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ. Remondis Sanitech podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta FBSerwis została uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem toRemondis Sanitech złożył Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Ponadto, Remondis Sanitech spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W konsekwencji to właśnie oferta Remondis Sanitech powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Remondis Sanitech została w sposób bezzasadny pozbawiona punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Szkoda, jaką może ponieść Remondis Sanitech w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Remondis Sanitech, realizując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów Remondis Sanitech podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. Wskazał, że nie zgadza się z nieprzyznaniem punktacji tam, gdzie Odwołujący przedstawił przedmiotowe środki dowodowe w postaci dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podmiotów trzecich, czyli w odniesieniu do których Remondis Sanitech powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego lub które wydzierżawiał. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, przyczyn, dla których skany dowodów rejestracyjnych zostały poświadczone w taki właśnie sposób (choć przepis art. 107 ust. 4 Pzp daje taką możliwość wprost), co mogłoby doprowadzić do uniknięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego, i od razu zaniechał przyznania Remondis Sanitech punktów, tym samym pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Remondis Sanitech przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem, że dowody rejestracyjne pojazdów, które stanowiły zasób podmiotów trzecich zostały podpisane w imieniu Remondis Sanitech przez osoby umocowane przez Remondis Sanitech do działania. Remondis Sanitech wyjaśnił, że omyłkowo nie dołączył do oferty stosownych pełnomocnictw, które potwierdzałyby umocowanie osób do działania. Chcąc wyjaśnić całą sytuację, Remondis Sanitech dołączył do ww. pisma pełnomocnictwa, których w sposób niezamierzony nie złożył wraz z ofertą. Remondis Sanitech zajął stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe załączone do jego oferty (dowody rejestracyjne) zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania– powyższe dotyczy także dokumentów odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza treść pełnomocnictw, w których posiadaniu znajduje się Zamawiający. Przytoczył orzecznictwo Izby, zgodnie z którym wykonawca ma prawo przedłożyć brakujące pełnomocnictwo także po terminie składania ofert – na taką możliwość wskazuje wprost przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Pzp nie zawiera przy tym ograniczeń w zakresie tego, jakiego rodzaju czynności „brakujące” pełnomocnictwo może dotyczyć, co oznacza że uzupełnione może być pełnomocnictwo do podjęcia każdej czynności w postępowaniu, jaką podejmuje wykonawca. Co więcej, skoro nie budzi wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzupełnione może zostać pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu (dokumentu zasadniczo niezmienianego, który kształtuje merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy), to tym bardziej uzupełnione lub dosłane może zostać pełnomocnictwo do przedłożenia wymaganych środków dowodowych, także tych o charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Jego zdaniem Zamawiający mógł więc albo od razu skorzystać z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać Remondis Sanitech do przedłożenia pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób do działania w imieniu Remondis Sanitech albo (jeżeli kwestia ta nie była dla Zamawiającego oczywista) mógł zwrócić się do Remondis Sanitech o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości co do tego, kim są osoby, które poświadczyły za zgodność skany dowodów rejestracyjnych i na jakiej podstawie, to właśnie one dokonały stosownego poświadczenia, skoro osoby te (zgodnie z danymi zawartymi w KRS) nie są oficjalnie reprezentującymi Remondis Sanitech. Odwołujący także przedstawił dopuszczalność przedłożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej, opatrzonego podpisem elektronicznym z datą bieżącą. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, Remondis Sanitech wskazał, że działanie Zamawiającego cechuje skrajny formalizm, który przejawiał się zaniechaniem przyznania mu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „aspekty środowiskowe” w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał już na etapie składania ofert komplet danych potwierdzających, że pojazdy spełniają kryteria, od których uzależniona była możliwość przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Dowody rejestracyjne i świadectwa homologacji nie były jedynymi dokumentami, jakie wykonawcy mogli złożyć w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogli także przedłożyć „inne odpowiednie dokumenty”, które będą potwierdzać źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro, co należy uznać za „równoważne” przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie dostrzega, że złożone przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie są integralne, autentyczne i potwierdzają informacje wymagane do oceny ofert. Podkreślił, że „niekompletność” polega np. na zeskanowaniu tylko nieparzystych stron dokumentu – i wówczas można rozważać kwestię uzupełnienia tego dokumentu. W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe są jednak kompletne. Przytoczył także orzecznictwo dotyczące proporcjonalności oraz dotyczące równoważnych środków dowodowych. W ustawowym terminie, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FBSerwis. W dniu 6 maja 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawił stanowisko analogiczne, jak w sprawie KIO 1340/24. W zakresie zarzutu nr 4 wskazał, że argumentację Remondis Sanitech należy uznać za absurdalną. W dniu 6 maja 2024 r. stanowisko pisemne złożył także FBSerwis jako przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Zamówienie jest podzielone części. W pkt III. 5 SW Z Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawców usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów) aspekty środowiskowe: 30%, będzie on wymagał złożenia wraz z ofertą: a.oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, b.dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. W odpowiedzi na ogłoszenie, w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto), oferty złożyli wykonawcy PreZero, Remondis Sanitech, FBSerwis, KDS oraz Koma. W zakresie części VI (Sektor – Winogrady) - Remondis Sanitech, FBSerwis oraz Koma. W ramach oceny i badania ofert, w dniu 29 lutego 2024 r. (poprawionym pismem z dnia 6 marca 2024 r.) Zamawiający wezwał KDS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W zakreślonym terminie, wykonawca ten przedłożył wyjaśnienia. W dniu 29 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał KDS oraz PreZero do wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 5 marca 2024 r., wykonawcy KDS i PreZero udzielili wyjaśnień, przedłożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz przedstawili wyjaśnienia w zakresie self-cleaning. W dniu 18 marca 2024 r., Zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji przez KDS wyjaśnień w zakresie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp , za wyjątkiem odwołania, czyli dokumentu o nazwie pliku „2. Odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.BES” oraz uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KDS w zakresie wyjaśnień wyliczenia cen istotnych części składowych dla Części IV i VII zamówienia oraz za nieskuteczne, dokumentów dotyczących polityki tajemnicy przedsiębiorstwa i postanawił odtajnić dokumenty zawarte w folderze o nazwie „Procedura IT polityka tajemnicy przedsiębiorstwa”. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto) wyboru oferty KDS jako najkorzystniejszej. W protokole z posiedzenia komisji z dnia 22 marca 2024 r. wskazano, że u podstaw decyzji Zamawiającego legły następujące okoliczności: 1)PreZero nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp. 2)KDS nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp, jak również przedłożył wystarczające wyjaśnienia z punktu widzenia wyliczenia części składowej ceny. Z kolei w protokole posiedzenia komisji z dnia 29 lutego 2024 r. wskazano, że Zamawiający w przypadku poświadczenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu rejestracyjnego przez podmiot inny aniżeli wykonawca, nie przyznał punktów oraz uznał, że poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania dokonały podmioty udostępniające zasoby. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części VI (Sektor – Winogrady) wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: KIO 1336/24 Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący FBSerwis wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 oraz 2 w petitum odwołania, Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zarzuty te dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn.. akt XXIII Zs 12/23. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIIIZs 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PreZero w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne – zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji – przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. Dalej – stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej – prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. ”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/20, podobnie: wyrok z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Izba stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a po drugie – że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji – wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - zarzuty oznaczone nr 1 i 2 potwierdziły się, a Izba nakazała wykluczenie z Postępowania KDS i PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie części IV, tj. objętej odwołaniem FBSerwis. Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Dotyczył on naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia JEDZ sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (pkt. 1) lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (pkt 2). Zdaniem Izby okoliczność, w której dany wykonawca oświadcza odmiennie co do oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, nie może niejako automatycznie, tak jak tego domagał się FBSerwis, przesądzać o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku błędnego oświadczenia, Zamawiający ma obowiązek wynikający z przedmiotowego przepisu do wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, który to obowiązek poprzedza decyzję o wykluczeniu czy też odrzuceniu oferty. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, co nie zaistniało w przedmiotowych okolicznościach. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (kwalifikowanej jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp), nie można w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastępować informacją prawdziwą, jednakże na etapie wezwania wystosowanego przez Zamawiającego zaistniały podstawy do zwrócenia się do wykonawców KDS i PreZero. Dopiero na kanwie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uprawniony do dokonania samodzielnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia. Stąd też zarzut skonstruowany w taki sposób, nie potwierdził się. Co do zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego oświadczenia wykonawcy PreZero o zakresie podwykonawstwa, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. PreZero oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Sporna w przedmiotowej sprawie była interpretacja oświadczenia PreZero. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że wykonawca PreZero wstawił całą nazwę postępowania udzielając odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z podwykonawców, jednakże nie miał na celu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Jego celem było zaznaczenie części zamówienia (podzielonego na części w rozumieniu przepisów Pzp), w której składa ofertę. Izba w tym zakresie przyznała rację Zamawiającemu, że nie należy interpretować tego oświadczenia w oderwaniu całokształtu okoliczności jego złożenia. Wykonawca nie wskazał żadnego szczegółowego zakresu ani firmy podwykonawcy twierdząc, że nie ma wiedzy na obecnym etapie, do czego miał prawo, zaś uzupełniając formularz ofertowy wskazał właśnie jedynie postępowanie i część, w jakim składa ofertę. Jest to spójne także z dalszymi oświadczeniami, zawartymi w JEDZ czy też podmiotowych środkach dowodowych i w tym zakresie Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego prawidłowości oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień KDS dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, został on przez Izbę oddalony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania w zakresie części IV. Zarzut ten w części, tj. wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma w części V został cofnięty, stąd też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Co do zasady, w ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk"), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska lub też innych dokumentów stanowiących podstawę ocen zamawiającego w toku Postępowania. Brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę – tak jak miało miejsce w niniejszej sprawie - wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez KDS w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za skuteczne, za nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności postępowania. W przedmiotowej sprawie doniosłe znaczenie miała okoliczność, że w Izba uwzględniając zarzuty nr 1 i 2 odwołania, nakazała wykluczenie wykonawcy KDS z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, co statuuje brak wpływu na wynik Postępowania, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, uznając zastrzeżenie za prawidłowe. Zastrzeżenie było ogólne, w zakresie dowodowym ograniczało się jedynie do przedstawienia gołosłownych oświadczeń oraz Polityki TP, co nie stanowi wyczerpującego i prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez KDS miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowa…

…Sygn. akt:KIO 814/24 KIO 843/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach (KIO 814/24), B.w dniu 14 marca 2024 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach (KIO 843/24), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 814/24: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. B.wykonawcy Renewal Art. sp. z o.o. w Daleszycach we Wrocławiu, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 843/24: A.wykonawcy Renewal Art. Sp. z o.o. w Daleszycach, orzeka: KIO 814/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. KIO 843/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 814/24 KIO 843/24 Uzasadnienie Zamawiający, Kancelaria Sejmu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027”, nr postępowania: BIT.ZP.3021.16.2022.AGW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2022 r., pod nr: 2022/S 153-436154. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 814/24 W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. Jak uzasadnił w odwołaniu, podejmując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający niezasadnie zrównał kosztorys podwykonawcy z kosztorysem ofertowym Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, kosztorys podwykonawcy może stanowić jedną z podstaw do rozliczeń pomiędzy podwykonawcą i Odwołującym, ale na pewno nie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Wskazał, że: „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia. Natomiast, kosztorys Podwykonawcy sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r. nie miał najmniejszego wpływu na cenę oferty Odwołującego oraz na oferowany Zamawiającemu przedmiot zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Podniósł również, że nieprawdą jest, że cena oferty Odwołującego została ustalona w oparciu o kosztorys podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., bo Odwołujący ustalając tą cenę żadnego kosztorysu podwykonawcy nie posiadał, gdyż nie żądał od podwykonawcy załączenia kosztorysu do jego oferty, a to ze względu na wynagrodzenie ryczałtowe, jakie przyjęli do rozliczeń. Dowodzi tego również fakt, iż kosztorys podwykonawcy został sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r., zaś jego oferta była złożona Odwołującemu w dniu 14 września 2022 r., natomiast oferta przetargowa Odwołującego była złożona Zamawiającemu w dniu 16 września 2022 r. Odwołujący podniósł ponadto, że błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby musiał zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe (str. 8 uzasadnienia odwołania). Odwołujący, wykorzystując ofertę Podwykonawcy do obliczenia ceny swojej oferty, w cenie tej oferty nie mógł i nie zawarł kosztów wykonania remontu attyk w budynku „J”, i – jak uzasadnił – tego faktu nie zmieniły późniejsze błędy podwykonawcy zawarte w kosztorysie z dnia 12 lipca 2023 r. W istocie, podwykonawca sporządził kosztorys na prośbę Odwołującego w celu udzielenia Zamawiającemu wyjaśnień uzupełniających na wezwanie z dnia 26 czerwca 2023 r. w zakresie sposobu skalkulowania ceny dla robót. Odwołujący nie zgadza się również z uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący odpowiada za błędy, które popełnił podwykonawca w swoim kosztorysie, tj. wskazany niewłaściwy środek do czyszczenia powierzchni attyk. Odwołujący argumentuje, że zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk zgodnie z dokumentacją projektową, tj. w sposób opisany w Programie prac konserwatorskich attyki z piaskowca „Ś…”, z wykorzystaniem podwykonawcy, który wykona te roboty zgodnie ze swoją ofertą z dnia 14 września 2022 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie pominął skalę wartości błędów podwykonawcy popełnionych przy opracowaniu kosztorysu z dnia 12 lipca 2023 r. w stosunku do wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty Odwołującego oraz nie wziął pod uwagę zawartego w ofercie z dnia 14 września 2022 r. zobowiązania podwykonawcy do wykonania attyk zgodnie z dokumentacją projektową – bowiem, jak wynika z kosztorysu podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., łączna wartość robót których dotyczy błąd wynosi 6.376,98 zł (pozycja kosztorysu nr 1155 o wartości 3.157,55 zł; pozycja nr 1230 o wartości 3.219,43 zł). Tym samym, błąd podwykonawcy należy uznać jako nieistotny. Zdaniem Odwołującego, błąd ten nie mógł mieć nawet najmniejszego wpływu na treść oferty przetargowej – bo popełniony był już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż za zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przez podwykonawcę zleconych mu części zamówienia odpowiadać będzie Odwołujący względem Zamawiającego, do czego zresztą Odwołujący zobowiązał się w pkt 1 Formularza ofertowego. Odwołujący wykonawcy ponadto wskazali, iż nie wypełnili załącznika nr 4 do SW Z, bowiem nie zamierzali proponować Zamawiającemu innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej. Zamierzają wykonać zamówienie z zastosowaniem materiałów wynikających z dokumentacji projektowej. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że zaskarżył odrzucenie oferty Odwołującego w całości, włączając w to trzeci powód odrzucenia oferty polegający na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym remontu elewacji. Podkreślił również, iż jego zdaniem dokument złożony przez podwykonawcę, w tym wypadku kosztorys, nie może stanowić treści oferty. W odpowiedzi z dnia 25 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż przede wszystkim – z racji nieodniesienia się w odwołaniu do dwóch z trzech powodów odrzucenia oferty Odwołującego – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący uznał powód odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia polegającej na wskazaniu przez Odwołującego wykonania robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Nadmienił, iż konieczność odrzucenia oferty na podstawie ww. przesłanki wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3290/22, wydanego w przedmiotowym postępowaniu na jego wcześniejszym etapie oraz z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 22/23 wydanego w przedmiotowym postępowaniu na skutek skargi Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem Izby. W zakresie zarzutów dotyczących kosztorysu podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r., przy piśmie z 13 lipca 2023 r., przedstawił ten kosztorys, stwierdzając, że „załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14 września 2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zwrócił uwagę, iż kosztorys podwykonawcy jest dowodem w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, a z kolei wyjaśnienia te są integralną częścią oferty. Nadto, Zamawiający wskazał, iż z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jasno wynika, że wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys, na podstawie którego obliczył cenę oferty, a ceny jednostkowe ujęte w kosztorysie stanowić będą podstawę do obliczania zapłaty za roboty dodatkowe (Rozdział I pkt XX ust. 5 lit. e) SW Z). Przy czym, w niniejszej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyżej powołanym wyroku wskazując, iż złożony kosztorys podlegał ocenie na etapie oceny ofert, w sytuacji gdy wykonawca zdecydował o jego złożeniu na tym etapie, jako dowodu potwierdzającego prawdziwość wyjaśnień odnośnie ceny – kosztorys jest podstawą do obliczenia ceny oferty, która zostaje wskazana przy samym złożeniu oferty, a nie dopiero przy zawarciu umowy. Tym samym, również uwzględnienie w kosztorysie podwykonawcy remontu budynku „J”, co nie było przedmiotem zamówienia, jak też wskazanie na inne materiały do czyszczenia powierzchni attyk, niż wynikające w dokumentacji przetargowej – odnosi skutek w postaci stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym, w tym ostatnim przypadku, zdaniem Zamawiającego, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w przywołanym orzeczeniu Izby, wydanym w niniejszej sprawie, wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż dla przesądzenia, czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego nie ma znaczenia wartość błędów wycenionych przez Odwołującego prac w odniesieniu do całkowitej wartości złożonej przez niego oferty, tak też zastrzegł Sąd Okręgowy w przywołanym wyżej wyroku. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., Zamawiający zwrócił uwagę, że w wezwaniu do Odwołującego nie zwracał się o kosztorys, lecz o jakiekolwiek dokumenty na wyjaśnienie ceny oferty. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Przedsiębiorstwo BudowlanoKonserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach, wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 843/24 W dniu 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił dwa zarzuty, tj. naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Renewal Art Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4) dokonał poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ewentualnie – przed dokonaniem poprawienia innej omyłki wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, 5) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i stanowi przejaw skrajnego formalizmu postępowania. Wskazał, że przesłanka odrzucenia złożonej przez niego oferty została wywiedziona z treści kosztorysu, złożonego przez Odwołującego w dniu 30 września 2022 r. w ramach udzielanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty, zaś w kosztorysie tym Odwołujący, „w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50, użył do opisu czynności czyszczenia kamienia standardowych opisów z treści katalogów TZKNC N-K-VI (Tymczasowe Zakładowe Katalogi Norm Czasowych na prace konserwatorskie), którymi posługiwał się do oszacowania wielkości kosztów prac, omyłkowo nie dokonując ich edycji (…).” (str. 7 odwołania). W ocenie Odwołującego znaczenie ma fakt, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy oraz, że kosztorys ofertowy nie był dokumentem wymaganym wraz z ofertą przetargową, lecz dopiero po wyborze oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, istotne jest, że w okolicznościach sprawy, wobec zakwestionowania przez Zamawiającego jedynie dwóch względem 1358 pozycji składających się na kosztorys, przedmiot tych pozycji oraz ich niska wartość – zasadne i racjonalne było zastosowanie procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 PZP, tj. wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia, celem ustalenia, dlaczego w dwóch zakwestionowanych pozycjach kosztorysowych, tj. w ich opisie, znalazła się informacja o „roztworach detergentów”. Nadto, jak argumentuje Renewal Art Sp. z o.o., „Wspomniany dokument kosztorysowy nie miał na celu szczegółowego opisania zakresu prac i ich technologii, a jedynie zwartościowanie poszczególnych jego etapów na potrzeby wykazania braku rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.” (str. 9 odwołania). Co więcej, tego rodzaju błąd powinien, zdaniem Odwołującego, zostać potraktowany jak inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (wielkość powierzchni do umycia jak i cena pozostaną na niezmienionym poziomie). Podkreślił, że wraz z ofertą świadomie nie złożył załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie zaoferował rozwiązań równoważnych w postaci innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej, gdyż jego zamiarem była realizacja zamówienia wyłącznie z zastosowaniem materiałów określonych w dokumentacji projektowej. W toku rozprawy Renewal Art sp. z o.o. podniósł, iż fakt, że zaoferował zgodny z warunkami zamówienia materiał wynika z całokształtu dokumentacji, błąd polegał wyłącznie na braku edycji dwóch pozycji formularza kosztorysu sformułowanego na podstawie przedmiarów Zamawiającego. Podkreślił, iż kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany sposobu wykonania robót na czyszczenie roztworem detergentów. Jego zdaniem, Zamawiający – wbrew twierdzeniom – nie jest związany wydanymi w niniejszej sprawie wyrokami, jedyne wytyczne jakie z nich wynikają to wyłącznie nakaz odrzucenia oferty Monument Service. Podkreślił, iż w poprzednich sprawach nie rozważano kwestii wezwania do wyjaśnień i poprawienia omyłki, zaś Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku uznał to za uchybienie. Podkreślił, iż w kosztorysie znalazł się opis i wycena nakładów na robociznę, a nie nakładów na materiały, zwrócił przy tym uwagę na treść dowodu nr 3, tj. opinii p. E.K.. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Kancelaria Sejmu – wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż podtrzymuje argumenty dotyczące powodów odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i nie zgadza się z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami oraz argumentami przytoczonymi na ich poparcie. Zdaniem Zamawiającego, skoro Odwołujący w kosztorysie uzasadniającym cenę oferty wskazał inne niż wymagane przez dokumentację przetargową materiały/technologie i je wycenił, to oznacza, że zaoferował Zamawiającemu właśnie te wskazane w tym kosztorysie materiały/technologie i za wskazaną w kosztorysie cenę, a skoro tak, to powinien złożyć wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”. W ocenie Kancelarii, stan faktyczny będący podstawą wydania przez KIO wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 jest analogiczny ze stanem faktycznym będącym przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w wyroku tym Izba stwierdziła, że wykonawca Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. zaoferował zamiast ścierniwa wskazanego w opisie technicznym projektu wykonawczego inny rodzaj ścierniwa, a powód takiego stanu rzeczy (pomyłka) nie ma znaczenia dla przesądzenia, że doszło do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu innego niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia materiału. Stanowisko KIO zostało zaś potwierdzone przez Sąd Okręgowy w wyroku z 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23. Nadto, jak podniósł Zamawiający, dla przesądzenia, czy poprawnie odrzucono ofertę Odwołującego nie ma znaczenia liczba zakwestionowanych pozycji, ani też ich wartość procentowa w odniesieniu do całkowitej wartości oferty Odwołującego, a także fakt, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wskazał również, iż nie było uzasadnienia dla wszczęcia procedury wyjaśniającej. Co więcej, nie mogła być również wszczęta procedura poprawy innej omyłki, bowiem błąd ten ma charakter istotny, skutkujący zaoferowaniem przez Odwołującego innego środka czyszczącego, niezgodnego z warunkami zamówienia, a jego poprawienie skutkowałoby istotną zmianą w treści oferty. Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że nie będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani dokonywał poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP – bowiem błąd w ofercie Odwołującego jest istotny i wpływa na wykonanie zamówienia, nadto treść oferty była dla Zamawiającego jednoznaczna co do zaoferowanego materiału. Co więcej, podkreślił iż poprawienie omyłki jest możliwe tylko wówczas, gdy sposób w jaki należy tego dokonać wynika z innych elementów oferty, a w tym wypadku tak nie było. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt XVIII Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: cena (waga – 80%, tj. 80 pkt) oraz przedłużenie okresu gwarancji (waga – 20%, tj. 20 pkt). W świetle zaś pkt VIII.1 – Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2022 r., oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. otrzymała wówczas 100 pkt, oferta Odwołujących wykonawców w sprawie o sygn. KIO 814/24 – została oceniona na 95,13 pkt (druga w kolejności w rankingu ofert), zaś Oferta Odwołującego wykonawcy w sprawie o sygn. KIO 843/24 – na 90,63 pkt (trzecia w kolejności w rankingu ofert), zaś kolejno – 77,21 pkt otrzymała oferta ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. i 76,12 pkt oferta wykonawcy uznana obecnie za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Z kolei, jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 r., oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k., Renewal Art Sp. z o.o., ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum ANPOL”) – zostały odrzucone. Jak wskazali Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 814/24 – złożyli ofertę, która, po odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. Sp.k., zgodnie z kryterium oceny ofert powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Podobnie, Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 wskazał, że jego oferta obejmuje trzecią co do wysokości cenę, jednocześnie dwie oferty z ceną niższa, tj. oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp. k. oraz oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. zostały przez Zamawiającego odrzucone zawiadomieniem z dnia 4 marca 2024 r. Zatem, w ocenie tego Odwołującego, po przywróceniu jego oferty do postępowania, oferta ta będzie uznana jako najkorzystniejsza. Ponadto, jak wynika z powyższego, Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania przez nich przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: 1.w sprawie o sygn. akt KIO 814/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach; 2.w sprawie o sygn. akt KIO 843/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu. Przedmiot zamówienia polega na remoncie attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027 (Rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia, pkt I.1 i I.2 SWZ), w tym zakres robót obejmuje w szczególności: 1) wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 2) wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 3) wykonanie remontu instalacji odgromowej na dachach budynków B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 4) wykonanie remontu sufitów podcieni budynków „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8. Zamawiający zastrzegł, że przedmiot zamówienia należy wykonać na podstawie: dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez firmę Nazbud Sp. z o.o., dokumentacji projektowej pn. „Remont attyk na budynkach: B, C-D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez Pracownię Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek”; dokumentacji projektowej pn.: „Remont instalacji odgromowej na dachach budynków: B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w związku z remontem attyk” wykonanej przez jednostkę projektową: ELDER Jarosław Derlacki; dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu sufitów podcieni budynku: „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez jednostkę projektową: BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI Michał Machnikowski, uzgodnień ze służbami technicznymi Zamawiającego oraz obowiązujących aktów prawnych i przepisów. Wyżej wymieniona dokumentacja projektowa została zastrzeżona jako poufna i z tych względów, Zamawiający nie udostępnił jej na stronie internetowej prowadzonego postępowania, lecz dokumentacja ta jest przekazywana wykonawcom na ich wniosek złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej drogą elektroniczną, jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z zapoznaniem się z tą dokumentacją (informacje na stronie tytułowej SWZ). W Rozdziale 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt IX SW Z – Zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia spełniania zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą tabeli wybranych materiałów, urządzeń i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez wykonawcę – załącznik nr 4 do SW Z (jeżeli dotyczy) i nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 4 do SW Z pn. Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę obejmował tabelę składającą się z pozycji „Wyszczególnienie w dokumentacji” oraz „Oferowane materiały i wyroby budowlane, producent, typ, nr katalogowy”, oświadczenie, że „Wyspecyfikowane w Tabeli wybrane materiały i wyroby budowlane muszą posiadać parametry nie gorsze niż przewidziane dla nich w Rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia.”, a nadto wyjaśnienie, że: „Wykonawca będzie zobowiązany, w przypadku wątpliwości Zamawiającego, do przedłożenia niezbędnych dokumentów, pozwalających na weryfikację proponowanych materiałów i wyrobów budowlanych, i stwierdzenie równoważności z rozwiązaniami zawartymi w dokumentacji. W przypadku nie wskazania materiałów w ww. tabeli, uznaje się, że Wykonawca zastosuje materiały przywołane w dokumentacji.” W świetle Rozdziału IV – Projektowane postanowienia umowy, pkt I.3 SW Z, przedmiot umowy zostanie wykonany przez Wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą, Opisem przedmiotu zamówienia określonym w Rozdziale II SW Z, dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych. W pkt II.9 zastrzeżono zaś, że przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów i urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonymi przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1213), wymaganiom dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Z dokumentacji projektowej – zastrzeżonej jako poufna, stąd Izba będzie ostrożnie i tylko w zakresie niezbędnym przytaczać jej treść – wynika, że: 1)elewacja na budynkach C, D, J oraz część elewacji budynków A i B (z wyłączeniem części cokołowej) jest wykonana z wapienia wskazanego w pkt II.1 ppkt 1.1 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 2)marmur „S…” występuje tylko w części cokołowej budynków A i B co wynika z pkt II.1 ppkt 1.2 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 3)wykonanie odwiertów przy ponownym kotwieniu wszystkich płyt w obrębie elewacji – ma być wykonane przy zastosowaniu metody nieudarowej – wynika z pkt II.3.2. ww. Opisu (str. 27); 4)„Konserwowane elementy delikatne należy oczyścić z przemalowań i zabrudzeń za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Zalecane ciśnienie 1,5÷2 at. Prace nie mogą uszkodzić warstwy licowej (patyny) kamienia. Zabieg przeprowadzić w dobrych warunkach, przy ciepłej i bezwietrznej pogodzie.” (pkt 3 Programu konserwacji elementów kamiennych na str. 64, tj. pkt 12 Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J; zob. też pkt 2 Programu prac konserwatorskich attyki z piaskowca Ś…); Dnia 16 września 2022 r. Zamawiający poinformował o tym, że w postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferty: 1) Monument Service Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 45.509.383,91 zł, 2) Renewal Art Sp. z o.o. z ceną brutto 51.545.610,00 zł, 3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z ceną brutto 64.870.200,00 zł, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. z ceną brutto 48.462.000,00 zł oraz 5) ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 63.636.976,76 zł. Pismami z dnia 22 września 2022 r., Kancelaria Sejmu wezwała, wykonawców Monument Service Sp. z o.o. sp.k., Renewal Art Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, mającego na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W odpowiedzi, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r. wskazali, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska i obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w SW Z – rozdział I (instrukcje dla wykonawców), SW Z – rozdział II (OPZ), dokumentacji projektowej oraz SW Z – rozdział IV (projektowane postanowienia umowy), a nadto jest ceną rynkową. Wskazali, że „To, że mogliśmy zaoferować cenę niższą od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej ceny złożonych ofert, mogło mieć miejsce ze względu na bardzo korzystne uwarunkowania, w szczególności ze względu na bardzo konkurencyjną ofertę jedynego naszego podwykonawcy.” (str. 1 pisma) oraz, że „(…) w cenie oferty ujęte zostały koszty, które wystąpią w związku z wypełnianiem obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, w tym wynagrodzenie dla podwykonawcy.” (str. 2). Oświadczyli, że zasadniczą część przedmiotu zamówienia wykonają z wykorzystaniem podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., co obejmuje również wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. Wynagrodzenie podwykonawcy ustalone w oparciu o cenę zaoferowaną przez podwykonawcę, zostało ujęte w cenie oferty. W dowód powyższego złożyli dowody, w tym ofertę podwykonawcy. Z kolei Renewal Art Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r., wskazał, że szczegółowy sposób kalkulacji ceny został przedstawiony w załączonych dokumentach – w tym kosztorysie ofertowym, w którym jako datę opracowania wskazano „wrzesień 2022”. W kosztorysie tym Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 843/24, w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 (Remont attyki na budynku B - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich) oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50 (Remont attyki na budynku C i D - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich), w ramach Robót budowlanych, renowacyjnych i konserwatorskich, opisał czynności czyszczenia kamienia w następujący sposób: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut”, zaś jako podstawę wyceny wskazał: „TZKNC N-K/VI 1/2-a”. Poz. 348 d.1.13 (str. 26) została wyceniona w kosztorysie na cenę 7,30 zł w ilości 894,490, zaś poz. 766 d.1.25 (str. 50) na cenę 7,30 zł w ilości 912,020. Do kosztorysu zostało dołączone zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent w ilości 3950,8814 o wartości 168228,50 po cenie jednostkowej 42,58 oraz w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu w ilości 123,6456, za cenę jednostkową 5,20 o łącznej wartości 644,11. Następnie, pismem z dnia 17 listopada 2022 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. sp.k. W efekcie – od ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” oraz VIK-BUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością domagając się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy Monument Service., m.in. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia ze względu na zaoferowanie sposobu wykonania zamówienia i istotnych materiałów niezgodnie z dokumentami zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22, Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu ww. odwołania, przy udziale wykonawcy Monument Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: „Monument Service”) – uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Monument Service jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Monument Service. W ww. wyroku Izba stwierdziła, że oferta Monument Service powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z, gdyż Monument Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyceniając inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SW Z. „Dodatkowo, na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia załącznika nr 4 do SW Z mimo, że zamierzał zaoferować przy realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia w opisie technicznym (projekcie wykonawczym), a według Zamawiającego jest to materiał równoważny.” (str. 31 uzasadnienia wyroku). Następnie, wskutek skargi Zamawiającego od ww. wyroku, wyrokiem z dnia 30 marca 2023 r., Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oddalił skargę, stwierdzając że zarzuty skargi okazały się w całości chybione. Sąd uznał ocenę prawną dokonaną przez Izbę za trafną. Zamawiający, w efekcie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowił czynności oceny i badania ofert, w tym wezwał Konsorcjum ANPOL, pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. do wyjaśnień uzupełniających, tj. sposobu skalkulowania ceny dla zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę. W odpowiedzi pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Konsorcjum ANPOL wskazało, że „na wykazanie sposobu skalkulowania ceny oferty w części dotyczącej zakresu przedmiotu zamówienia, który wykona podwykonawca M.P. Mosaicon Sp. z o.o., załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14.09.2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia”. W kosztorysie tym, opracowanym 12 lipca 2023 r., w pkt 30 (str. 54) pn. Remont attyki na budynku J - pkt 10.1., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich – wskazano na wycenę remontu attyki na budynku J. Z kolei, w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 podwykonawca wskazał na: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut.” Dalej, w poz. 89 d.3.2 str. 5 – 2897 szt., poz. 143 d.4.2 str. 8 – 2.932 szt., poz. 196 d.5.2 str. 10 – 3.745 szt., poz. 249 d.6.2 str. 12 – 806 szt., poz. 303 d.7.2. str. 14 – 775 szt., poz. 357 d.8.2. str. 17 – 8.327 szt., poz. 405 d.9.2 str. 19 – 3.894 szt., poz. 436 d.10.2 str. 20 – 815 szt., poz. 485 d.11.2 str. 22 – 637 szt., poz. 531 d.12.2 str. 24 – 200 szt., poz. 587 d.14.2 str. 27 – 453 szt., poz. 621 d.15.2 str. 28 – 455 szt., poz. 652 d.16.2 str. 30 – 144 szt., poz. 678 d.17.2 str. 31 – 2.745 szt., poz. 712 d.18.2 str. 32 – 2.064 szt., poz. 746 d.19.2 str. 34 – 4.251 szt., poz. 782 d.20.2 str. 35 – 3.375 szt., poz. 813 d.31.2 str. 37 – 309 szt., poz. 844 d.22.2 str. 38 – 5.835 szt., poz. 878 d.23.3 str. 39 – 4.027 szt., poz. 914 d.24.2 str. 41 – 812 szt., poz. 950 d.25.d str. 43 – 831 szt., poz. 986 d.26.2 str. 44 – 639 szt., poz. 1017 d.27.2 str. 46 – 630 szt., poz. 1051 d.28.2 str. 48 – 1.408 szt., poz. 1091 d.29.2 str. 50 – 1.416 szt. – wykonawca przyjął do wyceny „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze (…)” "S…" Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty: Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Nadto, Zamawiający, ww. pismem poinformował o odrzuceniu ofert Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL, wskazując na następujące powody: 1.w odniesieniu do oferty Konsorcjum ANPOL – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem: a) wykonawca wskazał na roboty budowlane nieobjęte przedmiotem zamówienia. Jak stwierdził Zamawiający, „Wykonawca do pisma z dnia 13.07.2023 r. załączył kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon sp. z o.o., który uwzględnia wykonanie attyk na budynku „J” (kosztorys – strony 54-55, od poz. 1167 d.30 do poz. 1199 d. 30), co jest niezgodne z zakresem koniecznych do wykonania prac, opisanym w Rozdziale II oraz Rozdziale IV SW Z. Przedmiot umowy obejmuje wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewację wyłącznie dla budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. (…) Biorąc pod uwagę, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wyboru oferty Konsorcjum, Zamawiający zapłaciłby za roboty budowlane, które nie stanowią przedmiotu zamówienia.”; b) wykonawca wskazał na wadliwe technologie czyszczenia powierzchni attyk, tj. inne materiały niż wskazane w dokumentacji wynikają z przedstawionego przez podwykonawcę kosztorysu. „Kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawiera mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty – wapień miękki narzut. Zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, który został uzgodniony przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i stanowi element „Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J”, który w pkt 12 pn. „Program konserwacji elementów kamiennych”, na str. 64 wskazuje wytyczne dotyczące konserwacji i wykonania elementów attyki na budynkach Sejmu, tj. czyszczenie za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, wykonawca przyjmując inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał do czyszczenia, zaoferował realizacje przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z warunkami SW Z. Dodał, że „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”.”, czego zaniechał, mimo że zamierzał zaoferować do realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wymagany (materiał zamienny). Nadmienił, że Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o czym uprzedził w SW Z; c) wykonawca wskazał na wykonanie robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Wykonawca przyjął wadliwie do wyceny: „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze „S…”, łącznie 54.422 szt., na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J”, zaś zgodnie z dokumentacją projektową marmur ten występuje tylko w części cokołowej budynków A i B, natomiast pozostałe części elewacji tych budynków i całe elewacje budynków C, D, J są wykonane z innego materiału, co wynika z dokumentacji projektowej. Co więcej, niezależnie od faktu wskazania niewłaściwego rodzaju kamienia, wykonawca w ww. pozycjach kosztorysowych pominął wykonanie otworów metodą nieudarową, co jest wymagane i wyraźnie opisane w dokumentacji projektowej; 2.w odniesieniu do oferty Renewal Art sp. z o.o. – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść, w ocenie Zamawiającego, jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem kosztorys złożony przez tego wykonawcę zawiera inny materiał niż wskazany w dokumentacji zamówienia – mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50), podczas gdy zastosowanie tych roztworów do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, przekazany wykonawcom w dokumentacji projektowej, według którego elementy konserwowane powinny by czyszczone za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, bez uszkodzenia warstwy licowej. Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”, zaś wykonawca na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia tego załącznika, przy czym Zamawiający uprzedzał, że nie przewiduje możliwości jego uzupełnienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 21 marca 2024 r., w tym w szczególności: -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2022 r.; -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 marca 2024 r.; -Pisma i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL; -Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych, -Protokół postępowania, -Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23; -korespondencję z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, 2)dokumenty złożone przez Odwołującego Renewal Art. sp. z o.o. w sprawie o sygn. KIO 843/24 na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., tj.: -oświadczenie p. J.K. z dnia 25 marca 2024 r., -opinia dotycząca pozycji kosztorysowych z dnia 2 kwietnia 2024 r. sporządzona przez mgr inż. T.P., -opinia rzeczoznawcy kosztorysowego p. E.K. z dnia 2 kwietnia 2024 r. -oferta cenowa z 7 września 2022 r., wydruk ze strony internetowej oraz broszura reklamowa Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego AlphaBud. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że żadne z odwołań nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 814/24 Odwołujący wykonawcy zarzucili Zamawiającemu, że niezasadnie odrzucił ich ofertę, błędnie przyjmując – w oparciu o kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o. – że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób jednak podzielić argumentacji Odwołujących, jakoby przedstawiony przez nich kosztorys podwykonawcy nie miał żadnego znaczenia dla ceny oferty oraz jej treści. Wprost przeciwnie, Konsorcjum ANPOL samo wskazało, że „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Skoro zdecydowanie na cenę oferty Odwołujących wpływ miała oferta podwykonawcy – a została ona skalkulowana w oparciu o kosztorys podwykonawcy, to nie ulega wątpliwości, że zarówno cenę, jak też treść oferty Odwołujących determinował ten właśnie kosztorys. W tym kontekście, argument Odwołującego, jakoby kosztorys nie miał znaczenia dla treści oferty, skoro został sporządzony później niż oferta, nie ma racji bytu. Sami Odwołujący posłużyli się tym kosztorysem na wykazanie ceny ofertowej. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, że wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i jeśli posługuje się kosztorysem sporządzonym przez inny podmiot na jego zlecenie, powinien go zweryfikować. Nadto, sami Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2023 r., że kosztorys podwykonawcy jest aktualny na dzień przedłożenia Odwołującemu oferty podwykonawcy, tj. na dzień 14 września 2022 r. – czyli przed upływem terminu składania ofert oraz, że uzasadnia przyjętą przez nich wycenę tej części przedmiotu zamówienia (str. 2 pisma). Odpowiadając na argumentację Odwołującego, jakoby treść kosztorysu nie miała znaczenia dla treści oferty Odwołującego, należy wskazać, że cena ofertowa nie może być kalkulowana w oderwaniu od warunków zamówienia, w tym jego przedmiotu. Tym samym, skoro Odwołujący – w toku wyjaśniania ceny oferty na wezwanie Zamawiającego – wykazali, że zawiera się w niej m.in. remont attyk w budynku „J” – to znaczy, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferują oni wykonanie tych robót. Skoro, roboty te nie były objęte przedmiotem zamówienia, to znaczy, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jak słusznie argumentował Zamawiający – w razie przyjęcia oferty Konsorcjum ANPOL w zakwestionowanym brzmieniu zobowiązany byłby zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy – w oparciu o który została skalkulowana cena oferty – zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe. Nadto, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk niezgodnie z dokumentacją projektową, tj. przy zastosowaniu innej technologii niż opisana w dokumentach zamówienia. Zamawiający, w treści informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ANPOL, zasadnie wskazał, iż skoro kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawierał mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń, zaś zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, oznacza to, że Odwołujący przyjął inny niż wskazany w dokumentacji sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Przy czym, Odwołujący nie wypełnił Załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie dał Zamawiającemu możliwości oceny, czy zaoferowane inne materiały są równoważne. Istotne jest również, iż przedmiotowa kalkulacja podwykonawcy została złożona przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów składających się na cenę oferty – wyjaśnienie ceny powinno być zaś sporządzone w taki sposób, by wykazać że dany wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano, ani ceny ani kosztu, ani ich istotnych części składowych nie da się kalkulować w oderwaniu od warunków zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne niż rażąco niska cena przepisy PZP, w tym również zastosowany w niniejszej sprawie – art. 226 ust. 1 pkt 5 (zob. wyr. z 17 maja 2022 r., sygn. KIO 936/22). Tym samym, Zamawiający w oparciu o złożone przez Odwołujących dowody, w tym kosztorys podwykonawcy, miał podstawy by przyjąć, że treścią oferty Odwołującego jest wykonanie zamówienia w sposób i za ceny wskazane w kosztorysie. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący nie był zobowiązany – w odpowiedzi na wezwanie – do złożenia kosztorysu, jeśli jednak zdecydował się go złożyć, to powinien brać pod uwagę wszelkie konsekwencje złożenia takiego dowodu w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wszak Odwołujący mógł złożyć własny kosztorys, miał również wszelkie możliwości, by dogłębnie zweryfikować kosztorys podwykonawcy, na który się powołał. W orzecznictwie Izby podnosi się, że dla odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, konieczne jest stwierdzenie jej jednoznacznej niezgodności, tj. nie może być wątpliwości, który element oferty jest niezgodny i z którym wymaganiem Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający wprost, jednoznacznie, w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 4 marca 2024 r., wskazał na zakwestionowaną część treści oferty Odwołujących i jej umiejscowienie w dokumentach złożonych przez Odwołującego oraz na znajdujące się w dokumentacji zamówienia źródło warunków zamówienia, z którymi oferta ta jest niezgodna. Warto przy tym zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionowali samej niezgodności treści kalkulacji podwykonawcy z warunkami zamówienia, lecz jedynie możliwość uznania, że kalkulacja ta może być brana pod uwagę przy badaniu treści oferty. Nie sposób przyjąć wyjaśnień Odwołujących z dnia 13 lipca 2023 r. obejmujących przedmiotową kalkulację i uznać ich za wystarczające na gruncie badania rażąco niskiej ceny oraz jednocześnie pominąć ich znaczenie w kwestii badania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentowali nadto, iż błąd w wyjaśnieniach ceny z dnia 13 lipca 2023 r. leży po stronie podwykonawcy, za którego działania nie mogą ponosić konsekwencji. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę składa wykonawca. Jeżeli planuje wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców – to przed Zamawiającym odpowiada za ich działania i zaniechania (art. 462 ust. 8 PZP). W tym wypadku jednak, odpowiedzialność ta dotyczy własnej oferty Konsorcjum ANPOL. Jeśli wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o ofertę podwykonawcy to składając następnie własną ofertę w postępowaniu, jak też jej wyjaśnienia – odpowiada za należyte wykonanie zamówienia za wskazaną w niej cenę, na którą składają się elementy wycenione przez podwykonawcę. Nietrafnie przy tym podnosił Odwołujący na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., iż wnioskując z art. 122 PZP nie można przyjąć, że kosztorys podwykonawcy stanowi treść oferty, skoro na etapie oceny oferty nie wiadomo jeszcze, czy podwykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Jak już wskazano – wykonawca, wyjaśniając cenę oferty, posłużył się kosztorysem podwykonawcy, jak własnym kosztorysem. Oznacza to, iż nawet w razie zmiany podwykonawcy – wykonawcę będą obowiązywać zaoferowane Zamawiającemu przez wykonawcę ceny. Zdaniem Izby, nieprawidłowości w treści oferty, wytkniętych Odwołującemu przez Zamawiającego, nie można uznać za nieistotne – również biorąc pod uwagę ich wartość w stosunku do całej wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do zakresu realizacji przedmiotu zamówienia oraz co do sposobu realizacji zamówienia, w tym wykorzystanych materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W przypadku zamówień publicznych, to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i określa postanowienia umowy. Jeżeli oferta wykonawcy nie jest zgodna z tymi warunkami – to nie może być przyjęta, tzn. nie może prowadzić do zawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku – treść oferty obejmuje zmiany w zakresie warunków zamówienia, bowiem zawiera zobowiązanie do wykonania oprócz określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia, również remont attyk w budynku „J” oraz zobowiązanie do konserwacji attyki innym niż wymagany środkiem. Zamawiający nie ma obowiązku przyjąć takiej oferty – skoro nie spełnia ona jego oczekiwań. Wprost przeciwnie – zobowiązany jest przez ustawę do jej odrzucenia. Ewentualne sprzeczności treści oferty mogą podlegać poprawieniu wyłącznie w trybie art. 223 ust. 2 PZP. Zamawiający poprawia w ofercie tylko: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Mowa o „omyłkach”, a więc o niezamierzonym działaniu. Przyjmuje się nadto, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Przy czym należy nadmienić, iż Odwołujący nie powołał się w swoich zarzutach na ww. regulację i nie zarzucił Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania do wyjaśnień treści oferty lub poprawienia innej omyłki – tak jak to uczynił Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 – toteż Izba nie analizowała, czy zachodziły przesłanki do zastosowania ww. trybów. Poza ww. przypadkami, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 PZP). W przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz jakichkolwiek zmian w treści oferty, a tym samym nawet argument o niskiej wartości błędów w skali całej oferty nie może stanowić uzasadnienia dla ich pominięcia. Izba stwierdziła – tak jak to słusznie podnosili Zamawiający oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego – że Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym powodu wskazanego w kolejności trzeciej, jakim było przyjęcie do wyceny wykonania otworów okrągłych w marmurze S… na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J, mimo, że marmur ten występuje tylko w części cokołowej A i B i pominięcie wiercenia metodą nieudarową. Tym samym powoływanie się na te okoliczności dopiero na rozprawie jest czynnością spóźnioną i jako takie sprawiło, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących z tego powodu – stała się ostateczna (nie została zaskarżona). W świetle art. 555 PZP Izba związana jest zarzutami odwołania również w zakresie podnoszonej podstawy faktycznej odwołania. W orzecznictwie Izby zgodnie przyjmuje się, iż „Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (wyr. KIO z 22 marca 2023 r., sygn. KIO 651/23). Innymi słowy, „Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.” (wyr. z 29 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 1027/22). W świetle powyższego, Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą ww. kwestii, a podniesioną dopiero na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, na wcześniejszym jego etapie – wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 z odwołania Konsorcjum ANPOL, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż – przy okazji badania ceny oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. – odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP było uzasadnione, „bowiem w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący przyznał, że w zakresie czyszczenia elewacji zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku „OPIS TECHNICZNY (…)”. Izba w obecnym składzie, podziela to zapatrywanie również na gruncie aktualnego stanu faktycznego sprawy – z uwagi na jego analogię. Jakkolwiek, w niniejszej sprawie Odwołujący nie przyznali wprost, że zamierzają wykonać zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia, to jednak taki wniosek wynika ze złożonych przez nich w toku postępowania dokumentów. Jak już wskazano, nie ma znaczenia, że dokumenty nie zostały sporządzone przez Odwołujących – skoro powołali się oni przed Zamawiającym na ich treść, jak na treść własnego oświadczenia. W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. Odwołujący nie wykazał, że treść jego oferty nie była sprzeczna z warunkami zamówienia. KIO 843/24 Izba nie podzieliła również zarzutów i argumentacji odwołania Renewal Art sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości – iż dwie pozycje w kosztorysie złożonym Zamawiającemu w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie odpowiadały w treści ich opisu warunkom zamówienia. Przy czym, zasadniczym argumentem Odwołującego była niedopuszczalność uznania, że treść oferty jest przez to niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem doszło do omyłki i dotyczy to nieistotnych pozycji kosztorysowych. W tym kontekście, wg Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Renewal Art. sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP lub poprawić te błędy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Pamiętać w tym kontekście należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak już wskazano na gruncie uzasadnienia do sprawy o sygn. KIO 814/24, w przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, nawet tych o niskiej wartości w skali całej oferty. W szczególności, do zmian w treści oferty nie może dojść wskutek wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wyjaśnienia mogą posłużyć jedynie zrozumieniu treści oferty – lecz nie mogą prowadzić do zmian w zakresie wyrażonego w ofercie zobowiązania. W ofercie Renewal Art Sp. z o.o., na którą składał się kosztorys złożony w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca ten zobowiązał się do mycia powierzchni elewacji roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50) zamiast wymaganego przez Zamawiającego czyszczenia elementów konserwowanych za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Rację ma Zamawiający twierdząc, iż treść kosztorysu była dla niego jednoznaczna w kwestii zastosowanej technologii i materiału, toteż uznał, że nie zachodzi podstawa do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Izby, nie było w tym kontekście wątpliwości co do treści zobowiązania Renewal Art sp. z o.o., tym bardziej, że z żadnego innego fragmentu oferty, wyjaśnień czy też kosztorysu nie wynikało, by była to omyłka – nigdzie nie ma bowiem mowy o zaoferowaniu właściwego sposobu konserwacji, wymaganego przez Zamawiającego, jakim było czyszczenie strumieniem pary wodnej. Zamawiający nie miał zatem podstaw do nabrania wątpliwości co do jednoznaczności zobowiązań zawartych w ofercie. Rację ma również Zamawiający twierdząc, iż w tym wypadku nie mógł zastosować regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W tym kontekście należy podkreślić, iż wyjątkiem od zakazu dokonywania zmian w treści oferty, są przypadki wskazane w art. 223 ust. 2 PZP, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie jedynie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przepisie tym, przez „omyłki” należy rozumieć niezamierzone działanie. W tym ostatnim przypadku, tj. zidentyfikowania innej niż pisarska lub rachunkowa omyłka, przyjmuje się, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić ją tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Co prawda, w niektórych przypadkach, w orzecznictwie Izby dopuszcza się skorzystanie z trybu wyjaśnień treści oferty celem ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty – lecz jak już wskazano, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uzasadnione dopiero wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do treści oferty. Poza tymi przypadkami przyjmuje się, iż sposób, w jaki należałoby dokonać poprawy nie może wynikać wyłącznie z SW Z – wówczas bowiem nie można z pełnym przekonaniem stwierdzić, ze doszło do omyłki. Zamawiający nie może domyślać się, w którym miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób ją poprawić. Dla zastosowania ww. regulacji – sytuacja musi być jednoznaczna, tj. omyłka musi być obiektywnie dostrzegalna, zaś sposób w jaki należy ją poprawić nie może być konsekwencją innych działań, jak tylko porównania treści całej oferty i ustalenia jej spójności. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał podstawy, by dostrzec tę rozbieżność i potraktować ją jako omyłkę. W kosztorysie Odwołującego, w dwóch pozycjach użyto do opisu czynności czyszczenia elewacji – materiałów w postaci roztworów detergentów, których zastosowanie w świetle SWZ jest niedopuszczalne. Przy czym, w ocenie Izby, chybiony jest argument Odwołującego, iż w kosztorysie ujęto tylko nakłady na robociznę, lecz nie ujęto nakładów na materiały, toteż użyty w opisie ww. dwóch pozycji kosztorysowych materiał nie jest wiążący i nie może być podstawą uznania, ze właśnie taki materiał Odwołujący zamierzał zastosować. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wraz z kosztorysem, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent, zaś w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu – tym samym, Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje zarówno detergentów, jak też wody. Zatem, jak trafnie podniósł Zamawiający, z żadnej części oferty, w tym z kosztorysu nie wynika, że wykonawca na gruncie konserwacji attyk zamierzał użyć środków wymaganych w SW Z lub równoważnych, w szczególności bowiem wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę.” Chybiony był również argument o braku istotności poczynionych w kosztorysie błędów w skali całej oferty Odwołującego. Zdaniem Izby – jak już wskazano na gruncie uzasadnienia niniejszego wyroku do sprawy o sygn. KIO 814/24 – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do sposobu realizacji zamówienia, w tym zaoferowanych technologii i materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty, z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak już wskazano, na gruncie niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z omyłką w rozumieniu tej regulacji. Błąd Renewal Art sp. z o.o. był na tyle istotny, że wskutek jego poprawienia zmieniłaby się treść zobowiązania wykonawcy w zakresie dotyczącym remontu attyk, co uznać należy za istotną zmianę. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w ww. trybie może dojść do poprawienia omyłek nawet wówczas, gdy doszłoby do zmiany ceny lub istotnych elementów umowy, w konsekwencji poprawienia omyłek nie może jednak dojść do zmiany treści zobowiązania wykonawcy. W niniejszej sprawie, Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca wykonał konserwację attyk w konkretny sposób, co miało znaczenie z uwagi na objęcie budynków Kancelarii programem konserwatorskim. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał również, że wskutek poprawienia omyłki nie zaszłaby konieczność zmiany ceny – jakkolwiek przedłożył dowody w postaci cenników innych wykonawców dotyczących czyszczenia strumieniem pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, to jednak nie wskazywały one na cenę zbieżną z przedstawioną w kosztorysie (w ofercie cenowej z 7 września 2022 r. wskazano na cenę 6,70 zł/m2 netto, zaś w pozostałych cennikach były to kwoty bliżej nieokreślone, od 4-5 zł w górę), Odwołujący nie wykazał również jaka jest cena czyszczeniem roztworami detergentów, tj. że cena ta jest inna niż wskazana w kosztorysie, skąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tego czy nie ma do czynienia z omyłką. Tym samym, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Renewal Art Sp. z o.o., jako że wykonawca ten zaoferował wykonanie robót – w pewnym zakresie – niezgodnie z warunkami zamówienia. Niezgodność ta dotyczyła sposobu konserwowania (czyszczenia) attyk, tj. technologii i zastosowanych materiałów. Podnoszone przez Odwołującego fakty, że opis pozycji podpowiada się z automatu po wpisaniu pozycji katalogowej z przedmiaru narzuconego przez Zamawiającego, zaś kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany materiału na roztwór detergentów, nie wystarczają do uznania, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia lub że zawiera jedynie nieistotne omyłki, podlegające poprawieniu. Istotne jest, że zaoferowane przez Odwołującego roboty – wynikające z przedstawionego przez niego kosztorysu – nie odpowiadały w całości warunkom zamówienia, zaś sprzeczności te nie mogły być usunięte w żadnym, dopuszczalnym na gruncie przepisów PZP trybie. Jakkolwiek, rację ma Odwołujący, iż wydany w niniejszej sprawie wyrok Izby (sygn. akt 3290/22) wiąże wyłącznie co do nakazu odrzucenia oferty Monument Service, to jednak Izba w obecnym składzie podziela poglądy tam wskazane co do zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jeżeli w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczy (przedłoży dokumenty zawierające takie oświadczenia), że zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wymagany przez Zamawiającego. W efekcie, również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako konsekwencja zarzuconych naruszeń dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego – okazał się bezzasadny. Skoro, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Odwołującego, to w pełni legalna była jego decyzja o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. Nie było bowiem oferty, która byłaby korzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 171/26 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Elżbieta Dobrenko M.J. Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ever Medcare sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa oraz Ever Medical sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Szpital św. Anny w Miechowie, ul. Szpitalna 3, 32-200 Miechów, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.J., ul. Wschodnia 17, 20-015 Lublin, 2)wykonawcy Impel Catering sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2A i nr 4 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.J., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie, odtajnienie informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i uczestnika wnoszącego sprzeciw J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.J., i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw Impel Catering sp. z o.o., - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 880 zł 90 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem wynagrodzenia i dojazdu na rozprawę pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.J., 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw Impel Catering sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tego uczestnika, 3.3. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.J. na rzecz odwołującego kwotę 4 752 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ...………………………. ………………………… Sygn. akt: KIO 171/26 UZASADNIENIE Zamawiający – Szpital św. Anny w Miechowie, ul. Szpitalna 3, 32-200 Miechów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usługi żywienia pacjentów Szpitala św. Anny w Miechowie - powtórka”, numer referencyjny: 23/PN/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.08.2025 r., nr 147/2025 509312-2025. W dniu 12.01.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ever Medcare sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa oraz Ever Medical sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1714), zwanej dalej: „uokik", w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foodkar, pomimo zawarcia przez tego wykonawcę z Impel Catering porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, dotyczącego uzgodnienia z Impel Catering warunków złożonej oferty, a także złożenia przez Foodkar oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar, 1A) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1: naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foodkar do wykazania przygotowania oferty niezależnie od Impel Catering pomimo podstaw do uznania, iż obie oferty mogły zostać złożone w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foodkar pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wobec niewykazania wymaganego doświadczenia w zakresie wydawania całodziennych posiłków żywienia zbiorowego, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar, 2A) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 2: naruszenie art. 128 ust. 1 zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foodkar do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar pomimo niewykazania wymaganego warunkiem doświadczenia, 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającego na względniejszym traktowaniu Foodkar niż pozostałych wykonawców oraz na zignorowaniu okoliczności świadczących o podstawach wykluczenia Foodkar oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z przyczyn, o których mowa w pkt 1 i 2 (ewentualnie 1A i 2A) powyżej, 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa materiałów Foodkar zawierających procedury przygotowania posiłków, procedury postępowania z naczyniami, sztućcami oraz plan higieny z uwzględnieniem stosowanych środków myjących, myjąco-dezynfekcyjnych i dezynfekcyjnych, pomimo iż Foodkar nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk wobec niewykazania wartości gospodarczej tych informacji oraz wobec niewykazania podjęcia działań w celu utrzymania tych informacji w poufności, co skutkowało uniemożliwieniem Odwołującemu zapoznania się z tymi informacjami i dokumentami, a w konsekwencji ustalenia czy Foodkar zaoferował realizację usługi zgodną z wymaganiami wyrażonymi w SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Foodkar jako najkorzystniejszej, 2)wykluczenia Foodkar z postępowania i odrzucenia jego oferty z uwagi na złożenie jej w porozumieniu zakłócającym konkurencję i w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3)ewentualnie - wezwania Foodkar do wykazania przygotowania oferty niezależnie od Impel Catering, 4)odrzucenia oferty Foodkar wobec niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 5)ewentualnie - wezwania Foodkar do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie, 6)odtajnienia podmiotowych środków dowodowych zastrzeżonych przez Foodkar jako tajemnica przedsiębiorstwa. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.J., ul. Wschodnia 17, 20-015 Lublin (dalej: „Przystępujący Foodkar”), 2)Impel Catering sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej: „Przystępujący Impel”) – tylko w zakresie zarzutu nr 1 i 1A. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. W szczególności Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu Przystępującemu Impel. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp interes przysługujący wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie to interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten ma więc szerszy charakter niż interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, przysługujący odwołującemu. W tym wypadku interes Przystępującemu Impel polega na tym, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów dotyczących niedozwolonego porozumienia, odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlegać będzie nie tylko oferta Przystępującego Foodkar, ale także oferta Przystępującego Impel, co z kolei w myśl art. 111 pkt 4 ustawy Pzp grozić mu będzie wykluczaniem przez okres 3 lat w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których chciałby składać oferty. W jego interesie leży zatem to, aby Izba w zakresie ww. zarzutów oddaliła odwołanie (tj. rozstrzygnęła sprawę na korzyść Zamawiającego) i ma prawo tego interesu bronić. Zgodnie zresztą z tym interesem zgłosił przystąpienie jedynie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do niedozwolonego porozumienia, tj. zarzutów nr 1 i nr 1A (oznaczenie „1a – b” Izba uznała za omyłkę, bo nie ma w odwołaniu zarzutu nr 1b, a kolejne zarzuty mają już numery zaczynające się od 2). Dlatego Izba uznała, że Przystępujący Impel posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia i oddaliła opozycję Odwołującego. W dniu 26.02.2026 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie informując o jego uwzględnieniu w całości. Obaj Przystępujący zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego oraz w dniu 05.03.2026 r. przedstawili pisemną argumentację wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskował Przystępujący Impel. Izba stwierdziła, że pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu miał miejsce w dniu 02.10.2025 r. i za najkorzystniejszą została wówczas uznana oferta Odwołującego, natomiast oferta Przystępującego Foodkar została odrzucona. Przystępujący Foodkar wniósł odwołanie, które zostało przez Izbę uwzględnione (wyrok KIO 4377/25 z dnia 20.11.2025 r.), przez co jego oferta została przywrócona do postępowania, a następnie w dniu 02.01.2026 r. wybrana jako najkorzystniejsza. Wbrew argumentacji Przystępującego Impel nie oznacza to jednak, że Odwołujący powinien był wnieść odwołanie w terminie liczonym od 02.10.2025 r., tj. od pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, żeby zakwestionować udział w postępowaniu Przystępującego Foodkar. Należy raz jeszcze zauważyć, że oferta Odwołującego była w tamtym czasie wybrana jako najkorzystniejsza, zatem Odwołujący nie miał wtedy interesu we wniesieniu odwołania, bo jego pozycja była niezagrożona. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem, w myśl którego wybrany wykonawca powinien kwestionować oferty innych wykonawców w drodze odwoławczej „na wszelki wypadek”, żeby nie narażać się na ewentualne uznanie odwołania wniesionego na kolejnych etapach postępowaniach za spóźnione. Jak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 10.02.2022 r. o sygn. akt KIO 241/22: „Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony prawnej”. Tym samym nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie biegł Odwołującemu od 02.10.2025 r. i że obecne jego odwołanie jest spóźnione. Izba nie znalazła zatem podstaw do odrzucenia tego odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące niedozwolonego porozumienia. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę: 2)a) jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 7) jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E o treści: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Po pierwsze zatem, należy zwrócić uwagę, że zarówno ustawodawca unijny, jak i polski posługują się niedookreślonym sformułowaniem „zakłócenia konkurencji”, co oznacza, że w grę mogą wchodzić różnego rodzaju niesprecyzowane w ww. przepisach działania bądź zaniechania wykonawców, które w danym stanie faktycznym „zakłócają konkurencję”. Po drugie, niedopuszczalność takiego porozumienia ma wynikać z celu jego zawarcia, a nie ze skutku. Tym samym samo zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji czyni go niedozwolonym, bez względu na to czy ostatecznie wykonawcom uda się osiągnąć oczekiwany skutek. Po trzecie, zawarcie takiego porozumienia zamawiający może stwierdzić na podstawie „wiarygodnych przesłanek”, co oznacza że zamawiający nie musi dysponować w tym zakresie dowodami, ale może oprzeć swoją ocenę na okolicznościach, które w danym stanie faktycznym wskazują na zawarcie niedozwolonego porozumienia. Również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.06.2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 60/22 stwierdzono: „Sąd Okręgowy przede wszystkim pragnie wskazać, iż art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach”. Powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na charakter omawianych porozumień, które z natury rzeczy są utrzymywane w poufności, dlatego wymóg uzyskania „twardych” dowodów na ich zawarcie czyniłby przepisy martwymi i w efekcie ułatwiałby wykonawcom zakłócanie konkurencji zamiast powodować ich wykluczanie z postępowań. Nie oznacza to jednak, że niedozwolone porozumienie może być stwierdzone na podstawie jakichkolwiek okoliczności, które nie łączą się w logiczną całość wskazującą na jego zawarcie. Choć bowiem zamawiający nie musi dysponować „twardymi” dowodami, to jednak musi opierać się na przesłankach, które są „wiarygodne”, czyli układają się w taki logiczny ciąg wydarzeń, który wyklucza lub co najmniej w znacznym stopniu ogranicza możliwość innego ich wytłumaczenia niż zawarcie niedozwolonego porozumienia przez danych wykonawców. Innymi słowy: wiarygodne przesłanki nie oznaczają spekulacji. W niniejszej sprawie Odwołujący wywodził zawarcie porozumienia pomiędzy Przystępującym Foodkar i Przystępującym Impel z następujących okoliczności: 1)z faktu ubiegania się przez Przystępującego Foodkar o zamówienie dopiero w drugim (powtórzonym) postępowaniu, 2)z podwyższenia ceny przez Przystępującego Impel w drugim (powtórzonym) postępowaniu – Odwołujący podnosi bowiem, że skoro w drugim postępowaniu Zamawiający obniżył wymagania stawiane wykonawcom Przystępujący Impel powinien spodziewać się większej konkurencji w tym postępowaniu i co za tym idzie – powinien obniżyć cenę w stosunku do oferowanej w pierwszym postępowaniu, a nie podwyższyć ją, 3)z faktu zaoferowania zbliżonych cen przez obu Przystępujących, 4)z powiązań między Przystępującym Foodkar i Przystępującym Impel polegających na tym, że p. J.W. od stycznia 2018 r. pełni funkcję dyrektora operacyjnego w Gomi Żywienie sp. z o.o., zaś Impel S.A. jest wspólnikiem zarówno w Gomi Żywienie sp. z o.o., jak i w Impel Catering sp. z o.o., przy czym Odwołujący podkreśla, że informacja o pełnieniu funkcji dyrektora operacyjnego wynika z prowadzonego przez p. J.W. konta na portalu LinkedIn i została usunięta po tym, gdy pracownik Odwołującego przeglądał informacje na tym koncie, co jest działaniem (usunięcie informacji) nieracjonalnym, bo wskazywane doświadczenie powinno zwiększać szanse Przystępującego Foodkar na nawiązanie korzystnych relacji zawodowych, 5)z podobieństw redakcyjnych, stylistycznych i argumentacyjnych odwołań składanych przez Przystępujących w obu postępowaniach, co świadczy o posiłkowaniu się przez Przystępującego Foodkar wzorem odwołania otrzymanym od podmiotu z grupy Impel, przy czym Odwołujący podkreślił fakt wskazania w odwołaniu Przystępującego Foodkar jako miejsca jego sporządzenia - Wrocław (siedziba Impel), zamiast Lublin (siedziba Foodkar), 6)z faktu braku podania przez Przystępującego Foodkar nazwy podwykonawcy. Po pierwsze zatem, odnosząc się do ww. okoliczności mających świadczyć o zawarciu niedozwolonego porozumienia, należy zauważyć, że: Ad. 1) Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, w jaki sposób złożenie oferty przez Przystępującego Foodkar dopiero w drugim postępowaniu miałoby świadczyć o zawarciu porozumienia z Przystępującym Impel. Izba również nie dostrzega takiej zależności. Ad. 2) Podwyższenie przez Przystępującego Impel ceny w drugim (powtórzonym) postępowaniu nie musi wskazywać na zawarcie jakiegokolwiek porozumienia, biorąc pod uwagę ceny ofert złożonych w pierwszym postępowaniu: Impel Catering sp. z o.o. – 30,89 zł netto za osobodzień, ADK Serwis sp. z o.o. – 37,96 zł netto, Fudeko S.A. – 52,30 zł netto. Nawet przewidując, że wskutek obniżenia wymagań w drugim postępowaniu oferty może złożyć większa liczba wykonawców (co też miało miejsce) Przystępujący Impel w dalszym ciągu w świetle cen ADK Serwis sp. z o.o. i Fudeko S.A. miał „przestrzeń cenową” na to, by podnieść swoją cenę (do 33,49 zł netto) na tyle, by z jednej strony utrzymać ją na poziomie niższym niż spodziewane ceny ww. wykonawców, a z drugiej strony na poziomie pozwalającym zmaksymalizować swoje zyski w przypadku uzyskania zamówienia. Nie jest zatem tak, że zawarcie porozumienia z Przystępującym Foodkar jest jedynym logicznym wytłumaczeniem tego, że Przystępujący Impel podwyższył swoją cenę. Ad. 3) Odwołujący twierdzi, że obaj Przystępujący złożyli w drugim postępowaniu oferty ze zbliżonymi cenami. W istocie jednak ceny te nie są bardzo zbliżone (29,26 zł netto i 33,49 zł netto), między ww. cenami mieściły się jeszcze ceny trzech innych wykonawców, a ceny pomiędzy większością ofert w drugim postępowaniu różniły się niejednokrotnie o kilkadziesiąt groszy, więc ponad 4-złotowa różnica między cenami obu Przystępujących nie jest taka mała. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że teza o zbliżonych cenach jest sprzeczna z tezą o celowym podwyższeniu ceny przez Przystępującego Impel w drugim postępowaniu. Jeżeli elementem porozumienia miałoby być złożenie ofert ze zbliżonymi cenami, to Przystępujący Impel powinien swoją cenę w drugim postępowaniu obniżyć dostosowując ją do ceny Przystępującego Foodkar, a nie podwyższyć. Argumentacja Odwołującego jest więc w tym zakresie wzajemnie sprzeczna i podważa argumentację o zawarciu niedozwolonego porozumienia. Ad. 4) Spośród opisanych przez Odwołującego okoliczności potwierdziła się tylko jedna: Impel S.A. jest wspólnikiem w Gomi Żywienie sp. z o.o. oraz w Impel Catering sp. z o.o. Pozostałe informacje nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości: p. J.W. nie pełnił w Gomi Żywienie sp. z o.o. funkcji dyrektora operacyjnego, a jedynie dietetyka, nie mógł być zresztą zatrudniony w tej spółce od stycznia 2018 r., bo spółka ta istnieje od czerwca 2023 r. Natomiast usunięcie przez niego informacji o stanowisku dyrektora operacyjnego po zauważeniu zwiększonego zainteresowania na koncie LinkedIn wynikało z tego, że informacja ta była nieprawdziwa i chciał uniknąć potencjalnych konsekwencji związanych z jej pierwotnym zamieszczeniem. Takie wyjaśnienie tej kwestii jest, w ocenie Izby wiarygodne, zwłaszcza w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do daty powstania spółki Gomi Żywienie i faktycznej funkcji (dietetyka), jaką pełnił w niej p. J.W.. Ad. 5) Podobieństwo odwołań składanych przez obu Przystępujących wynika z faktu, że korzystali oni z usług tego samego prawnika, który potwierdził ten fakt i który – co naturalne – ma wypracowane wzory sporządzanych przez siebie pism procesowych, dlatego są one do siebie podobne. Przy czym obsługa prawna różnych wykonawców na rynku przez jednego prawnika jest również zjawiskiem naturalnym, niedającym podstaw do stwierdzenia porozumienia między tymi wykonawcami. Ad. 6) Niepodawanie w ofercie nazwy podwykonawcy jest dopuszczalną (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp) i często spotykaną na rynku praktyką wynikającą z tego, że wykonawca może w chwili składania oferty nie wiedzieć jeszcze, któremu konkretnie podwykonawcy powierzy wykonanie części zamówienia. Nie ma więc podstaw, by uznać ją za wyjątkową i wywodzić z niej, że doszło do niedozwolonego porozumienia. Podniesione przez Odwołującego okoliczności nie są więc wyjątkowe, odbiegające od normalnych zachowań wykonawców na rynku, częściowo się też nie potwierdziły lub pozostają ze sobą w sprzeczności. Dlatego żadna z nich nie została przez Izbę uznana za wiarygodną przesłankę zawarcia przez ww. Przystępujących niedozwolonego porozumienia. Dodatkowo należy stwierdzić, że okoliczności te, ani oddzielnie ani łącznie, nie dają podstaw do stwierdzenia istnienia takiego porozumienia z uwagi na brak widocznego celu, jakiemu porozumienie to miałoby służyć. W tym miejscu należy ponownie wskazać, że dla stwierdzenia porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, konieczne jest wystąpienie celu w postaci zakłócenia konkurencji. Przy czym pojęcie „zakłócenia konkurencji” ma charakter ogólny, natomiast każdorazowo trzeba stwierdzić, jaki konkretny cel „zakłócający konkurencję” przyświecał wykonawcom, którym zarzuca się zawarcie porozumienia. Innymi słowy: konieczne jest ustalenie mechanizmu działania wykonawców w ramach niedozwolonego porozumienia i korzyści, jaką mieli wskutek zastosowania tego mechanizmu osiągnąć. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że Przystępujący Foodkar i Przystępujący Impel zawarli porozumienie polegające na uzgodnieniu cen między nimi, aby: „1) zagwarantować obu wykonawcom szanse na uzyskanie zamówienia publicznego; 2) w przypadku niewybrania IMPEL CATERING sp. z o.o. jako wykonawcy najkorzystniejszego zapewnić mu mimo tego udział w dalszej realizacji zamówienia, np. w charakterze podwykonawcy FOODKAR, przez co w sposób pośredni uzyskiwałby w dalszym ciągu zyski ze świadczenia tej usługi, a w takim układzie obaj Wykonawcy osiągnęliby pewien stopień korzyści z tego rodzaju porozumienia”. Odnosząc się do tak sformułowanej argumentacji, przede wszystkim należy zauważyć, że gdyby celem działania Przystępujących miało być to, że Przystępujący Impel będzie podwykonawcą u Przystępującego Foodkar, to do osiągnięcia takiego celu nie jest konieczne składanie przez Przystępujący Impel oferty ani tym bardziej zawieranie niedozwolonego porozumienia z Przystępującym Foodkar. Przy czym różnica w skali działalności obu wykonawców powoduje, że założenie, że „większy” podmiot miałby być podwykonawcą u „mniejszego” jest dość niecodzienne, ale pomijając ten wątek (ostatecznie sytuacja taka nie jest zakazana) przede wszystkim raz jeszcze należy podkreślić, że osiągnięcie tak określonego przez Odwołującego celu nie wymaga zawarcia niedozwolonego porozumienia. Dopiero na rozprawie Odwołujący odpowiadając na pytanie Izby zbudował narrację, wg której Przystępujący Foodkar składając ofertę z niższą ceną mógłby w toku postępowania wycofać się z niego pod jakimś pretekstem, żeby umożliwić uzyskanie zamówienia przez Przystępującego Impel oferującego wyższą cenę, przy czym taki mechanizm działania byłby możliwy, gdyby między ofertami obu Przystępujących cenowo nie znajdowały się oferty innych wykonawców. Taka argumentacja ma jednak kilka wad. Po pierwsze, gdyby ww. mechanizm działania rzeczywiście został zastosowany, to w jego wyniku Przystępujący Foodkar być może zostałby podwykonawcą u Przystępującego Impel, a nie odwrotnie – jak wskazywano w odwołaniu. Po drugie, skoro przeszkodą w zastosowaniu ww. mechanizmu są ceny ofert innych wykonawców mieszczące się pomiędzy cenami ofert obu Przystępujących, to żeby zminimalizować ryzyko wystąpienia takiej sytuacji Przystępujący Impel powinien dążyć do zbliżenia się cenowo do ceny oferty Przystępującego Foodkar, a nie podwyższać ceny swojej oferty w stosunku do oferowanej w pierwszym postępowaniu. Po trzecie wreszcie, co najważniejsze – taki mechanizm działania obu Przystępujących (pomijając wskazane wyżej okoliczności podważające wiarygodność jego wystąpienia) nie został opisany w odwołaniu. Tym samym nie został w odwołaniu postawiony zarzut działania przez obu Przystępujących w ramach niedozwolonego porozumienia polegającego na zakładanym wycofaniu się z postępowania przez Przystępującego Foodkar po to, by zamówienie uzyskał Przystępujący Impel. Taka teza (zarzut) nie została w odwołaniu zbudowana. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznaje zarzutów niezawartych w odwołaniu. Tym samym już nawet tylko z powodu braku skonstruowania w odwołaniu ww. zarzutu nie jest możliwe stwierdzenie, że celem niedozwolonego porozumienia między ww. Przystępującymi miałoby być wycofanie się Przystępującego Foodkar z postępowania po to, by „wygrał” je Przystępujący Impel (pomijając cały czas fakt, że koncepcja taka - sformułowana dopiero na rozprawie - jest też sprzeczna z faktem podwyższenia ceny przez Przystępującego Impel i z zawartą w odwołaniu tezą, w myśl której to Przystępujący Impel miał być podwykonawcą u Przystępującego Foodkar). Skoro zatem z treści odwołania nie da się wywieść mechanizmu działania obu Przystępujących, który miałby im przynieść jakąkolwiek korzyść, a mechanizm opisany na rozprawie nie może być wzięty przez Izbę pod uwagę (a i tak nie mógłby być uznany za wiarygodny z przyczyn wskazanych powyżej), to w konsekwencji nie można stwierdzić, aby obaj Przystępujący działali w celu jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji. W efekcie nie można też stwierdzić wiarygodnych przesłanek istnienia między nimi niedozwolonego porozumienia. Skutkiem powyższego jest brak podstaw do zastosowania w tej sprawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak też art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i konsekwentnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bo w opisanych wyżej okolicznościach nie sposób doszukać się też czynu nieuczciwej konkurencji. Przechodząc do zarzutu ewentualnego nr 1A, w pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentacji Przystępującego Impel zawartej w jego piśmie procesowym i dotyczącej przedwczesności postawienia w odwołaniu zarzutu w zakresie niedozwolonego porozumienia. Należy zauważyć, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy obowiązek skierowania do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty niezależnie od siebie, nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Przystępujący nie należą bowiem do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1714 ze zm.), tj. nie należą do grupy rozumianej jako grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tymczasem zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zwrot: „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się właśnie do wykonawców należących do grupy kapitałowej. Na taką wykładnię ww. przepisu wskazuje nie tylko jego treść, ale też porównanie do art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca unijny nie przewidział możliwości wykazywania przez wykonawców, że złożyli oferty niezależnie od siebie. Obowiązek dania wykonawcom takiej szansy wynika natomiast z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego ubiegania się o zamówienie publiczne konkretnie tej grupy wykonawców, między którymi występuje stosunek dominacji lub z których jeden wywiera na drugiego znaczny wpływ. M.in. w wyroku z dnia 19.05.2009 r. w sprawie C-538/07 Trybunał stwierdził: „prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania” (por. pkt 27 – 33 ww. wyroku). Zatem z porównania treści art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej (dotyczącego ogółu wykonawców) i orzecznictwa TSUE dotyczącego grup kapitałowych wynika, że jedynie w przypadku zakłócenia konkurencji polegającego na złożeniu odrębnych ofert (lub wniosków) przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej zamawiający zobowiązany jest umożliwić im złożenie wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty (lub wnioski) niezależnie od siebie. Skoro natomiast w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z przynależnością Przystępujących do jednej grupy kapitałowej, to nie można zarzucić Zamawiającemu, że nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jak też nie można mu tego nakazać. Z uwagi na powyższe argumentacja Przystępującego Impel zawarta w piśmie procesowym i dotycząca braku postawienia w odwołaniu zarzutu wezwania ich do złożenia wyjaśnień w zakresie przygotowania ofert niezależnie od siebie i w związku z tym - przedwczesności zarzutu z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, została uznana przez Izbę za niezasadną. Stanowisko identyczne jak wyżej zostało przez Izbę sformułowane w wyroku KIO 3667/24 z dnia 31.10.2024 r., na który została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego, który w wyroku z dnia 20.02.2025 r. o sygn. akt sygn. akt XXIII Zs 176/24 potwierdził jego prawidłowość stwierdzając: „w odniesieniu do kolejnego zarzutu najistotniejszego z punktu widzenia art. 108 pkt 5 ustawy PZP, czyli zarzutu zaniechania wezwania obu wykonawców do wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie, Sąd Okręgowy podziela ocenę, iż zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP zwrot: „chyba że wykażą, ze przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się do wykonawców należących do grupy kapitałowej (ww. wykonawcy nie należą jednak do grupy kapitałowej, co zresztą sam skarżący podkreślał wielokrotnie). Za powyższym przemawia po pierwsze w sposób jednoznaczny wykładnia literalna ww. przepisu, ale także fakt, iż przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, stanowiąc jeden organizm gospodarczy, co do zasady nie konkurują ze sobą, ponieważ jako grupa kapitałowa realizują wspólny cel gospodarczy. Z tego powodu uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przedsiębiorców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej rodzi podejrzenie, że łączy ich niedozwolone porozumienie, którego celem jest zakłócenie/ograniczenie konkurencji. Ustawodawca nakazał zatem przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP”. Odwołujący w niniejszej sprawie postawił jednak zarzut oparty na art. 128 ust.1 ustawy Pzp wskazując, że: „uzupełnieniu teoretycznie mogłoby podlegać oświadczenie dot. przynależności do tej samej grupy kapitałowej lub dokument JEDZ”. Izba nie widzi jednak podstaw do wzywania Przystępujących do uzupełnienia któregokolwiek z ww. oświadczeń, skoro jasnym jest, że Przystępujący nie należą do tej samej grupy kapitałowej. Dodatkowo ma rację Przystępujący Impel, że „oświadczenie o grupie kapitałowej dot. przynależności do grupy kapitałowej (a nie zawarcia porozumienia), a sam JEDZ odnosi się do zawarcia porozumienia w przeszłości”, zatem również z tych powodów wezwanie w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy byłoby bezcelowe. Wobec powyższego oba zarzuty nr 1 i nr 1A odnoszące się do niedozwolonego porozumienia pomiędzy Przystępującym Foodkar i Przystępującym Impel zostały uznane za niezasadne i w konsekwencji zostały oddalone. Izba oddaliła też wnioski dowodowe: 1)Odwołującego przekazane drogą elektroniczną w paczkach nr 1, 2 i 4 oraz samodzielny dowód nr 3, które dotyczą powierzania w przeszłości przez Przystępującego Foodkar wykonywania części zamówień w charakterze podwykonawcy spółkom Consensus Company sp. z o.o. i Gomi Żywienie sp. z o.o., pełnienia przez p. J.W. funkcji dietetyka w Gomi Żywienie sp. z o.o. oraz niezłożenia przez Przystępującego Foodkar w innym postępowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dzięki czemu zamówienie uzyskała Gomi sp. z o.o., ponieważ okoliczności wynikające z tych dowodów nie zostały wskazane w odwołaniu, czyli wykraczały poza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. Jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznaje zarzutów niezwartych w odwołaniu. Zakres zarzutu jest zaś określony nie tylko wskazaną podstawą prawną, ale także okolicznościami faktycznymi. Skoro dany zarzut nie został w odwołaniu oparty na danych okolicznościach faktycznych, a zostają one podniesione dopiero po wniesieniu odwołania (np. poprzez zgłoszenie wniosków dowodowych), to rozpoznanie przez Izbę zarzutu w świetle takich nowozgłoszonych okoliczności faktycznych naruszałoby art. 555 ustawy Pzp. Jak wskazano m.in. w wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24:„Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”. 2)Przystępującego Foodkar złożone na posiedzeniu i dotyczące cen i ofert składanych przez niego w różnych postępowaniach w kontekście udziału w tych postępowaniach spółek z grupy Impel, ponieważ nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp). Zarzuty dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp: 1.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W rozdziale VII ust. 1 pkt 4) ppkt a) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej lub technicznej w zakresie doświadczenia: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykaże (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jedno zamówienie polegające na przygotowywaniu, gotowaniu i wydawaniu całodziennych posiłków żywienia zbiorowego – o wartości ROCZNEJ nie mniejszej niż 400.000,00 złotych brutto”. Przystępujący Foodkar, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał usługę opisaną jako: „Przygotowywanie, gotowanie i wydawanie całodziennych posiłków żywienia zbiorowego”, realizowaną na rzecz Zdrowie w Dolinie Zielawy sp. z o.o. Do wykazu dołączył referencję, w której usługę tę opisaną jako „polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków w formie cateringu”. Odwołujący postawił zarzut, zgodnie z którym Przystępujący Foodkar nie spełnia ww. warunku, ponieważ wskazana przez niego usługa nie zawiera „wydawania”. Przystępujący Foodkar podniósł w piśmie procesowym, że: „Przywołany powyżej warunek nie zawiera treści, zgodnie, z którą wykonawca w ramach usługi referencyjnej zobowiązany był wykazać się wydawaniem posiłków do łóżka pacjenta lub bezpośrednio pacjentowi. Zamawiający w ww. warunku nie określił, że wymaga legitymowania się np. usługą cateringową w systemie tacowym lub bemarowym realizowanym do łózka pacjenta; usługą obejmują swoim zakresem przygotowywanie posiłków i ich rozdysponowywanie do pacjentów; usługą prowadzenia w przyszpitalnej restauracji lub usługi typu restauracyjnego wraz z opcją dostarczania posiłku do pokoju/łózka pacjenta itp. (…) W ocenie Przystępującego ww. warunek oznacza, że wydanie posiłków upoważnionemu przedstawicielowi Zamawiającego do miejsca lub miejsc przez niego wskazanych również spełnia ww. wymóg”, jak też wskazał, że „warunki udziału w postępowaniu są pochodną potrzeb Zamawiającego określonych zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia” i zacytował fragmenty OPZ oraz projektu umowy, z których wynika, że usługa może być realizowana poprzez: „b. Dostarczenie posiłków w bemarowym systemie dystrybucji potraw (zwanym zbiorczym) do miejsca odbioru wyznaczonego przez Zamawiającego (punktu dystrybucji). c. Odbiór z punktu dystrybucji bemarów i odpadów pokonsumpcyjnych”. W pierwszej kolejności Izba dostrzegła pewną niekonsekwencję Zamawiającego, który w rozdziale IV SW Z przewidział dwa warianty realizacji usługi: §przygotowywanie posiłków w pomieszczeniach dzierżawionych od Zamawiającego (kuchni szpitalnej) wraz z ich dystrybucją do wskazanych przez Zamawiającego miejsc, §dostarczanie posiłków we wskazane przez Zamawiającego miejsce odbioru, a jednocześnie wymagał w opisie warunku wykazania usługi w zakresie m.in. „wydawania posiłków” niezależnie od tego, w ramach którego wariantu wybrany wykonawca będzie chciał tę usługę realizować. Niemniej jednak skoro ww. opis warunku nie został zaskarżony, to na obecnym etapie postępowania nie może on już zostać zmieniony (art. 137 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), co oznacza, że wykonawca wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych musi go spełniać, również w zakresie „wydawania posiłków”. Izba nie zgadza się przy tym z argumentacją Przystępującego Foodkar, że treść warunku nie jest jasna. Wprawdzie w opisie tego warunku nie znalazło się sformułowanie „wydawanie posiłków do łóżka pacjenta lub bezpośrednio pacjentowi”, ale nie zmienia to faktu, że „wydawanie posiłków” jest pojęciem znanym w języku polskim i oznacza przekazywanie ich bezpośrednio osobom, które mają je spożyć, ewentualnie przekazywanie ich z kuchni odpowiednim osobom, które następnie przekazują je bezpośrednio osobom, które mają je spożyć (np. w warunkach szpitalnych przekazanie z kuchni salowym, które roznoszą posiłki do łóżek pacjentów). Z pewnością „wydawanie” nie może być utożsamiane z „dostawą”, która obejmuje jedynie dostarczanie posiłków do miejsca przeznaczenia, np. do szpitala, ale bez etapu przekazywania konsumentom (w szpitalu – pacjentom). W ocenie Izby użyte sformułowanie „wydawanie posiłków” jest zatem jasne i Przystępujący Foodkar powinien wykazać usługę, która obejmowała również taki etap. Zgodnie przy tym z konsekwentnym orzecznictwem Izby, referencje służą jedynie do potwierdzenia należytego wykonania danej dostawy/usługi/roboty, natomiast do określenia jej zakresu czy innych cech wystarczające są informacje zawarte w wykazie dostaw/usług/robót. Zasada ta doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy zachodzi sprzeczność między treścią wykazu a treścią referencji. Aby uniknąć bowiem ryzyka udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), zamawiający musi taką sytuację co najmniej wyjaśnić w celu upewnienia się, że wykonawca spełnia dany warunek. W niniejszej sprawie zachodzi właśnie taka sprzeczność, ponieważ Przystępujący Foodkar wskazał w wykazie, że usługa obejmuje „wydawanie” posiłków, podczas gdy w referencji wyraźnie wskazano: „dostarczanie posiłków w formie cateringu”. O ile samo słowo „dostarczanie” mogłoby być ewentualnie przedmiotem wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy usługa obejmowała też „wydawanie”, o tyle użycie w referencjach słowa „catering” nie pozostawia wątpliwości, że „wydawanie” posiłków nie miało w tej usłudze miejsca. Oznacza to, że Przystępujący Foodkar nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie jednak z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia tego warunku. Dlatego Izba oddaliła zarzut nr 2 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępujący Foodkar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, natomiast uwzględniła zarzut nr 2A dotyczący zaniechania wezwania go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie ww. warunku wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie. W konsekwencji Izba nakazała też Zamawiającemu dokonanie tej czynności. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa. W rozdziale IX ust. 6 pkt 6) SWZ Zamawiający wymagał złożenia Procedur dotyczących: - przygotowania posiłków, a także postępowania z naczyniami, sztućcami , itp. - planu higieny z uwzględnieniem stosowanych środków myjących, myjąco-dezynfekcyjnych i dezynfekcyjnych. Przystępujący Foodkar złożył dokument pn. „Proces przygotowywania posiłków – procedury / wytyczne/”, którego treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Powyższe wynika także z orzecznictwa, w tym z wydanego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującego aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „S ąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa: „- bazuje bowiem na ogólnikach, które byłyby adekwatne w każdym innym postępowaniu; - FOODKAR choć wskazał na podjęcie środków celem utrzymania informacji w poufności, nie załączył żadnych dowodów, które świadczyłyby o podjęciu takich działań; - forma wizualna pisma wskazuje, iż stanowi ono zbiór różnych niezweryfikowanych myśli i sklejonych z innych pism elementów, o czym świadczy użycie różnych czcionek i różnych interlinii w jednym, krótkim trzystronicowym piśmie”. Izba nie będzie oceniać wizualnej formy pisma, natomiast odniesie się do samej treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania zachowywania jej w poufności. Faktem jest, że ww. uzasadnienie stanowi zbiór ogólników w postaci zdań i sformułowań mających przekonać Zamawiającego o wyjątkowym znaczeniu zastrzeżonego dokumentu i wynikającej z tego zasadności objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo takie fragmenty jak: §„Informacje dotyczące wymaganych w ramach postępowania procedur jako innowacyjne procedury wypracowane w wyniku długoletniej praktyki Wykonawcy na rynku, mają decydujące znaczenie gospodarcze, gdyż przesądzają o powodzeniu biznesowym Wykonawcy w branży usług żywienia”; §„Doświadczenie to stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, które pozwala na zoptymalizowanie kosztów i maksymalizację zysków a także stanowi o umiejętności przygotowania przez wykonawców rozwiązań niestandardowych, odpowiadających potrzebom Klienta”; §„Informacje zastrzeżone w ofercie dotyczące procedur są wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz postępowania przetargowego i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą Wykonawcy ujawnianie ich na zewnątrz”; §„Ponadto, zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców”; nie zawierają żadnych rzeczowych informacji uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie są zawarte w zastrzeżonym dokumencie, są zbiorem zdań, z których nic konkretnego nie wynika (pomijając już to, że nie wiadomo, o jakie załączniki i oświadczenia chodzi, bo zastrzeżony dokument ich nie zawiera oraz że „wytworzenie procedur indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty” kłóci się z „wypracowaniem ich w wyniku długoletniej praktyki”). Rację ma Odwołujący pisząc, że: „Ogólnikowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez FOODKAR pasowałoby do każdego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie czy dotyczyłoby robót budowlanych, dostaw, usług, a także do każdego innego wykonawcy”. Tak sformułowane uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić „wykazania” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i w konsekwencji nie może uzasadniać nieudostępnienia zastrzeżonego dokumentu innym wykonawcom. Izba zgadza się też z Odwołującym, że Przystępujący Foodkar nie wykazał przesłanki zachowywania zastrzeżonego dokumentu w poufności, ponieważ poza wskazaniem ponownie szeregu ogólników na temat podejmowanych w tym zakresie działań, nie przedłożył na ich potwierdzenie żadnych dowodów. Przykładowo we fragmencie: „Uprzejmie informujemy, że w przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące”, Przystępujący Foodkar wymienił co najmniej kilka działań, które powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w postaci dokumentów, np. umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, wewnętrzne regulacje określające zasady bezpieczeństwa informacji, umowy o zachowaniu poufności z kontrahentami, a jednak Przystępujący nie dołączył ich do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Abstrahując przy tym od tego, czy wyżej wymienione działania w ogóle uzasadniałyby w wystarczający sposób zastrzeżenie tajemnicy (zarzut odwołania nie obejmował tej kwestii), przede wszystkim należy raz jeszcze podkreślić, że skoro ustawodawca wymaga „wykazania” m.in. przesłanki zachowywania poufności, to wykonawca nie może się w tym zakresie ograniczać do składania oświadczeń/deklaracji, ale musi przedłożyć stosowne dowody. Powyższe znajduje potwierdzenie np. w wyroku Izby z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, wydanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów, w którym stwierdzono: „Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”. Skoro zatem Przystępujący Foodkar nie dołączył dowodów na potwierdzenie zachowywania zastrzeżonego dokumentu w poufności, to nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia złożonych przez Przystępującego Foodkar „materiałów zawierających procedury przygotowania posiłków, procedury postępowania z naczyniami, sztućcami oraz plan higieny z uwzględnieniem stosowanych środków myjących, myjąco-dezynfekcyjnych i dezynfekcyjnych” (określenie zawarte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentu „Proces przygotowywania posiłków – procedury / wytyczne /”). Dlatego uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu odtajnienie ww. dokumentu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Odwołującego i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Rozporządzenie w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewiduje sytuacji, w której jednocześnie: -zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, -jeden przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia całości zarzutów, ale Izba uwzględniła odwołanie tylko co do części tych zarzutów, pozostałe zarzuty oddaliła, -drugi przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia tylko części zarzutów i te akurat zarzuty zostały przez Izbę w całości oddalone. W związku z tym Izba wydała postanowienie kosztowe w oparciu o przepisy ustawy Pzp, tj. art. 575, zgodnie z którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W niniejszej sprawie Przystępujący Impel zgłosił przystąpienie w zakresie zarzutów dotyczących niedozwolonego porozumienia (zarzuty nr 1 i nr 1A), bo tylko w tym zakresie miał interes i w konsekwencji również w tym zakresie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania, o czym dodatkowo świadczy treść jego pisma procesowego, w którym podniósł argumentację dotyczącą tylko zarzutów nr 1 i nr 1A. Zarzuty nr 1 i nr 1A zostały przez Izbę oddalone, co oznacza, że w zakresie w jakim Przystępujący Impel przystąpił do odwołania i zgłosił sprzeciw - w całości „wygrał” postępowanie przed Izbą. Stosownie zatem do wyniku postępowania odwoławczego Izba postanowiła zasądzić od Odwołującego na rzecz Przystępującego zwrot całości poniesionych przez niego kosztów, tj. 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Z kolei Przystępujący Foodkar zgłosił przystąpienie, a następnie sprzeciw, wobec wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu (w sumie pięć zarzutów). Spośród tych zarzutów: §dwa zostały przez Izbę uwzględnione (zarzut ewentualny nr 2A dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz zarzut nr 4 dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), §trzy zostały przez Izbę oddalone (zarzuty nr 1 dotyczący zaniechania wykluczenia z powodu niedozwolonego porozumienia, zarzut ewentualny nr 1A dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie niedozwolonego porozumienia, zarzut nr 2 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu). Oznacza to, że Przystępujący Foodkar odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/5, a Odwołujący – w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego Foodkar w wysokości 3.600 zł oraz koszt dojazdu pełnomocnika Przystępującego Foodkar na rozprawę w wysokości 880,90 zł, co razem daje kwotę 23.080,90 zł. Tym samym Przystępujący Foodkar odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 9.232,36 zł (2/5 z 23.080,90 zł), a Odwołujący - w wysokości 13.848,54 zł (3/5 z 23.080,90 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 13.848,54 zł. Przystępujący Foodkar poniósł dotychczas koszty w wysokości 4.480,90 zł (wynagrodzenie pełnomocnika i dojazd), a powinien ponieść je w wysokości 9.232,36 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Przystępującego Foodkar na rzecz Odwołującego w wysokości 4.751,46 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdego z nich w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 4.751,46 = 13.848,54; 4.480,90 + 4.751,46 = 9.232,36). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia ww. kwota podlega zaokrągleniu w górę do 4.752 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 5489/25 KIO 5509/25 WYROK z dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolanci: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5489/25; B. w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5509/25; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5489/25 wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5509/25: A. wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 5489/25 1.Oddala odwołanie wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5489/25, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. Zasądza od wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5489/25 1.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5509/25 w części, uznając za uzasadniony: - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust.1, a także ust.2 pkt 1 w związku z art.18 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.223 ust.1 zd.1 w związku z art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym braku wyjaśnień oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art.57 ust.2 oraz art.119 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu, 2. Nakazuje zamawiającemu Centrum e-Zdrowie z siedzibą w Warszawie: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokumentów zamówienia, 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz zamawiającego Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku sprawy: 3.2Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.3Zasądza od zamawiającego Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę zł 7 500 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą rozdzielone koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.4Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5489/25 KIO 5509/25 Uzasadnie nie Zamawiającego: Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia, numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.126.2025. Przedmiotowe zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem publikacji ogłoszenia: 461608-2025 i numerem wydania Dz.U. S: 133/2025. W dniu 28 listopada 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. KIO 5489/25 W dniu 8 grudnia 2025 r. wykonawca ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o uzp oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od : ·czynności wyboru oferty UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej UpWare jako najkorzystniejszej, ·zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę UpWare. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące zarzuty: 1.zarzut naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.zarzut naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, b)dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał odrzucenia oferty UpWare z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, c)dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania. „(…) I Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. Wwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r. KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.”. 2.Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że:„(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w Załączniku nr 1 do SW Z Zamawiający zamieścił Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). W treści OPZ Zamawiający zamieścił wymagania dla funkcjonalności Systemu (pkt 2) oraz minimalne wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (pkt 3). W pkt 3e OPZ Zamawiający wskazał natomiast, że żąda złożenia wraz z ofertą szczegółowych arkuszy danych technicznych, broszur, kart katalogowych dotyczących oferowanych produktów lub dodatkowych dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca zobowiązany był także do przedstawienia dokumentacji technicznej i oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. 3.Wykonawca UpWare w złożonej ofercie oświadczył, że oferuje System do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych, SmartOptics, oraz zamieściłzestawienie oferowanego sprzętu (w tym spare): Jednocześnie wykonawca UpWare złożył wraz z ofertą szereg kart katalogowych (wraz z tłumaczeniem na język polski), odnoszących się do zaoferowanego rozwiązania. 4.Po dokonaniu szczegółowej analizy kart katalogowych załączonych do oferty UpWare, Odwołujący podnosi, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w następujących obszarach. ·Brak wykazania spełnienia wymogów dotyczących standardów bezpieczeństwa Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): a. Wymagania środowiskowe: iii.Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) zgodna z normami: 1.Title 47 CFR Part 15 Subpart B 2.EN55024/CISPR24: 2011 + A1:2015 3.EN55032:2015/CISPR32 4.ETSI EN 300 386 V2.1.1 iv.Wymagane certyfikaty bezpieczeństwa: 1.CB (IEC 60950-1:2005+A1+A2) lub równoważny* 2.ETL (CSA C22.2#60950-1:2007 Ed.2+A1+A2, UL 60950-1:2007 Ed.2+R:14Oct2014) lub równoważny* *W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej informacji co certyfikat wskazany przez Zamawiającego. v.Bezpieczeństwo lasera: zgodne z normą IEC 60825-1: 2007 (wydanie 2) i IEC 60825-1:2014 (wydanie trzecie).” Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez UpWare kart katalogowych nie wynika spełnienie ww. wymagań OPZ. Brak jest bowiem w złożonych dokumentach potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) z ww. normami, informacji o posiadanych certyfikatach bezpieczeństwa (nie wiadomym pozostaje, czy wykonawca UpWare posiada certyfikaty wymagane z nazwy przez Zamawiającego czy też zamierza posłużyć się certyfikatami równoważnymi), czy też potwierdzenia zgodności bezpieczeństwa lasera z normami wymaganymi przez Zamawiającego. Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że oferta UpWare pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy, że do niezgodności tej doprowadził sam wykonawca UpWare, który zignorował jasne i czytelne warunki zamówienia zawarte w OPZ, które nie były kwestionowane na żadnym etapie postępowania. Zauważyć również trzeba, że karty katalogowe oferowanego przedmiotu zamówienia, wymagane postanowieniami OPZ, s ą dokumentem niepodlegającym uzupełnieniu, bowiem stanowią treść oferty i mają za zadanie skonkretyzować przedmiot oferowanego przez wykonawcę zamówienia. ·Brak spełnienia wymogu pracy urządzeń wchodzących w skład Systemu – w wymaganym zakresie temperatur pracy od 0 do 45 stopni Celsjusza Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): a. Wymagania środowiskowe: i.Temperatura pracy: w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza.” Odwołujący podnosi, że z treści złożonych przez wykonawcę UpWare kart katalogowych wchodzących w skład systemu urządzeń TQD017-TUNC-SO p( liki: „DS_TQD017-TUNC-SO High-Power_400G-OTNQ D D _enc _C MIS 5_R 6.5_E N-s ig.pdf”oraz „DS_TQD017-TUNC-SO High-Power_400G-OTNQDD_enc_CMIS5_R6.5_POL-sig.pdf”, strona 2, rozdzi ał DANE TECHNICZNE OGÓLNE), wynika wprost, że temperatura pracy dla urządzeń TQD017-TUN-SO wynosi od +15oC do +75oC, cyt.: Operating temperature+15oC to +75oC Temperatura pracy +15°C do +75°C Powyższe niezbicie dowodzi braku spełnienia wymagania środowiskowego co do temperatury pracy urządzenia, w dolnym zakresie temperatur. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. · Brak potwierdzenia spełnienia wymagania parametru Wilgotności powietrza Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): b. Wymagania środowiskowe: ii.Wilgotność otoczenia : od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji.” Odwołujący podnosi, że w załączonych do oferty UpWare kartach katalogowych dla urządzeń TQD017-TUNC- SO, SO-QSFP28-SR4, SO-SFP-10GE-SR & -SR-I, SO-SFP-16GFCSD, QSFP-DD 100GE DP-QPSK 450KM ETH/OTN brak jest potwierdzenia spełnienia ww. wymagania. Innymi słowy, z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów „technicznych” nie wynika spełnienie ww. wymagania co do wilgotności otoczenia. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. ·▪ Brak potwierdzenia spełnienia wymogu kompatybilności z najnowszą generacją przełączników Brocade FC Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne) b. Wymagania funkcjonalne viii.Musi być kompatybilny z najnowszą generacją przełączników Brocade FC.” Odwołujący podnosi, że w dokumentach: SO-DS-DCP-2_R4.3_POL-sig.pdf orazSODS-DCP-2_R4.3_ENsig.pdf, załączonych do oferty UpWare, wskazano jedynie na „Interoperacyjność zatwierdzona przez Dell-EMC, Brocade i innych głównych producentów OEM”, bez jakiegokolwiek potwierdzenia, że oferowany Zamawiającemu system jest kompatybilny z najnowszą generacją przełączników Brocade FC. Uznać zatem należy, że z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów „technicznych” nie wynika spełnienie ww. wymagania funkcjonalności dot. kompatybilności Systemu. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. ·Brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymogami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009125/WE Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne) e. Wytyczne pozostałe Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE” Odwołujący podnosi, że w złożonej przez UpWare ofercie przetargowej brak jest oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów i oświadczeń nie wynika zatem spełnienie ww. wymagania. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. Odwołujący wskazuje również, że ewentualne zmiany bądź uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert, w drodze korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą po upływie terminu składania ofert, są niedopuszczalne i stanowiłyby rażące naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 6.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza,„Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności pozostałych kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. 7.Nadto, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. W niniejszym postępowaniu zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doznały poważnego ograniczenia, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie zawiera szczegółowych arkuszy danych technicznych, broszur, kart katalogowych dotyczących oferowanych produktów lub dodatkowych dokumentów, odnoszących się do wszystkich wymagań sformułowanych w treści OPZ.(…)”. W piśmie z 16 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania w całości z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w całości. Zamawiający przedstawił następujące motywy do przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. „(…) I. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia” (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 Pzp. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a w dniu 28 listopada 2025 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na powyższą czynność wyboru oferty UpWare sp. z o.o. (dalej: „UpWare”) jako najkorzystniejszej, w dniu 8 grudnia 2025 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Alma S.A. oraz wykonawcę Konwerga sp. z o.o. II.Zarzuty Odwołujący Alma S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.„art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał odrzucenia oferty UpWare z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, 3.dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego, zarzuty i wnioski odwołania zasługują na uwzględnienie w całości, a to z uwagi na poniższe. III.Uwzględnienie zarzutów Odwołania Zamawiający, w pkt 3 lit. e opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zawarł wymaganie zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć: 1.szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań oraz 2.oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Zgodnie z art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Powyższe dokumenty wymagane przez Zamawiającego uznać należy za element oferty. Przepisy Pzp nie przewidują procedury uzupełnienia treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnieniu może podlegać jedynie treść zawarta w ofercie. Odwołujący podniósł zarzut, że w złożonej przez UpWare ofercie brak jest oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/W E. Odwołujący wskazał, że z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów i oświadczeń nie wynika zatem spełnienie ww. wymagania. UpWare sp. z o.o. nie dołączyła do swojej oferty oświadczenia wskazanego w pkt 3 lit. e OPZ, tj. oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Z uwagi na powyższe, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nawet gdyby uznać wymagane przez Zamawiającego dokumenty za przedmiotowe środki dowodowe, to w myśl art. 107 ust. 2 Pzp ich uzupełnienie byłoby niemożliwe, bowiem Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia możliwości wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia. Podsumowując, zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać należy za zasadny. W konsekwencji, Zamawiający uwzględnia Odwołanie w całości. Z uwagi na powyższe okoliczności, Zamawiający zamierza unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokona ponownego badania i oceny ofert.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 16 stycznia 2026 r. UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub UpWare w związku z powyższą odpowiedzią na odwołanie i uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia i dążąc do ochrony słusznego interesu wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wnosił o oddalenie odwołania w całości. W swoim piśmie procesowym Przystępujący przedstawił następujące stanowisko. „(…) Zarzuty odwołania dotyczą: 1.naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego; 2.naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczony został w Załączniku nr 1 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XII SW Z Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego - Załącznik nr 4 do SWZ - Formularz ofertowy. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1)wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ; 2)oświadczenie(a) JEDZ wymienione w rozdziale VII pkt 1.1. lit. a SWZ; 3)oświadczenie Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ; 4)pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty (jeżeli dotyczy). 5) W zakresie przedmiotowego postępowania Zamawiający rozdziale VIII SW Z zaznaczył, iżnie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Jednocześnie w Załącznik nr 1 do SW Z w punkcie 3 lit e. Zamawiający zawarł postanowienie dotyczące dokumentów składanych wraz z ofertą: Wraz z ofertą należy dostarczyć szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Zgodnie z art. 106. ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych (artykuły te wskazują na etykiety, certyfikaty) na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednakże Zamawiający w żadnym miejscu w dokumentach postępowania nie określił charakteru wymaganych dokumentów, a już z pewnością nie nadał im znaczenia innych przedmiotowych środków dowodowych, ani też nie nadał im charakteru treści oferty. W szczególności z cytowanych wyżej postanowień Roz. XII SW Z wynika, że na ofertę składały się wyłącznie: 1)wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ; 2)oświadczenie(a) JEDZ wymienione w rozdziale VII pkt 1.1. lit. a SWZ; 3)oświadczenie Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ; 4)pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty (jeżeli dotyczy). a nie karty katalogowe czy broszury, o których mowa w OPZ. W tym miejscu Przystępujący pragnie podkreślić, iż Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla Wykonawcy skutków prawnych z uwagi na swoje zaniechania, albowiem w dokumentach postępowania nie wskazał jednoznacznie, że na potwierdzenie spełnienia minimalnych wymagań, Wykonawcy muszą przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe. Przy zastosowanych postanowieniach dokumentów zamówienia należy uznać, że dokumenty te miały walor dodatkowy i wykraczały poza zakres oferty. Nie jest więc właściwe podejście Odwołującego, który z faktu braku określonych informacji w tych dokumentach wywodzi niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Ewentualne nieścisłości, sprzeczności w dokumentach zamówienia opracowanych przez Zamawiającego, nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, nie może obarczać jakąkolwiek winą Wykonawcy, który sporządził ofertę w sposób budzący wątpliwości co do jej zgodności z niewyrażonymi intencjami Zamawiającego. Ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podkreśliła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2493/14: „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Na gruncie ustawy Pzp funkcjonuje utrwalona i powszechnie aprobowana reguła interpretacji na korzyść Wykonawcy, co jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i SN. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale KIO/KD 38/17 z dnia 3 sierpnia 2017 r., wskazała, że: „wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem « znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Takie uzasadnienie potwierdza również SN, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego w zakresie nie spełnienia przez zaoferowane rozwiązanie poszczególnych wymagań wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia, Przystępujący wskazuje: 1. dot. wymogu w zakresie standardów bezpieczeństwa Zamawiający opisał następujące minimalne wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu: a. Wymagania środowiskowe: i.Temperatura pracy: w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza. ii.Wilgotność otoczenia: od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji. iii.Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) zgodna z normami: 1.Title 47 CFR Part 15 Subpart B 2.EN55024/CISPR24: 2011 + A1:2015 3.EN55032:2015/CISPR32 4.ETSI EN 300 386 V2.1.1 iv. Wymagane certyfikaty bezpieczeństwa: 1.CB (IEC 60950-1:2005+A1+A2) lub równoważny* 2.ETL (CSA C22.2#60950-1:2007 Ed.2+A1+A2, UL 60950-1:2007 Ed.2+R:14Oct2014) lub równoważny* *W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej informacji co certyfikat wskazany przez Zamawiającego. v. Bezpieczeństwo lasera: zgodne z normą IEC 60825-1: 2007 (wydanie 2) i IEC 60825-1:2014 (wydanie trzecie). Zastosowane w dokumentacji Zamawiającego preferencje i wymagania odnoszące się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych przedmiotu zamówienia służą uzyskaniu jak najwyższej jakości technicznej przedmiotu zamówienia oraz zapewnieniu jego pełnej sprawności technologicznej, technicznej i jakościowej. W przypadku użycia w dokumentacji nazw własnych oznacza to, że Zamawiający oczekuje zaproponowania rozwiązań o parametrach technicznych (równoważnych), tj. nie gorszych niż parametry jakimi charakteryzuje się materiał, urządzenie, element, norma, wskazany w niniejszej dokumentacji. Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez Przystępującego kart katalogowych nie wynika spełnienie ww. wymagań, z uwagi na brak potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) z ww. normami i brak informacji o posiadanych certyfikatach bezpieczeństwa. Jak wskazano wyżej w ocenie Przystępującego dokumenty te nie miały waloru przedmiotowych środków dowodowych, a co za tym idzie nie musiało wynikać z nich spełnianie 100% wymagań OPZ. Niemniej, nawet gdyby uznać argumentację Odwołującego należy wskazać, że z karty katalogowej można było uznać, iż skarżone wymaganie dotyczące standardów bezpieczeństwa jest spełnione. Podkreślić należy, że w załączonej do oferty karcie urządzenia DCP-2 znajduje się informacja, że oferowane urządzenie jest z ochroną EMI (ang. EMI protected) a więc posiadają ochornę elektromagnetyczną, co w praktyce oznacza, że nowoczesne urządzenia sieciowe (np. system DW DM) oferowane na terenie Unii Europejskiej są zgodne z dyrektywą EMC (2014/30/UE) i spełniają standardy bezpieczeństwa jak również w zakresie bezpieczeństwa lasera, co z pewnością Zamawiający uznał za oczywiste. Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oficjalnej dokumentacji producenta celem wykazania, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagane w pkt 3 a) OPZ normy europejskie Załącznik nr 1. Odwołujący kieruje się nadmiernie formalistycznym przekonaniem, a gdyby je uznać, należałoby również dokumenty złożone przez samego Odwołującego ocenić jako nie potwierdzające kwestionowanych norm. 2. dot. wymogu pracy urządzeń wchodzących w skład Systemu w zakresie temperatur pracy od 0 do 45 stopni Celsjusza oraz w zakresie wilgotności otoczenia od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji. Odwołujący błędnie interpretuje i klasyfikuje moduły QSFP o part numer: TQD017-TUNC-SO jako urządzenie. Moduł QSFP należy traktować jako element/wyposażenie urządzenia telekomunikacyjnego (część składową), co wyklucza traktowanie go jak odrębne urządzenie. Zamawiający w SW Z nie przewidział definicji urządzenia, a nawet nie wyspecyfikował rodzaju urządzeń składających się na System pozostawiając w tym względzie wykonawcy swobodę zaprojektowania systemu. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 OPZ: przedmiotem zamówienia jestdostawa przez Wykonawcę systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia (zwany dalej: „Systemem”) składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz ich instalacją i wsparciem technicznym w technologii DWDM (zwane dalej: Urządzeniami). Zamawiający nie przewidział ani w OPZ ani we wzorze formularza ofertowego jakich konkretnie urządzeń wymaga w ramach systemu. W formularzu ofertowym wymagane było wyłącznie aby podać producenta systemu, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU). Elementem systemu, nie stanowiącym odrębnego samodzielnego urządzenia telekomunikacyjnego jest wskazywany przez Odwołującego moduł QSFP. Skoro Zamawiający nie określił w OPZ czym jest urządzenie, a w pkt 3 OPZ stawia wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu, których nie spełnienie zarzuca Odwołujący należy sięgnąć do definicji normatywnej tego pojęcia. Art. 2 pkt 46 Ustawy – Prawo telekomunikacyjne definiuje urządzenie telekomunikacyjne jako „urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji”. Z definicji wynika, że urządzenie musi samodzielnie realizować funkcję zapewnienia telekomunikacji (nadawanie, odbiór, transmisja informacji w sieci), a nie tylko rozszerzać parametry innego urządzenia. Moduł QSFP opisuje się jako nadajnikodbiornik „wpinany w złącza różnych urządzeń sieciowych, który pozwala rozszerzyć funkcjonalność urządzenia”, czyli sam z siebie nie zapewnia telekomunikacji bez istnienia nadrzędnego przełącznika/urządzenia. W sensie funkcjonalnym QSFP nie tworzy samodzielnego toru transmisyjnego (nie jest kompletną jednostką zdolną do zapewniania telekomunikacji), lecz jedynie umożliwia urządzeniu nadrzędnemu realizację lub zmianę medium transmisyjnego. W związku z powyższym moduł QSFP nie może być traktowane jako urządzenie i tym samym nie podlega pod wymogi Zamawiającego odnośnie temperatury pracy dla urządzeń. oraz wymogi dotyczące wilgotności. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że moduł QSFP i SFP pracuje w środowisku zapewnianym przez urządzenie, do którego jest włożone a samo urządzenie spełnia stawiane warunki. Z kolei dla tego urządzenia spełnianie wymogu temperatury i wilgotności wynika ze s. 2 Karty katalogowej urządzenia DCP-2 złożonej wraz z ofertą pod nazwą: SO-DS.-DCP2_R4.3_EN.pdf 3. dot. wymogu kompatybilności z najnowszą generacją przełączników Brocade FC Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał wymóg: „Urządzenie musi być kompatybilne z najnowszą generacją przełączników Brocade FC.” Zaoferowane urządzenie spełnia powyższy wymóg, co potwierdza deklaracja producenta zawarta w jego dokumentacji technicznej: „Interoperability approved by Dell EMC, Brocade and other major OEM’s.” Tłumacząc: „Interoperacyjność zatwierdzona przez Dell-EMC, Brocade i innych głównych producentów OEM” Sformułowanie to oznacza, że urządzenie zostało zweryfikowane pod kątem współdziałania (interoperacyjności) z rozwiązaniami Brocade FC, a jego poprawna praca w środowisku przełączników tej marki została zatwierdzona przez producenta. „Interoperability approved” jest równoważne z wymaganą przez Zamawiającego „kompatybilnością” i stanowi formalne potwierdzenie, że urządzenie może pracować w sieci opartej na najnowszej generacji przełączników Brocade FC. 4. dot. braku złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymogami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009125/WE Zarzut odwołania jest niezasadny. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem w tym względzie niejednoznaczny. Po pierwsze Dyrektywa 2009/125/W E została formalnie uchylona Rozporządzeniem UE dotyczącym ekoprojektu produktów zrównoważonych (Regulation (EU) 2024/1781), które stopniowo wchodzi w życie. Wprawdzie wiele wymogów tej Dyrektywy nadal obowiązuje poprzez akty wykonawcze do czasu pełnej implementacji nowych przepisów jednak na dzień składania oferty nie było obiektywnej możliwości oświadczenia czy potwierdzenia zgodności z Dyrektywą, której formalnie nie ma w obrocie prawnym. Przystępujący ponadto wnosi o przeprowadzenie dowodu (załącznik nr 2 wraz z tłumaczeniem) z oświadczenia producenta oferowanego systemu celem wykazania, że system spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Po drugie zgodnie z wymogiem OPZ, również jako niejednoznacznie należy ocenić zakres żądanych potwierdzeń - bliżej nieokreślona dokumentacja techniczna to pojęcie ogólne i zdaniem Przystępującego trudno w tym zakresie uznać, że wymagany był konkretny dokument, którego brak można zarzucić ofercie Przystępującego. Natomiast oświadczenie wykonawcy o spełnianiu ogólnych założeń tej normy, jako jednego z wielu wymogów OPZ jest zawarte w pkt 1 formularza ofertowego, zgodnie z którym oferta dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z oraz w pkt. 8 zgodnie z którym Przystępujący oświadczył: zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia Umowy na warunkach określonych w tym załączniku, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Nie jest więc zasadne twierdzenie, że oferowane rozwiązanie jest niezgodne z SWZ w tym zakresie. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia jest niewątpliwa. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej - - z warunkami zamówienia, wymaga, aby Zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ. W tym względzie oferta Przystępującego nie może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarówno treść SW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz Wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SWZ. Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Jeżeli Zamawiający wymagałby przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy są zgodne z jego o wymaganiami, to taki wymóg musiałby wynikać wprost z dokumentów postepowania lub ogłoszenia. Tymczasem SW Z wskazuje wprost, że przedmiotowe środki dowodowe nie są wymagane. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że Zamawiający nie ma prawa interpretować postanowień SW Z w sposób prowadzący do odrzucenia oferty, jeśli oferta spełnia wymagania wynikające z literalnej treści dokumentów. W razie wątpliwości interpretacyjnych ryzyko niejasnych sformułowań obciąża Zamawiającego, nie zaś Wykonawców. Reasumując, Przystępujący złożył ofertę, która ponad wszelką wątpliwość jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Wobec powyższej argumentacji wnoszę o uwzględnienie stanowiska Przystępującego i oddalenie odwołania w całości.(…)”. KIO 5509/25 W dniu 8 grudnia 2025 r. wykonawca Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej Odwołującym lub Konwerga wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany tj.: •zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez co złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu; •zaniechania udostępnienia Odwołującemu złożonego przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego przez COMP S.A. na rzecz PKN Orlen S.A. pomimo tego, że Wykonawca ten nie uzasadniłskutecznie dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; •zaniechania odrzucenia oferty ALMA S.A.z siedzibą w Poznaniu pomimo tego, że Wykonawca ten złożył ofertę podlegającą odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia; •odrzucenia oferty Konwerga Sp. z o.o. pomimo faktu, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, w szczególności zgodną z warunkami zamówienia SWZ, co Zamawiający był w stanie ustalić w drodze wyjaśnień treści oferty, a czego zaniechał. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: •naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 57 pkt 2 oraz art. 119 ustawy Pzp, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu,a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego; •naruszenie art. 74 ust. 1, a także ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonego przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego przez COMP S.A. na rzecz PKN Orlen S.A.; •naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu i jednocześnie faktycznie nie jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, •unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, •powtórzenia czynności badania ofert, w tym także wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz – w konsekwencji – odrzucenia ofert złożonych przez ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu orazUpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania. „(…) I. Oferta UpWare (dalej zwane „UpWare”) – zaniechanie odrzucenia oferty oraz ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zamawiający wymagał, aby wykonawcy spełniali warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowych w postaci doświadczenia (został on określony w Rozdziale V SW Z, w pkt. 1.4.). Co istotne, elementem doświadczenia wykonawców poddanym ocenie przez Zamawiającego było nie tylko wykonanie dostaw jako takich, lecz także usług wsparcia w technologii DW DM. Sytuacji w tym zakresie nie zmieniła zmiana treści SW Z obejmująca także omawiany warunek udziału w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 7 sierpnia 2025 r. Dowód:postanowienia SWZ znajdującej się w dokumentacji postępowania. Wykonawca UpWare warunku tego nie spełniał – posłużył się on w celu wykazania jego spełnienia potencjałem podmiotu udostępniającego zasoby Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, o czym świadczy zarówno oświadczenie złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące tego podmiotu złożone przez UpWare wraz z ofertą, jak i uzupełnione na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Dowód:JEDZ COMP S.A. oraz zobowiązanie COMP S.A. złożone przez UpWare w dokumentacji postępowania. Złożone przez UpWare oświadczenia nie wytrzymują jednak krytyki i – także w zderzeniu z treścią oferty tego Wykonawcy – nie pozwalają na uznanie, iż UpWare spełnia wskazany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na niewątpliwą sprzeczność treści złożonej przez UpWare oferty z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów COMP S.A., które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego tydzień po upływie terminu składania ofert. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w treści oferty, czy zamierzają korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia (wymaganie to wynika nie tylko z redakcji wzoru oferty, lecz także zawarte jest w postanowieniach Rozdziału V ust. 13 SW Z). Zgodnie z treścią oświadczenia woli, jakim jest oferta, Wykonawca UpWare zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Dowód:oferta UpWare w dokumentacji postępowania. Następnie, tydzień po upływie terminu składania ofert, Wykonawca UpWare złożył – co warte podkreślenia – w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego podmiotowego środka dowodowego, który winien był zostać złożony wraz z ofertą, w postaci zobowiązania COMP S.A.do udostępnienia UpWare zasobów w postaci doświadczenia tej spółki. Uwagę zwraca przy tym, iż COMP S.A. jako podmiot udostępniający swoje doświadczenie, zamierza realizować część zakresu przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca. Nie jest to żadna omyłka, pojęcie „umowy podwykonawstwa” pojawia się w treści zobowiązania dwukrotnie. Powyższe stoi w jawnej sprzeczności z treścią oferty UpWare, który to Wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawstwa w żadnym zakresie – oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa znajdujące się w ofercie zostało przez tego Wykonawcę dostosowane w zakresie jego treści poprzez przekreślenie elementów znajdujących się we wzorze oferty. Takie działanie należy ocenić jako bezsprzeczną wolę samodzielnej realizacji zamówienia. Tymczasem COMP S.A. przewiduje podzielenie się swoim doświadczeniem w ramach umowy podwykonawstwa, której jednak UpWare zawierać nie zamierza. Efektem takiego stanu rzeczy jest przekreślenie realności udostępnienia zasobów COMP S.A. Wykonawcy UpWare. W tym miejscu należy podkreślić, iż zasoby ewentualnych podmiotów je udostępniających muszą być dostępne wykonawcom najpóźniej w momencie upływu terminu składania ofert. Jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych nie pozostawia wątpliwości, iż aby uznać udostępnienie za skuteczne, musi ono nastąpić przed upływem terminu składania ofert – wykonawca ubiegający się o zamówienie musi bowiem realnie dysponować zasobami właśnie na moment upływu terminu składania ofert. Skoro więc, w celu realnego udostępnienia swoich zasobów przez COMP S.A., podmiot ten deklaruje udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa, lecz Wykonawca UpWare z podwykonawstwa tego korzystać nie zamierza – faktycznie nie można uznać, iż będzie tymi zasobami dysponował. Nie ma przy tym znaczenia z punktu widzenia oceny tej sytuacji okoliczność, iż wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom realizację części zamówienia na późniejszym etapie, nawet jeśli w ofercie zadeklarowali samodzielne jego wykonywanie. W interesującej nas sytuacji oceniamy realność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę nie będącego podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Patologią polskiego rynku zamówień publicznych, którą ustawodawca stara się eliminować przepisami Ustawy, jest iluzoryczność udostępniania zasobów, w tym przede wszystkim doświadczenia. W ocenie Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w interesującej nas sprawie, gdzie treść oferty Wykonawcy UpWare pozostaje w sprzeczności z zobowiązaniem COMP S.A. Sprzeczności tej Zamawiający nie mógł rozwiązać poprzez ewentualną zmianę treści oferty Wykonawcy – przepis art. 223 ust. 1 Ustawy stanowczo zabrania dokonywania zmian w jej treści. Warto wskazać, że Zamawiający nie ma także możliwości, aby podnoszona przez Odwołującego sprzeczność została uznana za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty albo inną omyłkę pisarską. O omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie można mówić, ponieważ oferta UpWare pozostaje zgodna z dokumentami zamówienia (czyli SW Z), Wykonawca ten jedynie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei o braku możliwości uznania, iż doszło do oczywistej omyłki pisarskiej świadczy niewątpliwy zamiar sporządzenia oferty w części dotyczącej podwykonawstwa w taki sposób, jak tego ostatecznie dokonano – ze względu na podjęte w tym celu czynności redakcyjne polegające na dokładnym wykreśleniu wszystkich bez wyjątku elementów, które winny być wypełnione, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia i gdyby podwykonawca był mu już znany. Zakładając, że COMP S.A. jako podmiot udostępniający swoje zasoby był Wykonawcy znany na etapie składania oferty – czego wymaga Ustawa – Wykonawca miał możliwość przygotowania oferty w sposób odzwierciedlający w pełni planowany sposób udostępnienia doświadczenia COMP S.A. podczas realizacjizamówienia. Skoro COMP S.A. zamierzał wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, Wykonawca UpWare winien wykazać COMP S.A. w charakterze podwykonawcy w treści złożonej przez siebie oferty. Nie robiąc tego pozbawił się możliwości realnego korzystania z zasobów COMP S.A. Po drugie, dysonans pomiędzy treścią oferty Wykonawcy UpWare oraz COMP S.A. oceniany przez pryzmatdaty, w której podmiot ten podpisał swoje zobowiązanie, może też świadczyć o tym, iż na moment upływu terminu składania ofert Wykonawca ten nie dysponował niezbędnymi mu zasobami w postaci doświadczenia. Przypomnieć należy, że Wykonawca UpWare nie złożył wraz z ofertą ani zobowiązania, ani jakiegokolwiek innego dokumentu, który potwierdzałby oddanie mu do dyspozycji doświadczenia COMP S.A. Złożono jedynie oświadczenie JEDZ tego podmiotu, a w JEDZ Wykonawcy UpWare zaznaczono, iż Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże na moment upływu terminu składania ofert nie przedstawiono żadnego dowodu, który potwierdzałby fakt dysponowania takimi zasobami przez UpWare w tamtej chwili. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, tydzień po upływie terminu składania ofert Wykonawca UpWare złożył zobowiązanie COMP S.A., które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 27 sierpnia 2025 r. Co istotne, w odpowiedzi na wezwanie nie złożono żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że zasoby COMP S.A. były dostępne Wykonawcy UpWare Sp. z o.o. na moment upływu terminu składania ofert – a warto przypomnieć, że sama Ustawa w treści przepisu art. 118 ust. 3 nie ogranicza wykonawców, którzy nie muszą przedstawiać „zobowiązania” – potwierdzeniem udostępnienia zasobów może bowiem być jakikolwiek inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów je udostępniających. Znamiennym jest także i to, że COMP S.A. nie mógł złożyć oświadczenia w terminie składania ofertw tej postaci, w jakiej finalnie zostało ono złożone, czyli „zobowiązania”, którego wzór opracował Zamawiający. Nie mógł, bowiem wzór zobowiązania został przez Zamawiającego opracowany dopiero na etapie wezwania do jego uzupełnienia, wcześniej nie był wykonawcom dostępny. Ale w żaden sposób nie powstrzymywało to UpWare oraz COMP S.A. przed przygotowaniem własnej treści zobowiązania albo innego podmiotowego środka dowodowego, przy pomocy którego podmioty te mogłyby wykazać fakt dostępności zasobów COMP S.A. Wykonawcy UpWarena moment upływu terminu składania ofert. Tego jednak, jak należy wnosić ze sposobu dokonanego przez UpWare uzupełnienia, nie zrobiono. Próbując uczynić zadość wezwaniu do uzupełnienia brakującego zobowiązania złożono dokument, który został sporządzony dopiero w dniu 27 sierpnia 2025 r. i który dodatkowo pozostaje w sprzeczności ze złożoną wcześniej przez UpWare ofertą. W żadnym miejscu nie wskazuje on przy tym, aby zasoby były dostępne Wykonawcy na moment upływu terminu składania ofert. Z tego powodu, nawet niezależnie od sprzeczności treści oferty z deklarowanym sposobem udostępnienia zasobów przez COMP S.A., Zamawiający nie mógł uznać, że WykonawcaUpWare spełniał warunek udziału w postępowaniu w momencie, w którym upływał termin składania ofert. Nie spełniał, ponieważ nie istniał – jak należy zakładać – żaden dokument, który by to potwierdzał. Nie istniał najprawdopodobniej dlatego, że UpWare oraz COMP S.A. nie były zgodne co do potencjalnie rozważanego udostępnienia omawianych zasobów. Z tegowynika, w ocenie Odwołującego, sprzeczność treści oferty w porównaniu do później sporządzonego zobowiązania, a także nie przedstawienie żadnego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego udostępnienie doświadczenia sporządzonego przed upływem terminu składania ofert. Co istotne w kontekście powyższych okoliczności – Zamawiający nie może ponownie wezwać UpWare Sp. z o.o. do uzupełnienia innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że nastąpiło faktyczne udostępnienie mu zasobu w postaci doświadczenia COMP S.A. Zasadą jest bowiem jednokrotnośćtakiego wezwania. Skoro UpWare w odpowiedzi na pierwotne wezwanie przedstawił dokument (zobowiązanie COMP S.A.), które nie pozwala uznać udostępnienia za dokonane przed upływem terminu składania ofert – co oznacza, że Wykonawca ten doświadczeniem COMP S.A. nie dysponował –nie może być ponownie wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do przedstawienia jakiegokolwiek innego dokumentu, który by to potwierdził. Odwołujący wskazuje także, że złożone przez Wykonawcę UpWare zobowiązanie nie zapewnia udostępnienia zdolności COMP S.A. w takim zakresie, aby można było mówić – już nawet niezależnie od powyżej wskazanych okoliczności – o udostępnieniu zasobów w zakresie niezbędnym do wykazania przez UpWare spełnienia warunku doświadczenia. Z dokumentu zobowiązania, abstrahując w tym momencie od kwestii sprzeczności treści oferty UpWar e w zakresie „umowy podwykonawstwa”, o której w zobowiązaniu jest mowa, nie wynika, aby COMP S.A. zamierzał dzielić się z Wykonawcą swoim doświadczeniem w świadczeniu usług wsparcia w technologii DWDM. Pomimo tego, że treścią warunku, jak zostało to wcześniej wskazane, jest także doświadczenie we wsparciu w technologii DW DM, to jednak: „COMP SA oświadcza, że udostępni zasoby na podstawie umowy podwykonawstwa i zrealizuje część zakresu przedmiot zamówienia, której dotyczą udostępnione zasoby w zakresie obejmującym konsultacje przy instalacji i konfiguracji urządzeń i systemów oraz ich uruchomieniu.” Dzieje się tak pomimo tego, że w tym samym dokumencie zobowiązania COMP S.A. potwierdza, że wykonała „(…) dwa zamówienia o wartości łącznej nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto, w zakresie dostawy systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem, ich instalację i wsparciem w technologii DWDM.” (podkreślenie Odwołującego). Innymi słowy, COMP S.A. przyznaje, że legitymuje się doświadczeniem we wsparciu w technologii DW DM,lecz z dalszej treści złożonego zobowiązania wynika, że doświadczenia tego UpWare udostępnić nie zamierza. Należy także zauważyć, iż do rzeczywistego udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia niezbędnym jest, aby podmioty je udostępniające wykonały usługi, do realizacji których doświadczenie to jest wymagane (tak wynika wprost z art. 118 ust. 2 Ustawy). Warunek udziału w postępowaniu obejmuje, co jest bezsprzeczne, także doświadczenie w realizacji usług wsparcia w technologii DW DM, stąd ewentualny podmiot udostępniający zasoby musiałby takie właśnie usługi wykonać na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, iż obowiązek ich wykonania przez podmiot udostępniający zasoby może zostać spełniony jedynie w ramach podwykonawstwa obejmującego ich faktyczną bezpośrednią realizację przez ten właśnie podmiot. Uznając, że UpWare spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 57 pkt 2 oraz art. 119 Ustawy, zgodnie z którymi zobowiązany był do odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. 2. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający sformułował w części V pkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu, który po zmianie w dniu 07.08.2025 przybrał następujące brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże w wykazie wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych*, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, w tym okresie – należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa zamówienia o wartości łącznej nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto, w zakresie dostawy systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem, ich instalację i wsparciem w technologii DWDM.” W dniu 18.09.2025 Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy wezwał UpWare do złożenia dokumentów, a w tym między innymi wykazu dostaw zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ. W odpowiedzi Wykonawca UpWare pismem z dnia 23.09.2025 objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie informacje stanowiące treść Załącznika nr 6 do SW Z tj. Wykazu dostaw wraz z załącznikamiw postaci potwierdzeń realizacji dostawy. Do pisma dołączył uzasadnienie, które odnosiło już do wcześniejszego zastrzeżenia z dnia 27.08.2025. Już sam wstęp pisma zawiera nieścisłości: „Wskazane, zastrzeżone przez nas informacje, co do których ograniczamy zasadę jawności w niniejszym postępowaniu obejmują wykaz wykonanych przez COMP S.A.usług w okresie ostatnich 3 lat z podaniem wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorców oraz dowody określające czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.” (podkreślenie Odwołującego). Nie wiadomo, czy były to usługi, czy jednak dostawy. Dalsza część uzasadnienia zawiera ogólniki, często nawet nie odnoszące się do charakteru zastrzeganych informacji. Przykładem jest chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie sygn. akt KIO 2076/23 odnoszący się do sposobu kalkulacji kosztów, a nie do informacji o wykonanych dostawach. Sformułowania użyte w uzasadnieniu są gołosłowne, bo niby jak na podstawie zakresu i wartości konkurencja miałaby ustalić strategię cenową firmy Comp S.A. oraz wartości usług. Na podkreślenie zasługuje w tym miejscu fakt, że Załącznik nr 6 miał zawierać wykaz dostaw, a nie usług. Budzi to dalsze wątpliwości co do prawdziwości zamieszczonych tam informacji. Dalej UpWare udowadnia, iż na podstawie wykazu dostaw można pozyskać jakieś bliżej nieokreślone informacje organizacyjne, co jest całkowicie nieosiągalne. W dalszej części UpWare w dalszym ciągu nawiązuje do wykonywanych usług, a nie dostaw, co musi budzić coraz większe wątpliwości, czy wykazane dostawy w Załączniku nr 6 w ogóle w jakikolwiek sposób odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu. Korespondencja zawiera także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comp S.A. z dnia 27.08.2025 m.in. wskazując: „Wynika to z faktu, iż umowa regulująca wykonanie ww. usług zawiera zastrzeżenie ich poufności zarówno co do samego Odbiorcy usług, jak i warunków handlowych oraz technicznych na jakich były świadczone. Taki charakter mają informacje zawarte w protokole odbioru do umowy nr 5600024134 z dnia 7 grudnia 2022 nr 1494/22/SI/FVS oraz informacje zawarte w protokole odbioru do zamówienia nr 4210011676 nr 1694/23/SI/FVS z dnia 29 grudnia 2023 r. Warunki powyższe są stałą praktyką Zamawiającego będącego stroną ww. dostaw tj. PKN ORLEN S.A.”. Powyższe sformułowanie odwołuje się do stosowanej praktyki PKN Orlen S.A., ale Comp S.A. swojego twierdzenia nie poparł żadnymi dowodami i nie potwierdził, iż takie zastrzeżenie miało miejsce w tych dwóch przypadkach. Przecież jeżeli takie zastrzeżenie miało miejsce, to mógłby on bez problemu przedstawić chociażby fragment tej umowy i tego zamówienia. Skoro tego nie uczynił, to nie wykazał, że faktycznie w tych dwóch przypadkach do takiego zastrzeżenia doszło. Co więcej Comp S.A. przekazując informacjeUpWare sam nie dochował poufności tych informacji bez zgody PKN Orlen S.A., gdyż takowej nie ma w przekazanych dokumentach. Zamawiający od samego początku prowadzi postępowanie w sposób wyraźnie faworyzujący UpWare. To na podstawie ofert UpWare i ALMA S.A.Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia, czego dowodzi „Notatka z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia” z dnia 20.05.2025 udostępniona przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający przygotował treść OPZ dokładnie przepisując konfiguracje sprzętuoferowane przez UpWare z dokładnością co do portu na poszczególnym module oraz całkowicie nieracjonalnym ograniczeniem wymaganego szyfrowania do 6 z 10 oferowanych portów. Ponadto uwzględniając budowę oferowanego rozwiązania wymagał multipleksera 40-portowego, gdyż tylko UpWare wymagał kilkunastu portów, podczas gdy wszystkie konkurencyjne rozwiązania nie przekraczały wymogu 4 portów. Wszystko to powodowało optymalną konfigurację sprzętu oferowanego przez UpWare, a nadmiarową w pozostałych ofertach. Miało to przy tym niewiele wspólnego z faktycznymi potrzebami Zamawiającego. W końcu, na wniosek UpWare, w dniu 07.08.2025 Zamawiający zmienił treść warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie wykazaniem się dwoma dostawami, których wartość można było sumować. To właśnie tutaj Odwołujący ma największe wątpliwości. Skoro, UpWare nie mógł się posłużyć pierwotnie planowaną dostawą, to czy aby na pewno pozostałe dwie, będące niejako w zastępstwie tej pierwszej, na pewno są w stanie wypełnić warunek udziału w postępowaniu. Aby rozwiać te wątpliwości Zamawiający powinien dążyć do prowadzenia postępowania w sposób całkowicie przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji. Akceptując ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udostępniając dokumentację postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymanego wniosku (tj. w dniu 4 grudnia) łamie podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy, ale także przepisy art. 74 ust. 1, a także ust. 2 pkt 1 Ustawy w związku z art. 18 ust. 1 oraz ust. 3 Ustawy. II. Zaniechanie odrzucenia oferty ALMA S.A. (dalej zwanym „Alma”) pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. 1. Brak wymaganych portów 1GE/10GE/8G FC/16G FC W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z (dalej zwanym „OPZ”) Zamawiający w punkcie 3 ppkt f zawarł następujące wymogi: „f. Wyposażenie: i. Każde urządzenie musi być wyposażone w następujące muxpondery/transpondery: 1.Muxponder 4 portowy 100Gbps QSFP28, umożliwiający pełne szyfrowanie z wykorzystaniem protokołu AES256. 2.Transponder 10 portowy 1GE/10GE/8G FC/16Gbps FC, w tym przynajmniej 6 portów z pełnym szyfrowaniem z wykorzystaniem protokołu AES256. 3.Muxponder 10 portowy 10Gbps SFP+, umożliwiający pełne szyfrowanie z wykorzystaniem protokołu AES256.” W zakresie powyższego wymogu w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia z 25.07.2025 Zamawiający dopuścił, aby ilości oczekiwanych portów mogły być inaczej ukompletowane tzn., aby zachodziła zgodność ilości wszystkich portów, ale zrealizowanych w innym ukompletowaniu poszczególnych modułów. Nie ulega wątpliwości, iż wymaganym przedmiotem dostawy ma być 10 portów „1GE/10GE/8G FC/16Gbps FC” (punkt 2 ppkt f). Zapis ten jednoznacznie wskazuje, iż każdy z portów ma umożliwiać pracę z czteroma różnymi prędkościami w technologiach Ethernet (zapis „E”) i Fibre Channel (zapis „FC”). W Załączniku „Tabela 1” do Formularza ofertowego Alma, wykonawca zawarł informację o rodzaju dostarczanych modułów tj. (…) Tabela 1 Wykaz modułów transponderów/muxponderów oferowanych przez Alma (Załącznik nr 1 do Załącznika nr 6 SWZ) Dowód:Wykaz oferowanego sprzętu dołączony do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Jednocześnie do oferty Alma zostały dołączone karty katalogowe wyżej wymienionych modułów, w których zapisano, iż: 1.TRANSPONDER/MUXPONDER MA-B2C3LT-A – CRYPTOMUX+ (dalej zwany “transponder nr 1”) “Obsługiwane interfejsy: 8G FC, 16G FC, 32G FC, 10GE, 25GE, 40GE, 100GE” 2.TRANSPONDER/MUXPONDER SF-D1 9DCT-A/ 4 0 0G – S-FLEX (dalej zwany “transponder nr 2) “Obsługiwane interfejsy: 16G FC, 32G FC, 64G FC, 1GE, 10GE, 100GE, 400G” Dowód:Karty katalogowe dołączone do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Z powyższej dokumentacji wynika, że żaden z modułów nie posiada portów mogących pracować z czteroma wymaganymi prędkościami tj. 1GE/10GE/8G FC/16G FC(szczegółowe objaśnienia dotyczące szybkości pracy portów oraz standardów znajdują się w drugim punkcie tej części Odwołania). Należy przy tym zauważyć, że moduł MAB2C3LT-A posiada porty mogące pracować z prędkościami 10GE/8G FC/16G FC, a więc nie pracuje z prędkością 1Gbps w standardzie Ethernet. Natomiast moduł SF-D19DCT-A/400G posiada portymogące pracować z prędkościami 1GE/10GE/16G FC, a więc nie pracuje z szybkością 8Gbps w standardzieFC. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż żaden z tych modułów nie posiada portów mogących pracować z czteroma wymaganymi prędkościami, a więc oferta Alma jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy w tym miejscu podkreślić, że Alma nie powołała się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, gdyż do oferty nie dołączono opisu równoważności oferowanego rozwiązania. Bazując na wiedzy i doświadczeniu, Odwołujący wskazuje, iż teoretycznie Alma, gdyby do oferty dołączyła opis równoważności rozwiązania, to mogłaby próbować dowodzić, iż wszystkie cztery prędkości są możliwe do zrealizowania z wykorzystaniem dwóch modułów, tj. brak transmisji 1GE na pierwszym module byłb y możliwy do zrealizowania na drugim module i analogicznie brak transmisji 8G FC na drugim module byłby możliwy do zrealizowania na pierwszym module. Aby jednak dowieść takiej równoważności należałoby przeanalizować wszystkie warianty możliwych prędkości z uwzględnieniem pozostałych transmisji określonych w wyżej przytoczonych punktach 1 i 2 tj. 4 x 100GE oraz 10 x 10GE. Ponadto każdorazowa zmiana prędkości pracy portu z 1GE na 8G FC często by wymuszała rekonfigurację pozostałych portów, a więc wpływałaby na inne transmisje, co jest bardzo niekorzystne w systemach transportowych DWDM. Poniższy przykład przedstawia problem. Konfiguracja pierwotna: •Transponder nr 1: 10x10GE, 8x8G FC •Transponder nr 2: 4x100GE Zmiana – potrzeba zmiany szybkości transmisji z 10GE na 1GE na jednym porcie. Brak możliwości zmiany szybkości transmisji z 10GE na 1GE na transponderze nr 1 wymusza przeniesienie wszystkich transmisji 1GE i 10GE na drugi transponder z jednoczesnym zwolnieniem na nim miejsca naprzenoszone transmisji, a więc przeniesienie jednej transmisji z transpondera nr 2 na transponder nr 1. Konfiguracja zmieniona: •Transponder nr 1: 8x8G FC, 1x100GE •Transponder nr 2: 9x10GE, 1x1GE, 3x100GE W powyższym przykładzie prosta potrzeba zmiany szybkości transmisji na jednym porcie z 10GE na 1GE powoduje zatem konieczność: •przerwania także 9 pozostałych transmisji 10GE oraz wykonanie odpowiednich przełączeń kablowych w dwóch lokalizacjach •przerwania 1 transmisji 100GE oraz wykonanie odpowiednich przełączeń kablowych w dwóch lokalizacjach Powyższy przykład nie jest odosobniony i zbliżony scenariusz będzie występował bardzo często przy dokonywaniu zmian w szybkości lub rodzaju transmisji. W przypadku, gdyby Zamawiający miał do dyspozycji port pracujący z czteroma prędkościami oraz typową wkładkę pracującą z prędkością 1/10GE, to powyższa zmiana odbyłaby się z poziomu zmiany konfiguracji na urządzeniach, bez angażowania osób w przepinanie kabli (patchcordów) oraz jakiegokolwiek wpływu na pozostałe transmisje. Zapewne z tego powodu Alma nawet nie próbowała dowodzić równoważności zaoferowanego rozwiązania, gdyż byłoby niezwykle trudno taką równoważność wykazać bez dodatkowego wyposażenia minimalizującego niedogodności dla użytkownika. 2. Zbyt mała przepustowość toru optycznego Przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego (pkt 1 ppkt 1 OPZ) wyszczególnionymi w punktach 1.1 – 1.3 OPZ. Zgodnie z zapisami OPZ w punktach 2.1.1 – 2.1.3 do każdego z trzech ośrodków należy dostarczyć po 4 urządzenia, czyli w sumie 12 urządzeń. Ponadto w punkcie 1.1.2 Zamawiający wymagał: „W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca zapewni:[…] 1. 1. 2 dostawę wszystkich niezbędnych elementów toru optycznego, przewodów itp., potrzebnych do rekonfiguracji połączeń, jeżeli wystąpi taka konieczność,”. Zakończeniem toru optycznego (liniowego) są interfejsy liniowe w oferowanych urządzeniach (np. w węzłach A i B). Wszystko pomiędzy nimi stanowi tor liniowy, na który składają się: multipleksery optyczne, wzmacniacze optyczne, kabel światłowodowy pomiędzy lokalizacjami, elementy połączeniowe (kable krosujące – patchcordy, złączki, panele krosujące itp.). Porty liniowe zlokalizowane są w modułach transponderów/muxponderów. Te same moduły posiadają także porty klienckie (zwane także usługowymi), do których przyłączane są urządzenia użytkownika znajdujące się w danej lokalizacji. Jak wskazano powyżej w punkcie I.1 Zamawiający w punkcie 3 ppkt f wymagał dostarczenia następujących ilości portów klienckich: •4 porty 100GE •10 portów 1GE/10GE/8G FC/16G FC •10 portów 10GE Powyższe oznaczenia wskazują prędkości pracy poszczególnych portów wyrażone w Gigabitach na sekundę (Gbps). I tak oznaczenie 100GE oznacza interfejs pracujący w standardzie Ethernet z szybkością 100 Gbps. Analogicznie 1GE i 10GE odnoszą do interfejsów w standardzie Ethernet z szybkościąpracy odpowiednio 1 Gbps i 10 Gbps. Z kolei oznaczenie 8G FC oznacza interfejs pracujący w standardzie FibreChannel z szybkością 8 Gbps. Analogicznie interfejs 16G FC pracuje w standardzie Fibre Channel z szybkością 16 Gbps. W związku z zapisami punktu 1.1.2 należało zaoferować system, który będzie miał kompletny tor optyczny umożliwiający dowolną rekonfigurację połączeń, czyli zmianę standardu pracy danego portu lub jego szybkości. Biorąc powyższe pod uwagę w łatwy sposób można obliczyć jaka musi być minimalna, sumaryczna szybkość pracy toru optycznego, aby było możliwe przeniesienie przez niego wszystkich portów klienckich pracujących z maksymalną wymaganą prędkością. Będzie ona zatem wynosić: 4x100 Gbps + 10x16 Gbps (maksymalna szybkość pracy portu) + 10x10 Gbps = 660 Gbps. Z powyższego wynika, iż tylko tor optyczny posiadający sumaryczną prędkość pracy co najmniej 660 Gbps będzie umożliwiał transmisję wszystkich portów dostępowych. Alma zmodyfikowała treść formularza ofertowego poprzez dołożenie tabelarycznego zestawienia oferowanego sprzętu z wyspecyfikowaniem ilości, co nie było wymagane przez Zamawiającego, czym z jednej strony doprecyzowała zawartość swojej oferty, a z drugiej ograniczyła swoją odpowiedzialność do ilości przez siebie wyspecyfikowanych. Zamawiający w tej sytuacji miał obowiązek zweryfikować, czy oferowane ilości będą zgodne z wymaganiami SW Z. Z dołączonej do Formularza ofertowego Tabeli 1 wynika, iż Alma zaoferowała po 12 sztuk, a więc po jednej sztuce do każdego wymaganego urządzenia: •Moduł muxpondera MA-B2C3LT-A posiadający jeden port liniowy pracujący z szybkością 200 Gbps, co potwierdza wprost dołączona karta katalogowa zawierająca zapisy: „Muxponder: Agregacja usług 8G-100G do 200G […] Ilość interfejsów liniowych: 1” •Moduł muxpondera SF-D19CT-A/400G posiadający jeden port liniowy pracujący z szybkością 400 Gbps, co potwierdza wprost dołączona karta katalogowa zawierająca zapisy: „Muxponder: agregacja usług 1G-100G do 400G […] Ilość interfejsów liniowych: 1” Dowód:Wykaz oferowanego sprzętu oraz karty katalogowe dołączone do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Tabela 1 nie zawiera więcej modułów transponderów/muxponderów, a więc na sumaryczną szybkość zaoferowanego toru optycznego składają się: •200Gbps – maksymalna szybkość pracy muxpondera MA-B2C3LT-A(200Gbps) wymnożona razy ilość interfejsów liniowych (1) •400Gbps - maksymalna szybkość pracy muxpondera SF-D19CT-A/400G (200Gbps) wymnożona razy ilość interfejsów liniowych (1) Zatem sumaryczna szybkość toru optycznego wynosi 200Gbps + 400Gbps = 600Gbps. Oznacza to, że użytkownik nie będzie miał możliwości uruchomienia wszystkich usług (portów lokalnych) z pełną prędkością, gdyż do ich uruchomienia potrzebna jest szybkość pracy 660Gbps. Przykładowo nie będzie możliwa transmisja portów w konfiguracji (a także każdej innej kombinacji, dla której sumaryczna szybkość pracy portów przekroczy 600Gbps): •4 x 100GE •10 x 16G FC •10 x 10GE Ograniczenia takie będą występowały także w niektórych przypadkach nawet dla prędkości sumarycznej poniżej 600 Gbps, ale nie wnosi to już niczego nowego do obecnego stanu rzeczy, a wymaga bardziej dogłębnej znajomości pracy systemu DW DM (np. transmisja: 4x100GE, 6x16G FC, 1x1GE, 10x10GE nie będzie możliwa do zrealizowania pomimo, iż sumaryczna szybkość pracy portów wynosi 597Gbps) . Powyższe stanowi oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Powyżej wykazano dwie niezgodności oferty Alma z zapisami SW Z. Zatem Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Alma jako niezgodnej z warunkami zamówienia, czego jednak nie uczynił, a więc naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. III. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający w części VIII SW Z „Przedmiotowe środki dowodowe –składane wraz z ofertą” zapisał, iż „nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą”. Ponadto w części XII SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 2 zapisał, iż: „Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia wypełniając Załącznik nr 4 do SWZ - Formularz ofertowy” Ponadto w pkt 9 ppkt 1 zapisał: „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ” W pkt 3 ppkt f zawarł następujący wymóg: „Wraz z ofertą należy dostarczyć szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE.” Natomiast w Załączniku nr 4 do SWZ „Formularzu ofertowym” zawarł następującą tabelę: Lp. A 1. Przedmiot zamówienia B System do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Opis (Należy wskazać producenta, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU) Cena jednostkowa netto [zł] Kwota podatku VAT [zł] Cena jednostkowa brutto[zł] Liczba sztuk Wartość zamówienia brutto [zł] C D E F=D+E G H=(GxF) ……...... …....…. …....…. …....… 1 ….....…. Wartość zamówienia brutto Tabela 2 Tabela 1 Wzór tabeli z Załącznika nr 6 wraz zakresem wymaganych informacji Wykonawca zgodnie z instrukcją zawartą w nagłówkach kolumn wypełnił tabelę w następujący sposób: Tabela 3 Wypełniona przez Odwołującego tabela z Załącznika nr 6 W dniu 13.11.2025 Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień następującej treści: „Zamawiający prosi o wskazanie, w którym miejscu swojej oferty Wykonawca podał typ, model, P/N, SKU- tj. oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14.11.2025 udzielił odpowiedzi: „wskazujemy, iż wszelkie oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania oraz jego elementy składowe zostały zawarte w miejscu wskazanym przez Zamawiającego tj. w Formularzu ofertowym, w Tabeli 1 – „Zamówienie podstawowe”, w kolumnie 3 – „Opis (Należy wskazać producenta, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU)”.” W dalszej części Odwołujący objaśnił znaczenie wszystkich numerów katalogowych oraz zadeklarował, iż na wezwanie gotów jest także udostępnić pełną dokumentację do każdego z podzespołów. W dniu 28.11.2025 Zamawiający poinformował o wyborze oferty oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 odrzucił ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia wskazując, iż: „W ofercie Wykonawcy brak jest specyfikacji ilościowej elementów składowych, brak ilości komponentów, brak SKU, brak P/N. Ponadto, w ofercie brak jest danych potwierdzających: -że urządzenia zawierają wymagane konfiguracje portów i szyfrowania, -że specyfikacje nie zawierają informacji o dostarczanych wkładkach optycznych, -deklaracje liczby urządzeń w ofercie, -ilość interfejsów fizycznych zarządzania. W związku z tym, Zamawiający na podstawie wskazanych w ofercie Wykonawcy informacji nie jest w stanie ocenić czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SW Z oraz czy został zaoferowany cały zakres zamówienia.” Dla Zamawiającego jako organizatora przetargu i jego gospodarza, ale także dla Wykonawców wiążąca jest treść dokumentacji przetargu istniejąca na dzień składania ofert. Po tym terminie, czyli na etapie badania i oceny ofert, nie można uzupełniać braków w dokumentacji postępowania lub następczo wyciągać z nich negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Nie liczą się wówczas subiektywne interpretacje zamawiającego czy jego intencje, ale tylko precyzyjna i jednoznaczna treść dokumentacji przetargowej. Odwołujący zgodnie z dyspozycją Zamawiającego zawartą w części XII w pkt 2 oraz 9 ppkt 1 SW Z posłużył się wzorem formularza przygotowanym przez Zamawiającego. Istotnie, Odwołujący nie zawarł ilości poszczególnych modułów, ale Zamawiający w żadnym miejscu SW Z, a w szczególności nagłówku trzeciej kolumny, nie zawarł wymogu wyspecyfikowania ilości poszczególnych modułów czy obudów. Znamiennym jest fakt, że spośród pięciu otrzymanych ofert tylko dwie zawierały takie ilości i były to dokładnie te oferty, z którymi Zamawiający kontaktował się na etapie szacowania wartości zamówienia o czym świadczy dokumentacja postępowania. Zachodzi tutaj uzasadniona przesłanka do stwierdzenia, iż Zamawiający prowadzi to postępowanie z brakiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty co narusza także przepisy art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy. Wykonawcy Ci dokonali modyfikacji treści formularza ofertowego dodając własne zestawienia tabelaryczne oferowanego sprzętu. Nie pokrywające się ze stanem faktycznym są zarzuty dotyczące braku SKU, czy P/N. Odwołujący wypełnił przygotowaną kolumnę tabeli w sposób umożliwiający na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania poprzez podanie nazwy urządzenia (DC908), producenta (Huawei) oraz wszystkich numerów katalogowych wchodzących w jego skład. Zamawiający nie zadał sobie żadnego wysiłku, aby dostrzec wykaz numerów katalogowych i to w miejscu przez siebie wskazanym tj. w odpowiedniej kolumnie tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Potwierdza to treść wezwania do udzielenia wyjaśnień, w którym Zamawiający nie pytał o znaczenie zawartej treści, ale o miejsce, w którym została ona zawarta. To na Zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego formułowania pytań. Wykonawca natomiast zobowiązany jest do udzielania precyzyjnych wyjaśnień odnoszących się wprost do otrzymanego zapytania. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wielokrotnie kierował zapytania do wykonawcy tak długo, aż będzie miał pewność co do treści otrzymanej oferty. Odwołujący, udzielając odpowiedzi na otrzymane wezwanie z dnia 13.11.2025, precyzyjne wskazał miejsce, w którym zawarł nazwę urządzania, jego producenta oraz wszystkie numery katalogowe szczegółowo je objaśniając. Na podkreślenie zasługuje fakt, że także Zamawiający jeszcze w dniu 13.11.2025 nie miał wątpliwości, jaka powinna być zawartość tej komórki tabeli. Świadczy o tym treść sformułowanego zapytania: „Zamawiający prosi o wskazanie, w którym miejscu swojej oferty Wykonawca podał typ, model, P/N, SKU- tj. oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe.” Z powyższego zapisu w sposób jednoznaczny wynika, iż oznaczeniami pozwalającymi na jednoznaczną identyfikację rozwiązania oraz jego elementów składowych miały być typ, model, P/N, SKU. Nie ma tutajżadnej treści, która mogłaby w jakikolwiek sposób wskazywać na obowiązek podania ilości. Oznaczenia „P/N” i „SKU” są kodami stosowanymi przez producentów do jednoznacznej identyfikacji produktów. Przy czym kody SKU używane są w logistyce i służą oznaczaniu pewnej partii towaru. Z tego powodu w przypadku identyfikacji urządzeń w celu zakupowym używa się przede wszystkim P/N (ang. part number), czyli oznaczenia identyfikującego określony produkt lub jego część. Z tego powodu żaden z oferentów nie zawarł w swojej ofercie kodów SKU, a wszyscy posługiwali się wyłącznie numerami katalogowymi (P/N). Dowód:Treść wezwania wystosowanego do Odwołującego z dnia 13.11.2025 w dokumentacji postępowania. Jeżeli Zamawiający na podstawie otrzymanej informacji oraz dokumentacji dołączonej do oferty nie był w stanie samodzielnie ocenić, że urządzenia zawierają wymagane rodzaje portów oraz funkcjonalność szyfrowania, to przed odrzuceniem oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wówczas Odwołujący bez problemu mógłby dostarczyć odpowiednie dokumenty potwierdzające, iż zaoferowane moduły wyspecyfikowane w postaci numerów katalogowych są w pełni zgodne z wymaganiami SW Z (moduły TMN2MD02AT29-P).O ile nie jest obowiązkiem normatywnym Zamawiającego zwracać się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku, to jednak z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wynika, że w sprawach takiej wagi jak odrzucenie oferty, Zamawiający winien – jeśli tylko istnieje cień wątpliwości, czy decyzja taka będzie poprawna – zwrócić się wcześniej do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień. Podkreślenia wymaga również fakt, że ugruntowane jest w orzecznictwie, że w takich przypadkach jak w niniejszej sprawie, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niezbędne dla zachowania przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w takim przypadku również realizuje zasadę efektywności prowadzenia postępowania, a czego brak w przedmiotowym postępowaniu. Nie można się również zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, iż oferta nie zawiera informacji o oferowanych wkładkach optycznych. Nie wziął on pod uwagę treści złożonych wyjaśnień w dniu 14.11.2025, z których wprost wynika, iż zaoferowano: 1.OMN0D1N01 – moduł optyczny dostępowy 100G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 1 OPZ 2.OMXD30020, OMM0D3N01– moduły optyczne dostępowe 10G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 2 OPZ 3.32G FC-850nm-0.1km-MM- SFP28– moduł optyczny dostępowy FC 32G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 3 OPZ . Dowód:Treść wyjaśnień składanych przez Odwołującego na wezwanie z dnia 13.11.2025 w dokumentacji postępowania. Ponadto w ofercie wyspecyfikowano także rodzaj modułu optycznego liniowego (TN13C2C FP2A29)– Zamawiający nie specyfikował wymagań w odniesieniu do tego komponentu. Odwołujący nie przewidywał użycia żadnych innych wkładek optycznych podczas realizacji zamówienia. Reasumując należy stwierdzić, iż: 1.Wobec zarzutu: „W ofercie Wykonawcy brak jest specyfikacji ilościowej elementów składowych, brak ilości komponentów, brak SKU, brak P/N” : a)Specyfikacje elementów składowych oraz brak ilości komponentów” – zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego b)„Brak SKU, brak P/N” – oferta zawiera P/N zarówno urządzenia jak i jego wszystkich elementów składowych 2.Wobec zarzutu: „Ponadto, w ofercie brak jest danych potwierdzających:” a)„że urządzenia zawierają wymagane konfiguracje portów i szyfrowania,” – jeżeli Zamawiający nie był w stanie samodzielnie potwierdzić tych funkcjonalności, to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień b)„że specyfikacje nie zawierają informacji o dostarczanych wkładkach optycznych” – informacje te zostały podane w postaci numerów katalogowych poszczególnych wkładek c)„deklaracje liczby urządzeń w ofercie” - zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego d)„ilość interfejsów fizycznych zarządzania” – zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego Odwołujący wskazuje na treść orzeczenia KIO 4455/2024: „za wyrokiem sygn. akt KIO 3510/24 (oraz wyrokiem sygn. akt KIO 4344/24)wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia wymagania stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich ofert następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że wymagania zmawiającego co do podania określonych informacji musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego.” W związku z powyższym wszystkie twierdzenia będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego są bezpodstawne, gdyż Odwołujący nie zawarł informacji ilościowych, ponieważ te nie były wymagane, a wyszczególnienie wszystkich numerów katalogowych modułów składających się na konfigurację urządzeń pozwalają na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania. Jeżeli Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ocenić zgodności oferty z wymaganiami SW Z, to powinien był się zwrócić do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień, aby na tej podstawie mógł dokonać oceny (zaniechał czynności określonej w art.223 ust. 1). Tym samym Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia, a więc naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje o nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy. IV. Wybór oferty najkorzystniejszej. Dokonany przez Zamawiającego wybór oferty wymienionego wyżej wykonawcy UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która – jak wykazano wcześniej – podlega odrzuceniu, doprowadził do naruszenia przez Zamawiającego także art. 239 ust. 1 Ustawy. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna wieńczyć wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku postępowania na etapie badania i oceny złożonych ofert i może dotyczyć wyłącznie takich ofert, które nie podlegają odrzuceniu, w szczególności będąc zgodnymi z warunkami zamówienia. Tymczasem zaniechania Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, gdzie dokonał on wyboru oferty, która podlega odrzuceniu ze względu na niewykazanie przez wskazanego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy jest w całości zasadny.(…)”. Pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)przeprowadzenie dowodów w postaci oświadczeń i dokumentów ewentualnie złożonych na rozprawie; 3)obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie zestawieniem kosztów, które zostanie złożone na rozprawie. Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie. „(…) III. Stanowisko Zamawiającego. Zarzut nr 1 (zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez UpWare) Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego i wnosi o jego oddalenie. 1.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty wykonawcy UpWare, który nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, jak również nie wykazał spełnienia tych warunków, powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Odwołujący zarzuca sprzeczność treści złożonej przez UpWare oferty z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów COMP S.A. (dalej „COMP”), które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego tydzień po upływie terminu składania ofert, jak również okoliczność, że oświadczenie COMP zostało podpisane po terminie składania ofert i nie potwierdza spełnienia warunków udziału przez wykonawcę na dzień składania ofert. 2.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w przypadku zamówień na dostawy (a więc także przedmiotu niniejszego Postępowania) podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie doświadczenia zawodowego nie musi być podwykonawcą zamówienia (argument a contrario). Wymóg wynikający z art. 118 ust. 2 Pzp nie dotyczy bowiem dostaw (por. wyrok KIO z 16.02.2023 r., KIO 293/23, LEX nr 3505556). Nie było zatem obowiązku po stronie wykonawcy UpWare, aby wskazywał podmiot, który udostępnił mu zasoby jako podwykonawcę zamówienia. Wykonawca ten natomiast prawidłowo wypełnił dokument JEDZ, gdyż odpowiedział twierdząco na pytanie w części II sekcji lit C: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? oraz odpowiedział przecząco na pytanie zawarte w sekcji D: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Sekcja D bowiem zawiera informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolnościach wykonawca nie polega. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, na etapie składania ofert, UpWare udostępnił informacje dotyczące faktu, że zamówienie będzie wykonywane w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem zasadnie zarzucić temu wykonawcy, jak czyni to Odwołujący, że dopiero po złożeniu ofert UpWare podjął decyzję o skorzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego do wykazania doświadczenia zawodowego w Postępowaniu. Trzeba mieć również na uwadze, że sama informacja o podwykonawcach w innych dokumentach składanych przez wykonawców do Zamawiającego ma znaczenie jedynie informacyjne, co wynika z art. 462 ust. 2 Pzp, i nieprzekazanie tej informacji przez wykonawcę lub przekazanie jej w niepełnym zakresie, np. w formularzu oferty, nie może być postawą do odrzucenia oferty wykonawcy. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdziemy przykładowo w wyroku KIO z dnia 10 lutego 2022 r. (KIO 215/22), które w pełni podziela Zamawiający, zgodnie z którym: „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.”. Wymaga też wyjaśnienia, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia swoich zasobów wykonawcy jest dokumentem podmiotowym, co explicite wynika z art. 118 ust. 3 Pzp, a więc z światle art. 128 ust. 2 Pzp wykonawca był zobowiązany do złożenia tego dokumentu na wezwanie, co faktycznie nastąpiło w tym Postępowaniu, i ten dokument miał być aktualny na dzień jego złożenia. Wykonawca ma zatem spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3753/21): "Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert". Tym samym fakt, że złożone w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera datę 27 sierpnia 2025 r., a nie datę składania ofert, nie oznacza automatycznie, że zobowiązanie to jest wadliwe. W niniejszej sprawie UpWare od dnia złożenia oferty, czego dowodem jest sposób wypełnienia JEDZ, wykazywał zamiar korzystania z zasobów konkretnego podmiotu i zobowiązanie tego właśnie podmiotu zostało złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożony przez UpWare dokument jest aktualny na dzień złożenia i potwierdza też fakt, że był aktualny na dzień składania ofert. W treści bowiem tego dokumentu znajdują się informacje, że podmiot trzeci: „zobowiązuję się do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do realizacji zamówienia, w tym również na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” a także, że podmiot ten „udostępni zasoby Wykonawcy w okresie ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz okresie realizacji zamówienia”. Nie budziło zatem Zmawiającego wątpliwości, że udostępnienie zasobów dotyczy całego okresu ubiegania się UpWare o udzielnie zamówienia, a zatem także w dniu złożenia przez niego oferty. Ne budził też wątpliwości zakres udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, gdyż obejmuje zakres czynności, tj. konsultacje przy instalacji i konfiguracji urządzeń i systemów oraz ich uruchomieniu, które pokrywają …

…Sygn. akt KIO 1264/22 WYROK z dnia 30 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarna Woda orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1264/22 UZASADNIENIE W dniu 9 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez zamawiającego - Gminę Czarna Woda (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” o numerze ZP.271.2.2022 (dalej jako „Postępowanie”), a także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „wyboru oferty Odwołującego jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej” oraz na „przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący zarzucił „naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, iż jej treść odpowiada SIWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3. art. 204 ust. 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący przedstawił najkorzystniejszy bilans cenowy; 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; oraz z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług, który Zamawiający uznał za niezgodny z wymaganiami zawartymi w SWZ”. Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia „czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu „dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”, a ponadto o „obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie kosztów od Odwołującego na rzecz Zamawiającego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00104077/01. W rozdziale I pkt 3.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „Zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który: 1) spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale II ust. 6 SWZ, 2) nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ, 3) złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp”. W rozdziale I pkt 3.5 SWZ Zamawiający określił, że „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 ustawy Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ”. W rozdziale I pkt 3.6 SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. W rozdziale II pkt 6.4 SWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący „posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia”, który „zostanie spełniony, jeżeli wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów, lub inny podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega wykonawca wykaże, że zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę zgodną z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której (w formularzu ofertowym, którego wzór był określony w załączniku nr 1 do SWZ), oświadczył „zamówienie zrealizujemy sami bez udziału podwykonawców. z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - do oddania swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” do dyspozycji Odwołującego, w którym Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oświadczyła, że udostępnia Odwołującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot powyższego postępowania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie następujący: Skierowanie do realizacji umowy przeszkolonych osób do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w zakresie obsługi i eksploatacji urządzeń kotłowni na biomasę”, zakres i okres udziału Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie następujący: Eksploatacja i konserwacja urządzeń ciepłowni na biomasę zgodnie z postanowieniami umowy i opisem przedmiotu zamówienia”, a udział w realizacji zamówienia deklaruje „przez cały okres realizacji umowy tj. 16.06.2022 r. do 15.06.2024 r.” oraz że będzie „realizował następujące roboty budowlane, do realizacji których są wymagane wskazane zdolności: jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji”. Pismem datowanym na 8 stycznia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie, o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie; dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...) Wzór wykazu robót stanowi załącznik nr 5 do SWZ”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót o treści: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Eksploatację ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” oświadczamy, że zrealizowaliśmy następujące zamówienia: Lp. Rodzaj usług o zakresie wymaganym i opisanym w SWZ 1. eksploatacja i utrzymanie Całoroczna, kompleksowa urządzeń kotłowni, obsługa urządzeń wymiennikowni, Doświadczenie własne Wykonawcy / Nazwa zleceniodawcy oddane do dyspozycji przez inny podmiot wartość umowy 20.10.2020- Wojewódzki Szpital doświadczenie Przedmiot i miejsce Całkowita wykonania wartość usługi z zamówienia Vat 352 500,00 zł w 20.10.2021 Specjalistyczny w podmiotu tym udostępniającego kotłowni olejowo - zrealizowana instalacji solarnej, gazowej, parowo - przez Lireco Sp. wodnej wraz z utrzymywanie z o.o.: stanu technicznego obsługą układu Czas realizacji od - do 298 500,00 zł zgodnie z solarnego i węzłów brutto obowiązującymi cieplnych tj. 242 682,93 zł normami, zlokalizowanych w netto rocznie bieżąca kontrola i Wojewódzkim Czerwonej Górze ul. Czerwona Góra 10 zasoby 26-060 Chęciny utrzymanie Szpitalu parametrów, Specjalistycznym w usuwanie usterek i Czerwonej Górze awarii, Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował zawiadomienie o odrzuceniu oferty, w którym zawiadomiono o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wskazano w części „Uzasadnienie prawne”, że „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, zaś w części „Uzasadnienie faktyczne”, iż „w toku badania oferty firmy Lireco Tech Sp. z o.o. ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia stwierdzono, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem I ust. 3 pkt 3.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca w Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ zadeklarował, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podmiotu trzeciego. Na dowód tego podmiot trzeci w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ, oświadczył, iż będzie uczestniczył w postępowaniu jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji oraz skieruje do realizacji umowy przeszkolone osoby do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w zakresie obsługi, konserwacji i eksploatacji urządzeń kotłowni. Ponadto w przedłożonym załączniku nr 5 do SWZ - Wykaz wykonanych robót - wykonawca wykazał obsługę urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu solarnego i węzłów cieplnych, co jest niezgodne z wymaganym wykazem wykonanych usług o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługą ciepłowni na biomasę”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania. Izba pominęła dokument złożony na rozprawie przez Odwołującego - wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu na obsługę urządzeń kotłowni dla potrzeb Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Czerwonej Górze - gdyż nie miał on znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi nie jest treść wzoru umowy w tym postępowaniu. W ocenie Izby tylko taka okoliczność mogłaby być wykazana tym dokumentem, wzór umowy nie może zaś służyć wykazaniu, jaki był zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę na podstawie umowy zawartej z ww. szpitalem, w zakresie czego nie było zresztą sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 maja 2022 roku Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był zasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Bezspornym było, że Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ polegał na potencjale podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w takiej sytuacji podmiot ten musiałby wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - czyli wykonać co najmniej część zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący w złożonej w Postępowaniu ofercie oświadczył, że w taki właśnie sposób ma być wykonane to zamówienie - „z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”; wynika to również z załączonego do oferty zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do oddania swoich zasobów. W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący zamierzał powierzyć ww. podmiotowi trzeciemu wykonanie przynajmniej części zamówienia. W świetle treści art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, nie ulega wątpliwości, że powierzenie wykonania części zamówienia jakiemuś podmiotowi przez wykonawcę, stanowi powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy - bez względu na to, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych tego podmiotu, czy nie. Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający prawidłowo zatem zinterpretował zobowiązanie Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni do oddania do dyspozycji Odwołującego swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda”. Tym samym treść oferty Odwołującego była niezgodna z postanowieniem rozdziału I pkt 3.6 SWZ, stosownie do którego „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. Wywody Odwołującego dotyczące możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego w Postępowaniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ani przyznanie wykonawcy w art. 118 ust. 1 Pzp uprawnienia do polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani treść postanowień SWZ dotyczących „polegania na potencjale podmiotu trzeciego w Postępowaniu” nie powoduje, że przestaje obowiązywać postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ. Należy wskazać, że powoływanie się przez Odwołującego na sprzeczność tego postanowienia z postanowieniem rozdziału I pkt 3.5 SWZ w odwołaniu nie mogło odnieść skutku, gdyż nie zostało ono wniesione na postanowienia SWZ. Tym samym zgodnie z art. 551 ust. 1 Pzp Izba wydając wyrok zobowiązana była brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, czyli że w SWZ jest zawarte postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ, które jest wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Wobec powyższego brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami”, stwierdzić przede wszystkim należy, że jak wynika z opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający uznał, że Odwołujący powinien wykazać się wykonaniem usługi „o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. Pogląd ten nie zasługuje na aprobatę. Z treści SWZ, a w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt 6.4 SWZ, nie wynika, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania określonego w tym postanowieniu wykonawca zobowiązany był wykazać, że wykonał usługę „o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. W postanowieniu tym mowa jest wyłącznie o wykonaniu „usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia”. Tym samym należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił niewykazaniem spełnienia warunku, który w rzeczywistości nie stanowił warunku udziału w Postępowaniu, co samo w sobie jest nieprawidłowe. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był ocenić, czy wykonanie usługi wymienionej w złożonym przez Odwołującego wykazie wykonanych robót, polegającej na obsłudze urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu solarnego i węzłów cieplnych, stanowi wykonanie usługi określonej w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, tj. usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby brak było przy tym podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ wykonawca musiał wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę. W postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, lecz użył sformułowania „usługa zgodna z przedmiotem zamówienia”. Biorąc zaś pod uwagę stanowisko wielokrotnie wyrażane w orzeczeniach Izby, że to zamawiający - jako twórca SWZ - ponosi negatywne konsekwencje niejasności czy niejednoznaczności postanowień SWZ, a takowych nie może ponosić wykonawca, za trafne należy uznać wywody Odwołującego, że skoro Zamawiający w postanowieniu tym nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, to wymogu takiego nie można wywodzić ze sformułowania użytego w tym postanowieniu. Należało zatem uznać, że wykazanie się wykonaniem obsługi innej ciepłowni niż ciepłownia na biomasę może wykazywać spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu. Treść opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie uzasadnia uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, czyli że usługa wymieniona w wykazie wykonanych robót złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu nie jest „usługą zgodną z przedmiotem zamówienia”, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy „niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” należało uznać za nieprawidłowe i stanowiące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Stwierdzenie tego naruszenia nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem odwołania. Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Wobec uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp nie miało wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący przedstawił „z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2”. Zgodnie z tym przepisem, „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze, że „zarzut nr 2” (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp), został uznany za zasadny, należało uznać za bezprzedmiotowe czynienie rozważań w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 w związku art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za niezasadny w konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Stosownie do art. 204 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś art. 239 ust. 2, iż „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie tego przepisu, nie mogła „uzyskać maksymalnej ilości punktów”, a więc nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp również był niezasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Przedstawione w odwołaniu okoliczności uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu sprowadzają się do przedstawienia wywodów dotyczących formułowania postanowień SWZ, spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ i prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp) - w istocie stanowiąc uzasadnienie naruszenia tego przepisu. Odwołujący nie wskazał zaś okoliczności uzasadniających przyjęcie, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zaliczyła zatem do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący:............................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 875/23 WYROK z dnia 13 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołującego: w dniu 28 marca 2022 r. przez Odwołującego: Klub Sportowy "SWD WODZISŁAW ŚLĄSKI" (ul. Pszowska/Parkowa, 44-373 Wodzisław Śląski) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Wodzisław Śląski (ul. Bogumińska 4, 44-300 Wodzisław Śląski), orzeka: 1. Odrzuca zarzuty - w związku z art. 528 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp) - podniesione w odwołaniu: (1) w pkt I.2) w związku ze wskazanym naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp wobec oferty wykonawcy Odra Wodzisław Śląski Sp. z o. o. oraz (2) w pkt I. 3) w związku ze wskazanym naruszeniem art. 462 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp wobec oferty Odwołującego; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Klub Sportowy "SWD WODZISŁAW ŚLĄSKI" (ul. Pszowska/Parkowa, 44-373 Wodzisław Śląski) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 875/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 marca 2023 r. przez odwołującego: Klub Sportowy "SWD WODZISŁAW ŚLĄSKI" (ul. Pszowska/Parkowa, 44-373 Wodzisław Śląski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Wodzisław Śląski (ul. Bogumińska 4, 44-300 Wodzisław Śląski) w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Promocję miasta przez kluby sportowe”. Numer referencyjny: WZP-I.271.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2023 r. (2023/BZP 00101459/01). Odwołujący wskazał, że: I. Zaskarża następujące czynności Zamawiającego: 1) wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 2) zaniechanie odrzucenia oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o. o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) odrzucenie oferty Odwołującego pomimo zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; 4) niewystarczające uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz 462 ust. 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. III. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) odrzucenie oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. 4) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. IV. Wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ewentualnie innych niezbędnych kosztów, jeśli takie się pojawią. W punkcie V odwołania podał: „Składając niniejsze odwołanie, Odwołujący kwestionuje wskazane w nim czynności i zaniechania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Oferta Odwołującego w świetle ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą, a zarazem jedyną niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący jest zainteresowana pozyskaniem niniejszego zamówienia. Wybór innego wykonawcy powoduje po stronie Odwołującego utratę korzyści związanych z realizacją zamówienia”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: I. Stan faktyczny (…) W rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania pkt 1 ppkt 1.1 SWZ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia wyspecyfikował: „Przedmiotem zamówienia jest promocja miasta przez kluby sportowe. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązuje się do promocji Miasta Wodzisławia Śląskiego poprzez zespoły np.: piłki nożnej, piłki siatkowej, koszykówki, biathlonu podczas wydarzeń oraz zawodów/rozgrywek sportowych na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, w których Wykonawca lub podwykonawcy biorą udział lub są ich organizatorem”. W rozdziale XI Badanie ofert oraz kryteria oceny ofert pkt 6 Różnorodność dyscyplin sportowych realizujących promocję miasta Zamawiający potwierdził, że każda z deklarowanych dyscyplin sportowych musi być rozgrywana „na poziomie centralnym oraz wojewódzkim”. W rozdziale XIV Formalności po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w pkt 2 ppkt 2.3 SWZ jako jedyne wymaganie Zamawiającego w zakresie dokumentów przedkładanych przed podpisaniem umowy wyspecyfikowano zobowiązanie do przedłożenia kopii umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia. Innych dokumentów Zamawiający na tym etapie nie wymagał. W dniu 2 marca 2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 550.000,00 zł. W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) oferta odwołującego na kwotę 470.000,00 zł 2) oferta Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. na kwotę 549.000,00 zł. Odra Wodzisław Śląski Sp. z o.o. w pkt 2 Formularza oferty — Kryterium różnorodności wskazała 9 dyscyplin sportowych jednak zgodnie z treścią oferty żadna ze wskazanych dyscyplin nie jest rozgrywana na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, a jedynie każda z nich jest rozgrywana na jednym ze wskazanych poziomów (centralnym lub wojewódzkim). W dniu 7 marca 2023 r. Zamawiający opublikował i przesłał Odwołującemu informację o wyborze jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. W rankingu ofert obie złożone oferty uzyskały 40% w kryterium Różnorodność dyscyplin sportowych realizujących promocję miasta. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający wyznaczył dzień 16 marca 2023 r. godz. 11:00 na zawarcie umowy. Następnie w dniu 14 marca 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 462 ust. 3 pzp, wezwał Odwołującego, aby przed podpisaniem umowy podał: - nazwy, - dane kontaktowe, - przedstawicieli podwykonawców zaangażowanych w realizację usługi dla Zamawiającego. Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, że podwykonawcy muszą być znani na chwilę podpisania umowy, gdyż umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia. Wskazane dane, mimo że danych tych Zamawiający nie miał prawa żądać, zostały przez Odwołującego przekazane. Wykorzystując przekazane dane Zamawiający wysłał do potencjalnych przyszłych kontrahentów pisemne wezwania do potwierdzenia udziału w realizacji usługi zawierające nieprawdziwe informacje, jakoby obowiązki kontrahentów miały być tożsame z obowiązkami Odwołującego. W wezwaniach Zamawiający żądał, by odpowiedzi zostały udzielone tego samego dnia do godz. 14:30 pod rygorem odmowy podpisania umowy z Odwołującym. dowód: pismo Zamawiającego z dnia 22.03.2023 r. do Klubu Sportowego Jastrzębski Węgiel S.A. W związku z ogólną informacją jaką Zamawiający przekazał Odwołującemu Zamawiający negatywnie zweryfikował jednego z podwykonawców (UKS Biathlon Chorzów) i wezwał do Odwołującego do przedstawienia innego podwykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 21 marca 2023 r. Odwołujący przedstawił dwa kluby biathlonowe. W dniu 23 marca 2023 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu faktycznym czynności Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie jest w stanie realizować promocji miasta poprzez dyscyplinę sportową tj. Biathlon a oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Tego samego dnia tj. 23 marca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odry Wodzisław Śląski jako ofertę najkorzystniejszą i jednocześnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że przed wyznaczoną datą podpisania umowy negatywnie zweryfikował jednego z pięciu wskazanych podwykonawców (biathlon). Powzięto informację, iż klub UKS Biathlon Chorzów nie weźmie udziału w realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ. Weryfikacja dwóch kolejnych przedstawionych przez Odwołującego podwykonawców wykazała, że wskazane kluby biathlonowe nie są w stanie realizować zadania promocji miasta zgodnie z wytycznymi zawartymi w SWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że oferta jest niezgodna z zapisami SWZ, co powoduje, że podlega odrzuceniu. II. Zarzuty 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wyraźnie wyspecyfikował, że każda z deklarowanych dyscyplin sportowych musi być rozgrywana „na poziomie centralnym oraz wojewódzkim”. Treść oferty Odry Wodzisław Sp. z o.o. jednoznacznie wskazuje, że każda z dziewięciu deklarowanych dyscyplin jest rozgrywana tylko na jednym z dwóch wymaganych szczebli. Zatem treść oferty Odry Wodzisław Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania pkt 1 ppkt 1.1 SWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz 462 ust. 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 zgodnie z którym odrzuca się ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten nie może znaleźć zastosowania w odniesieniu do oferty Odwołującego choćby z tego powodu, że dane podwykonawców nie stanowią treści oferty Odwołującego i w żadnym wypadku negatywna weryfikacja podwykonawcy nie będzie stanowić o niezgodności treści samej oferty z warunkami zamówienia. W dalszej kolejności podnieść należy, że Zamawiający nie miał prawa żądać od Odwołującego podania danych podwykonawców bowiem nie wskazał na taki obowiązek w dokumentacji postępowania. Wskazana przez samego Zamawiającego podstawa prawna wezwania tj. art. 462 ust. 3 pzp również nie znajdzie zastosowania w stanie faktycznym sprawy bowiem usługa będąca przedmiotem zamówienia nie będzie wykonywana w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 1 ppkt 1.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest promocja miasta przez kluby sportowe podczas wydarzeń oraz zawodów/rozgrywek sportowych na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, w których Wykonawca lub podwykonawcy biorą udział lub są ich organizatorem. Zatem usługa będzie wykonywana na stadionach/arenach sportowych które nie podlegają bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego. Nawet w przypadku zawodów czy wydarzeń, w których Wykonawca czy podwykonawca będzie występował w roli organizatora wymagane jest tylko, aby odbywały się one na terenie miasta Wodzisławia Śląskiego, a nie w miejscach podlegających bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego. Co oczywiste nie może być mowy o świadczeniu usługi w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego w przypadku zawodów/rozgrywek rozgrywanych na wyjazdach. Przepis art. 462 ust. 3 pzp nie mógł stanowić podstawy do wezwania Odwołującego również z tego względu, że wezwanie na tej podstawie prawnej może nastąpić na etapie wykonawczym („przed przystąpieniem do wykonania zamówienia") a nie na etapie przed podpisaniem umowy. Jak przyjmuje się w doktrynie „wezwanie winno być skierowane przed przystąpieniem do wykonania zamówienia, a zatem Pzp określa tę czynność jako jedną z pierwszych czynności, do których zobowiązany jest Zamawiający po podpisaniu umowy z wykonawcą (tak H. Nowak, M. Winiarz w Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2021). Nie bez znaczenia pozostaje, że zastosowanie przepisu uzależnione jest od wiedzy samego wykonawcy już na tym etapie o danych podwykonawców, przy pomocy których realizował będzie zamówienie. Konkludując treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Z uzasadnienia czynności Zamawiającego, cytowanego w części odwołania stanowiącej opis stanu faktycznego, Odwołujący nie jest w stanie dowiedzieć się, dlaczego zdaniem Zamawiającego w odniesieniu do jego oferty zachodzą przesłanki do jej odrzucenia. Odwołujący nie wie jakie zapisy w treści oferty' są niezgodne i z jakimi warunkami zamówienia. Odwołujący nie wie, na czym polegała negatywna weryfikacja podwykonawców. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej. Tak lakoniczne uzasadnienie nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp. 3. art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Uwzględniając argumentację przedstawioną na uzasadnienie powyższych zarzutów odwołania wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. stanowi naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów pzp, bowiem w istocie Zamawiający dokonał wyboru oferty nie tylko podlegającej odrzuceniu, ale także oferty która nie była ofertą najkorzystniejszą. III. Podsumowanie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania, co czyni je koniecznym i uzasadnionym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 3/04/2023 (pkt 4: „Pozostałych wykonawców biorących udział w postepowaniu Wydział Zamówień Publicznych powiadomił w dniu 29 marca 2023 r drogą mailową poprzez platformę zakupową na której prowadzone jest postępowanie (…) termin na zgłoszenie takiego przystąpienia w związku z art. 525 ust.1 ustawy Pzp upływał w dniu 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. (pismo oznaczone datą 06/03//23) wniósł o oddalenie odwołania wskazując na następujące okoliczności: 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust.2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odra Wodzisław Śląski Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy podkreślić, iż przedmiotem zamówienia jest promocja miasta przez kluby sportowe. Celem tego postępowania jest najszersze promowanie miasta Wodzisław Śląski wśród młodzieży, kibiców i fanów różnych dyscyplin sportowych. By odnieść zamierzony cel, Zamawiający wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia działań promocyjnych przy użyciu narzędzi takich jak różnorodna ekspozycja logotypu Miasta, wykorzystanie mediów społecznościowych, wzajemne promowanie wydarzeń przez kluby- co znajduje odzwierciedlenie w szczegółowym opisie zamówienia (OPZ rozdział II, punkt 1,podpunkt 1.2, - 1, -2, -3, -4, -5, -6, -7, -9, -11. Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż wymaga realizacji usługi promocji na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, nie zaś rozgrywania poszczególnych dyscyplin na poziomie centralnym oraz wojewódzkim. Stąd też wybór kryterium oceny - różnorodność dyscyplin realizujących promocję miasta – waga 40% Opis przyznawania punktów w tym kryterium – zgodnie z zapisami SWZ brzmi: „W ramach kryterium Zamawiający będzie przyznawał punkty w sytuacji, gdy Wykonawca: ‒ zadeklaruje minimum dwie różne dyscypliny sportowe (mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia) rozgrywane na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, otrzyma 0 pkt w tym kryterium. ‒ zadeklaruje minimum trzy dyscypliny sportowe (mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia) rozgrywane na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, których kluby wspólnie prowadzą działania promocji miasta na poziomie centralnym i wojewódzkim podczas wydarzeń oraz zawodów / rozgrywek sportowych – 50 pkt. ‒ zadeklaruje cztery i więcej dyscyplin sportowych (mieszczących się w opisie przedmiotu zamówienia), których kluby wspólnie prowadzą działania promocji miasta na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, podczas wydarzeń oraz zawodów / rozgrywek sportowych. – 100 pkt.)”. Należy zwrócić uwagę, iż w opisie oceny tego kryterium brak jest stwierdzenia, iż każda zaproponowana dyscyplina sportowa musi być rozgrywana na poziomie centralnym oraz wojewódzkim. Spójnik łączny „oraz” odnosi się do wszystkich zaproponowanych dyscyplin sportowych, a nie do każdej z nich odrębnie. Poprzez określenie poziomu rozgrywek Zamawiający chciał uniemożliwić wykonawcom możliwość uzyskania zamówienia przez kluby, których wszystkie zaoferowane sekcje sportowe prowadzą rozgrywki jedynie na poziomie wojewódzkim, bądź jedynie na poziomie centralnym. Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest promocja miasta poprzez sport (nie poprzez konkretną dyscyplinę sportową). W ramach realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązuje się do promocji Miasta Wodzisławia Śląskiego poprzez zespoły piłki nożnej, piłki siatkowej, koszykówki, biathlonu podczas wydarzeń oraz zawodów/rozgrywek sportowych na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, w których Wykonawca lub podwykonawcy biorą udział lub są ich organizatorem. Dowodem na potwierdzenie tego twierdzenia jest opis uzyskania 100 punków w kryterium różnorodności dyscyplin sportowych, a mianowicie: zadeklaruje cztery i więcej dyscyplin sportowych(mieszczących się w opisie przedmiotu zamówienia), których kluby wspólnie prowadzą działania promocji miasta na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, podczas wydarzeń oraz zawodów / rozgrywek sportowych. –100 pkt.). Ponadto należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący zaoferował jako jedną z dyscyplin sportowych promujących miasto biathlon. Biorąc pod uwagę okres w jakim miałaby obowiązywać umowa, jedynym organizatorem oficjalnych wydarzeń biathlonowych w tym czasie jest Polski Związek Biathlonu, a więc odbywają się one na poziomie tylko centralnym. W związku z powyższym faktem należy uznać, iż Odwołujący prawidłowo zinterpretował zapisy SWZ odnośnie przyznawania punktów w kryterium różnorodności dyscyplin sportowych, w innym przypadku nie zaproponowałby tej dyscypliny sportowej. 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 462 ust. 3 pzp w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp. Odwołujący podnosi, iż przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nie może znaleźć zastosowania przy odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na dane podwykonawców, gdyż dane podwykonawców nie stanowią treści oferty, z czym należałoby się zgodzić. Zwrócić jednak należy uwagę na fakt, iż to nie dane podwykonawców były bezpośrednią podstawą do podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty. Było nią powzięcie informacji o niemożliwości realizacji przez Odwołującego zamówienia zgodnie ze SWZ i złożoną ofertą. Przedmiotem zamówienia jest promocja miasta przez kluby sportowe. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązuje się do promowania Miasta Wodzisławia Śląskiego poprzez zespoły np.: piłki nożnej, piłki siatkowej, koszykówki biathlonu podczas wydarzeń oraz zawodów/rozgrywek sportowych na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, w których Wykonawca lub podwykonawcy biorą udział lub są ich organizatorami. Z powyższego opisu wynika, iż: ‒ wykonawca sam lub z udziałem podwykonawców musi posiadać kilka sekcji sportowych w różnych dyscyplinach (które sam wskaże w ofercie) w celu realizacji przedmiotu zamówienia ‒ sekcje sportowe muszą być różnorodne - rozgrywki muszą być prowadzone na szczeblu centralnym oraz wojewódzkim. Odwołujący jest klubem sportowym, który posiada jedynie sekcję sportową piłki nożnej. Samodzielnie nie jest zatem w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z opisem oraz własną ofertą. Przedmiot zamówienia należy realizować w „całości” od samego początku. Czyli usługa promocji miasta musi być wykonywana od momentu podpisania umowy i realizowana we wszystkich zaoferowanych przez Odwołującego dyscyplinach sportowych. Zamawiający dopuścił możliwość wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, na etapie składania ofert Zamawiający nie wymagał jednak żadnych dokumentów ani informacji o klubach, które będą realizować przedmiot zamówienia. W związku z powyższym po otwarciu ofert potrzebował narzędzi do weryfikacji zgodności oferty w tym zakresie z warunkami zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 462 ust. 3 pzp przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Zamawiający zażądał od Odwołującego przedstawienia podwykonawców. Wezwanie to zostało skierowane do Odwołującego wraz z wezwaniem do podpisania umowy. Przepisy pzp nie zabraniają Zamawiającemu żądania wykazu podwykonawców na chwilę podpisania umowy, w przypadku, gdy przedmiot zamówienia ma być realizowany od momentu jej zawarcia, co miało miejsce w niniejszym przypadku. Należy podkreślić, iż by usługa promocji została zrealizowana skutecznie i efektywnie, powinna być realizowana przy jednoczesnym wykorzystaniu kilku narzędzi promocji. Wśród nich są działania, które można wdrożyć natychmiast po podpisaniu umowy, dlatego ważnym jest by podwykonawcy już w tym momencie byli zdolni do jej realizacji. Natychmiastowe wdrożenie niektórych narzędzi promocyjnych jest wręcz konieczne ze względu na krótki terminu realizacji zamówienia i tabele rozgrywek sportowych. Podstawowym narzędziem w tym przypadku jest posiadanie przez klub strony internetowej oraz stron w mediach społecznościowych (OPZ rozdział II, punkt 1,podpunkt 1.2, -9, -11) Zawody, rozgrywki, wydarzenia, podczas których można m.in. realizować zadanie polegające na przekazywaniu informacji przez spikera (OPZ rozdział II, punkt 1,podpunkt 1.2, -12 ) - już się odbywają w chwili podpisania umowy. Po przedstawieniu przez Odwołującego listy podwykonawców Zamawiający powziął informację o niemożności realizacji zamówienia tj. promocji miasta poprzez kluby sportowe w zaoferowanych przez Odwołującego dyscyplinach sportowych. Na dowód zamawiający przedstawia protokół sporządzony przez pracowników Wydziału Dialogu, Promocji i Kultury Urzędu Miasta Wodzisławia Śląskiego, którzy przeprowadzili rozmowy ze wskazanymi przez Odwołującego klubami sportowymi i powzięli wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą oraz warunkami zamówienia dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący sam w ofercie wskazał dyscypliny sportowe, za pomocą których będzie realizował przedmiot zamówienia, a wskazanie to stanowiło podstawę oceny jego oferty zgodnie z warunkami postępowania. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia np. „ekspozycja użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego na strojach sportowych zawodników , ekspozycja logo miasta na ubraniach klubowych zawodników i sztabów szkoleniowych) podczas rozgrywek we wszystkich dyscyplinach sportowych zaoferowanych przez Odwołującego wskazani podwykonawcy tj. kluby sportowe nie wyraziły zgody na wszystkie warunki zamówienia, które musiałyby realizować wspólnie z Odwołującym. Po podjęciu takiej informacji Zamawiający uznał, iż podpisanie umowy z Odwołującym, który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w całości lub w części jest sprzeczne z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. W związku z powyższym odmówił podpisania umowy w pierwotnie wyznaczonym terminie i wyznaczył Odwołującemu drugi termin podpisania umowy, tym samym dając Odwołującemu szansę na wskazanie innych podwykonawców, którzy zgodzą się na realizację przedmiotu zamówienia w dyscyplinach wskazanej przez Odwołującego w ofercie. W drugim terminie podpisania umowy Odwołujący wskazał innych podwykonawców, którzy również nie wyrazili zgody na realizację przedmiotu zamówienia w sposób opisany przez Zamawiającego w SWZ. Dowody: protokół z dnia 16 03.2023 r.; lista podwykonawców z dnia 16.03.2023 r.; protokół z dnia 22.03.2023 r.; pismo Jastrzębski Węgiel z dnia 22.03.2023 r.; mail MKS Wodzisław Śląski z dnia 22.03.2023 r.; mail UKS Biathlon Chorzów z dnia 22.03.2023 r.; mail Krokus Piechowice z dnia 22.03.2023 r.; mail UKS Szczytnik 22.03.2023 r.; mail Żeński Klub Koszykarki Olimpia z dnia 22.03.2023 r. W związku z powyższym należy uznać, iż przedmiot zaoferowany przez Odwołującego jest niezgodny z opisem przedmiotu określonego w SWZ w Rozdziale II w pkt 1.2 SWZ, a tym samym nie spełnia warunków zamówienia. Zamawiający informację o tej niezgodności powziął na etapie wezwania Odwołującego do podpisania umowy. 3. Zarzut błędnego zastosowania art. 462 ust. 3 pzp Zarzut nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym. Zamawiający wskazuje, że przedmiot zamówienia w dużej części będzie wykonywany w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego. Wynika to z zapisów Rozdziału III pkt 1.2 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie przeprowadzenie działań promocyjnych w szczególności: ‒ ekspozycję logo miasta Wodzisławia Śląskiego w trakcie wszystkich zawodów w roli gospodarza – co najmniej trzech nośników o wymiarach 2,50x0,8 m , w przynajmniej dwóch lokalizacjach na terenie miasta, na obiektach sportowych należących do Zamawiającego lub jego jednostek, ‒ wszystkie zawody oraz wydarzenia sportowe, w których Wykonawca będzie występował w roli organizatora/gospodarza tych wydarzeń powinny odbywać się na terenie miasta Wodzisławia Śląskiego. Należy nadmienić, iż położone na terenie miasta obiekty sportowe spełniające wymogi rozgrywek na poziomie wojewódzkim oraz centralnym są własnością Zamawiającego. Jest tu więc mowa o świadczeniu usługi w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, ponieważ inne miejsca nie spełniają wymogów do realizacji zamówienia. Np.: mecze - stadion miejski MOSiR CENTRUM przy ulicy Bogumińskiej 8, hale sportowe -przy szkołach podstawowych, które podlegają nadzorowi przez Zamawiającego, Rodzinny Park Rozrywki „Trzy Wzgórza” jest w pełni przystosowany do przeprowadzenia zawodów biathlonowych (trasy, strzelnica). 3. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp. Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie prawne i faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające i spełnia wszystkie wymogi wynikające z ustawy pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp. Zdaniem Zamawiającego wybór najkorzystniejszej odbył się zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa co zostało wykazane powyżej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu w punkcie I wykonawca – Klub Sportowy SWD Wodzisław Śląski podał, że zaskarża (…): 1) wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 2) zaniechanie odrzucenia oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o. o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) odrzucenie oferty Odwołującego pomimo zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; 4) niewystarczające uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego”. W związku z powyższymi czynnościami i zaniechaniami zarzucił Zamawiającemu (…) naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz 462 ust. 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego”. Izba na podstawie dokumentacji tego postępowania, w tym pism z dnia 23 marca 2023 r. oraz z dnia 7 marca 2023 r. i 14 marca 2023 r.) ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone dwie oferty, a mianowicie: przez Odwołującego oraz przez wykonawcę Odra Wodzisław Śląski Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. opublikował i przesłał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Według tej informacji żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu, uzyskując – wg pkt 2 zawiadomienia - następującą punktację: (…) 2. W postępowaniu oferty niepodlegające odrzuceniu złożyli: Nr Nazwa Wykonawcy oferty 1 2 Kryteriu Kryterium Różnorodność Razem m Cena dyscyplin sportowych - 60% realizujących promocję miasta - 40% Stowarzyszenie Klub Sportowy "SWD Wodzisław Śląski" (…) 60 % 40 % 100 % Odra Wodzisław Śląski Sp. z 51,37 % 40 % 91,37 % o.o. (…) Zamawiający wyznaczył termin zawarcia umowy (w dniu 9 marca 2023 r.) na dzień 16 marca 2023 r. godz. 11:00, ale jednocześnie w dniu 14 marca 2023 r. wskazując na art. 462 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, jak ten wskazał w odwołaniu, aby przed podpisaniem umowy podał: „nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli podwykonawców zaangażowanych w realizację usługi dla Zamawiającego”. Wartość przedmiotowego zamówienia – jak wskazano w Protokole postępowania – jest mniejsza niż progi unijne. Zatem zgodnie z art. 515 ust. ust.1 pkt 2 Pzp w przypadku tych zamówień i z uwagi na sposób przekazanych informacji kwestionowanie podjętych lub zaniechanych czynności powinno nastąpić – zgodnie z lit. a) przepisu – (…) w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (…) Zatem w stanie faktycznym tej sprawy: (1) Termin co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o. o. ze wskazaniem na okoliczności niezgodności z warunkami zamówienia, a dotyczące informacji podanych w pkt 2 Formularza oferty 9-u dyscyplin sportowych z których żadna nie jest rozgrywana na poziomie centralnym oraz wojewódzkim - co było wymagane według Odwołującego w SWZ - a jedynie każda z nich jest rozgrywana na jednym ze wskazanych poziomów (centralnym lub wojewódzkim) - w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp - upływał w dniu 13 marca 2023 r. (2) Termin co do zarzutu skierowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 462 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp, aby przed podpisaniem umowy podał: „nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli podwykonawców zaangażowanych w realizację usługi dla Zamawiającego – upłynął w dniu 20 marca 2023 r. Izba, mając zatem na względzie odpowiednio art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z jej art. 515 ust.1 pkt 2 lit. a) powyższe zarzuty pozostawiła bez rozpoznania. W myśl wskazanego art. 515 ust.1 pkt 2 lit. a) i stosując ten przepis także odpowiednio zarzuty: (…) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z rozdziałem 2 SWZ – jest: (…) 1. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.1. Przedmiotem zamówienia jest promocja miasta przez kluby sportowe. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązuje się do promocji Miasta Wodzisławia Śląskiego poprzez zespoły np.: piłki nożnej, piłki siatkowej, koszykówki, biathlonu podczas wydarzeń oraz zawodów/rozgrywek sportowych na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, w których Wykonawca lub podwykonawcy biorą udział lub są ich organizatorem. 1.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie przeprowadzenie działań promocyjnych, w szczególności poprzez: - ekspozycję użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego w widocznym dla widowni miejscu, w trakcie wszystkich zawodów w roli gospodarza, w co najmniej 2 lokalizacjach wokół widowni, o wymiarach nie mniejszych niż 0,8 x 2,5 [m], - ekspozycję użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego i/lub adresu strony internetowej miasta Wodzisław Śląski oraz ew. innych elementów wskazanych przez Zamawiającego w widocznym miejscu o wymiarach co najmniej 6,0 x 1,8 [m], podczas wszystkich imprez sportowych w roli gospodarza, - ekspozycję logo miasta Wodzisław Śląski w trakcie wszystkich zawodów w roli gospodarza - co najmniej 3 nośników o wymiarach 2,50 x 0,8 [m], w przynajmniej dwóch lokalizacjach na terenie miasta, na obiektach sportowych należących do Zamawiającego lub jego jednostek, - ekspozycję użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego na ściance do wywiadów lub Roll- up’ie, - ekspozycję użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego na strojach sportowych zawodników o wymiarach zapewniających widoczność podczas zawodów, zdjęć, wywiadów, konferencji prasowych itp., - ekspozycję logo miasta Wodzisław Śląski na ubiorach klubowych zawodników i sztabu szkoleniowego w miejscu i wymiarach widocznych podczas zawodów, - ekspozycję logo miasta Wodzisław Śląski na jednym autokarze klubowym – w co najmniej dwóch miejscach o wymiarach 1,2 x 1 [m], 0.5 x 0.5 [m], - ekspozycję filmu promocyjnego Miasta Wodzisławia Śląskiego o możliwie maksymalnych wymiarach na telebimie, wykorzystywanym podczas meczów w roli gospodarza, usytuowanym na stadionie piłkarskim lub na telebimie, w formie wizualnego spotu reklamowego lub prezentacji (czas ekspozycji wraz z użytkową wersją herbu Wodzisławia Śląskiego minimum 5 sekund), - kreowanie pozytywnego wizerunku Miasta Wodzisławia Śląskiego poprzez informowanie w społecznych środkach przekazu i mediach społecznościowych o realizacji usługi promocji na rzecz Miasta, - ekspozycję użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego na wszystkich materiałach informacyjno-promocyjnych oraz poligraficznych wydawanych przez Wykonawcę, - umieszczenie na stronie internetowej Wykonawcy linku i przekierowania do portalu internetowego Zamawiającego z informacją o realizacji usługi promocji oraz ekspozycji użytkowej wersji herbu Wodzisławia Śląskiego, - przekazywanie przez spikera w trakcie zawodów w roli gospodarza informacji o wydarzeniach sportowych innych dyscyplin organizowanych wspólnie przez kluby sportowe, w tym przez Wykonawcę, - przedłożenia Zamawiającemu strategii promocyjnej wydarzeń sportowych w okresie do 1 miesiąca od podpisania umowy- w tym festynu rodzinnego organizowanego w sierpniu 2023 roku oraz harmonogramu wszystkich wydarzeń (do zatwierdzenia przez merytorycznego pracownika urzędu), - organizacja cyklu minimum 4 wydarzeń sportowych lub edukacyjnych przy współpracy z co najmniej dwoma innymi klubami sportowymi w takich dyscyplinach jak piłka nożna, siatkówka, koszykówka, biathlon w tym przynajmniej jedno wydarzenie dla rodzin, które zostanie zorganizowane w sierpniu, - wszystkie zawody oraz wydarzenia sportowe, w których Wykonawca będzie występował w roli organizatora/ gospodarza tych wydarzeń powinny odbywać się na terenie miasta Wodzisławia Śląskiego, - Wykonawca weźmie udział we wszystkich wydarzeniach zorganizowanych przez Zamawiającego, w uzgodnionych wcześniej terminach, nie kolidujących z realizacją procesu szkoleniowego, które nakłaniają prowadzenie zdrowego trybu życia na terenie miasta Wodzisław Śląski, - zapewnienie minimum sześciu relacji streaming-owych o zasięgu ogólnopolskim z wydarzeń organizowanych przez Wykonawcę wraz z ekspozycją użytkowej wersji herbu, - wszelkie materiały promocyjne, które zostaną wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia zostaną przygotowane przez Wykonawcę. Każdorazowo przed ich produkcją, rozpowszechnieniem lub publikacją Wykonawca musi uzyskać zgodę Zamawiającego, - Wykonawca w ramach realizacji umowy ma obowiązek dokumentowania wykonania poszczególnych jej elementów oraz przekaże Zamawiającemu w terminie określonym w umowie stosowne sprawozdania, zawierające w szczególności: - informacje z realizacji wszystkich elementów promocyjnych wraz z dołączeniem materiałów informacyjno-promocyjnych i poligraficznych, zdjęć, odwzorowań cyfrowych, nagrań audiowizualnych itp. w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.(…) W punkcie 3 w tym rozdziale wskazano: „Termin realizacji zamówienia wynosi 6 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Z kolei w punkcie 4. [„KOD WSPÓLNEGO SŁOWNIKA ZAMÓWIEŃ (CPV)”] podano: „7934200-5 - Usługi w zakresie promocji”. Z kolei w rozdziale XI SWZ – w zakresie spornym – w punkcie 6 podano: (…) 6. Różnorodność dyscyplin sportowych realizujących promocję miasta - waga 40% (Kj):, W ramach tego kryterium Zamawiający będzie przyznawał punkty w sytuacji, gdy Wykonawca: ‒ zadeklaruje minimum dwie różne dyscypliny sportowe (mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia) rozgrywane na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, otrzyma 0 pkt w tym kryterium. ‒ zadeklaruje minimum trzy dyscypliny sportowe (mieszczące się w opisie przedmiotu zamówienia) rozgrywane na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, których kluby wspólnie prowadzą działania promocji miasta na poziomie centralnym i wojewódzkim podczas wydarzeń oraz zawodów / rozgrywek sportowych – 50 pkt. ‒ zadeklaruje cztery i więcej dyscyplin sportowych (mieszczących się w opisie przedmiotu zamówienia), których kluby wspólnie prowadzą działania promocji miasta na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, podczas wydarzeń oraz zawodów / rozgrywek sportowych. – 100 pkt. W przypadku, gdy Wykonawca: - nie wymieni żadnej dyscypliny sportowej lub zadeklaruje jedną dyscyplinę rozgrywaną na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, jako niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do podania w formularzu ofertowym nazw dyscyplin sportowych oraz szczebel rozgrywek/zawodów.(…) Odwołujący w Formularzu oferty w jego punkcie 2 wskazał: (…) „2. Kryterium różnorodności: Oferujemy następujące dyscypliny sportowe do realizacji promocji Miasta Wodzisławia Śląskiego, spełniające warunki wskazane w Rozdziale XI pkt. 6: 1) Nazwa dyscypliny: Piłka nożna Szczebel zawodów/ rozgrywek Poziom Centralny oraz Wojewódzki 2) Nazwa dyscypliny: Biathlon Szczebel zawodów/ rozgrywek Poziom Centralny oraz Wojewódzki 3) Nazwa dyscypliny: Koszykówka Szczebel zawodów/ rozgrywek Poziom Centralny oraz Wojewódzki 4)Nazwa dyscypliny: Piłka siatkowa, siatkówka Szczebel zawodów/ rozgrywek Poziom Centralny oraz Wojewódzki (…) Zamawiający w piśmie z dnia 23 marca 2023 r. – dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego – w jego punkcie III podał: „III. (…) Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Po wyborze oferty najkorzystniejszej: Stowarzyszenie Klub Sportowy "SWD Wodzisław Śląski", przed zawarciem umowy, Wykonawca wskazał listę Podwykonawców, przedstawionych poniżej. Podpisanie umowy wyznaczono na dzień 16.03.2023 r. Po weryfikacji wskazanych wykonawców tj MKS Wodzisław: koszykówka – zweryfikowany pozytywnie Olimpia Wodzisław: koszykówka – zweryfikowany pozytywnie MKKS Rybnik: koszykówka – zweryfikowany pozytywnie Jastrzębski Węgiel: siatkówka – zweryfikowany pozytywnie UKS Biathlon Chorzów – weryfikacja negatywna Powzięto informację, iż klub UKS Biathlon Chorzów nie weźmie udziału w realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ. W związku z powyższym poinformowano wykonawcę o niniejszym fakcie i wyznaczono drugi termin podpisania umowy na dzień 21.03.2023 r. Do tego dnia Wykonawca był zobowiązany przedstawić innego podwykonawcę spełniającego wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w dniu 21.03.2023 r. przedstawił kolejne kluby biathlonowe do weryfikacji. Biathlon Krokus Pilchowice – weryfikacja negatywna Biathlon Szczytnik UKS – weryfikacja negatywna Dokonana weryfikacja wykazała, że wskazane przez Wykonawcę kluby biathlonowe nie są w stanie realizować zadania promocji miasta zgodnie z wytycznymi zawartymi w SWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, oferta jest niezgodna z zapisami SWZ, co powoduje, że podlega odrzuceniu”. W toku rozprawy Odwołujący nie wykazał, że w okresie realizacji umowy, a mianowicie 6 -u miesięcy od dnia podpisania umowy jak wymaga SWZ – zrealizuje deklarowaną w punkcie 2 ppkt 3) promocję miasta poprzez wskazaną dyscyplinę sportową -„Biathlon - Szczebel zawodów/ rozgrywek Poziom Centralny oraz Wojewódzki”. Wykonawca – jak wskazał w punkcie 2 oferty - zobowiązuje się do promowania Miasta Wodzisławia Śląskiego poprzez zespoły: piłki nożnej, biathlonu, piłki koszykowej oraz piłki siatkowej podczas wydarzeń oraz zawodów/rozgrywek sportowych na poziomie centralnym oraz wojewódzkim, w których wykonawca lub podwykonawcy – jak wymaga SWZ biorą udział lub są ich organizatorami. Odwołujący – jak podnosił Zamawiający - jest klubem sportowym, który posiada jedynie sekcję sportową piłki nożnej. Samodzielnie zatem nie byłby w stanie – jak wskazał Zamawiający - zrealizować przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z opisem SWZ oraz ofertą. Niewątpliwie przedmiot zamówienia - usługa promocji miasta - musi być wykonywana od momentu podpisania umowy i realizowana we wszystkich zaoferowanych przez Odwołującego dyscyplinach sportowych w okresie sześciu miesięcy. Odwołujący oferując Biathlon - jako jedną z dyscyplin sportowych promujących miasto - nie wykazał, że dysponuje klubem – podwykonawcą, który zgłosił gotowość na dzień 21 marca 2023 r. – na dzień podpisania umowy czy na dzień 23 marca 2023 r. do świadczenia usługi według wymagań SWZ. Izba na marginesie zwraca uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie twierdzeń Zamawiającego, że w okresie, w jakim miałaby obowiązywać umowa, jedynym organizatorem oficjalnych wydarzeń biathlonowych w tym czasie jest Polski Związek Biathlonu, a więc na poziomie tylko centralnym, a nie jak twierdził interpretując sporne postanowienia SWZ – na poziomie centralnym i (oraz) wojewódzkim. Izba zwraca również uwagę, że wskazywana przez Odwołującego treść wezwania do podwykonawców – klubów podanych przez Odwołującego (w tym przypadku z dnia 22/03/22 skierowana do KS Jastrzębski Węgiel S.A. – dyscyplina siatkówka] nawiązuje do opisu przedmiotu zamówienia z rozdziału 2 SWZ jego punktu 1.1. (cytowanego powyżej). W tym piśmie Zamawiający cytuje jakie wymagania zostały postawione w SWZ wykonawcy, który korzystając z podwykonawcy musi od tego podwykonawcy oczekiwać wykonanie wszystkich zobowiązań przewidzianych dla niego. W tym wezwaniu Zamawiający mianowicie podał (…) „Wykonawca wyłoniony w drodze postępowania w trybie podstawowym na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest w stanie samodzielnie, bez udziału podwykonawców, zrealizować przedmiotu zamówienia, gdyż nie posiada sekcji wymienionych w ofercie, tj.: piłki siatkowej, koszykówki i biathlonu. W związku z powyższym przed podpisaniem umowy Wykonawca KS SWD Wodzisław Śląski przedstawił Zamawiającemu listę podwykonawców, którzy wraz z nim będą realizować przedmiot zamówienia. Na liście został wskazany Wasz klub jako jeden z podwykonawców. W związku z tym proszę o złożenie deklaracji czy jesteście Państwo w stanie spełnić warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie informuję, iż nie spełnienie któregokolwiek z warunków będzie powodem nie wypłacenia wynagrodzenia Wykonawcy i konieczność naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie usługi. (…). W projekcie umowy z kolei do którego nawiązuje pismo w § 1 podano: (…) 1. Przedmiotem umowy jest promocja miasta przez kluby sportowe świadczona dla Zamawiającego. 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z ofertą Wykonawcy. 3. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr do niniejszej umowy. Załącznik jest integralną częścią umowy. 4. Dodatkowo zakres rzeczowy przedmiotu niniejszej umowy określają obowiązujące w postępowaniu zapisy opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). 5. Wykonawca zobowiązany jest wykonać usługę w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania.” Z kolei w § 10 tego projektu zawarto szczegółowe regulacje dotyczące kar umownych przewidzianych – jak wskazano w cytowanym piśmie – dla Wykonawcy. Wymieniony podwykonawca KS Jastrzębski Węgiel S.A. (dyscyplina siatkówka) odpowiedział pozytywnie na wezwanie i złożył stosowną deklarację. Z kolei klub UKS Biathlon Chorzów nie złożył takiej deklaracji informując w mailu z 23/03/23, (w podpisie Michał Cyl) że klub UKS Biathlon Chorzów nie będzie brał udziału w projektach promujących miasto Wodzisław Śląski. To oświadczenie nie zostało w postępowaniu przed KIO również skutecznie podważone przez wnoszącego odwołanie. Także jak już stwierdzono Odwołujący nie wykazał, że inny klub, w tym wymieniony Biathlon Krokus Pilchowice jest gotowy wziąć udział w projektach promujących miasto Wodzisław Śląski według wymagań SWZ. W związku z powyższym należy uznać, że przedmiot zaoferowany przez Odwołującego w ofercie jest niezgodny z opisem określonym w SWZ (w rozdziale II pkt 1.2), a tym samym wykonawca nie spełnia warunków zamówienia. Zamawiający informację o tej niezgodności powziął na etapie wezwania Odwołującego do podpisania umowy. Wezwanie do podpisania umowy było wynikiem ustalenia (na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia) zgodności oferty wykonawcy z SWZ i uzyskaniem w konsekwencji – z uwagi na cztery dyscypliny wskazane w ofercie – w drugim kryterium maksymalnej liczby punktów. Podkreślenia wymaga, że w ofercie Odwołujący wskazał dyscypliny sportowe za pomocą których będzie realizował przedmiot zamówienia i to stanowiło podstawę oceny tej oferty także co do jej zgodności z warunkami postępowania. Ustalenie zatem braku możliwości realizacji zamówienia w zakresie deklarowanym w ofercie spowodowało uzasadnioną podstawę do zastosowania wobec tej oferty art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń także wskazywane zarzuty – w związku z oceną tej oferty – naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust.2 Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Izba w związku ze wskazanymi ustaleniami także orzekła o oddaleniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp z uwagi na to, że kwestionowany wybór oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej wykonawca oparł na twierdzeniu, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy Izba ustaliła, że wobec tej oferty Zamawiający prawidłowo zastosował jako podstawę odrzucenia przesłankę z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Niemniej jednak Izba zwraca uwagę, że nie podlegała rozstrzygnięciu poprawność oceny oferty Odry Wodzisław Śląski Sp. z o.o. z uwagi na ustalenia, co do zarzutu z punktu 2 odwołania i dokonanej oceny oferty tego wykonawcy z dnia 7 marca 2023 r. Oczywiście brak rozpoznania tego zarzutu nie sanuje ewentualnych nieprawidłowości co do oceny zgodności tej oferty z SWZ, w tym przypadku postanowieniami rozdziału XI pkt 6 SWZ. Wykonawca ten (Odra Wodzisław Śląski Sp. z o.o.) w pkt 2 Formularza oferty — Kryterium różnorodności wskazał 9 dyscyplin sportowych. Zgodnie z treścią oferty każda z nich jest rozgrywana na jednym ze wskazanych poziomów (centralnym lub wojewódzkim). Natomiast według postanowienia SWZ wymaganie dotyczyło rozgrywek na poziomie centralnym oraz wojewódzkim. Wobec takiego opisu interpretacja spójnika „oraz” (wbrew intencjom) powinna być odniesiona do spójnika „i” (najpopularniejszy synonim). Izba zwraca uwagę, że trudno wśród (blisko 23 synonimów) znaleźć wskazywane przez zamawiającego możliwe do zastosowania w tym przypadku słowo „lub”, które w istotny sposób zmienia wymaganie SWZ w punkcie X.I.6. Co do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp oddalając także ten zarzut Izba przede wszystkim stwierdza, że w tym zawiadomieniu – jak wymaga tego przepis - wskazano na art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp (jako uzasadnienie prawne), a w uzasadnieniu faktycznym powołano się na podejmowane czynności związane z oceną tej oferty po jej wyborze w dniu 7 marca 2023 r. M.in. wskazano jak przebiegała weryfikacja wskazanych w ofercie podwykonawców (klubów) z uwzględnieniem wyznaczonego terminu na podpisanie umowy w dniu 16.03.2023 i kolejnym w dniu 21.03.2023 r. a zakończona w konsekwencji odrzuceniem tej oferty z uwagi na ustalenia, że wskazane przez wykonawcę kluby biathlonowe nie są w stanie realizować zadania promocji miasta zgodnie z wytycznymi zawartymi w SWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba nie zgodziła z twierdzeniami odwołania, co do przedstawienia niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 22 …

…Sygn. akt: KIO 3485/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 19 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę ERSBET Sp. z o.o.,ul. Węgierska 119, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chełmiec, Urząd Gminy Chełmiec, ul. Papieska 2, 33-395 Chełmiec uczestnik po stronie zamawiającego – Grupa Grand Sp. z o.o., Korzenna 91, 33-322 Korzenna orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ERSBET Sp. z o.o.,ul. Węgierska 119, 33-300 Nowy Sącz i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę ERSBET Sp. z o.o.,ul. Węgierska 119, 33-300 Nowy Sącz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ERSBET Sp. z o.o.,ul. Węgierska 119, 33-300 Nowy Sącz tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Chełmiec, Urząd Gminy Chełmiec, ul. Papieska 2, 33395 Chełmiec tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: ERSBET Sp. z o.o.,ul. Węgierska 119, 33-300 Nowy Sącz na rzecz Gminy Chełmiec, Urząd Gminy Chełmiec, ul. Papieska 2, 33-395 Chełmieckwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3485/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Wykonanie sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Rdziostowie zgodnie z założeniami programu MSIT Olimpia"”, numer referencyjny: ZP.271.50.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00299293 z 30.06.2025 r. przez: Gmina Chełmiec, Urząd Gminy Chełmiec, ul. Papieska 2, 33-395 Chełmiec zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „pzp” albo „ustawy PZP”. W dniu 13.08.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Grupa Grand Sp. z o.o., Korzenna 91, 33-322 Korzenna zwany dalej: „Grupa Grand Sp. z o.o.” albo „Grupa GRAND” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta ERSBET SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Węgierska 119, 33-300 Nowy Sącz zwane dalej: „ERSBET SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” albo „Odwołującym”. D n i a 18.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.08.2025 r. złożyła ERSBET SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Grupa GRAND, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia, z uwagi na ich wewnętrzną sprzeczność matematyczną oraz brak uzasadnienia dla zaoferowanej ceny, nie obalają domniemania jej rażącego zaniżenia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa GRAND jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na pominięcie wyceny i zaoferowania istotnych i wymaganych przez dokumentację projektową elementów zamówienia, tj. kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów przeciwpożarowych; 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa GRAND, której treść jest obarczona niedopuszczalną sprzecznością, wynikającą z odmiennej deklaracji co do sposobu realizacji kluczowej części zamówienia (roboty fundamentowe) w formularzu ofertowym w stosunku do treści przedstawionej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. NakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. 4. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez GRUPA GRAND. 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. W dniu 30.06.2025 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Rdziostowie zgodnie z założeniami programu MSIT Olimpia"”. Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 7.698.108,95 PLN netto. W dniu 17.07.2025 r. Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 9.500.000,00 zł brutto. W tym samym dniu, tj. 17.07.2025 r., nastąpiło otwarcie ofert. Złożono pięć ofert, w tym: ○ Oferta Grupy GRAND Sp. z o.o. z ceną 5.980.000,00 zł brutto. ○ Oferta Odwołującego (ERSBET SP. Z O.O.) z ceną 7.084.800,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że cena oferty złożonej przez Grupę GRAND była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, Zamawiający wezwał tego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w trybie art. 224 ust. 1 pzp. W odpowiedzi z 31.07.2025 r. Grupa GRAND złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zaoferowana cena jest realna i wynika m.in. z posiadania własnego zaplecza technicznego, bycia lokalnym wykonawcą oraz pozyskania korzystnych ofert od podwykonawców. Do wyjaśnień załączono kosztorysy ofertowe własne oraz podwykonawców (EL-GLOB, PULIT, AJ-W ENT, WARDRILL). W dniu 13.08.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Grupę GRAND, przyznając jej łącznie 100 punktów (60 pkt za cenę i 40 pkt za 5-letni okres gwarancji). Oferta Odwołującego uzyskała 90,64 pkt. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający stwierdził, że oferta Grupy GRAND spełnia wszystkie warunki i jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Grupy GRAND. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp (rażąco niska cena) Zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Normy ustawowe pociągają za sobą to, aby wyjaśnienia były konkretne, wyczerpujące i poparte dowodami, które w sposób niebudzący wątpliwości uzasadniają podaną w ofercie cenę. Wyjaśnienia złożone przez Grupę GRAND w dniu 31.07.2025 r. wymogów tych nie spełniają, a co więcej – dostarczają dowodów na nierentowność i nierzetelność zaoferowanej ceny. Kluczowe jest, że dowody załączone do wyjaśnień wprost przeczą tezie o realności ceny. Wykonawca przedstawił pięć dokumentów kosztowych, które miały uzasadnić jego kalkulację. Suma udokumentowanych przez samego Wykonawcę kosztów realizacji zamówienia wynosi 6.948.010,00 zł brutto i jest wyższa od zaoferowanej ceny (5.980.000,00 zł brutto) o 968.010,00 zł. W konsekwencji, Grupa GRAND, próbując udowodnić, że jej oferta jest rentowna, przedstawiła dowody, z których wynika, że musiałaby do tej inwestycji dopłacić niemal milion złotych. Jest to fundamentalna sprzeczność matematyczna, która całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Ponadto Grupa Grand nie złożył innych dowodów ponad kalkulacje ceny. W sytuacji, w której kalkulacje te są sprzeczne i niekompletne wyjaśnienia Grupa Grand pozbawione są jakiejkolwiek wartości merytorycznej, a zawierają jedynie ogólnikowe i gołosłowne stwierdzenia. To po stronie Wykonawcy leży obowiązek złożenia kompletnych, jasnych i spójnych wyjaśnień. Jeżeli przedstawione dokumenty są niejednoznaczne lub wewnętrznie sprzeczne, a ich interpretacja budzi uzasadnione wątpliwości i prowadzi do wniosku, że cena może być rażąco niska, to wszelkie negatywne konsekwencje takiego stanu rzeczy obciążają wykonawcę. W takim wypadku zasada in dubio contra proferentem (wątpliwości należy rozstrzygać na niekorzyść strony, która zredagowała dokument) znajduje zastosowanie na niekorzyść wykonawcy. Skoro złożone wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają ceny, ale wprost dowodzą jej nierealności, oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Dodatkowo należy wskazać, że rażąco niska cena oferty Grupy GRAND wynika również z faktu pominięcia wyceny kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów przeciwpożarowych. Brak uwzględnienia kosztów tak istotnego elementu zamówienia w sposób oczywisty i sztuczny zaniża cenę oferty w stosunku do konkurencji. Ponadto oznacza to, że wyjaśnienia Wykonawcy nie stanowią pełnej odpowiedzi na wezwanie, gdyż kosztorys oferty miał potwierdzać zawarcie w cenie oferty wszystkich robót wymaganych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Szersza argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp (niezgodność oferty z treścią SWZ) Niezależnie od powyższego, oferta Grupy GRAND jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Konieczność wykonania kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów przeciwpożarowych wynika wprost z: a) udostępnionej dokumentacji projektowej: „Zatwierdzony Projekt Zagospodarowania Terenu” z dn. 25.02.2025 r. – dział 12.11.2 „Zaopatrzenie w Wodę do Zewnętrznego Gaszenia Pożaru”, str. 19 oraz plansza „PLAN ZAGOSPODAROWANIA TERENU” str.40, gdzie wskazano zbiornik przeciwpożarowy (poz. H) oraz komorę suchą na aparaturę (poz. K); b) odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z 04.07.2025 r., w których Zamawiający potwierdził i uszczegółowił wymóg wykonania zbiornika ppoż. o poj. 150 m³, komory podziemnej oraz instalacji poboru wody. System ten obejmuje: ● podziemny zbiornik przeciwpożarowy o pojemności 150 m³, ● komorę suchą na aparaturę kontrolno-pomiarową, ● samą aparaturę kontrolno-pomiarową, ● zestaw podnoszący ciśnienie wody do celów ppoż. Są to elementy o kluczowym znaczeniu dla funkcjonalności i bezpieczeństwa obiektu. Analiza kosztorysów złożonych przez Grupę GRAND w ramach wyjaśnień RNC (w szczególności kosztorysu Wykonawcy oraz podwykonawcy PULIT na instalacje sanitarne) dowodzi, że Wykonawca ten całkowicie pominął wycenę wszystkich ww. elementów składowych systemu ppoż. Jak wskazuje orzecznictwo, stwierdzenie wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny, np. wyrok KIO z 30.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1904/21: “Skład orzekający podziela prezentowany w orzecznictwie Izby pogląd, że stwierdzenie wystąpienia ww. przesłanki odrzucenia oferty może mieć miejsce na podstawie treści wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawcę. Nie można bowiem zaakceptować ewentualnych odrębnych kalkulacji: jednej na potrzeby wyceny oferty i drugiej na potrzeby realizacji zamówienia. Wycena oferty musi uwzględniać zakładany sposób realizacji zamówienia.”. Skoro kosztorysy, mające odzwierciedlać koszty wykonania zamówienia, nie zawierają tak istotnego i kosztownego zakresu prac, oznacza to, że zaoferowana cena dotyczy okrojonego przedmiotu zamówienia, innego niż wymagany w SW Z. Zaniechanie ujęcia i wyceny wymaganego elementu stanowi nieusuwalną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp (niedozwolona zmiana treści oferty) Wiarygodność wyjaśnień Grupy GRAND podważa również fundamentalna sprzeczność pomiędzy treścią pierwotnej oferty a informacjami przedstawionymi na etapie wyjaśnień, co narusza zasadę niezmienności oferty i stanowi o jej niezgodności z przepisami ustawy. W formularzu ofertowym Grupa GRAND zadeklarowała, że samodzielnie wykona roboty fundamentowe. Jest to jednoznaczne oświadczenie woli co do sposobu realizacji kluczowej części zamówienia. Jednakże w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako dowód na realność kosztów tych robót, załączyła ofertę od podwykonawcy – firmy WARDRILL. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może prowadzić do jej modyfikacji. To Wykonawca jest odpowiedzialny za treść składanych przez siebie oświadczeń. Jeżeli dosłowna interpretacja wyjaśnień prowadzi do wniosku, że doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty, jest to bezpośredni wynik działań lub zaniechań Wykonawcy, który powinien ponieść z tego tytułu negatywne skutki prawne. Zmiana podmiotu realizującego kluczowy zakres prac stanowi istotną zmianę treści oferty, niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert. Takie działanie narusza fundamentalne zasady postępowania, w tym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 pzp). Oferta zawierająca taką wewnętrzną sprzeczność, niemożliwą do usunięcia bez zmiany jej treści, jest niezgodna z przepisami ustawy i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp. Dokumenty, które Odwołujący wskazał w dokumentacji zamówienia, jako zawierające kluczowe dla sprawy informacje: 1. Wyjaśnienia Wykonawcy Grupa GRAND z 31.07.2025 r. wraz z załącznikami (Pismo przewodnie, Kosztorys własny, Kosztorysy i oferty podwykonawców: EL-GLOB, PULIT, AJ-W ENT, WARDRILL). Teza dowodowa: Na okoliczność wykazania, że suma kosztów przedstawionych przez Wykonawcę jest wyższa od zaoferowanej ceny, co potwierdza, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty; na okoliczność wykazania braku wyceny kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów ppoż.; oraz na okoliczność wykazania sprzeczności w zakresie sposobu realizacji robót fundamentowych (podwykonawstwo). 2. Oferta Wykonawcy Grupa GRAND. Teza dowodowa: Na okoliczność wykazania treści oświadczenia woli Wykonawcy, w tym zadeklarowanej ceny oraz oświadczenia o samodzielnej realizacji robót fundamentowych. 3. Dokumentacja projektowa, w szczególności Projekt Zagospodarowania Terenu. Teza dowodowa: Na okoliczność wykazania, że wykonanie systemu zaopatrzenia w wodę do celów ppoż. (w tym zbiornika i komory) stanowiło wymóg Zamawiającego. 4. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z 04.07.2025 r. Teza dowodowa: Na okoliczność potwierdzenia i doprecyzowania przez Zamawiającego wymogu wykonania kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów ppoż. Zamawiający w dniu 19.08.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił Grupa Grand Sp. z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Grupa Grand Sp. z o.o. W dniu 18.09.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Nieuprawniony jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający w toku badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, wezwał wykonawcę Grupa Grand sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ponieważ w złożonej ofercie Wykonawca podał cenę w wysokości 5.980.000,00 zł brutto, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 9.468.674,01 zł). Zamawiający ww. wezwaniu wskazał, że wykonawca Grupa Grand sp. z o.o. w ramach składanych wyjaśnień powinien uzasadnić przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, złożyć kosztorys ofertowy potwierdzający zawarcie w cenie oferty wszystkich robót wymaganych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz potwierdzić, że osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę mają zapewnione co najmniej minimalne wynagrodzenie lub minimalną stawkę godzinową. Wykonawca Grupa Grand sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył: 1) wyjaśnienia zaoferowanej ceny; 2) kosztorys ofertowy, na który składają się 3 kosztorysy a mianowicie wykonawcy Grupy Grand sp. z o.o. i dwa kosztorysy podwykonawców; 3) oferta cenowa wykonania wentylacji mechanicznej; 4) oferta cenowa wykonania palowania pod fundamenty. Kosztorys ofertowy stanowi odpowiednio: 1) kosztorys wykonawcy Grupy Grand sp. z o.o. na kwotę 5.300.059,71 zł brutto; 2) kosztorys podwykonawcy EL-GLOB na wykonanie instalacji elektrycznej na kwotę 251.209,55 zł brutto; 3) kosztorys podwykonawcy PULIT na wykonanie instalacji sanitarnych wewnętrznych na kwotę 428.730,74 zł brutto. Suma wskazanych kosztorysów wynosi 5.980.000,00 zł brutto czyli odpowiada cenie zawartej w ofercie wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o. Biorą pod uwagę powyższe nie sposób mówić o sprzeczności matematycznej. Dwie oferty cenowe, jedna na wykonanie wentylacji mechanicznej na kwotę 175.000,00 zł (kwota brutto wynosi 215.250,00 zł) i druga oferta cenowa na wykonanie palowania pod fundamenty na kwotę 612.000,00 zł (kwota brutto wynosi 752.760,00 zł) są przez Zamawiającego traktowane jako dowody w zakresie wyliczenia ceny. Kosztorys wykonawcy Grupy Grand sp. z o.o. zawiera wycenę wykonania pali fundamentowych na kwotę 650.000,00 zł netto (strona 4 pozycja 14 kosztorysu). Wykonawca zatem przyjął w swoim kosztorysie kwotę wyższą niż w ofercie cenowej firmy WARDRILL. Kosztorys wykonawcy Grupy Grand sp. z o.o. zawiera również wycenę na wykonanie wentylacji mechanicznej na kwotę 175.000,00 zł netto (strona 27 pozycja 185 kosztorysu). W tej sytuacji nie można twierdzić, że wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne matematycznie. Zamawiający badając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, doszedł do wniosku, że cena jest realna zwłaszcza, że kosztorysy zawierają zysk wykonawcy Grupy Grand sp. z o.o. Kosztorys ofertowy wykonawcy Grupy Grand sp. z o.o. na kwotę 5.300.059,71 zł brutto uwzględnia zysk na poziomie 10%. Kosztorys podwykonawcy EL-GLOB na wykonanie instalacji elektrycznej na kwotę 251.209,55 zł brutto uwzględnia zysk na poziomie 18% a kosztorys podwykonawcy PULIT na wykonanie instalacji sanitarnych wewnętrznych na kwotę 428.730,74 zł brutto uwzględnia zysk na poziomie 10%. /W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie znajdują się zrzuty z pierwszych stron wymienionych powyżej kosztorysów, celem potwierdzenia argumentacji dotyczącej zysku/. Zwrócił uwagę, że możliwe są sytuacje, w której sam fakt realizacji zamówienia będzie zyskiem dla wykonawcy, gdyż umożliwia mu kontynuowanie działalności gospodarczej. Dodatkowo stawka roboczogodziny przyjęta w kosztorysach stanowi odpowiedni 35,00 zł netto i 36,00 zł netto a zatem są wyższe od minimalnej stawki godzinowej określonej rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., która wynosi 30,50 zł brutto. Nieuprawniony jest zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy mieć na uwadze, że przedmiar robót, który Zamawiający udostępnił na etapie postępowania nie zawiera pozycji dotyczącej kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów przeciwpożarowych nie zawiera również związanej z samym zbiornikiem. Natomiast projekt zagospodarowania, który stanowi dokumentację projektową zawiera informację o zbiorniku na wodę do celów pożarowych jednak bez określenia infrastruktury i urządzeń towarzyszących. Biorąc pod uwagę brak zawarcia w projekcie szczegółowych informacji w zakresie zbiornika na wodę do celów pożarowych oraz infrastruktury i urządzeń towarzyszących Zamawiający nie mógł wymagać konkretnych rozwiązań materiałowych. Zamawiający, w wyjaśnienia treści SW Z z 04.07.2025 r., dopuścił zastosowanie przez wykonawcę dowolnych rozwiązań materiałowych przy zachowaniu podstawowych parametrów opisanych w projekcie. Wykonawca mógł przyjąć monolityczny zbiornik żelbetowy a roboty związane z wytworzeniem elementów żelbetowych są ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o. Nie można wykluczyć, że wykonawca Grupa Grand sp. z o.o. zawarł roboty dotyczące zbiornika w robotach związanych z pozostałymi robotami przy zagospodarowaniu terenu. Niezależnie od powyższego wykonawca Grupa Grand sp. z o.o. dwa razy wycenił roboty budowlane związane ze zbiornikiem gazu. Raz w kosztorysie wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o. w poz. od 112 do 139, a drugi raz te same prace zostały ujęte w kosztorysie ofertowym podwykonawcy PULIT od poz. 1 d.1.1 do poz. 28 d.1.1. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykonania instalacji wodociągowych, które to prace ujęte zostały w poz. 140 – 166 kosztorysu wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o., a drugi raz w kosztorysie podwykonawcy PULIT od poz. 31 d.2.1 do poz. 57 d.2.2. Powyższe daje 79.219,50 zł netto rezerwy dla wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o.. Zamawiający w postępowaniu i w projektowanych postanowieniach umowy zastosował model wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorys jest zatem dokumentem pomocniczym dla badania ceny i nie może stanowić podstawy do podważania jej wysokości. Co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne i przenosi większość ryzyk na wykonawcę, w związku z czym pominięcie jakiejś pozycji czy wyceny w kosztorysie ofertowym żądanym na potrzeby badania rażąco niskiej ceny nie ma znaczenia dla zakresu zobowiązania Wykonawcy. Nieuprawniony jest zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia jak i ogłoszenia o zamówieniu nie dokonał zastrzeżenia w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Generalną zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jak wskazuje orzecznictwo zmiany w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, np. wyrok KIO z 22.09.2022 r. KIO 2340/22„Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy PZP wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia.”. W złożonej ofercie wykonawca Grupa Grand sp. z o.o. wskazał: Zatem wykonawca Grupa Grand sp. z o.o. nie złożyła oświadczenia o samodzielnej realizacji robót fundamentowych. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł określone części zamówienia jako wymagające osobistego wykonania przez wykonawcę. W związku z tym, nawet jeśli przypuszczenia Odwołującego co do zakresu objętego przez wykonawcę Grupę Grand sp. z o.o. zamiarem powierzenia poszczególnym podwykonawcom, są zasadne i Przystępujący rzeczywiście zamierza rozszerzyć zakres skorzystania z podwykonawstwa w stosunku do wynikającego zdaniem Odwołującego z oferty, to zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Nie zostało bowiem wykazane naruszenie przez Zamawiającego żadnego ze wskazanych w tym zakresie przepisów ustawy PZP. W dniu 18.09.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp (rażąco niska cena) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na rażąco niską cenę jest bezzasadny. Przystępujący w postępowaniu złożył wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym czynniki cenotwórcze oraz kalkulację ceny w formie trzech kosztorysów, co sprawia, że sprostał ciężarowi dowodu i wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. W związku z powyższym przede wszystkim Przystępujący wnosił o przeprowadzenie w niniejszym postępowaniu dowodu z pisma Przystępującego z 31.07.2025 r. wraz z załącznikami (dalej jako „Wyjaśnienia”), znajdującego się w aktach postępowania, na fakt, że cena podana w ofercie Przystępującego nie jest rażąco niska, w szczególności pokrywa wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz zakłada osiągnięcie zysku. Przystępujący podnosi, iż do Wyjaśnień załączył trzy kosztorysy: Kosztorys budowlany na kwotę 5 300 059,71 zł brutto, Kosztorys wykonania instalacji elektrycznych na kwotę 251 209,55 zł brutto, Kosztorys wykonania instalacji sanitarnych na kwotę 428 730,74 zł brutto. Łączna kwota przedłożonych trzech kosztorysów wynosi 5 980 000,00 zł brutto, co w pełni odpowiada cenie ofertowej, która również wynosi 5 980 000,00 zł brutto. Tym samym, Przystępujący przedstawił dowody zgodne z zaoferowaną ceną, potwierdzające, że zaoferowana cena została skalkulowana z zachowaniem należytej staranności, w oparciu o jednostkowe ceny rynkowe oraz uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze. Podkreślenia wymaga, iż przedłożone kosztorysy zostały sporządzone w oparciu o dokumentację zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego. W szczególności przyjęto podane w przedmiarach kody KNR i CPV oraz jednostki i ilości, co zapewnia pełną zgodność kosztorysów z przedmiarami. Ponadto, kosztorysy zostały opracowane z wykorzystaniem powszechnie uznawanego na rynku oprogramowania do kosztorysowania z serii: „NORMA”, bazującego na Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR), co stanowi gwarancję, że przyjęte nakłady z zastosowaniem cen użytych materiałów dla danego elementu mają rynkowy charakter i zawierają wszelkie niezbędne koszty. Wypada ponadto podkreślić, iż Odwołujący nie kwestionuje sposobu przygotowania kosztorysów, ilości oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysach. Przystępujący podnosił ponadto, iż poza wszystkimi kosztami, w tym pośrednimi, w przedłożonych kosztorysach przewidziano również marżę zysku w wysokości 10 % kosztów, a dla robót elektrycznych nawet 18%, co oznacza, że łączny założony zysk z realizacji zamówienia wyniesie ponad 500 tys. zł. Tym samym przedłożone kosztorysy zakładają stosunkowo wysoki zysk, przekraczający 500 tys. zł, który stanowi jednocześnie zabezpieczenie na wypadek ewentualnych dodatkowych wydatków niemożliwych do przewidzenia. W przypadku wystąpienia takich nieprzewidzianych dodatkowych wydatków będą one mogły zostać pokryte z założonego zysku, który w dalszym ciągu pozostanie na odpowiednim poziomie, gwarantując, że Przystępujący nie poniesie straty na realizacji zamówienia. Odnosząc się do bezzasadnych twierdzeń Odwołującego dotyczących dwóch ofert załączonych do Wyjaśnień Przystępujący podnosi, iż owe dwie oferty nie podlegają sumowaniu z kosztorysami, ponieważ są dokumentami źródłowymi, na podstawie których owe kosztorysy zostały sporządzone. Funkcją przedłożonych dwóch ofert, pozyskanych na rynku przez Przystępującego, jest potwierdzenie rynkowości dwóch pozycji kosztorysowych, dla których dane dostępne w KNR i programie kosztorysowym były nieadekwatne ze względu na ich specyfikę. Z tego względu, w celu zapewnienia pełnej wiarygodności kosztorysów dla dwóch istotnych pozycji kosztorysowych, Przystępujący uzyskał dwie oferty podmiotów trzecich działających na rynku budowlanym i na podstawie tych ofert przyjął wartości robót w kosztorysach, co przedstawiono poniżej: - oferta AJ Went W.B. potwierdzająca, że rynkowa cena wykonania wentylacji mechanicznej wynosi 175 000,00 zł netto dotyczy pozycji nr 185 kosztorysu budowlanego (ostatnia strona), w której przyjęto na podstawie tej oferty kwotę 175 000,00 zł netto, - oferta WARDRILL spółka jawna potwierdzająca, że rynkowa cena wykonania palowania pod fundamenty wynosi 612 000,00 zł netto - dotyczy pozycji nr 14 kosztorysu budowlanego o nazwie „Wykonanie pali fundamentowych” (czwarta strona), w której przyjęto na podstawie tej oferty kwotę 650 000,00 zł (kwota wyższa ze względu na przyjęcie dodatkowej marży Przystępującego). Jak wykazano powyżej, Przystępujący przedłożył trzy kosztorysy, których łączna wartość odpowiada cenie oferty Przystępującego. Dodatkowo, ze względu na pozyskanie przez Przystępującego dwóch ofert rynkowych przedstawionych w formie jednej ceny ryczałtowej, sporządzonych na podstawie przedmiaru, dokumentacji i pozostałych dokumentów zamówienia, Przystępujący przedłożył dwie oferty podmiotów trzecich, jako dowody potwierdzające przyjęte rynkowe ceny jednostkowe w pozycji nr 14 i 185 kosztorysu budowlanego. Odnosząc się z kolei do twierdzeń Odwołującego dotyczących zbiornika przeciwpożarowego Przystępujący w pierwszej kolejności podnosi, iż brak było podstaw do wyodrębniania zbiornika przeciwpożarowego w kosztorysach, gdyż zbiornik nie został wyodrębniony w przedmiarach udostępnionych przez Zamawiającego, które stanowiły podstawę kosztorysowania, a ponadto jest to element o stosunkowo niewielkiej wartości w odniesieniu do całej wartości zamówienia. Z daleko idącej ostrożności procesowej, ze względu na zarzuty sformułowane w odwołaniu Przystępujący uzyskał wycenę, która potwierdza, że koszt zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem wynosi 60 tys. zł. Wobec powyższego, wartość zbiornika przeciwpożarowego stanowi 1 % ceny ofertowej. Przystępujący podnosił, iż Odwołujący w odwołaniu de facto próbuje narzucić Przystępującemu sposób przedstawiania kalkulacji cenowej wedle swojej wizji, co nie znajduje umocowania w przepisach prawa oraz dokumentacji. Podkreślenia wymaga, iż w niniejszym przypadku Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej i nie żądał przedkładania jakichkolwiek kosztorysów wraz z ofertą. Co więcej, w wezwaniu do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny Zamawiający nie sformułował szczegółowych oczekiwań odnośnie zakresu i sposobu oczekiwanej kalkulacji cenowej. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył Wyjaśnienia, w której przedłożył kosztorysy oparte na przedmiarach Zamawiającego, które pozwalają na weryfikację rynkowości i realności ceny zaoferowanej przez Zamawiającego. W przedmiotowym zakresie można odwołać się do poglądu wyrażonego przez KIO, który pozostaje w pełni adekwatny w niniejszej sprawie: „Ponadto konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.” (Wyrok KIO z 17.04.2023 r., KIO 835/23). Brak wyodrębnienia w kosztorysach zbiornika przeciwpożarowego jako odrębnej pozycji kosztorysowej nie oznacza, że koszt zbiornika został pominięty w kalkulacji ceny ofertowej. Wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił koszt zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem w kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący przyjął, że zbiornik przeciwpożarowy zostanie wykonany w ramach robót ziemnych oznaczonych kodem CPV: 45111000-8 (pozycje od 5 do 8 na drugiej stronie kosztorysu budowlanego), gdyż montaż zbiornika wymaga dokonania prac ziemnych, w tym wykopu i wywozu ziemi, co pozwala zakwalifikować montaż zbiornika przeciwpożarowego do robót ziemnych. Jak wykazano powyżej, Przystępujący w kosztorysach nie wyodrębnił zbiornika przeciwpożarowego jako odrębnej pozycji z powodu braku podania w przedmiarze KNR lub CPV odrębnych dla zbiornika przeciwpożarowego. Z tego względu zbiornik został przypisany do robót ziemnych jako najbardziej adekwatnych, a ceny jednostkowe pozycji ujętych w przedmiarze zostały określone w odpowiednio wysokich wartościach, tak aby pozwalały również na nabycie i montaż zbiornika przeciwpożarowego w ramach przewidzianych robót ziemnych. Łączna cena robót ziemnych o kodzie CPV: 45111000-8, która obejmuje również zbiornik przeciwpożarowy wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem, została przyjęta w kosztorysie budowlanym w kwocie 259 055,18 zł netto, co jest wartością wystarczającą na pokrycie wszystkich prac ziemnych, w tym zbiornika przeciwpożarowego. Z daleko idącej ostrożności procesowej, ze względu na zarzuty zawarte w odwołaniu, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Przystępujący uzyskał dwie oferty potwierdzające, że rynkowa cena wszystkich prac ziemnych, w tym dostawy i montażu zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem, mieści się w przedziale od 165 000,00 zł do 185 000,00 zł netto. Co więcej, Przystępujący uzyskał kolejną ofertę na prace ziemne bez montażu zbiornika przeciwpożarowego w kwocie 48 000,00 zł netto. Dodając do tej kwoty ofertowej wycenę zbiornika na poziomie 60 000 zł, całość robót ziemnych wraz ze zbiornikiem otrzymujemy kwotę 108 000,00 zł za całość robót o kodzie CPV: 45111000-8, które w kosztorysie zostały oszacowane na 259 055,18 zł netto. Tym samym, w ramach robót ziemnych Przystępujący nie tylko przyjął pokrycie wszystkich kosztów, w tym kosztów związanych ze zbiornikiem przeciwpożarowym, ale dodatkowo zakłada osiągnięcie co najmniej 70 tys. zł zysku. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp (niezgodność oferty z treścią SWZ) Zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SW Z ze względu na rzekome nieujęcie w Wyjaśnieniach zbiornika przeciwpożarowego jest oczywiście bezzasadny. Przede wszystkim, w niniejszym przypadku Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą jakiegokolwiek kosztorysu, innego wyliczenia ceny lub koncepcji. Zamawiający wymagał jedynie podania ceny ryczałtowej za całość przedmiotu zamówienia. Poprzez samo złożenie oferty wraz z wymaganymi dokumentami Przystępujący potwierdził gotowość i wolę wykonania całości przedmiotu zamówienia za podaną tam cenę. Nie można mylić instytucji rażąco niskiej ceny z niezgodnością oferty z SW Z. Niezgodność z SW Z występuje w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje dostawę lub usługę niespełniającą wymagań przedmiotowych, np. przedłoży wraz z ofertą wymaganą koncepcję lub specyfikację produktu niezgodnego z wymaganiami. Natomiast ewentualne zaniżenie ceny poprzez nieujęcie określonych składników kosztowych podlega weryfikacji w ramach badania rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej Przystępujący podnosi, iż złożona oferta jest w pełni zgodna z dokumentacją zamówienia, w tym SW Z, w szczególności obejmuje dostawę i montaż wymaganego zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem, co szczegółowo omówiono i wykazano powyżej w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny, w ramach którego Przystępujący również powoływał się na kwestię zbiornika przeciwpożarowego. Przystępujący w pełni podtrzymuje oświadczenia złożone w Postępowaniu, w szczególności podtrzymuje oświadczenie woli wykonania całości przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w złożonej ofercie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp (niedozwolona zmiana treści oferty) Sformułowany przez Odwołującego zarzut rzekomej zmiany oferty przez Przystępującego poprzez złożenie Wyjaśnień jest wadliwy konstrukcyjnie. Albowiem, Ustawa nie przewiduje prawnej możliwości zmiany oferty przez wykonawcę po upływie terminu złożenia ofert. Nawet gdyby wykonawca złożył oświadczenie woli o zmianie treści oferty, takie oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych, w szczególności nie sprawia, że treść oferty ulega zmianie. Przedmiotowy zarzut jest również oczywiście bezzasadny ze względu na samą treść Wyjaśnień i załączników, które nie zawierają twierdzeń lub dokumentów prowadzących do jakiejkolwiek zmiany oferty Przystępującego. Przede wszystkim, w ofercie Przystępujący podał, że będzie korzystał z podwykonawców m. in. w zakresie robót ogólnobudowlanych, a Zamawiający nie wymagał osobistego wykonania całości zamówienia. Natomiast przedłożenie ofert cenowych uzyskanych od podmiotów działających na rynku w ramach Wyjaśnień służyło wykazaniu rynkowości przyjętych cen jednostkowych w kosztorysach, a nie formułowaniu wiążących oświadczeń o wskazywaniu danych podmiotów jako podwykonawców. Zgodnie z art. 462 ust. 3 pzp Przystępujący na etapie realizacji będzie mógł skorzystać z podwykonawców, zmieniać podwykonawców lub zdecydować się na samodzielne wykonanie określonego zakresu. Podkreślenia wymaga ponadto, iż w niniejszym przypadku Przystępujący nie powołuje się na zasoby podwykonawców w celu wykazania spełniania warunków udziałów w postępowania, co przesądza, że wszelkie dane dotyczące Podwykonawców przekazane Zamawiającemu na etapie postępowania mają charakter informacyjny i nie stanowią treści oferty. W przedmiotowym zakresie można odwołać się do kompleksowej analizy podwykonawstwa przeprowadzonej przez KIO: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. (…) Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.” (Wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 215/22). Przystępujący zastrzega, iż załączone do niniejszego pisma dowody zostały przedstawione wyłącznie z ostrożności procesowej, w ramach uzasadnionej polemiki z zarzutami i twierdzeniami Odwołującego powołanymi w odwołaniu oraz w zakresie inicjatywy dowodowej przysługującej stronom w postępowaniu przed KIO. Załączone dowody mają charakter uboczny, nie modyfikują oraz nie uzupełniają Wyjaśnień złożonych w postępowaniu, które kompleksowo i samodzielnie potwierdzają, że złożona przez Odwołującego oferta nie jest rażąco niska. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z, Projektowanych postanowień umowy, przedmiarów, dokumentacji projektowej: „Zatwierdzony Projekt Zagospodarowania Terenu” z 25.02.2025 r. – dział 12.11.2 „Zaopatrzenie w Wodę do Zewnętrznego Gaszenia Pożaru”, str. 19 oraz plansza „PLAN ZAGOSPODAROWANIA TERENU” str.40 , odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z 04.07.2025 r. (odpowiedź na pytanie 2 i 4), oferty Przystępującego, zwłaszcza formularza ofertowego, wezwania z 22.07.2025 r. do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, korespondencji między Przystępującym a Zamawiającym w ramach której przedłużono termin na wyjaśnienia do 31.07.2025 r., wyjaśnień z 31.07.2025 r., tj. pisma przewodniego, a. Kosztorys Budowlany GRUPA GRAND Sp.zo.o._s; b. Kosztorys ofertowy - wykonanie instalacji elektrycznych EL-GLOB_s; c. Kosztorys Ofertowy podwykonawcy PULIT – Wyk. inst. sanit. wew._s; d. Oferta cenowa wykonanie Wentylacji Mechanicznej AJ-W ENT_s; e. Oferta cenowa wykonania palowania pod fundamenty WARDRILL._s oraz informacji z 13.08.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności tam wskazane: 1) Wezwanie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny z 22.07.2025 r., 2) Odpowiedź na wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożona w dniu 31.07.2025 r., 3) Wyjaśnienia treści SW Z z 04.07.2025 r., 4) SW Z z 30.06.2025 r., 5) Ogłoszenieo zamówieniu nr 2025/BZP 00299293/01 z 2025-06-30, jak i 6) Oferta wykonawcy Grupa Grand sp. z o.o.(zaliczone także powyżej w ramach dokumentacji postępowania). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego: 1) Pismo Przystępującego z 31.07.2025 wraz z załącznikami - na fakty podane szczegółowo powyżej, w tym fakt, że cena podana w ofercie Przystępującego nie jest rażąco niska, w szczególności pokrywa wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz zakłada osiągnięcie zysku (zaliczone także powyżej w ramach dokumentacji postępowania); 2) Załącznik nr 1 – Wycena zbiornika przeciwpożarowego - na fakty podane szczegółowo w piśmie procesowym, w tym fakt ceny rynkowej zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem; 3) Załącznik nr 2 – Pierwsza Oferta na prace ziemne, w tym dostawę i montaż zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem; 4) Załącznik nr 3 – Druga Oferta na prace ziemne, w tym dostawę i montaż zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem; 5) Załącznik nr 4 – Oferta na prace ziemne bez zbiornika przeciwpożarowego; - na fakty podane szczegółowo w piśmie procesowym, w szczególności fakt ceny rynkowej wszystkich prac ziemnych, w tym zbiornika przeciwpożarowego wraz z komorą, armaturą i wyposażeniem. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pismo procesowe Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Grupa GRAND, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia, z uwagi na ich wewnętrzną sprzeczność matematyczną oraz brak uzasadnienia dla zaoferowanej ceny, nie obalają domniemania jej rażącego zaniżenia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa GRAND jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na pominięcie wyceny i zaoferowania istotnych i wymaganych przez dokumentację projektową elementów zamówienia, tj. kompletnego systemu zaopatrzenia w wodę do celów przeciwpożarowych; 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa GRAND, której treść jest obarczona niedopuszczalną sprzecznością, wynikającą z odmiennej deklaracji co do sposobu realizacji kluczowej części zamówienia (roboty fundamentowe) w formularzu ofertowym w stosunku do treści przedstawionej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i pisma procesowego Odwołującego (w tym ostatnim wypadku poniżej). Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba wskazuje co następuje. Przystępujący złożył ofertę w ramach której zaoferował cenę: 5.980.000, 00 PLN brutto. Nadto, wskazałw formularzu ofertowym sposób realizacji zamówienia – Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK. Zakres zamówienia, który Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: w zakresie wykonania robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych i instalacyjnych. Zgodnie z Rozdziałem III SW Z - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA : „(…) 1. Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych związanych z wykonaniem zadania inwestycyjnego pn. Wykonanie sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Rdziostowie zgodnie z założeniami programu MSiT „Olimpia”. Zamówienie jest dofinansowane z budżetu państwa w ramach Programu Olimpia – Program budowy przyszkolnych hal sportowych na 100-lecie pierwszych występów reprezentacji Polski na Igrzyskach Olimpijskich. 2. Zakres zamówienia obejmuje: budowę sali gimnastycznej, budowę zaplecza szatniowo-sanitarnego, budowę łącznika z budynkiem szkoły. Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca musi zaoferować: 1) co najmniej 3 letni okres gwarancji na całość przedmiotu zamówienia; 2) 5 letni okres rękojmi na całość przedmiotu zamówienia. 3. Prace należy realizować zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, które stanowią odpowiednio Załącznik Nr 7 do SWZ oraz Załącznik Nr 8 do SWZ. 4. Warunki realizacji zamówienia zawarte zostały w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią Załącznik Nr 6 do SW Z. (…)”. Nadto, według § 1 ust. 2 – 5 Projektowanych postanowień umowy: „(…) 2. Przedmiot umowy obejmuje realizację budowy/robót budowlanych wraz z niezbędnymi dostawami i czynnościami polegającymi na wykonaniu zadania, o którym mowa w ust. 1, a także uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy określony jest w dokumentacji projektowej z załącznikami, jak i w dokumentacji postępowania oraz w ofercie Wykonawcy, stanowiących Załącznik Nr 2 do niniejszej umowy, a będących w posiadaniu Zamawiającego. 3. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania budowy/robót budowlanych zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym prac, sporządzonym przez Wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym, który to harmonogram stanowi Załącznik Nr 3 do niniejszej umowy. Wykonawca składa uzgodniony harmonogram do Zamawiającego wraz z kosztorysem ofertowym najpóźniej w dniu podpisania umowy. W razie zaistnienia zmian w harmonogramie rzeczowo-finansowym będzie on podlegać aktualizacji w terminie do 2 dni od dnia zaistnienia zmiany, w sposób określony w § 15 ust. 10. Zamawiający i Wykonawca zobowiązują się współdziałać przy wykonywaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia. 4. Wykonawca oświadcza, iż: 1) zapoznał się z należytą starannością z dokumentami dostarczonymi przez Zamawiającego, w szczególności z dokumentacją projektową i terenem budowy/robót, oraz że nie wnosi do nich jakichkolwiek zastrzeżeń; 2) na podstawie dokumentów otrzymanych od Zamawiającego posiadł znajomość ogólnych i szczególnych warunków związanych z obszarem objętym zadaniem i trudnościami jakie mogą wynikać z charakterystyki tego terenu; 3) szczegółowo zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego, które uwzględnił w swojej ofercie i dokonał należytej wyceny prac; 4) rozważył warunki realizacji umowy i wynikające z nich koszty oraz inne okoliczności niezbędne do zrealizowania powierzonego zadania; 5) posiada wymagane obowiązującymi przepisami uprawnienia, konieczne doświadczenie i profesjonalne kwalifikacje do wykonania przedmiotu umowy, jak również, że dysponuje niezbędnym zapleczem technicznym i osobowym do ich przeprowadzenia i oświadcza, że nie zachodzą przeszkody do pełnego i terminowego wykonania niniejszej umowy. 5. Wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty budowlane stanowiące przedmiot niniejszej umowy według dokumentacji projektowej, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami, normami, przy dołożeniu należytej staranności, wymaganej w stosunkach danego rodzaju od podmiotów zawodowo wykonujących prace objęte zakresem przedmiotu niniejszej umowy. (…)”. Dodatkowo, według § 5 ust. 1 – 2 Projektowanych postanowień umowy: „(…) 1. Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całego przedmiotu umowy w kwocie ………….. zł brutto (słownie: ……………………………………………………… złotych 00/100), w której uwzględniono należny podatek od towarów i usług VAT w stawce 23% (wartość wynagrodzenia netto wynosi …………… zł). 2. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (…)”. Z kolei, w przedmiarach wskazano: Ogólna charakterystyka obiektów lub robót: „(…) Działka objęta opracowaniem jest uzbrojona. Istniejące uzbrojenie terenu zasila budynek szkoły podstawowej. Dla budynku objętego opracowaniem projektuje się instalacje zbiornikowa gazu zasilającego instalacje centralnego ogrzewania projektowanego budynku, zewnętrzna instalacje kanalizacji sanitarnej zakończona zbiornikiem bezodpływowym o pojemości 10m3, podziemny zbiornik na wodę do celów przeciwpożarowych. (…)”. W dokumentacji projektowej stoi: „Zatwierdzony Projekt Zagospodarowania Terenu” z 25.02.2025 r. – dział 12.11.2 „Zaopatrzenie w Wodę do Zewnętrznego Gaszenia Pożaru”, str. 19: „(…) 12.11.2 ZAOPATRZEBIE W W ODĘ DO ZEWNĘTRZNEGO GASZENIA POŻARU Obiekt wymaga zapewnienia wody do zewnętrznego gaszenia w postaci jednego hydrantu zew. DN80 o wydajności 10dm3/s przy ciśnieniu nominalnym 0,10 MPa. Brak istniejących hydrantów spełniających w/w. wymagania. Dla potrzeb spełniania wymagań zaprojektowano podziemny zbiornik na wodę do celów przeciwpożarowych. Zaprojektowane rozwiązanie zapewni wodę do zewnętrznego gaszenia o wydajności 10dm3/s przy ciśnieniu nominalnym 0,10 MPa. 12.11.2.1ROZWIĄZANIE PROJEKTOWE 12.11.2.1.1ZBIORNIK ZIEMNY SZCZELNY P.POŻ. V= 150 M3 Zgodnie z Polską Normą PN-B-02857 przyjęto zbiornik p.poż. o pojemności użytkowej Vu = 150 m3 z uwagi na brak możliwości innego rozwiązania zapewniającego wodę do zewnętrznego gaszenia pożaru. Zaprojektowano zbiornik podziemny stalowy o wymiarach 17,00m x 3,50m o pojemności 150 m3. Wyposażenie projektowanego zbiornika p.poż.: - zbiornik stalowy, - komora sucha na armaturę kontrolno-pomiarową - armatura kontrolno-pomiarowa. Szczegółowy opis oraz wymagane wyposażenie zgodnie z kartą techniczną przykładowego zbiornika załączona do załączników do projektu budowalnego. 12.11.2.1.2 DOPROWADZENIE WODY DO ZBIORNIKA P. POŻ. Doprowadzenie wody z sieci wodociągowej. Projektowane przyłącze wodociągowe połączone będzie z siecią wodociągową PCV o średnicy Dn 50 mm przewodem PE 50 mm. Na końcu projektowanego przyłącza należy zamontować zawór odcinający Dn 50 mm kołnierzowy z klinem gumowym. Trzpień zasuwy odcinającej zamocować w rurze ochronnej d=50 mm, przedłużyć do poziomu terenu prętem stalowym d=20 mm i przykryć typową skrzynką żeliwną. Skrzynkę należy obrukować kostka betonowa lub obetonować. Położenie wcinki należy oznakować na tabliczce metalowej i umocować na wysokości ok.2,0 m na ścianie budynku lub słupku betonowym / metalowym. Rury należy układać ze spadkiem w kierunku sieci wodociągowej. Wykopy wykonywać ręcznie ze szczególną ostrożnością z uwagi na to, ze mogą wystąpić niezinwentaryzowane urządzenia podziemne. Zmontowane przyłącze należy sprawdzić na szczelność, a następnie wypłukać i zdezynfekować. Zasypywanie przyłącza należy przeprowadzać warstwami gr. 20 cm dobrze mechanicznie zagęszczając grunt do stopnia zagęszczenia 0,98. Do pomiaru ilości przepływającej wody dobrano wodomierz Dn 80 mm (wg PN- 69/M-56904), który należy zamontować na konsoli. Przed i za wodomierzem należy zamontować zawory odcinające. Za zaworem odcinającym za wodomierzem należy zamontować zawór antyskażeniowy typu EA z możliwością nadzoru, d=80 mm. W/w urządzenia zamontować w komorze na armaturę kontrolno-pomiarową. Przewód PE ułożyć na podsypce z piasku gr.10 cm i obsypać warstwą piasku 10 cm ponad rurę. (…)” oraz plansza „PLAN ZAGOSPODAROWANIA TERENU” str.40, gdzie wskazano zbiornik przeciwpożarowy (poz. H) oraz komorę suchą na aparaturę (poz. K). Z kolei, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców z 04.07.2025 r. (odpowiedź na pytanie 2 i 4): „(…) Pytanie 2: Brak projektu instalacji poboru wody ze zbiornika p.poż. Prosimy o uzupełnienie. Wyjaśnienie: Lokalizacja oraz trasa zasilenia zbiornika p.poż. została wskazana w części rysunkowej projektu zagospodarowania terenu. Zbiornik należy zasilić z wykonanego na podstawie art. 29a Prawa budowlanego przyłącza wodociągowego. Zasilanie ze zbiornika poprzez rurę PE100 Dn50x3,0. Głębokość przykrycia rury poniżej lokalnej strefy przemarzania. (…) Pytanie 4: Brak projektu zbiornika na wodę do celów pożarowych. Prosimy o uzupełnienie. Wyjaśnienie: Zbiornik ma zostać dostarczony jako gotowy wyrób budowlany wprowadzony do obrotu na rynku na podstawie przepisów ustawy o wyrobach budowlanych, dla którego nie ma wymogu opracowania indywidualnej dokumentacji projektowej. Pojemność zbiornika Vu = 150 m³. Zaprojektowano zbiornik podziemny stalowy o wymiarach 17,00m x 3,50m o pojemności 150 m3. Dobór producenta a tym samym typu zbiornika i wyposażenia jest w gestii Wykonawcy. Projektant wyraża zgodę na wykonanie zbiornika z innego materiału niż wskazanego na stronie 19 części opisowej projektu zagospodarowania terenu podkreślając ze zbiornik ma zostać dostarczony oraz zamontowany jako gotowy wyrób budowlany wraz z niezbędnym wyposażeniem. (…)”. W ramach wezwania z 22.07.2025 r. w zakresie ceny rażąco niskiej wskazano: „(…) Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, 769 i 794), wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W złożonej ofercie Wykonawca podał cenę w wysokości 5.980.000,00 zł brutto, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 9.468.674,01 zł). Proszę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonanie sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Rdziostowie zgodniez założeniami programu MSiT „Olimpia” Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien uzasadnić przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, złożyć kosztorys ofertowy potwierdzający zawarcie w cenie oferty wszystkich robót wymaganych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz potwierdzić, że osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę mają zapewnione co najmniej minimalne wynagrodzenie lub minimalną stawkę godzinową. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy zgodnie z treścią przepisu art. 224 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia i dowody w zakresie wskazanym powyżej, zgodnie z formą i zasadami określonymi w dokumentach zamówienia należy złożyć Zamawiającemu w terminie do dnia 25.07.2025 r. (…)”. Zamawiający na wniosek Przystępującego przedłużył termin na udzielenie przedmiotowych wyjaśnień do 31.07.2025 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 31.07.2025 r. stwierdził: „(…) W odpowiedzi na wezwanie datowane na 22.07.2025r. o znaku: ZP.271.50.2025 w imieniu wykonawcy – Grupa Grand Sp. o. o, w związku z ofertą złożoną w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Rdziostowie zgodnie z założeniami programu MsiT “Olimpia” (postępowanie), pozwalam sobie wyjaśnić, iż zaoferowana przeze mnie w ramach postępowania cena nie jest rażąco niska, lecz wynika z jednej strony – z oszczędności, które jestem w stanie wygenerować w ramach prowadzenia prac objętym przedmiotem zamówienia, w drugiej zaś – stanowi z rzetelności przygotowania kosztorysów i pozyskanych Ofert w w/w postępowaniu. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający nie wskazał na szczegółowe elementy mojej oferty, które budzą jego wątpliwość, powołując się jedynie ogólnie na kryteria i kategorie określone w art. 224 ustawy Pzp, poniższe wyjaśnienia odnosić będą się właśnie do czynników cenotwórczych wymienionych w przepisie. Na podstawy oraz poziom wyceny, jak też na poszczególne składniki cenotwórcze wpływ bowiem miało szereg okoliczności dotyczących kwestii organizacyjnych, zarządczych, a także rozwiązań technicznych z uwzględnieniem szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia – tj. kwestii objętych zakresem oznaczonym ustawowo. I tak, po pierwsze, wskazać, trzeba, że w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa posiadam własne, zaplecze techniczne, magazynowe i warsztatowe, które umożliwia mi znacznie zmniejszenia kosztów transportu, magazynowania, obróbki materiałów czy też realizowania potencjalnych napraw. Własna baza sprzętowa ma wpływ na skalkulowanie oferty w części odpowiadającej pracy sprzętu i transportu. Po drugie wyjaśnić należy, iż jestem miejscowym wykonawcą. Dzięki temu, nie będę zmuszony do ponoszenia kosztów transportu, jak również zapewnienia czasochłonnego transportu pracowników do oraz z miejsca prowadzenia robót. Brak tych kosztów umożliwia utrzymanie pozycji konkurencyjnej na tle wykonawców. Dostępność i stabilność bazy sprzętowej stanowi również czynnik stabilizujący, jako że Wykonawca może w każdej chwili skorzystać z poszczególnych urządzeń wymaganych dla robót objętych zamówieniem. Po trzecie, podkreślenia wymaga, iż kadra którą zamierzam wykorzystać do realizacji prac objętych postępowaniem, to w przeważającej większość osób od lat pracujących w moim przedsiębiorstwie, posiadające wiedzę fachową i doświadczenie praktyczne w zakresie realizacji robót budowlanych niezbędnych do wykonania prac. Zarówno ze względu na wynikające ze stażu pracy „zgranie” i umiejętności sprawnego współdziałania, jak też w wyniku posiadanego doświadczenia, osoby te są w stanie prowadzić prace objęte Postępowaniem nie tylko efektywnie czasowo, lecz również w sposób generujący możliwe małe straty materiałowe, czy też szkody wynikające z pomyłek i błędów co umożliwia wykreowanie dalszych oszczędności w zakresie kosztów robocizny oraz materiałów. Po czwarte w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa posiadam wszystkie niezbędne narzędzia i sprzęty budowlane. Fakt, iż elementy te stanowią moją własność powoduje, że nie będę zmuszony do ponoszenia kosztów ich zewnętrznego nabycia (zakupu czy dzierżawy), co również skutkuję możliwością wygenerowania oszczędności. Po piąte, czynnikiem umożliwiającym mi zaoferowanie korzystnej ceny oferty jest pozyskanie ofert od Podwykonawców tj. - wykonanie instalacji elektrycznej (Firma EL-Glob G.R.) - Wykonanie instalacji sanitarnych wewnętrznych (ZAKŁAD BUDOW LANO-INSTALACYJNY W OD-KAN, C.O., GAZ. K.P.). - Wykonanie wentylacji mechanicznej (Firma Aj Went W.B.) - Wykonanie palowania (Firma Wardrill Spółka Jawna) Uwzględniając całokształt opisanych wyżej uwarunkowań, zaoferowaną przeze mnie cenę, nie sposób uznać za zaniżoną, jako że odzwierciedla ona szczególnie korzystne warunki dotyczące mojego przedsiębiorstwa, które zachodzić będą przy realizacji prac objętym Postępowaniem. (…)”. Do wyjaśnień dołączono: a. Kosztorys - Budowlany GRUPA GRAND Sp.zo.o._s; b. Kosztorys ofertowy - wykonanie instalacji elektrycznych EL-GLOB_s;c. Kosztorys Ofertowy podwykonawcy PULIT – Wyk. inst. sanit. wew._s; d. Oferta cenowa wykonanie Wentylacji Mechanicznej AJ-W ENT_s; e. Oferta cenowa wykonania palowania pod fundamenty WARDRILL._s. Przed wyznaczonym terminem rozprawy w dniu 19.09.2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, gdzie stwierdził: „(…) ODPOWIEDŹ NA PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO 1. Wyjaśnienia oparto na niejasnych założeniach - pismo przewodnie nie zawiera odpowiedniego wyjaśnienia do kosztorysów, a sumy ceny kosztorysów nie potwierdzają ceny oferty Wyjaśnienia Wykonawcy z 31 lipca 2025 r. cechują się fundamentalnym brakiem transparentności. Brak instrukcji interpretacyjnej: Wykonawca nie zawarł w piśmie przewodnim żadnych założeń, które pozwoliłyby Zamawiającemu zrozumieć, jak czytać załączone dokumenty. Został on postawiony przed zbiorem kosztorysów i ofert podwykonawców bez jakiejkolwiek wskazówki, które z nich należy sumować, a które stanowią jedynie materiał pomocniczy. Wykonawca Gramd stara się to uzupełnić obecnie. Konieczność sumowania części pozycji: Jedyną drogą do zrozumienia intencji Wykonawcy było samodzielne, niemal detektywistyczne, wykonanie obliczeń i odkrycie, że suma trzech głównych kosztorysów jest idealnie równa cenie oferty, natomiast tylko i wyłącznie w sytuacji, jeżeli Zamawiający nie będzie odejmował powtarzających się pozycji kosztorysowych, czyli jeżeli powtarzające się pozycje kosztorysowe będą ze sobą sumowane. Tylko, że taka interpretacja jest zbieżna z tezą odwołania - zsumowanie wszystkich pozycji, kosztorysów i ofert daje sumę “6.948.010,00 zł brutto”, która “ jest wyższa od zaoferowanej ceny (5.980.000,00 zł brutto) o 968.010,00 zł.”. Jeżeli należało sumować część pozycji, a inne nie to takie wyjaśnienie powinno znaleźć się w dokumentacji zamówienia - które części kosztorysów lub ofert należy sumować, a które nie. 2. Niespójność Metodologii Kosztorysowania i Błędne Umiejscowienie Zbiornika PPOŻ. Główna oś obrony Grupy Grand – teza o konieczności "ukrycia" kosztu zbiornika ppoż. w robotach ziemnych z powodu braku tej pozycji w przedmiarze – zostaje całkowicie obalona przez analizę praktyk ich własnego podwykonawcy oraz przez podstawowe zasady kosztorysowania. Brak spójne metody kosztorysowej: Firma Pulit (odpowiedzialna za instalacje sanitarne) w swoim kosztorysie prawidłowo zidentyfikowała elementy pominięte w przedmiarze (baterie, brodziki) i dodała je jako osobne, jasno opisane pozycje. To dowodzi, że istniała techniczna i formalna możliwość transparentnego uzupełnienia wyceny. Niekonsekwentne działanie Grupy Grand w przypadku zbiornika jest więc niezrozumiałe i świadczy o braku spójnej metodologii - twierdzenia Przystępującego dotyczące przedmiaru są więc bezpodstawne. Błąd merytoryczny: Stalowy zbiornik ppoż. wraz z armaturą jest elementem technologicznym lub instalacyjnym. Umiejscowienie go w kosztorysie w kategorii "Roboty ziemne", obok wykopów i wywozu gruntu, jest niewiarygodne i jeżeli tak niestandardowo uczynił to Przystępujący to powinien to opisać – najlepiej wprost. Umiejscowienie stalowego zbiornika PPOŻ (elementu technologiczno-instalacyjnego)w kosztorysie w kategorii „Roboty ziemne” jest fundamentalnym błędem z punktu widzenia sztuki kosztorysowania. Co więcej, jest to sprzeczne z przyjętą przez Przystępującego strukturą kosztorysu. Zgodnie ze standardami kosztorysowania, w przypadku modyfikacji pozycji z Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) poprzez dodanie niestandardowego materiału, w opisie pozycji stosuje się dopisek „analogia” lub „przez analogię”. W żadnej z pozycji dotyczących robót ziemnych w kosztorysie Grand (zał. a, s. 2) nie oznaczono takiej modyfikacji i powołano się na niezmienione KNR. To ostatecznie dowodzi, że pozycje te obejmowały wyłącznie standardowe prace ziemne, a teza o ukryciu w nich zbiornika jest fałszywa. Wykonawca obecnie chce zmodyfikować przedstawiony kosztorys dodając tam prace dotyczące zbiornika, co jest niedopuszczalne. Błędna kalkulacja zysku: Brak modyfikacji pozycji KNR potwierdza również błędne wyliczenie zysku. Zgodnie z metodologią kosztorysu Grand (zał. a, s. 1), zysk jest naliczany od robocizny (R) i sprzętu (S), a nie od materiałów (M). Pozycje KNR dla robót ziemnych nie przewidują istotnych nakładów materiałowych. Próba ukrycia kosztu materiału (zbiornika) w tych pozycjach i naliczenia od niego zysku jest działaniem nieprawidłowym, które sztucznie zawyża deklarowaną rentowność i potwierdza nierzetelność całej kalkulacji. 3. Fikcyjna i Nielogiczna Wycena Robót Ziemnych Analiza pozycji "Roboty ziemne" w kosztorysie budowlanym obnaża sztuczność całej kalkulacji i potwierdza tezę o dopasowywaniu cen jednostkowych do z góry założonej sumy. Wartość oderwana od realiów: Zgodnie z twierdzeniami Przystępującego Kwota 259 055,18 zł jest rażąco wysoka - nie jest to twierdzenie zgodne z prawdą, natomiast pokazuje brak realnej kalkulacji ceny oferty Przystępującego. Sam Wykonawca Grand w piśmie do KIO przedstawia dowody (oferty zewnętrzne), z których wynika, że rynkowa wartość tych prac wraz ze zbiornikiem zamyka się w przedziale od 108 000 zł do 185 000 zł. Różnica między wyceną z kosztorysu a wartością rynkową dowodzi, że pozycja ta nie była wynikiem rzetelnej analizy, lecz została ustalona bez żadnej podstawy, jedynie tak, aby suma wszystkich pozycji z kosztorysu zgadzała się z ceną oferty - niektóre pozycje dublowano ale to ostateczna suma cen miała się zgadzać. Brak powiązania z dowodami: Żadna z czterech szczegółowych pozycji w kosztorysie Grand (wykopy za 114 tys. zł, wywóz za 118 tys. zł itd.) nie odpowiada ani wartościom z ofert przedstawionych w KIO, ani nie może logicznie zawierać w sobie kosztu materiałowego zakupu stalowego zbiornika. Nieaktualne oferty: Oferta na zbiornik jest pozorna. Miała nierealny, 14 dniowy termin ważności od 28 sierpnia i nie została zrealizowana przez Wykonawcę Grand. Nie ma żadnej wartości dowodowej w niniejszej sprawie na korzyść Przystępującego - przeciwnie, pozyskanie nieaktualnej z chwilą je przedłożenia oferty świadczy o braku realności założeń Przystępującego. Zamawiający ani Izba nie znają możliwości Przystępującego i możliwe jest jedynie stwierdzenie, że pozycja ta nie została wyceniona i prowadzi to zarówno do niezgodności treści oferty z treścią SW Z, jak i do wniosku, że oferta została wyceniona nierzetelnie. Cena oferty została zaniżona przynajmniej o wartość zbiornika ppoż wraz z wyposażeniem. 4. Dowody Przedstawione Post Factum Wprowadzają Chaos i Potwierdzają Brak Pierwotnej Kalkulacji Mnogość różnych ofert na roboty ziemne, przedstawionych dopiero na etapie postępowania odwoławczego, zamiast wyjaśniać, dodatkowo komplikuje obraz i podważa wiarygodność Wykonawcy. Brak jednej, spójnej wyceny: Przedstawienie trzech różnych ofert o zróżnicowanych cenach (108 tys., 165 tys., 185 tys. zł) sugeruje, że Wykonawca w momencie składania oferty nie dysponował żadną realną kalkulacją na ten zakres prac, a dowody zostały zebrane gorączkowo, by uwiarygodnić przyjętą wcześniej, nierealistyczną kwotę. Wewnętrzne sprzeczności matematyczne: Argumentacja zawarta w piśmie do KIO jest nielogiczna. Wykonawca twierdzi, że kwota 259 055,18 zł pokrywała koszt rynkowy (ok. 108 000 zł) oraz pozwalała na osiągnięcie "co najmniej 70 tys. zł zysku". Prosta kalkulacja (259 055 - 108 000 - 70 000) pozostawia ponad 81 tys. zł niewyjaśnionej nadwyżki, co matematycznie obala spójność tej tezy. Pismo przystępującego potwierdza, że wyliczenia z kosztorysów są pozorne i niespójne. 5. Wyjaśnienia przystępującego dowodzą zdolności rynku, a nie własnych możliwości, co jest sprzeczne z celem procedury W swoim piśmie procesowym Przystępujący (Wykonawca Grand) konsekwentnie buduje argumentację, w której przedstawione kosztorysy i oferty podwykonawców mają charakter rynkowy, informacyjny i dowodowy. Tymczasem celem procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie jest udowodnienie, że ktokolwiek na rynku jest w stanie wykonać zamówienie za daną kwotę. Celem jest wykazanie, że to ten konkretny Wykonawca, w oparciu o swoje indywidualne, unikalne i realne uwarunkowania, jest w stanie rzetelnie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Błędne Rozumienie Celu Wyjaśnień Cel Procedury: Wyjaśnienia mają charakter indywidualny i konkretny. Wykonawca musi udowodnić, że jego niska cena wynika z jego własnych atutów: szczególnej technologii, wyjątkowo korzystnych warunków zaopatrzenia, posiadanych zasobów, optymalizacji kosztów czy unikalnego know-how. Musi pokazać swoją własną, realną kalkulację. Podejście Przystępującego: Grupa Grand odwraca tę logikę. Zamiast przedstawić solidną, własną kalkulację, posługuje się zewnętrznymi ofertami, aby stworzyć tezę: "Nasza cena jest realna, ponieważ znaleźliśmy na rynku inne firmy, które wykonałyby część prac za podobne lub niższe kwoty". "Informacyjny" charakter dowodów demaskuje brak własnej kalkulacji Przystępujący, twierdząc, że załączone oferty są jedynie "przykładowe" lub "potwierdzają rynkowy charakter cen", w istocie przyznaje się do tego, że: Jego własny kosztorys (szczególnie w zakresie robót ziemnych czy konstrukcyjnych) nie był oparty na rzetelnej, własnej analizie, lecz na abstrakcyjnych założeniach, które teraz Przystępujący próbuje uwiarygodnić, zbierając dodatkowe, nieuwzględnione w kalkulacji ceny, oferty z rynku. Wyjaśnienia nie dowodzą, że Wykonawca Grupa Grand może wykonać zamówieniez zyskiem, a jedynie, że jakieś podmioty działające na rynku mogą to zrobić. Podmioty te nie będą dostawcami ani podwykonawcami Grupy Grand, a ich oferty są jedynie “informacyjne” i “rynkowe”. Konsekwencja: Wyjaśnienia są abstrakcyjne, a nie realne Argumentacja Przystępującego jest abstrakcyjną symulacją rynkową, a nie dowodem na realność jego własnej oferty. Pokazuje możliwość skompletowania zasobów na rynku w określonej cenie, ale nie udowadnia, że Wykonawca Grand w momencie składania oferty dysponował taką właśnie, konkretną i przemyślaną kalkulacją. Wręcz przeciwnie – wszystkie zidentyfikowane przez nas błędy (dublowanie pozycji, braki, nierealne wyceny, błędne naliczenie zysku) dowodzą, że realnej, spójnej kalkulacji nigdy nie było i że zarzuty odwołania w tym zakresie zostały postawione właściwie. Cytaty Wskazujące na Informacyjny Charakter Dowodów W piśmie procesowym Przystępującego znajdują się kluczowe fragmenty, które jednoznacznie określają, jak Przystępujący postrzega załączone przez siebie dowody. Najważniejszy cytat znajduje się na ostatniej stronie pisma: "Przystępujący zastrzega, iż załączone do niniejszego pisma dowody zostały przedstawione wyłącznie z ostrożności procesowej, w ramach uzasadnionej polemiki z zarzutami i twierdzeniami Odwołującego (...). Załączone dowody mają charakter uboczny, nie modyfikują oraz nie uzupełniają Wyjaśnień złożonych w Postępowaniu, które kompleksowo i samodzielnie potwierdzają, że złożona przez Odwołującego oferta nie jest rażąco niska." To stwierdzenie wprost definiuje rolę nowych ofert (w tym tych na roboty ziemne i zbiornik) jako: 1. Dowodów na użytek sporu: Zostały pozyskane w reakcji na zarzuty, a nie jako część pierwotnej kalkulacji. 2. Materiałów o charakterze ubocznym: Nie stanowią sedna wyjaśnień, a jedynie je wspierają. 3. Brak zmiany pierwotnej kalkulacji: Skoro nowe dokumenty nie zmieniają pierwotnej kalkulacji, to są z nią sprzeczne i potwierdzają fakt, że była ona niewiarygodna. Pierwotna kalkulacja nie zawierała żadnej z tych ofert ani oferty te nie pasują wprost do żadnej z pozycji kosztorysowych. Podobnie należy interpretować oferty załączone do pierwszych wyjaśnień (na wentylację i palowanie). W piśmie do Izby Przystępujący wyjaśnia, że miały one jedynie "potwierdzić rynkowy charakter cen" przyjętych w kosztorysie głównym, co również nadaje im charakter informacyjny w zakresie cen rynkowy, a nie odniesienie do cen Wykonawcy. Pismo przystępującego jest pełne prawniczych zastrzeżeń, które jasno wskazują na to, że Wykonawca Grand nie jest pewny swojej wyceny, a stara się przedstawić różne interpretacje swoich wyjaśnień z nadzieją, że któraś koncepcja się obroni. Rozbieżne oferty na te same prace jako dowód Nic tak nie demaskuje "informacyjnego" i stworzonego post factum charakteru wyjaśnień, jak przedstawienie trzech całkowicie różnych, wzajemnie wykluczających się ofert na ten sam zakres prac (roboty ziemne ze zbiornikiem). Przystępujący w piśmie do KIO przedstawia trzy różne scenariusze cenowe: 1. Scenariusz A (najtańszy): Roboty ziemne (48 000 zł) + sam zbiornik (60 000 zł) = 108 000 zł. 2. Scenariusz B (średni): Kompleksowa oferta od firmy MUR-BET = 165 000 zł. 3. Scenariusz C (najdroższy): Kompleksowa oferta od firmy PULIT = 185 000 zł. Przedstawienie tak szerokiego wachlarza cenowego (od 108 tys. do 185 tys. zł) jest w istocie przyznaniem się, że w momencie składania oferty Grupa Grand nie dysponowała żadną konkretną, realną wyceną na ten zakres. Gdyby Wykonawca posiadał rzetelną kalkulację, przedstawiłby jedną, spójną wersję opartą na konkretnej ofercie lub własnych wyliczeniach. Zamiast tego, prezentuje wachlarz możliwości rynkowych, mówiąc w istocie: "Nie wiemy, ile to dokładnie kosztuje, ale niezależnie od tego, którą z tych opcji przyjmiemy, nasza kwota 259 tys. zł w kosztorysie była wystarczająca". To działanie jest podręcznikowym przykładem budowania abstrakcyjnej symulacji rynkowej, a nie dowodzenia realności własnej, indywidualnej kalkulacji, co było wymaganiem w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. 6. Podsumowanie Podejście Przystępującego jest fundamentalnie sprzeczne z celem i duchem procedury badania rażąco niskiej ceny. Zamiast udowodnić własną zdolność do wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, próbuje on udowodnić ogólną możliwość rynkową. To ostatecznie potwierdza, że złożone wyjaśnienia nie są rzetelnym uzasadnieniem pierwotnej oferty, lecz stworzoną post factum, teoretyczną i wewnętrznie sprzeczną próbą jej uwiarygodnienia. Wyjaśnienia Grupy Grand są niespójne, nielogiczne i oparte na nierzetelnej, nietransparentnej metodologii. Wszystkie dowody wskazują, że kalkulacja ceny nie była procesem analitycznym, lecz procesem odwrotnym: z góry ustalona cena oferty została w sposób sztuczny i nierealistyczny "rozpisana" na poszczególne pozycje kosztorysowe. Takie działanie całkowicie podważa wiarygodność Wykonawcy i dowodzi, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają tezie o rzetelnym i realnym skalkulowaniu ceny oferty. Fikcyjność kosztorysów, błędne umiejscowienie zbiornika i nierzeczywisty zysk: Argument o matematycznej spójności jest pozorny i ukrywa fundamentalną wadę wyjaśnień – metodę „na sumę”. Analiza kosztorysów dowodzi, że opierają się one na dopasowywaniu pozycji do z góry założonej ceny, a nie na realnej wycenie. Przystępujący, twierdząc, że jego dowody mają charakter „informacyjny” i „potwierdzają rynkowość cen” (pismo Przyst., s. 4 i 7), fundamentalnie mija się z celem art. 224 PZP. Dowodzenie zdolności rynku, a nie własnych: Wyjaśnienia mają dowodzić indywidualnej zdolności konkretnego Wykonawcy, a nie ogólnej możliwości rynkowej. Przedstawienie trzech różnych, wzajemnie wykluczających się ofert na te same prace (roboty ziemne) dowodzi, że Przystępujący nie dysponował realną kalkulacją na etapie składania oferty, a teraz próbuje udowodnić, że ktokolwiek na rynku mógłby je wykonać w tej cenie. To abstrakcyjna symulacja, a nie dowód. Niedozwolona zmiana oferty: Problemem nie jest zmiana nazwy podwykonawcy, lecz merytoryczna zmiana zakresu prac deklarowanego w ofercie. Wprowadzenie na etapie wyjaśnień kosztorysów podwykonawców jako podstawy kalkulacji stanowi niedozwoloną rekonfigurację oferty, która ma na celu jej uwiarygodnienie post factum, tak samo jak brak zaoferowania zbiornika wraz z infrastrukturą. ODPOWIEDŹ NA PISMO ZAMAWIAJĄCEGO Teza 1: Wyjaśnienia Wykonawcy Grand były spójne i wystarczające. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający twierdzi, że wyjaśnienia były logiczne, spójne matematycznie (suma trzech głównych kosztorysów równa cenie oferty) i wystarczające, ponieważ uwzględniały zysk, a oferty dodatkowe prawidłowo potraktowano jako materiał dowodowy. Ta teza jest fundamentalnie fałszywa i zostaje obalona przez samego Zamawiającego w dalszej części jego pisma. Wyjaśnienia były niezrozumiałe: Pierwotne pismo Wykonawcy z 31 lipca 2025 r. nie zawierało żadnej instrukcji, jak należy interpretować załączone dokumenty. Zamawiający, aby zrozumieć intencję Wykonawcy, musiał samodzielnie odkryć, że suma trzech z pięciu dokumentów "przypadkiem" zgadza się z ceną oferty. To nie jest rzetelne wyjaśnienie w szczególności, że proste sumowanie daje efekt, w którym ceny z wyjaśnień przekraczają cenę ofertową. Należy usunąć ceny z dwóch załączników i skupić się wyłącznie na kosztorysach jednak tylko jeżeli zostaną zignorowane oczywiste błędy jak brak części przedmiotu zamówienia i podwójna wycena innych pozycji. Kalkulacja nie była spójna matematycznie: Jak Zamawiający sam przyznaje w Tezie 3, w kosztorysach istnieje błąd polegający na podwójnym naliczeniu prac o wartości 79 219,50 zł. To odkrycie całkowicie niszczy argument o matematycznej spójności. Jeżeli od sumy kosztorysów odejmiemy błędnie naliczoną kwotę, suma przestaje być równa cenie oferty. Zamawiający, próbując bronić Wykonawcy, sam dostarczył dowód, że wyjaśnienia były wadliwe. Wiarygodność kosztorysów jest fikcyjna: Wyjaśnienia opierają się na metodzie ustalenia ceny oferty, a następnie dostosowywania konkretnych pozycji kosztorysowych pod tezę, zamiast na realnej wycenie. Nierealne pozycje: Wartość robót ziemnych (259 055,18 zł) jest drastycznie różna w stosunku do cen z pisma Przystępującego (108-185 tys. zł). Brakujące pozycje: W kosztorysach brakuje kluczowego elementu – zbiornika ppoż. Zdublowane pozycje: Prace sanitarne i gazowe zostały wycenione podwójnie. To wszystko dowodzi, że kalkulacja była procesem odwrotnym: z góry założona cena oferty została w sposób sztuczny i nierzetelny "rozpisana" na poszczególne pozycje. Zysk Został Błędnie Skalkulowany: Zgodnie z metodologią kosztorysu Grand, zysk naliczany jest od robocizny (R) i pracy sprzętu (S), ale nie od materiałów (M). Przystępujący, a za nim Zamawiający, twierdzą, że koszt materiału (zbiornika ppoż.) został ukryty w pozycji "Roboty ziemne". Oznacza to, że Wykonawca bezprawnie naliczył 10% marży od wartości materiału, co jest sprzeczne z jego własnymi założeniami i zawyża deklarowany zysk. Teza 2: Brak wyceny zbiornika PPOŻ w osobnej pozycji był dopuszczalny. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający argumentuje, że skoro przedmiar nie zawierał osobnej pozycji na zbiornik, a projekt nie precyzował jego szczegółów, to Wykonawca mógł wliczyć jego koszt w inne pozycje, np. w zagospodarowanie terenu. Argumentacja Zamawiającego w tej kwestii jest niekonsekwentna, sprzeczna z twierdzeniami Wykonawcy i oparta na niedopuszczalnych domniemaniach. Akceptacja niepewności zamiast wyjaśnień: Stwierdzenie Zamawiającego, że "nie może wykluczyć", iż koszt zbiornika został gdzieś uwzględniony, jest przyznaniem się do zaniechania rzetelnej weryfikacji oferty. Celem procedury wyjaśniającej jest usunięcie wątpliwości, a nie ich akceptacja. Zamawiający nie wie, czy, gdzie i za ile zbiornik został wyceniony. Sprzeczne wersje umiejscowienia zbiornika: Chaos w wyjaśnieniach jest widoczny w fundamentalnej rozbieżności: 1. Wersja Zamawiającego: Koszt zbiornika ukryto w zagospodarowaniu terenu lub pracach żelbet. 2. Wersja Przystępującego: Koszt zbiornika ukryto w robotach ziemnych. Ta sprzeczność dowodzi, że pierwotne wyjaśnienia były całkowicie niejasne, a obie strony tworzą teorie post factum, aby ratować wadliwą ofertę. Ignorowanie Prawidłowej Praktyki Kosztorysowej: Zamawiający całkowicie pomija fakt, że kosztorys podwykonawcy (firmy Pulit) zawierał prawidłowo wycenione, dodane jako osobne pozycje elementy (baterie, brodziki), których również nie było w przedmiarze. Skoro podwykonawca potrafił rzetelnie uzupełnić kosztorys, argument, że Grand nie mógł tego zrobić ze zbiornikiem, jest niewiarygodny. To dowodzi braku spójnej metodologii w wyjaśnieniach ceny. Teza 3: Wykonawca Grand posiadał "rezerwę finansową" z powodu podwójnej wyceny. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający, w paradoksalnej próbie obrony, interpretuje błąd polegający na podwójnej wycenie prac o wartości 79 219,50 zł jako dowód na istnienie "rezerwy finansowej". Ta teza jest nielogiczna i stanowi ostateczne potwierdzenie nierzetelności wyjaśnień. To Błąd, a nie "Rezerwa": Podwójne naliczenie kosztów nie jest przemyślaną rezerwą, lecz fundamentalnym błędem świadczącym o braku należytej staranności i potwierdzającym, że kosztorysy nie były wynikiem rzetelnej analizy. Podważenie tezy o spójności matematycznej: Jak wspomniano, ten argument całkowicie obala Tezę 1. Jeśli w kalkulacji jest błąd na kwotę 79 tys. zł, to suma kosztorysów nie jest i nigdy nie była równa cenie oferty. Arbitralna i niedopuszczalna interpretacja: Zamawiający, stając przed dwiema różnymi wycenami tych samych prac, nie miał żadnych podstaw, by stwierdzić, która jest prawidłowa. Jego interpretacja błędu jako "rezerwy" jest całkowicie arbitralna i stanowi niedopuszczalną próbę sanowania wadliwych wyjaśnień. Teza 4: Kwestia podwykonawstwa nie stanowiła naruszenia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający sprowadza problem do kwestii proceduralnej, twierdząc, że nazwy podwykonawców nie są wiążące i można je zmieniać. Zamawiający całkowicie mija się z istotą zarzutu. Problemem nie jest zmiana nazwy firmy, lecz niedozwolona zmiana merytorycznej treści oferty. Zmiana zakresu, a nie nazwy: Wyjaśnienia, poprzez wprowadzenie kosztorysów podwykonawców jako podstawy kalkulacji ceny, zmieniają pierwotny podział ról i zakres prac deklarowany w ofercie. Jeśli kosztorys Grand obejmował prace sanitarne, stanowiło to deklarację ich samodzielnego wykonania. Zastąpienie tej kalkulacji kosztorysem firmy PULIT na etapie wyjaśnień jest niedozwoloną zmianą treści zobowiązania. Wyjaśnienia służą do udowodnienia, a nie do zmiany treści oferty: Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu udowodnienie, że pierwotne założenia ofertowe były realne. Nie może ona służyć do rekonfiguracji oferty, zmiany struktury kosztów, marż i podziału zadań. Działanie Wykonawcy było próbą zbudowania oferty na nowo, co jest sprzeczne z prawem. Podsumowanie Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, obarczone fundamentalnymi błędami, brakami, wewnętrznymi sprzecznościami i opartą na fikcyjnych założeniach kalkulacją, w żadnym stopniu nie dowodzą, że zaoferowana cena jest realna oraz, że oferta Wykonawcy Grand nie jest zgodna z dokumentacją zamówienia. Stanowią one podręcznikowy przykład nierzetelnej, stworzonej na potrzeby postępowania argumentacji, która nie poddaje się logicznej weryfikacji. Zamawiający, akceptując tak wadliwe wyjaśnienia, naruszył art. 224 ust. 6 PZP oraz fundamentalne zasady Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego odwołanie jest w pełni zasadne. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter wezwania z 22.07.2025 r., udzielonymi wyjaśnieniami z 31.07.2025 r. Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Izba podkreśla, za orzecznictwem: „(…) O istocie wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny badanej oferty nie świadczy ich obszerność lecz przedstawione konkretne okoliczności mające wpływ na sposób kształtowania ceny oferty” (wyrok KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt KIO 431/17). W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, Przystępujący przedstawił „takie konkretne okoliczności”, tj. trzy kosztorysy ofertowe (a. Kosztorys - Budowlany GRUPA GRAND Sp.z o.o._s; b. Kosztorys ofertowy - wykonanie instalacji elektrycznych EL-GLOB_s; c. Kosztorys Ofertowy podwykonawcy PULIT – Wyk. inst. sanit. wew._s) oraz dwie oferty (d. Oferta cenowa wykonanie Wentylacji Mechanicznej AJ-W ENT_s; e. Oferta cenowa wykonania palowania pod fundamenty WARDRILL._s) na wartości zawierające się w kosztorysie sporządzonym przez Przystępującego (a. Kosztorys Budowlany GRUPA GRAND Sp.z o.o._s) /poz.14 i 185/. Izba nie dostrzega jakichkolwiek problemów ze zrozumieniem wyjaśnień i przedstawionych kosztorysów ofertowych (nie było jakichkolwiek problemów z przyporządkowaniem przedstawionych wyliczeń). Suma trzech kosztorysów ofertowych daje wynik zgodny z zaoferowaną ceną przez Przystępującego w ofercie. Zaś, ceny z ofert są (zawierają się) w ramach kosztorysu ofertowego Przystępującego /poz.14 i 185/. Należy zauważyć, że głównym, a zarazem jedynym argumentem Odwołującego w odwołaniu była de facto kwestia braku zgodności matematycznej między złożonymi dokumentami kosztowymi przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z 31.07.2025 r. Jego dalsze stanowisko w odwołaniu było de facto gołosłowne. Izba przypomina, że także po stronie Odwołującego w wypadku kwestionowania zaoferowanej ceny jako ceny rażąco niskiej leży ciężar dowodu: „(…) Pomimo jednak przeniesienia ciężaru dowodu na wykonawcę, którego oferty dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, w orzecznictwie przyjęło się, że odwołujący nie może pozostać dowodowo bierny i ograniczyć się jedynie do postawienia zarzutu. Rolą odwołującego w takim przypadku jest bowiem udowodnienie, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. Reasumując, pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawierała niskiej ceny, spoczywa na przystępującym wykonawcy, to nie oznacza, że odwołujący w ogóle jest zwolniony z przedstawiania dowodów w odwołaniu lub podczas rozprawy i może jedynie w odwołaniu "rzucić" ogólnikowy zarzut zamiast go prawidłowo sformułować, tj. m.in. prawidłowo uzasadnić i chociaż uprawdopodobnić. ( … ) ” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.06.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 19/22). Jedynym, dalszym merytorycznym argumentem była kwestia braku wycenienia systemu zaopatrzenia w wodę do celów przeciwpożarowych, de facto zbiornika ppoż., o czym w dalszej części uzasadnienia. Izba także dostrzega, w tym kontekście, że kwestia zdublowania części pozycji w złożonych kosztorysach ofertowych wraz z wyjaśnieniami przez Przystępującego, nie była podnoszona w odwołaniu, ale stanowi efekt polemiki Odwołującego z Zamawiającym. Odwołujący tej kwestii nie dostrzegł na etapie formułowania odwołania i nie nadawał tej kwestii jakiegokolwiek znaczenia dla przedmiotu sporu. Podobnie kwestia zysku. Izba, w tym miejscu zauważa, że mamy tutaj do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą. W efekcie, mają one (kosztorysy ofertowe złożone wraz w tym wypadku z wyjaśnieniami z 31.07.2025 r.) charakter pomocniczy, gdyż realizacja zamówienia będzie oparta o dokumentację projektową (Rozdział III pkt 3 SW Z, czy też § 1 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy). W tym wypadku, co także ważne zbiornik ppoż. (cały system) nie był wydzielony w przedmiarach załączonych do dokumentacji postępowania. Zamawiający także udzielając odpowiedzi na pytania /z 04.07.2025 r./ (odpowiedź na pytanie 2 i 4) nie wymagał, aby Wykonawcy samodzielnie go wycenili w odrębnej pozycji przedmiarów, miał być po prostu ujęty w cenie ryczałtowej. Wykonawcy mogli więc samodzielnie wydzielić w przedmiarze (w ramach wewnętrznej wyceny) tą pozycje lub wkalkulować ją w inną (podobnie w wyroku z 21.05.2024 r., sygn. akt: KIO 1474/24, choć tam przy cenie ryczałtowej kosztorysy ofertowe miały być złożone: „(…) w odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający dokonał zmiany SW Z. Zamawiający w związku z tą modyfikacją SW Z nie zmienił przedmiarów, stanowiących załącznik do SW Z. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wycenili w kosztorysie ofertowym dostawę wyposażenia wymienionego w przedmiarach oraz dodatkowo uwzględnili w ofercie (kosztorysie) dostawę wyposażenia wymienionego w załącznikach nr 2 i 3 ww. pisma z dnia 21 marca 2024 r. Kluczowy jest zatem sposób rozumienia tego wymogu, tj. czy wystarczy, że wykonawca w cenie ryczałtowej uwzględni ww. dostawę dodatkowego wyposażenia wymienionego w załącznikach nr 2 i 3 do pisma z 21 marca 2024 r., co jak twierdzi Odwołujący nie wymagało jej wyodrębnienia w kosztorysie i co uczynił ujmując tę dostawę w innych pozycjach kosztorysu i ryczałtowej cenie oferty, czy jednak wymagało wyraźnego wyodrębnienia w kosztorysie ofertowym, jak twierdzi Przystępujący, a brak takiego wyodrębnienia oznacza, że dostawa ta nie została uwzględniona w ofercie. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy nie można podzielić stanowiska Przystępującego. Jak wyżej wskazano, dla zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie niezgodności konkretnego elementu oferty z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Zamawiający wprowadzając w piśmie z 21 marca 2024 r. wymóg uwzględnienia w cenie oferty dodatkowo wyposażenia wskazanego w załącznikach nr 2 i 3 do tego pisma, nie wskazał, że oczekuje wyodrębnienia osobnych pozycji w kosztorysie ofertowym, nie użył w odniesieniu do niego terminu wyceny, jak to uczynił w odniesieniu wyposażenia ujętego w przedmiarach, lecz dodatkowo wymagał uwzględnienia w ofercie (kosztorysie) dostawy tego wyposażenia, nie zmieniając jednak przy tym przedmiaru robót poprzez dodanie odrębnej pozycji, nie wymagał także zmiany przedmiaru. W odpowiedzi na pytanie nr 1 poinformował wprawdzie, że wykonawca może modyfikować przedmiar robót, jednak, jak słusznie zauważył Odwołujący, nie nakazał dokonania takiej modyfikacji. Oznacza to, że sposób zastosowania się do wymogu Zamawiającego został pozostawiony wykonawcom. Mogli oni zatem wprowadzić do przedmiaru określoną pozycję czy określone pozycje, jak też mogli wkalkulować cenę dodatkowego wyposażenia w istniejących w przedmiarach pozycjach. (…)”. W efekcie, jej brak wskazania wprost w kosztorysach ofertowych załączonych do wyjaśnień z 31.07.2025 r. nie świadczy o ich braku wycenienia. Nadto, Izba wskazuję, że w skali całego przedmiotu zamówienia istotność tego elementu budzi wątpliwości. Z jednej bowiem strony wartość zbiornika ppoż. jest relatywnie niewielka ok. 1% wartości zaoferowanej ceny, nie było też wydzielonej oddzielnej pozycji w przedmiarach dla tego elementu, czego nie kwestionował Odwołujący na rozprawie (tak niewielkiej wartości /negowanie ofert, w piśmie Odwołującego, załączonych do pisma Przystępującego abstrahowało od tego, że jedne były ze zbiornikiem, a inne bez zbiornika, nie są więc one w żaden sposób rozbieżne/, jak i braku wydzielenia), to z punktu widzenia przeznaczenia jest to funkcjonalnie ważki element przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, cena za zbiornik nie wpływa na całościową cenę oferty, a przesłanka rażąco niskiej ceny musi być wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty (wyrok KIO z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2155/17:„(...) Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty"), jak i bardziej niż pozostałe składniki generować koszty po stronie Wykonawcy (wyrok KIO z 08.04.2019 r., sygn. akt: KIO 468/19: „(…) Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.", co nie ma miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Podobnie, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 26 września 2022 roku, sygn. akt KIO 2299/22, cyt.: "Odwołującyw żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny zasadę tę wyartykułowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19), w ramach którego wskazane zostało, że: "Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli - jak jest w okolicznościach sprawy poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny". Podobnie również KIO i SO w najnowszym orzecznictwie, tj. w ramach wyroku KIO z dnia 26.02.2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, 32/21) czy SO w Warszawie w wyroku z dnia 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21). Co za tym idzie, przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania". (za wyrokiem KIO z 22.01.2025 r., sygn. akt: KIO 4939/24). Izba także wskazywała, że: „(…) istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z 29.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1543/22). W kontekście stwierdzonego zdublowania, Izba wskazuję, że stwierdzone podwójne wycenienie jest relatywnie niewielkie w kontekście wartości zamówienia, tj. zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Przy czym, powielając swoją wcześniejszą argumentację co do wynagrodzenia ryczałtowego i charakteru kosztorysów ofertowych pragnie zauważyć, że zgodnie ze stanowiskiem SN - wyrok z 25.03.2015 r., II CSK 389/14, Sąd Najwyższy uznał, że„W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne K.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty, jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 K.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi konsekwencjami ukształtowania wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu. Istota wynagrodzenia ryczałtowego, wskazująca na zasadę jego niezmienności w toku realizacji umowy, jednolicie była określana w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki: z dnia 26 kwietnia 2007 r., III CSK 366/06; z dnia 14 marca 2008 r., IV CSK 460/07; z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10, niepublikowane). Dopuszczalność podwyższenia ryczałtu czy rozwiązania umowy z przyczyn niezależnych od stron umowy, przewidziana została w art. 632 § 2 K.c., dotyczy jednak tak znacznej zmiany stosunków, która prowadziłaby do dalece niekorzystnych konsekwencji dla wykonawcy, pozbawiających go w zasadzie umówionego wynagrodzenia, a nawet poniesienia rażącej straty.”. Zamawiający nie zastrzegł możliwości takiej zmiany, a wprost zakazał podwyższenia (§ 5 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy). W ocenie Izby, nie ma też z uwagi na brak stosownej klauzuli możliwości obniżenia tego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko SN, to co wynika z Projektowanych postanowień umowy, jak i okoliczności wskazane wcześniej, Izba uznaje, że kwestia zdublowania niektórych pozycji, nie wpływa na cenę oferty Przystępującego jako całości, w żaden sposób nie zaważy też to na powodzeniu zamówienia jako całości. Dodatkowo, Izba wskazuje za orzecznictwem: "dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty." (wyrok Izby z 15.01.2024 r., sygn. akt: KIO 146/24). Z uwagi na powyższe okoliczności, przedstawione w piśmie procesowym Przystępującego, wyjaśnienia oraz oferty, co do umiejscowienia zbiornika w robotach ziemnych, Izba traktuje jako dodatkowe okoliczności (niejako obok wcześniejszej argumentacji), które potwierdzają uwzględnienie zbiornika w wycenie. Stanowisko Odwołującego, z pisma procesowego złożonego przed rozprawą, w ocenie Izby ma charakter polemiczny (np. twierdzenia, że dołączone ofe…

…Sygn. akt KIO 1340/25 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie B.ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i 4 w petitum odwołania 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1340/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „KMP Częstochowa – modernizacja rozdzielni głównej”, nr referencyjny: ZP-2380-698/2024/2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00010000. W postępowaniu tym wykonawca EW IRED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: I.DOTYCZY ELVISION SP. Z O.O. ORAZ ELMIKO SP. Z O.O. 1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Elvision sp. z o.o. i Elmiko sp. z o.o. (dalej: „Elvision”), pomimo że nie odbyli oni wizji lokalnej w sposób wymagany przez postanowienia SWZ oraz przepisy prawa, co powinno skutkować bezwzględnym odrzuceniem oferty; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Elvision, pomimo że oferta złożona przez tychże wykonawców została złożona w sposób mający na celu obejście przepisów prawa w związku z przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z czynnością wizji lokalnej; 3.dokonaniu oceny oferty Elvision, mimo że została ona podpisana przez osobę, która nie wykazała umocowania do działania w imieniu konsorcjum za pomocą pełnomocnictwa posiadającego właściwą formę prawną; 4.zaniechaniu wezwania Elvision do przedłożenia prawidłowego co do formy prawnej pełnomocnictwa, które potwierdzałoby uprawnienie Pani Joanny Wlezień do podpisania i złożenia oferty – mimo istnienia podstaw faktycznych i prawnych do żądania takiego dokumentu; 5.nieuprawnionym poprawieniu przez Zamawiającego oferty Elvision w trybie tzw. „innej omyłki” (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), poprzez uzupełnienie brakujących danych dotyczących podsumowania działów z narzutami, w tym wprowadzenie kilkunastu pozycji cenowych – co daleko wykracza poza ramy dopuszczalnej ingerencji w treść oferty; 6.zaniechaniu odrzucenia oferty Elvision jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak obligatoryjnego podsumowania działów z narzutami, którego to Zamawiający oczekiwał zgodne z SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 131 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision pomimo tego, iż została ona złożona bez odbycia wizji lokalnej w przewidzianej prawem formie; 2.art. 131 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: “Kc”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision, pomimo tego, iż jest ona nieważna ze względu na to, że ma ona na celu obejście prawa; 3.art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kc poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Elvision pomimo, że pełnomocnictwo do złożenia oferty nie zostało udzielone w formie przewidzianej dla złożenia oferty, a tym samym Zamawiający nie miał wiedzy czy osoba, która podpisała i złożyła ofertę była do tego umocowana; 4.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elvision do przedłożenia pełnomocnictwa we właściwej formie, które uprawniałoby Panią Joannę Wlezień do podpisania i złożenia oferty; 5.art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez poprawienie przez Zamawiającego jako tzw. innej omyłki oferty Elvision w ten sposób, że w podsumowaniu działów z narzutami, które nie zostały uzupełnione przez wykonawcę Elvision, Zamawiający wpisał kilkanaście pozycji wraz z podaniem konkretnych cen za poszczególne działy; 6.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elvision, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera podsumowania działów z narzutami. II.DOTYCZY INSTAL ELECTRIC SP. Z O.O. 1.zaniechaniu odrzucenia oferty Instal Electric sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: “Instal Electric”) pomimo tego, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykaz materiałów w ofercie został sporządzony z pominięciem materiałów w postaci agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN; 2.zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo tego, że wykonawca ten de facto zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Haber Energia sp. z o.o. (dalej: ,,Haber Energia") realizację całego zamówienia co jest niezgodne z ustawą Pzp i prowadziłoby do jej obejścia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykaz materiałów w ofercie został sporządzony z pominięciem materiałów w postaci agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN; 2.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy, na którego zasobach polega, Haber Energia realizacji przedmiotu zamówienia w takim zakresie, że w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia - co na mocy art. 58 § 1 Kc, stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzi również do nieważności oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownej oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Elvision oraz oferty Instal Electric; 4.dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Zaniechanie odrzucenia oferty Elvision pomimo braku przeprowadzenia wizji lokalnej w wymaganej formie Odwołujący zwrócił uwagę, że wizja lokalna odbywała się w dniu 14 stycznia 2025 r., natomiast do zawiązania konsorcjum doszło dopiero 5 lutego 2025 r. Oznacza to, że w dacie odbycia wizji lokalnej podmioty te działały jeszcze jako odrębni wykonawcy i nie występowały wspólnie w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że konsorcjum konstytuuje się dopiero z chwilą zawiązania porozumienia o wspólnym ubieganiu się o zamówienie. Skoro więc Elmiko sp. z o.o. nie było jeszcze w strukturze konsorcjum w dniu wizji lokalnej, nie można uznać, że obowiązek jej odbycia został spełniony również przez ten podmiot. Innymi słowy nie można przyjąć, że Elvision sp. z o.o., uczestnicząc w wizji lokalnej, działała w imieniu całego konsorcjum – ponieważ ono wówczas po prostu nie istniało. Nie było między tymi podmiotami porozumienia o wspólnym ubieganiu się o zamówienie, nie zostały określone zasady reprezentacji ani zakresy odpowiedzialności, a tym samym Elvision nie mogła skutecznie występować w imieniu Elmiko sp. z o.o. ani „zarezerwować” spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla przyszłego, jeszcze nieistniejącego konsorcjum. II.Brak odrzucenia oferty Elvision jako nieważnej – oferta miała na celu obejście wymogu wizji lokalnej Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Elvision powinna zostać odrzucona również z tego względu, że została skonstruowana w sposób prowadzący do obejścia istotnego wymagania Zamawiającego jakim był udział w wizji lokalnej. Wymóg udziału w wizji lokalnej miał na celu zapewnienie, że wykonawcy będą podejmować decyzję o złożeniu oferty w oparciu o bezpośrednie zapoznanie się z terenem realizacji zamówienia, co miało przełożyć się na jakość i rzetelność ofert. Było to więc wymaganie indywidualne oraz terminowe – możliwe do spełnienia tylko w wyznaczonym dniu i przez konkretnego wykonawcę, względnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem konstrukcja oferty Elvision umożliwiła wykonawcy, który nie spełnił tego wymogu (Elmiko sp. z o.o.), „włączenie się” do postępowania w drodze zawiązania konsorcjum już po upływie terminu wizji lokalnej. W efekcie oferta została złożona przez dwóch wykonawców – z których tylko jeden znał warunki terenowe prowadzenia robót, a drugi nie miał do nich dostępu w wymaganym przez SWZ trybie i terminie. W praktyce mechanizm obejścia polegał na tym, że wykonawca, który nie mógłby złożyć samodzielnie oferty – ponieważ nie odbył wizji – „podłączył się” do wykonawcy, który ten obowiązek spełnił i wspólnie z nim złożył ofertę. Zdaniem Odwołującego gdyby konsorcjum istniało już w dniu wizji lokalnej – warunek mógłby zostać uznany za spełniony nawet, gdyby w wizji lokalnej wziął udział tylko jeden z członków konsorcjum. Jednak w tej sprawie mamy do czynienia z obejściem tego wymogu przez późniejsze zawiązanie konsorcjum – czyli z próbą legalizacji oferty nieprawidłowej poprzez formalny zabieg organizacyjny. III.Nieuprawnione poprawienie oferty Elvision przez Zamawiającego poprzez uzupełnienie brakujących podsumowań działów z narzutami Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprawił w ofercie Elvision inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w ten sposób, że dodał kilkanaście nowych pozycji. W ofercie Elvsion nie zawarto podsumowania działów z narzutami. Z tego powodu Zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał za Elvision podsumowania działów z narzutami wskazując poszczególne działy (łącznie 11) oraz ich koszt. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że ww. poprawa innych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że dodanie przez Zamawiającego podsumowania działów z zarzutami, a więc pozycji w ogóle nie występującej w ofercie Elvision, można zakwalifikować jako zmianę niewprowadzającą istotnych zmian do treści oferty, tj. za zmianę o charakterze nieistotnym. Odwołujący podniósł, że poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Elvision ww. wymogu nie spełnił, gdyż w przedłożonej przez niego ofercie nie było podsumowania działów z narzutami. Wyżej wskazany brak nie mógł zostać przez Zamawiającego naprawiony, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia z niezgodnością o charakterze omyłki. IV.Zaniechanie odrzucenia oferty Elvision jako niezgodnej z warunkami zamówienia – brak podsumowania działów z narzutami Zdaniem Odwołującego brak podsumowania działów z narzutami w kosztorysie Elvision skutkuje oczywistą niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i powinien był skutkować jej odrzuceniem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. V.Zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric – wykaz materiałów nie zawierał kluczowych pozycji (agregat, rozdzielnica SN i nN) Odwołujący wskazał, że wykonawca Instal Electric nie dopełnił obowiązku sporządzenia kosztorysu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bowiem złożony kosztorys ofertowy nie zawierał pełnego wykazu materiałów, w szczególności zostały pominięte kluczowe pozycję: agregat prądotwórczy, rozdzialnica SN i nN. VI.Zaniechanie odrzucenia oferty Instal Electric – oferta narusza przepisy ustawy Pzp przez nieprawidłowe zadeklarowanie podwykonawcy, na którego zasobach polega wykonawca Odwołujący wskazał, że analiza oferty wykonawcy Instal Electric prowadzi do wniosków, iż wykonawca ten w złożonym oświadczeniu o zobowiązaniu podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do SW Z) zadeklarował wolę powierzenia podwykonawcy - Haber Energia realizacji przedmiotu zamówienia w takim zakresie, że w istocie wyczerpuje całość przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że nie wprowadził w specyfikacji obowiązku odbycia wizji lojalnej przez każdego z członków konsorcjum oddzielnie. Z uwagi na brak takiego wymogu w stosunku do konsorcjum należy mieć na względzie przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, który należy odnieść również do wymogu odbycia wizji. Nadto, Zamawiający zwrócił uwagę na odpowiedź na pytanie nr 94. Odnosząc się do poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców ELVISION, ELMIKO Zamawiający wskazał, że brak podsumowania stanowi co prawda niezgodność z wymogami sposobu opracowania kosztorysu uproszczonego, a więc niezgodność z SW Z, jednakże z uwagi na umieszczenie przez wykonawcę w poszczególnych działach wszystkich wymaganych elementów, a także znajomość wysokości narzutów z treści oferty, Zamawiający mógł samodzielnie oraz nie zmieniając treści oferty, dokonać takiego podsumowania i wprowadzić wartości łączne (podsumowanie) poszczególnych działów. Odnosząc się do oferty wykonawcy Instal Electric Zamawiający wskazał, że pozycję kosztorysową w wersji uproszczonej można sporządzić na dwa sposoby: 1.Wyliczając cenę jednostkową dla danej pozycji kosztorysu, która jest sumą poszczególnych podcen – składników RMS danej pozycji kosztorysowej. W przypadku sporządzania kosztorysu w takiej formie, dane RMS z tej pozycji zostaną automatycznie wygenerowane w zestawieniu RMS. 2.Wprowadzając pełną cenę jednostkową dla danej pozycji, powiększoną o wszystkie materiały, całość pracy sprzętu i robocizny (czyli RMS) niezbędne do efektu rzeczowego zgodnego z opisem pozycji. W takim przypadku składniki RMS w pozycji kosztorysu nie występują i nie są widoczne w zestawieniu RMS. Sam RMS wykonawca sporządza w takim przypadku samodzielnie. Wykonawca Instal Electric dla agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn i rozdzielnicy nN zastosował drugi sposób wyceny – w kosztorysie uwzględnił wskazane pozycje (pozycja 74, 63, 64), wobec tego ofertę należało uznać za kompletną. Brak wprowadzenia tych urządzeń do zestawienia RMS nie może zostać uznany za ich pominięcie w ofercie, bowiem zostały one wycenione w kosztorysie uproszczonym. Odnosząc się do ostatniego zarzutu Zamawiający zauważył, że z treści odwołania nie wynika żadne uzasadnienie dlaczego, w ocenie Odwołującego, z oświadczenia należy stwierdzić zamiar przekazania przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i 4 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie (dalej: „Instal”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Konsorcjum”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 23 kwietnia 2025 r. Uczestnicy postępowania odnieśli się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wnieśli o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Konsorcjum wraz z pismem procesowym, tj.: umowę konsorcjum z dnia 10 stycznia 2025 r. na fakt: zawiązania konsorcjum przed dniem odbycia wizji lokalnej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja rozdzielni głównej w Komendzie Miejskiej Policji w Częstochowie. Zgodnie z sekcją VIII pkt. 1 ppkt 1.1.2. specyfikacji warunków zamówienia (SW Z)Do formularza ofertowego Wykonawca dołącza również: a)Kosztorys/y ofertowy/e sporządzony/e metodą kalkulacji uproszczonej wraz z wykazem sprzętu, materiałów i robocizny; f) Oświadczenie o odbyciu wizji lokalnej. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia do Zamawiającego wpłynęło następujące pytanie: „Pytanie 94: Czy w zakresie warunku dotyczącego uczestnictwa w obowiązkowej wizji lokalnej Zamawiający dopuszcza wspólne spełnienie warunku przez członków konsorcjum? Czy w zakresie warunku udziału w wizji Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku przez jednego z członków konsorcjum? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza, sugerowane rozwiązanie.” Poza sporem było to, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, odbył obowiązkową wizję lokalną. Poza sporem w sprawie pozostawał fakt, że wbrew wymaganiom Zamawiającego, określonym w sekcji XVII pkt 3 SW Z, kosztorys ofertowy złożony przez Konsorcjum nie zawierał podsumowania działów z narzutami. Jak również to, że Zamawiający w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ww. niezgodność poprzez podsumowanie działów z narzutami wskazując poszczególne działy oraz ich koszt. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie omyłki. Bezsporne między stronami było również to, że wykonawca Instal nie ujął w wykazie materiałów, sprzętu i robocizny następujących pozycji: agregatu prądotwórczego, rozdzielnicy Sn oraz rozdzielnicy nN. Ww. pozycje zostały ujęte w kosztorysie ofertowym. Wykonawca Instal do oferty załączył oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia o następującej treści: działając w imieniu i na rzecz Haber Energia Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 2b 22-100 Chełm (nazwa/firma i dokładny adres Podmiotu) zobowiązujemy się oddać do dyspozycji Wykonawcy ubiegającemu się o uzyskanie zamówienia publicznego w zakresie: „KMP Częstochowa – modernizacja rozdzielni głównej” Sygn. sprawy: ZP-2380-698/2024/2025 (wskazać tytuł i numer zamówienia publicznego) następujące zasoby, na okres realizacji zamówienia: zdolności techniczne lub zawodowe określając jednocześnie: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: roboty budowlane których dotyczą udostępnione zdolności - sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo; przez cały okres trwania zadania Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i 4 w petitum odwołanie z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3 jest niezgodna z przepisami ustawy; pkt 4 jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; pkt 5 jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; pkt 18 została złożona bez odbycia wizji lokalnej (…). Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Dotyczy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELVISION SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, ELMIKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Mikołowie Zarzut nr 1 i 2 - art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp; art. 131 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Z przedłożonej umowy konsorcjum wynika, że została ona zawarta przed odbyciem wizji lokalnej, mianowicie 10 stycznia br. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba nie znalazła podstaw, ażeby odmówić wiarygodności ww. dowodowi. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał aby wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odbyli wizję lokalną. Wprost przeciwnie - z odpowiedzi na pyt. nr 94 można wywnioskować, że Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie odbycia wizji lokalnej przez jednego z członków konsorcjum. Z przepisów, ani też ze specyfikacji warunków zamówienia, nie wynika obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego, poinformowania Zamawiającego - podczas wizji lokalnej- o chęci złożenia oferty wraz z innym wykonawcą. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, na etapie wizji lokalnej, muszą przedłożyć umowę również nie zasługiwały na aprobatę. Słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu „gdyby konsorcjum istniało już w dniu wizji lokalnej – warunek mógłby zostać uznany za spełniony nawet, gdyby w wizji lokalnej wziął udział tylko jeden z członków konsorcjum”. Z przedłożonej przez Uczestnika umowy wynika, że konsorcjum istniało w dniu wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe rozważania, należało oddalić zarzuty nr 1 i 2, jako bezzasadne. Zarzut nr 5 - art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp W ramach wstępu wskazać należy, że czynność poprawienia omyłki ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. W okolicznościach przedmiotowej sprawie Odwołujący sam sobie przeczy twierdząc z jednej strony, że podsumowanie przez Zamawiającego działów z narzutami nie można zakwalifikować jako zmianę niewprowadzająca istotnych zmian do treści oferty z drugiej, że podsumowanie działów z narzutami nie ma żadnego znaczenia. Izba nie miała wątpliwości, że podsumowanie poszczególnych działów z narzutami, czyli wykonanie nieskomplikowanego działania matematycznego, polegającego wyłącznie na dodaniu iluś pozycji, nie jest czymś nadzwyczajnym i nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się wyłącznie do tego, że Zamawiający wymagał (co było bezsporne) aby takie podsumowanie znalazło się w kosztorysie. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego - skoro Zamawiający wymagał i tak należało zrobić – to w praktyce art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można byłoby zastosować. Zarzut nr 6 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Jak już wskazano wyżej Zamawiający zasadnie dokonał poprawy omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym za nieuzasadniony należało uznać zarzut dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jeżeli treść tej oferty merytorycznie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Takich niezgodności Odwołujący nie podnosił. Dotyczy oferty wykonawcy INSTAL ELECTRIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie Zarzut nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Jak już wskazano wyżej, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jeżeli treść tej oferty merytorycznie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Takich niezgodności Odwołujący nie podnosił. Wykonawca Instal umieścił i wycenił w kosztorysie ofertowym, stanowiącym treść oferty, agregat prądotwórczy oraz wskazane w odwołaniu rozdzielnice. Zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił żadnej racjonalnej i przekonującej argumentacji, przemawiającej za przyjęciem, jakoby wykonawca zamierzał powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby realizację całości przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zamiar powierzenia realizacji całości zamówienia nie wynika z treści zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 981/24 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jana Pawła Il 12, 00-124 Warszawa, Polimex Mostostal S.A., Al. Jana Pawła Il 12, 00124 Warszaw oraz Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10083 Olsztyn, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: KOBYLARNIA S.A., ul.Zakole 1, 86-061 Brzoza oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności dokonanej pismem z dnia 15.03.2024 r. i dotyczącej wezwania wykonawcy konsorcjum Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. oraz Mosty Łódź S.A., do udzielenia wyjaśnień w zakresie pkt 2 tego pisma, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 981/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni), odcinek Olsztyn Wschód - Barczewo”, nr referencyjny: O/OL.D3.2411.24.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.12.2022 r., nr 2022/S 246-712680. W dniu 25.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jana Pawła Il 12, 00-124 Warszawa, Polimex Mostostal S.A., Al. Jana Pawła Il 12,00-124 Warszaw oraz Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 223 ust. 1 i art. 137 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” (ewentualnie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp) poprzez żądanie w pkt 2 wezwania z dnia 15.03.2024 r. przedstawienia harmonogramu związanego z wytwórnią mieszanek mineralnoasfaltowych, w tym terminów uzyskania wszelkich niezbędnych zgód formalnoprawnych umożliwiających ustawienie wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych (wymaganej pkt. 8.2.4.3.c SW Z) w okolicach miejscowości Barczewo, jej uruchomienia i przygotowania do produkcji oraz okresu wytwarzania i wbudowania mieszanek mineralno-asfaltowych z wykorzystaniem granulatu asfaltowego zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych zadań, mimo iż opracowanie takiego harmonogramu i jego przedstawienie nie było objęte warunkami zamówienia (treścią SW Z) na etapie składania ofert, a wskazane żądanie wykracza poza dozwoloną możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych złożonych wraz z ofertą dokumentów lub oświadczeń, a w konsekwencji stanowi również niedozwoloną zmianę treści SWZ dokonaną po upływie terminu składania ofert, 2)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie w pkt 2 ww. wezwania przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji nadmiernie szczegółowych, w tym obejmujących wszystkie czynności prawne i techniczno-organizacyjne wynikające z przepisów prawa oraz dokumentów składających się na SW Z, dodatkowo w powiązaniu z terminami narzuconymi zapisami Warunków Kontraktu i odpowiednich W WiORB, a także sformułowanie żądania w sposób otwarty o charakterze klauzuli generalnej poprzez użycie ogólnych sformułowań, mimo że Wykonawca nie jest zobowiązany dysponować żądanymi informacjami na etapie opracowania i składania oferty, a opracowanie takich informacji musi uwzględniać wiele czynników i okoliczności, które będą znane lub możliwe do stwierdzenia dopiero na etapie realizacji zamówienia, w tym po zakończeniu etapu prac projektowych w związku z realizacją zamówienia w trybie „projektuj i buduj”, 3)art. 223 ust. 1 i art. 137 ust. 1 ustawy Pzp (ewentualnie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp) poprzez żądanie w pkt 2 ww. wezwania przedstawienia tabelarycznego wszystkich czynności wymaganych dla realizacji kluczowych zadań (od Daty Rozpoczęcia do Czasu na Ukończenie) związanych z kompleksową realizacją nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) w podziale na czynności do osobistego wykonania oraz na czynności związane z zawarciem umów o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem, rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni), mimo iż opracowanie takiego zestawienia i jego przedstawienie nie było objęte warunkami zamówienia (treścią SW Z) na etapie składania ofert, a wskazane żądanie wykracza poza dozwoloną możliwość żądania wyjaśnień treści oferty lub innych złożonych wraz z ofertą dokumentów lub oświadczeń, a w konsekwencji stanowi również niedozwoloną zmianę treści SWZ dokonaną po upływie terminu składania ofert, 4)art. 223 ust. 1 i art. 462 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie w pkt 2 ww. wezwania przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji o czynnościach wymaganych do realizacji kluczowych zadań z uwzględnieniem przewidzianych do zawarcia umów o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni, mimo iż wskazanie takich informacji nie było objęte warunkami zamówienia (treścią SW Z) na etapie składania ofert, a Wykonawca jednoznacznie określił w treści oferty części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast podwykonawcy, dalsi podwykonawcy, a także rodzaj, zakres i przedmiot umów z nimi zawieranych, nie muszą być znane Wykonawcy na etapie składania oferty, 5)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zadanie w pkt 2 ww. wezwania pytań, które faktycznie nie dotyczą treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych złożonych dokumentów lub oświadczeń i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 6)art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wystosowanie do Konsorcjum Polimex wezwania do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt 2 tego wezwania, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, podczas gdy wykonawca Budimex S.A., którego oferta dotychczas była uważana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, udzielając odpowiedzi na dotychczasowe pytania Zamawiającego w wielu przypadkach deklarował jedynie, że oferowane rozwiązania są zgodne z SWZ i PFU, nie udzielając wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiający taki sposób wyjaśnień akceptował, 7)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie, w rezultacie naruszeń wskazanych w pkt 6) powyżej, postępowania w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) Odwołujący wskazuje, iż zaskarżona niniejszym odwołaniem czynność z dnia 15 marca 2024 r. jest kolejnym wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty. (…) W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy, że w piśmie z 15.03.2024 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego. Powyższe oznacza, że Zamawiający może żądać jedynie informacji odpowiadających zobowiązaniu Wykonawcy znajdującemu się w złożonej ofercie, tj. do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Tymczasem Zamawiający żąda podania informacji dodatkowych względem ustanowionych przez Zamawiającego warunków zamówienia, tj. żąda w pkt 2 pisma z 15.04.2024 r.: ·przedstawienia harmonogramu związanego z wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych, w tym terminów uzyskania wszelkich niezbędnych zgód formalnoprawnych umożliwiających ustawienie wytwórni mieszanek mineralnoasfaltowych (wymaganej pkt. 8.2.4.3.c SW Z) w okolicach miejscowości Barczewo, jej uruchomienia i przygotowania do produkcji oraz okresu wytwarzania i wbudowania mieszanek mineralno-asfaltowych z wykorzystaniem granulatu asfaltowego zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych zadań, - z uwzględnieniem wszystkich czynności prawnych i techniczno-organizacyjnych oraz zakładanych terminów ich realizacji w tym wskazanych szczegółowo w pkt 2 wezwania. ·tabelarycznego przedstawienia wszystkich czynności wymaganych dla realizacji kluczowych zadań (od Daty Rozpoczęcia do Czasu na Ukończenie) związanych z kompleksową realizacją nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) w podziale na czynności do osobistego wykonania oraz na czynności związane z zawarciem umów o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem, rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni) Zamawiający domaga się więc w pkt 2 wezwania z 15.03.2024 r. dodatkowych informacji względem SW Z czy też PFU. Żadne bowiem postanowienie SW Z oraz załączników do niego nie zobowiązują wykonawców do wskazania powyższych informacji w ofercie lub w innych oświadczeniach i dokumentach postępowania. Istotą wyjaśnień treści oferty składanych w trybie przepisu art. 223 ust. 1 PZP jest ustalenie jak należy rozumieć oświadczenie złożone przez wykonawcę. Instytucja wyjaśnień nie może natomiast służyć jako narzędzie do zmiany (rozszerzania) treści SW Z i stawiania dodatkowych wymogów nieprzewidzianych warunkami zamówienia na etapie po otwarciu ofert. Zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Na obecnym etapie, pod pretekstem wyjaśniania oferty, nie może żądać informacji, których wymogu podania nie ustanowił w SW Z. Wymóg przedstawienia nowych informacji, po terminie składania ofert, stanowi niedopuszczalne na tym etapie rozszerzenie warunków zamówienia jakie były określone w SW Z dla wszystkich wykonawców. Co znamienne Zamawiający nie przytoczył nawet fragmentu SW Z czy PFU, który by ww. wymogi ustanawiał lub z których można byłoby je wywieść, poza ogólnym wskazaniem obowiązku dysponowania w ramach realizacji zamówienia wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych (pkt 8.2.4.3.c SW Z), czy tez obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań (pkt 6.5 SW Z). (…) Nie dość że wskazane żądanie stanowi niezgodne z przepisami rozszerzenie warunków zamówienia, to całkowicie niezasadne jest oczekiwanie żądanych informacji na etapie przetargu, w sytuacji gdzie nie ma jeszcze żadnych koncepcji projektowych, projektu, nie jest znana data zawarcia Kontraktu, nie jest znana kolejność wykonywania poszczególnych robót i okresy na jakie będzie przypadała ich realizacja. Wykonawca wykazał w postępowaniu posiadanie odpowiedniego doświadczenia, w tym obejmującym prowadzenie robót zastrzeżonych do osobistej realizacji. Zamawiający domaga się wskazanych wyjaśnień od Wykonawcy niejako tytułem rozwiania wątpliwości w nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie 3.7 zawartej w piśmie Wykonawcy z 28.07.2023 r.. W tym miejscu należy wskazać, że wówczas Wykonawca odpowiedział w sposób wyczerpujący i nie budzący późniejszych wątpliwości Zamawiającego na następujące pytanie Zamawiającego: (…) Powyższe pytanie odnosiło się m.in. do parametrów wytwórni, którą ma dysponować Wykonawca. Obecnie, Wykonawca, w ramach rzekomych „dodatkowych informacji”, które należy złożyć w nawiązaniu do pkt 3.7 wyjaśnień z 28.07.2023 r., został zobowiązany do przedstawienia m.in. harmonogramu związanego z wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych, w tym terminów uzyskania wszelkich niezbędnych zgód formalno-prawnych umożliwiających ustawienie wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych (wymaganej pkt. 8.2.4.3.c SW Z) w okolicach miejscowości Barczewo, jej uruchomienia i przygotowania do produkcji oraz okresu wytwarzania i wbudowania mieszanek mineralno-asfaltowych z wykorzystaniem granulatu asfaltowego zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych zadań wraz ze wskazaniem, że powyższe powinno uwzględniać wszystkie czynności oraz być powiązane ze wszelkimi Warunkami Kontraktu i dokumentów przetargowych załączonych do SW Z. Wykonawca zgodnie z żądaniem Zamawiającego powinien ująć w ww. harmonogramie wszystkie czynności prawne i technicznoorganizacyjne oraz zakładane terminy ich realizacji (liczone od Daty Rozpoczęcia Kontraktu) wymagane przepisami prawa oraz dokumentami składającymi się na Specyfikację Warunków Zamówienia: ·terminy na uzyskanie wszelkich niezbędnych pozwoleń, decyzji lub zezwoleń wymaganych do pozyskania terenu w celu ustawienia wytwórni i przygotowania wytwórni do produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych z wykorzystaniem granulatu asfaltowego; ·przyłącza i dostawy niezbędnych mediów; ·utwardzenia placu wytwórni, wykonania zasieków, zadaszenia miejsca składowania destruktu; ·certyfikowania ZKP; ·organizacji ruchu; ·pobrania materiałów z istniejącej nawierzchni do recyklingu; ·przetworzenia destruktu asfaltowego w celu zastosowania jako materiał składowy do produkcji mieszanek mineralnoasfaltowych; ·pozyskania pozostałych materiałów wsadowych; ·opracowania recept/badań typu dla wszystkich przewidzianych na kontrakcie do wykonania warstw asfaltowych; ·ustawień roboczych recept na wytwórni; ·wykonania zarobów próbnych, badania zarobów próbnych; ·wykonania odcinków próbnych, badania odcinków próbnych; ·wykonania wszelkich wymaganych badań materiałów i mieszanek zawartych w odpowiednich dokumentach WWiORB; ·ostatecznego zatwierdzenia materiałów i technologii układania każdej z warstw; ·terminy rozpoczęcia i zakończenia wbudowywania nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych w pełnym zakresie robót, na wszystkich drogach objętych zamówieniem z rozróżnieniem każdej z warstw; ·inne czynności i działania nie wymienione powyżej, niezbędne do realizacji robót nawierzchniowych. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca nie był zobowiązany jakimkolwiek postanowieniem SW Z, PFU, czy też w formularzu oferty i oświadczeniach stanowiących załączniki do niej, do wskazywania już na etapie postępowania przetargowego powyżej wymienionych szczegółowych informacji. Co więcej, zgodnie z subklauzulą nr 1.1.67 projektowanych Szczegółowych Warunków Kontraktu („SW K”) Zamawiający przewidział wyłącznie jeden Harmonogram w ramach realizacji zamówienia, który zdefiniowano jako dokumenty sporządzone zgodnie z Subklauzulą 8.3 [Harmonogram]: (…) Jak widać wskazany Harmonogram przewidziany postanowieniami Kontraktu, zostanie opracowany przez wykonawcę, który uzyska zamówienie i przystąpi do jego realizacji, a więc dopiero na etapie realizacji umowy i to w ten sposób, że najpierw przedstawiony zostanie harmonogram obejmujący etap prac projektowych (w terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia), a harmonogram dla etapu realizacji Robót ma zostać przedłożony Zamawiającemu dopiero w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID wydanej przez organ I instancji, gdzie zgodnie z subklauzulą 8.3 SW K na uzyskanie decyzji ZRID należy przewidzieć w harmonogramie 7 miesięcy. Taka kolejność działań nie jest przypadkowa, bowiem szczegóły odnoszące się do realizacji robót, w tym kolejności ich 'wykonania, dostaw odpowiednich materiałów i innych ww. czynności, które muszą zostać uwzględnione w ww. Harmonogramie, należy określić dopiero w sytuacji, gdy istnieje zatwierdzona dokumentacja projektowa stanowiąca podstawę do wydania odpowiednich decyzji administracyjnych. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie i niezasadnie wymaga wskazania wszystkich okoliczności w zakresie stawiania wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Ponadto, Zamawiający formułuje żądania w sposób otwarty o charakterze klauzuli generalnej poprzez użycie ogólnych sformułowań takich jak „wszystkie czynności” lub „inne czynności i działania nie wymienione powyżej”, mimo że Wykonawca nie jest zobowiązany dysponować żądanymi informacjami (na etapie opracowania i składania oferty), a opracowanie takich informacji musi uwzględniać wiele czynników i okoliczności, które będą znane lub możliwe do stwierdzenia dopiero na etapie realizacji zamówienia, w tym po zakończeniu etapu prac projektowych w związku z realizacją zamówienia w trybie „projektuj i buduj”. Zamawiający w wezwaniu z 15.03.2024 r., w pkt 2 tego wezwania, w ramach obowiązku Wykonawcy osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań wskazanych w pkt 6.5 SW Z, domaga się ponadto „tabelaryczne przedstawienie wszystkich czynności wymaganych dla realizacji kluczowych zadań (od Daty Rozpoczęcia do Czasu na Ukończenie) związanych z kompleksową realizacją nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) w podziale: ·do osobistego wykonania oraz ·przewidzianych do zawarcia Umów o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem, rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni)". Tak jak w przypadku ww. harmonogramu, tak również odnośnie informacji żądanych w pkt 2 wezwania odnośnie realizacji zadań kluczowych, żądany zakres informacji nie był objęty warunkami zamówienia (treścią SW Z). Wskazać należy, że w pkt 6.5 SW Z został określony zakres kluczowych zadań do osobistego wykonania przez wykonawców: (…) Wykonawca jednoznacznie oświadczył w ofercie, że wskazany zakres wykona osobiście. Tymczasem jedynym wymogiem stawianym na etapie składania oferty w zakresie podwykonawstwa było określenie przez Wykonawcę zgodnie z pkt 12.2 SW Z części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, co koresponduje z treścią przepisu art. 462 ust. 1 PZP — Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W konsekwencji Wykonawca jednoznacznie określił w pkt 5 formularza oferty części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom wskazując: (…) Nawet jeśli podwykonawstwo (np. umowy dostawy lub usługi), na które wskazuje Zamawiający w wezwaniu z dnia 15.03.2024 r., jest związane z zakresem wykonywanym osobiście przez Wykonawcę (zadania kluczowe), to Wykonawcy nie muszą być znane na etapie składania oferty informacje takie jak: przewidziane do zawarcia umowy o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem, rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni). Zarówno bowiem pkt 12.2 SW Z jak, treść JEDZ, jak i przepis art. 462 ust. 1 PZP wskazuje, że podwykonawcy nie muszą być znani na etapie złożenia oferty, w konsekwencji, nie sposób określić zakresu konkretnych umów podwykonawczych, ich przedmiotu oraz wskazania rodzaju takiej umowy. Wszystkie te elementy mogą być, zgodnie z przepisami, doprecyzowane na etapie kontraktowania podwykonawców, podczas gdy etap ten nastąpi dopiero po ostatecznym zatwierdzeniu dokumentacji projektowej. žądanie Zamawiającego we wskazanym elemencie uznać należy więc za wykraczające poza wymogi określone postanowieniami SW Z. W istocie nie można więc mówić o jakimkolwiek wyjaśnieniu treści oferty. (…) Wykonawca przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne na etapie udzielania wyjaśnień nie powinien być zobowiązany do przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów (harmonogram) lub opracowań (zestawienia czynność do wykonania). Takie opracowania i dokumenty mogą być sporządzane dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy czym zastrzec należy, że ich sporządzenie w zakresie oczekiwanym w wezwaniu, nawet na etapie realizacji nie zostało przewidziane w postanowieniach Kontraktu. Zadane Wykonawcy pytania nie są związane w jakikolwiek sposób z treścią oferty, a dotyczą fazy realizacji zamówienia publicznego. Co za tym idzie, pytania te dotyczą swobody projektowej Wykonawcy w ramach zamówienia typu zaprojektuj i wybuduj, (…). W ramach kontraktu typu zaprojektuj i wybuduj jest swobodą Wykonawcy, w jaki sposób zamierza on osiągnąć efekt w postaci należytego wykonania umowy. (…) Odnosząc się do zarzutu wystosowania wezwania z 15.03.2024 r. z naruszeniem zasad przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji aktualne pozostają twierdzenia wskazane w części I niniejszego uzasadnienia. Przykładowo wykonawca Budimex S.A. udzielając odpowiedzi na dotychczasowe pytania Zamawiającego w wielu przypadkach deklarował jedynie, że oferowane rozwiązania są zgodne z SW Z i PFU, nie udzielając wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiający taki sposób wyjaśnień akceptował. Tymczasem odnośnie Konsorcjum Polimex Zamawiający oczekuje dodatkowych (ponad treść oferty) wyjaśnień o stopniu niezwykłej szczegółowości. (…)”. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty dokonanej pismem Zamawiającego z 15.03.2024 r. (nr O/OL.D3.2411.24.2022.55) w zakresie pytań i żądań Zamawiającego określonych w pkt 2 tego wezwania. Pismem z dnia 27.03.2024 r. wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa (dalej: „Przystępujący Budimex”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 29.03.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: KOBYLARNIA S.A., ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny (dalej: „Przystępujący Kobylarnia”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie. W dniu 08.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 08.04.2024 r. Przystępujący Budimex przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący Kobylarnia podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa drogi S16 na odcinku od km 24+320 istniejącej drogi krajowej nr 16i do km około 13+600 drogi krajowej nr 16c, tj. za węzłem Barczewo, pomiędzy miejscowościami Ruszajny i Czerwony Dwór. Długość odcinka: 11,4 km, w tym: 7,7 km budowa drogi klasy S o przekroju 2x2, 3,7 km – budowa drugiej jezdni oraz dostosowanie istniejącej jezdni, poboczy, odwodnienia, itp. do klasy S. W pkt 6.5. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W pkt 12.2. SWZ Zamawiający wskazał: 12.2. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a)jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców; b)nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu. c)jest zobowiązany wskazać w Ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W subklauzuli 8.3. SW K (Wzorcowe Szczególne Warunki Kontraktu)Zamawiający przewidział reguły dotyczące Harmonogramu dla etapu prac projektowych, który miał być przedłożony Inżynierowi oraz Zamawiającemu w terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia. Pismem z dnia 13.07.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie 27 pytań, w tym pytania nr 3.7.: „Prosimy o wykazanie dodatkowych informacji w zakresie przyjętych do wyceny i przewidzianych do realizacji robót instalacji i sprzętu do produkcji oraz układania mieszanki mineralno-asfaltowej, produkcji betonu konstrukcyjnego mostowego. W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie typu sprzętu/instalacji, wielkości, szerokości, producenta, wydajności, innych istotnych parametrów technicznych odpowiednio do rodzaju sprzętu/instalacji. Prosimy o wskazanie sposobu dysponowania danym sprzętem/instalacją. Prosimy też o wskazanie przybliżonej lokalizacji W MB oraz węzła betoniarskiego”. Pismem z dnia 28.07.2023 r. Odwołujący odpowiedział: „Przybliżona wstępna lokalizacja W MB oraz węzła betoniarskiego to okolice miejscowości Barczewo. Zgodnie z IDW Wykonawca na etap realizacji zabezpieczy (będzie dysponował): - wytwórnię mas bitumicznych o parametrach odpowiadających wytwórni Ammann UniBatch 300,doposażoną w instalację do recyklinku w technologii „na gorąco” z równoległym bębnem do dozowania granulatu asfaltowego, z automatycznym systemem dozowania wszystkich składników, gwarantując jakość wytworzonej mieszanki mineralno-asfaltowej o wydajności min. 240 Mg/h. W skład instalacji Wytwórni Mieszanek bitumicznych przywołanej powyżej zalicza się m.in.: 1)Zespół wstępnego dozowania kruszywa – dozatory ADL 10 o poj. 12 m3 każdy, szer. Załadunku – 3600 mm, wysokość załadunku – 3350 mm. 2)Separator nadziarna – pow. Przesiewu 1100x860 mm 3)Suszarka z palnikiem – palnik 3 mediowy 4)Wieża otaczarki 5)Instalacja dozowania dodatków (zbiornik do wyładunku Big-Bag/dozowanie środków adhezyjnych) 6)Zbiornik gotowej masy o ładowności komory 52 t. 7)Instalacja wypełniacza 8)Instalacja dozowania lepiszcza asfaltowego 9)Instalacja dozowania granulatu destruktu z bębnem równoległym RAH 60 (technologia „na gorąco) – obj. 8 m3 - wytwórnię betonu o parametrach jak dla wytwórni ELBA CBT 60 SL o wydajności min. 50 m3/h. W skład instalacji wytwórni betonu przywołanej powyżej zalicza się: ·Wieża wytwórni betonu CBT 60 wyposażona w mieszalnik CEM 100S ·Dozator szeregowy na kruszywo CEL50/4 o wym. Dł./szer./wys. 6,95/4,16/4,49m o łącznej pojemności 50 m3 materiału. Ilość komór - 4 ·Instalacja magazynowania i dozowania cementu i wypełniacza ·Wyposażenie elektryczne i sterowanie Wykonawca planuje wykorzystać do wbudowania mas bitumicznych układarki o parametrach nie gorszych jak dla AMMANN AFT 800-3 max. szer. rozkładania 12m oraz podajnik pośredni. Wykonawca podkreśla jednocześnie, że na dzień złożenia wyjaśnień dysponuje w pełni wyposażonymi, doświadczonymi oraz przeszkolonymi brygadami bitumicznymi oraz wyspecjalizowanymi pracownikami produkcyjnymi, w tym operatorami sprzętów budowalnych oraz pracownikami drogowo-mostowymi. Wykonawca nie wyklucza również zastosowania innych instalacji i sprzętu zgodnych z PFU i STWiORB o parametrach odpowiadających przywołanym powyżej (ocenianym przez pryzmat osiągnięcia parametrów opisanych przez Zamawiającego w IDW).” Pismem z dnia 05.10.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Budimex S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 16.10.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował zasadność odrzucenia jego oferty i brak wezwania go do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wyrokiem z dnia 03.11.2023 r. w sprawie KIO 3077/23 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 12.02.2024 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia czynności z dnia 05.10.2023 r. dotyczące: ·wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, ·odrzucenia oferty Odwołującego, co „wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z dnia 7 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 119/23) oddalającego skargi GDDKiA oraz skargi Budimex S.A. na wyrok KIO 3077/23”. Pismem z dnia 13.02.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie 4 pytań, a pismem z dnia 16.02.2024 r. Odwołujący udzielił na nie odpowiedzi. Pismem z dnia 15.03.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie 6 pytań, w tym pytania nr 2: „Nawiązując do odpowiedzi na pytanie 3.7 zawartej w Państwa piśmie z 28 lipca 2023 r. (…), prosimy o przedstawienie dodatkowych informacji w poniższym zakresie: Harmonogram związany z wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych. Prosimy o przedstawienie harmonogramu, w tym terminów uzyskania wszelkich niezbędnych zgód formalno-prawnych umożliwiających ustawienie wytwórni mieszanek mineralno -asfaltowych (wymaganej pkt. 8.2.4.3.c SW Z) w okolicach miejscowości Barczewo, jej uruchomienia i przygotowania do produkcji oraz okresu wytwarzania i wbudowania mieszanek mineralno-asfaltowych z wykorzystaniem granulatu asfaltowego zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych zadań. Przedstawiony harmonogram winien obejmować wszystkie czynności prawne i techniczno-organizacyjne oraz zakładane terminy ich realizacji (liczone od Daty Rozpoczęcia Kontraktu) wymagane przepisami prawa oraz dokumentami składającymi się na Specyfikację Warunków Zamówienia: §terminy na uzyskanie wszelkich niezbędnych pozwoleń, decyzji lub zezwoleń wymaganych do pozyskania terenu w celu ustawienia wytwórni i przygotowania wytwórni do produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych z wykorzystaniem granulatu asfaltowego; §przyłącza i dostawy niezbędnych mediów; §utwardzenia placu wytwórni, wykonania zasieków, zadaszenia miejsca składowania destruktu; §certyfikowania ZKP; §organizacji ruchu; §pobrania materiałów z istniejącej nawierzchni do recyklingu; §przetworzenia destruktu asfaltowego w celu zastosowania jako materiał składowy do produkcji mieszanek mineralnoasfaltowych; §pozyskania pozostałych materiałów wsadowych; §opracowania recept/badań typu dla wszystkich przewidzianych na kontrakcie do wykonania warstw asfaltowych; §ustawień roboczych recept na wytwórni; §wykonania zarobów próbnych, badania zarobów próbnych; §wykonania odcinków próbnych, badania odcinków próbnych; §wykonania wszelkich wymaganych badań materiałów i mieszanek zawartych w odpowiednich dokumentach WWiORB; §ostatecznego zatwierdzenia materiałów i technologii układania każdej z warstw; §terminy rozpoczęcia i zakończenia wbudowywania nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych w pełnym zakresie robót, na wszystkich drogach objętych zamówieniem z rozróżnieniem każdej z warstw; §inne czynności i działania nie wymienione powyżej, niezbędne do realizacji robót nawierzchniowych. Wszystkie ww. czynności należy przedstawić w powiązaniu z terminami narzuconymi zapisami Warunków Kontraktu i dokumentów odpowiednich W WiORB. Opracowany harmonogram związany z dysponowaniem wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych doposażoną w instalację do recyklingu w technologii „na gorąco” oraz osobistym wytworzeniem i wbudowaniem zakresu wskazanego w pkt. 6.5 SW Z musi uwzględniać zakładaną Datę Rozpoczęcia Kontraktu, terminy wykonania Dokumentów Wykonawcy oraz ich przeglądu przez Inżyniera, uzyskania częściowych i ostatniego ZRID oraz terminy i kolejność wykonania Robót, tak aby osiągnąć terminowe zakończenie zakresów określonych w każdym Kamieniu Milowym, a także uzyskać pozwolenia na użytkowanie przed upływem Czasu na Ukończenie. Obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań wskazanych w pkt 6.5 SWZ Prosimy o tabelaryczne przedstawienie wszystkich czynności wymaganych dla realizacji kluczowych zadań (od Daty Rozpoczęcia do Czasu na Ukończenie) związanych z kompleksową realizacją nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) w podziale: §do osobistego wykonania oraz §przewidzianych do zawarcia Umów o podwykonawstwo oraz dalsze podwykonawstwo (z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem, rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni).” Tożsame pytanie Zamawiający skierował także do Przystępującego Budimex. Pismem z dnia 27.03.2024 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi, jednocześnie informując Zamawiającego, że wniósł odwołanie od czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień na ww. pytanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającym podstawę do żądania od wykonawców wyjaśnień w zakresie takich dokumentów jak: oferta, przedmiotowe środki dowodowe, inne złożone dokumenty lub oświadczenia. W dodatku ustawodawca w stosunku do każdego z ww. dokumentów / oświadczeń używa słowa: „złożonych” lub „składanych”. Oznacza to, że pytania zamawiającego mogą dotyczyć tylko tych dokumentów / oświadczeń, których złożenie było wymagane i że pytania te nie mogą wykraczać poza to, co objęte jest treścią ww. dokumentów / oświadczeń. Przy czym ich treść jest z kolei zdeterminowana zakresem wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, co prowadzi do wniosku, że pytania zawarte w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie mogą wykraczać poza ten zakres informacji, którego zamawiający wymagał od wykonawców w dokumentach zamówienia. Powyższe wynika także z zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, której przestrzeganie polega m.in. na tym, by „nie zmieniać reguł w trakcie gry”. Jeśli bowiem zamawiający w dokumentach zamówienia wskazuje określone wymagania dotyczące treści składanych oświadczeń czy treści i rodzaju składanych dokumentów, to w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych właśnie wymaganych informacji lub dokumentów. Nie jest natomiast dopuszczalne domaganie się od wykonawcy złożenia nowych informacji czy dokumentów, których złożenie w ogóle nie było wymagane w dokumentach zamówienia. Nie powinno to być uznane za dopuszczalne tym bardziej, że przecież zamawiający jako autor dokumentacji zamówienia ma możliwość zabezpieczenia swoich interesów poprzez zawarcie w niej określonych wymogów, w tym także dotyczących informacji czy dokumentów, jakie muszą złożyć wykonawcy. Jeżeli zamawiający nie zadbał o wpisanie takich wymogów w dokumentach zamówienia, to konsekwencji powyższego nie powinni ponosić wykonawcy, a wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie powinno być sposobem na naprawienie powyższych zaniechań zamawiającego. Przepis ten bowiem służy uzyskaniu przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, a nie uzyskaniu informacji lub dokumentów, których złożenia zamawiający w ogóle nie żądał. Innymi słowy: art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zamawiający po upływie terminu składania ofert chce uzyskać informacje lub dokumenty, których obowiązku złożenia nie zabezpieczył sobie wcześniej w dokumentach zamówienia. Takie zastosowanie tego przepisu stanowiłoby nie tylko naruszenie jego samego, ale także art. 137 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego zakaz zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przechodząc do stanu faktycznego niniejszej sprawy przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie ż ądał w dokumentach zamówienia informacji i harmonogramu związanego z wytwórnią mieszanek mineralnoasfaltowych, wymienionych w pkt 2 pisma z dnia 15.03.2024 r. Zamawiający żądał dysponowania ww. wytwórnią na etapie realizacji zamówienia w opisie warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.2.4.3.c) SW Z), ponadto wskazał akty prawne i technologię produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych w PFU oraz w W WiORB, ale w żadnym postanowieniu dokumentów zamówienia nie żądał harmonogramu związanego z wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych zawierającego terminy uzyskania wszelkich niezbędnych zgód formalno-prawnych umożliwiających ustawienie takiej wytwórni oraz wszystkie czynności prawne i techniczno-organizacyjne i zakładane terminy ich realizacji wymagane przepisami prawa i dokumentami składającymi się na SW Z (16 punktów różnych czynności). Zatem ani w ofercie, ani w żadnym przedmiotowym środku dowodowym ani w żadnych innych dokumentach lub oświadczeniach Zamawiający nie wymagał ww. harmonogramu i informacji, które miałby on zawierać. Jest to nowy dokument i nowe informacje, których złożenia Zamawiający nie oczekiwał w dokumentach zamówienia. Podobnie Zamawiający ani w ofercie, ani w żadnym przedmiotowym środku dowodowym ani w żadnych innych dokumentach lub oświadczeniach nie wymagał złożenia takiej informacji, jak tabelaryczne przedstawienie wszystkich czynności wymaganych dla realizacji kluczowych zadań związanych z kompleksową realizacją nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) w podziale na te, które wykonawca wykona osobiście oraz na te, które powierzy podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, z podaniem: charakteru prawnego łączącego wykonawcę z tym podmiotem, rodzaju umowy o podwykonawstwo, przedmiotu tej umowy i zakresu zadania rozumianego jako lokalizacja lub nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni. Wymóg złożenia ww. informacji dotyczących podwykonawstwa pojawił się dopiero w ww. piśmie z dnia 15.03.2024 r. Jak wskazano już wyżej, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może być stosowany jako swego rodzaju „wytrych” do pozyskania przez zamawiającego informacji lub dokumentów, o których pozyskanie zamawiający nie zadbał na etapie tworzenia dokumentów zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że Zamawiający nie był uprawniony do żądania w piśmie z dnia 15.03.2024 r. wyjaśnień, w wyniku których Odwołujący zobowiązany byłby do złożenia niewymaganych wcześniej informacji w zakresie podwykonawstwa oraz złożenia harmonogramu zawierającego czynności prawne i techniczno-organizacyjne wraz z terminami ich wykonania i terminami uzyskania zgód formalnoprawnych potrzebnych do działania wytwórni mieszanek. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie sam Zamawiający podkreślał, że zamówienie będzie wykonywane z wykorzystaniem nietypowej wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych wyposażonej w instalację do recyklingu w technologii „na gorąco” z równoległym bębnem do dozowania granulatu asfaltowego z automatycznym systemem dozowania wszystkich składników. Jak wyjaśniał Zamawiający na rozprawie, konieczne było sprawdzenie, czy w związku z planowanym wykorzystaniem ww. urządzenia Odwołujący posiada „świadomość procedur organizacyjnych”, dlatego zostało skierowane do niego wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zawierające m.in. wyżej wskazane pytanie nr 2. Należy jednak ponownie zauważyć, że jeśli Zamawiający uważał, że sposób realizacji zamówienia skutkuje koniecznością sprawdzenia „świadomości procedur organizacyjnych” wykonawcy, powinien był w dokumentach zamówienia przewidzieć wymóg złożenia harmonogramu i innych oświadczeń lub dokumentów zawierających informacje wymagane w pytaniu nr 2 z dnia 15.03.2024 r. Byłoby to tym bardziej zasadne, że przecież Zamawiający od początku zdawał sobie sprawę z planowanego nowatorskiego w Polsce sposobu pozyskania destruktu asfaltowego w tej inwestycji, zatem powinien był też przewidzieć konieczność zbadania wiedzy i przygotowania organizacyjnego wykonawców w tym zakresie. Jak wskazano już wyżej, sformułowanie w dokumentach zamówienia określonych wymogów uznawanych za istotne jest zarówno uprawnieniem, jak i obowiązkiem zamawiającego jako autora tych dokumentów. Zatem zaniechanie tego obowiązku nie może być następnie „naprawione” pod pretekstem wezwania wykonawcy do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie informacji lub dokumentów niewymaganych poprzednio w dokumentach zamówienia, gdyż stanowiłoby to w istocie obejście art. 137 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie sposób także pominąć w niniejszej sprawie kwestii tego, że w związku z ustaloną w tym postępowaniu formułą „zaprojektuj i wybuduj”, szereg szczegółowych informacji będzie znanych wykonawcy dopiero po zakończeniu etapu projektowania. Zatem treść wezwania z dnia 15.03.2024 r. niezasadnie zmusza także wykonawcę do przedstawienia terminów czy sposobów realizacji określonych czynności, które mimo że są wstępnie zakładane na obecnym etapie, nie muszą się w pełni potwierdzić po zakończeniu prac projektowych. Nie można się przy tym zgodzić z argumentacją Zamawiającego podniesioną na rozprawie, jakoby w pytaniu nr 2 wymagał on przedstawienia żądanych informacji, zwłaszcza terminów, tylko w ogólnym zarysie. Przeczy temu treść pisma z dnia 15.03.2024 r., w którym Zamawiający rozpisał większość czynności, których termin realizacji powinien być uwzględniony w harmonogramie i dodał m.in., że harmonogram ten musi uwzględniać „zakładaną Datę Rozpoczęcia Kontraktu, terminy wykonania Dokumentów Wykonawcy oraz ich przeglądu przez Inżyniera, uzyskania częściowych i ostatniego ZRID oraz terminy i kolejność wykonania Robót, tak aby osiągnąć terminowe zakończenie zakresów określonych w każdym Kamieniu Milowym, a także uzyskać pozwolenia na użytkowanie przed upływem Czasu na Ukończenie”. Podobnie w zakresie informacji dotyczących podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia czynności „(z podaniem charakteru prawnego łączącego go z podmiotem) z jednoczesnym podaniem, rodzaju umowy o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi lub dostawy), przedmiotu umowy (np. materiał-lepiszcze asfaltowe) i zakresu zadania (lokalizacja, nazwa warstwy konstrukcji nawierzchni)”. Trudno przyjąć, że taka treść wezwania do złożenia wyjaśnień świadczy o możliwości przedstawienia ich tylko w ogólnym zarysie. Jednocześnie, obok w większości bardzo szczegółowo sformułowanych wymagań co do zakresu oczekiwanych wyjaśnień, w kilku miejscach pisma z dnia 15.03.2024 r. Zamawiający użył niedookreślonych pojęć, jak: „wszelkich niezbędnych zgód formalno-prawnych”, „wszelkich niezbędnych pozwoleń”, „inne czynności i działania nie wymienione powyżej, niezbędne do realizacji robót nawierzchniowych”, które to sformułowania mogą budzić obawy wykonawcy co do tego, w jaki sposób Zamawiający będzie później dokonywał oceny udzielonych wyjaśnień. Powyższe okoliczności, czyli generalna szczegółowość wezwania przy zastosowaniu formuły „zaprojektuj i wybuduj” oraz jednoczesnym używaniu w niektórych miejscach nieostrych pojęć, dodatkowo powodują, że wezwanie z dnia 15.03.2024 r. w zakresie pkt 2, należy uznać za niedopuszczalne. Przy czym raz jeszcze należy stwierdzić, że niedopuszczalność ta wynika przede wszystkim z faktu wykroczenia treści pytania nr 2 poza treść oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń i dokumentów, których złożenia Zamawiający wymagał w dokumentach zamówienia. Odnosząc się natomiast do kwestii równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu, należy przyznać, że pytanie o treści tożsamej jak w ww. pytaniu nr 2, Zamawiający zadał także Przystępującemu Budimex. Nie zmienia to faktu, że dokonując pierwotnie w dniu 05.10.2023 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex Zamawiający nie widział potrzeby zadawania wyżej wskazanych szczegółowych pytań i badania „świadomości procedur organizacyjnych”. Wprawdzie w dniu 13.07.2023 r. Zamawiający zadał zarówno Odwołującemu, jak i Przystępującemu Budimex pytanie nr 3.7., ale dotyczyło ono jedynie technicznych aspektów wytwórni, sposobu dysponowania nią oraz wskazania jej „przybliżonej lokalizacji”. Natomiast na obecnym etapie, Zamawiający przed ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień wykraczających poza wymagany w dokumentach zamówienia zakres informacji i dokumentów. Szczegółowość i niedopuszczalność tak zadanego pytania nr 2 w wezwaniu z dnia 15.03.2024 r. może wpływać na zachwianie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przy dokonywaniu przez Zamawiającego powtórnej oceny ofert. Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający przekroczył zakres swoich uprawnień wynikających z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wzywając Odwołującego pismem z dnia 15.03.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym w pkt 2 tego pisma. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie ww. czynności z dnia 15.03.2024 r. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 415/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2024 r. przez wykonawcę City Parking Group S.A.z siedzibą w Grudziądzu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy PM3D S.A. z siedzibą w Bydgoszczy orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.3. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu, tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 415/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2024”, numer referencyjny: 058/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 listopada 2023 r. pod nr 2023/BZP 00479946/01. W dniu 6 lutego 2024 r. wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu wniósł odwołaniewobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PM3D SA Ul. Fordońska 2 85-085 Bydgoszcz, w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, a co najmniej treść oferty tego wykonawcy budzi wątpliwości mogące skutkować koniecznością jej odrzucenia i które powinny zostać przez Zamawiającego wyjaśnione przed rozstrzygnięciem Postępowania, gdyż w przeciwnym razie Zamawiający naruszy art. 17 ust. 2 PZP zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jak również art. 16 pkt. 1 PZP w zakresie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt. 3 lub 5 PZP w zw. z art. 462 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie właściwego zastosowania przepisów ustawy PZP i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PM3D ze względu na to, że jest niezgodna z przepisami ustawy PZP i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, w której w SW Z (XXV ust. 10) Zamawiający wymagał wskazania części zamówienia których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, czego PM3D w formularzu ofertowym nie uczynił podczas gdy charakter zamówienia i jego przedmiot powodują, iż nie jest możliwe jego wykonanie bez udziału podwykonawców; - art. 224 ust. 1 PZP i art. 223 PZP w zw. z art. 16 PZPpoprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wezwania wykonawcy PM3D do wyjaśnień w szczególności w zakresie ceny ofertowej, w tym istotnych części składowych ceny wpływającej na koszt całego zamówienia tj. kosztu integracji API oraz kosztu udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia podczas gdy, w postępowaniu odwoławczym KIO 3882/23 wykonawca PM3D podnosił iż koszt integracji API nie może być niższy niż 10 000 Euro i brak jest dowodów na to, że wykonawca PM3D uwzględnił w ofercie koszt integracji API na postulowanym poziomie 10 000 Euro oraz koszt udziału podwykonawców w realizacji zamówienia; - art. 253 ust. 1 pkt. 2) PZP poprzez przedstawienie w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” jak również w dokumencie z dnia 1 lutego 2024 r. „Zawiadomienie, zgodnie z art. 253 ust. 1 uPzp” uzasadnienia faktycznego i prawnego jedynie dla wyboru oferty najkorzystniejszej podczas gdy, Zamawiający jest obowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne również dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czego zaniechał. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PM3D ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i z przepisami ustawy PZP, a w przypadku nie uwzględnienia żądania z pkt. 4 powyżej: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy PM3D do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, w tym w szczególności w zakresie kosztu integracji API i kosztu udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia i w przypadku braku rzetelnego wyjaśnienia w tym zakresie odrzucenie oferty tego wykonawcy; 6. nakazanie Zamawiającemu sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 253 PZP; 7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2024 r. (pismo z dnia 19 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca - PM3D S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przestępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo z dnia 19 lutego 2024 r.) podnosił, że odwołanie jest bezzasadne. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2.1. i nr 2.2. nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr 2.3. odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 PZP w zw. z art. 462 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie właściwego zastosowania przepisów ustawy PZP i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PM3D ze względu na to, że jest niezgodna z przepisami ustawy PZP i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, w której w SW Z (XXV ust. 10) Zamawiający wymagał wskazania części zamówienia których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, czego PM3D w formularzu ofertowym nie uczynił podczas gdy charakter zamówienia i jego przedmiot powodują, iż nie jest możliwe jego wykonanie bez udziału podwykonawców, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z pkt XXV ust. 10 SW Z,Zamawiający wskazał, iż: „Nie zastrzega się obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany wskazać części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są już znane”. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z w pkt 2 c) skreślił fragment dotyczący podwykonawstwa, tj. „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia”. Izba zważa, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Izba wskazuje, że brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy PZP wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Informacyjnego charakteru nie będzie miało jednak wskazanie w ofercie przez wykonawcę tych części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł je jako wymagające osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 ustawy PZP). Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 215/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych.” W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 sierpnia 2017 r. o sygn. akt KIO 1528/17, w którym stwierdzono, że: „o ile Zamawiający nie zmodyfikuje w szczególny sposób przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, a tym samym nie przekłada się na treść przyszłego zobowiązania. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny”. W przedmiotowej sprawie istotne jest to, iż Zamawiający w pkt XXV ust. 10 SW Z jednoznacznie stwierdził, iż: Nie „ zastrzega się obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań”, a także że Przystępujący nie przewidział korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba zważa, że Odwołujący powołuje się w odwołaniu na postępowanie odwoławcze, które toczyło się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 3882/23, w której to Przystępujący na rozprawie złożył deklarację, że zamierza skorzystać z podwykonawstwa w przypadku wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy (okoliczność bezsporna). Zdaniem Izby to, że Przystępujący nie wskazał podwykonawców w formularzu ofertowym co do realizacji części zamówienia, przy jednoczesnym braku obowiązku osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę, powoduje w ocenie Izby, iż ma ono wyłącznie charakter informacyjny, a niedefinitywne zobowiązanie Przystępującego o niekorzystaniu z podwykonawców, zwłaszcza, że zamiar skorzystania z podwykonawstwa może być zmieniany według potrzeb wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Izba zważa, że powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na konieczność skorzystania przez Przystępującego z podwykonawców, tj. Poczty Polskiej S.A czy też firmy Flowbird SAS z siedzibą w Paryżu/Flowbird Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, jest stwierdzeniem w ocenie Izby opartym jedynie na informacjach lub domysłach Odwołującego, o czym świadczą słowa przytaczane z postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 3882/23 w odniesieniu do Poczty Polskiej S.A.: „posiada od Poczty Polskiej informację, że warunki dla wszystkich nowych kontraktów i wszystkich kontrahentów w roku 2024 będą wyglądały następująco [...]”, czy też słowa w odniesieniu do firmy Flowbird: „zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego PM3D zamierza wykorzystać do realizacji części przedmiotu zamówienia”. Z kolei co się tyczy konieczności korzystania z firmy posiadającej koncesję upoważniającą do ochrony osób i mienia w zakresie transportu pieniędzy do banku (zgodnie z częścią III pkt 11 OPZ), to jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie procesowym: „może też samodzielnie wykonywać pracę po uzyskaniu stosownych uprawnień (koncesji czy licencji)”, co też w ocenie Izby nie powoduje, że Przystępujący nie będzie mógł skorzystać z usług ww. firm, czy też z usług innych podwykonawców na etapie realizacji umowy. Co istotne, nie zmienia powyższego stanowiska Izby dowód załączony przez Odwołującego do odwołania w postaci certyfikatu autoryzacji firmy Flowbird. W związku z powyższym, rację ma Przystępujący, iż: „Przystępujący ma również swobodę wyboru co do formy partycypacji podmiotów trzecich w realizacji usług”. Izba uznając, że w treści oferty Przystępującego wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi w wyniku skreślenia fragmentu dotyczącego podwykonawstwa w formularzu ofertowym w pkt 2 c), to Izba jednocześnie podkreśla, że ustawa PZP nie przewiduje niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy. Tym samym rację ma Zamawiający, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca ma swobodę decydowania w trakcie realizacji umowy: „czy wykonuje umowę sam, czy też z udziałem podwykonawców i jakich, w tym możliwość zmiany deklaracji zawartej w ofercie”, tym bardziej, że w ocenie Izby akcent należy położyć na słowo „zamiar”, który to „zamiar” Zamawiający wprost wskazał w pkt XXV ust. 10 SW Z: Wykonawca „ jest zobowiązany wskazać części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”. Warto w tym miejscu powołać się także na wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z, w którym to § 5 ust. 1-3, Zamawiający wskazał: „ 1. Wykonawca wykonuje zamówienie siłami własnymi */ Wykonawca powierza wykonanie części zamówienia Podwykonawcom wymienionym w Wykazie, stanowiącym Załącznik Nr 4 do Umowy (o ile dotyczy), pozostałą część zamówienia Wykonawca wykonuje siłami własnymi. 2. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w ust. 1, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych Podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację części zamówienia. W trakcie realizacji zamówienia Wykonawca może również zmienić Podwykonawcę wymienionego w ust 1. 3. Wprowadzenie nowego Podwykonawcy lub zmiana Podwykonawcy wymienionego w ust. 1, musi być uzasadniona na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiany w tym zakresie wprowadzone zostaną aneksem do Umowy”, czy też na § 14 ust. 5 wzoru umowy: „Zmiany Umowy będą mogły nastąpić również, w przypadku: 1)zmiany deklaracji Wykonawcy zawartej w oświadczeniu w zakresie wykonania zamówienia samodzielnie lub/i przy udziale Podwykonawców, na uzasadniony pisemny wniosek Wykonawcy zaakceptowany przez Zamawiającego; 2)zmiany Podwykonawców, na zasadach określonych § 4 Umowy”. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób się zgodzić się z Odwołującym, iż: „Oznacza to sprzeczność deklaracji wykonawcy PM3D z formularza ofertowego ze stanem rzeczywistym. Oznacza to też niezgodność z przepisami ustawy PZP, w tym w szczególności z art. 462 ust. 2 (...)”. Konkludując w ocenie Izby nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 PZP w zw. z art. 462 ust. 2 PZP. Z tego też powodu, zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 PZP i art. 223 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wezwania wykonawcy PM3D do wyjaśnień w szczególności w zakresie ceny ofertowej, w tym istotnych części składowych ceny wpływającej na koszt całego zamówienia tj. kosztu integracji API oraz kosztu udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia podczas gdy, w postępowaniu odwoławczym KIO 3882/23 wykonawca PM3D podnosił iż koszt integracji API nie może być niższy niż 10 000 Euro i brak jest dowodów na to, że wykonawca PM3D uwzględnił w ofercie koszt integracji API na postulowanym poziomie 10 000 Euro oraz koszt udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, jest zdaniem Izby niezasadny. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (…..), a to oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba zważa, że Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu zaoferował zamówienie łącznie z prawem opcji za kwotę 822 661,39 zł (w tym za zamówienie podstawowe: 489 808,26 zł, za prawo opcji: 332 853,13 zł), zaś Odwołujący zaoferował zamówienie łącznie z prawem opcji za kwotę 752 327,04 zł (w tym za zamówienie podstawowe: 447 931,56 zł, za prawo opcji: 304 395,48 zł). Tym samym zdaniem Izby cena całkowita zaoferowana przez Przystępującego, w tym cena zaoferowana za zamówienie podstawowe, jak i za prawo opcji ma charakter nie tylko rynkowy, ale również Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że kwestia istotności elementów składowych ceny, podlega ocenie w odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest tak, że ocena dokonana przez Izbę w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia przesądza charakter określonego składnika ceny w innych postępowaniach, to bowiem zależy od uwarunkowań konkretnego postępowania, a także od okoliczności wykazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego. Co istotne, na co Izba chciałaby zwrócić uwagę, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1 ustawy PZP przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał – na zasadach ogólnych – Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie, że obiektywnie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do ich realności. W ocenie Izby Odwołujący okoliczności takich nie wykazał, tj. nie udowodnił. Izba zważa, że podnoszone przez Odwołującego, iż koszt integracji API, jak również koszt udziału podwykonawców w realizacji zamówienia stanowią istotne części składowe ceny, to Izba chciałaby zaznaczyć, iż wskazywane przez Odwołującego, że „w postępowaniu odwoławczym KIO 3882/23 wykonawca PM3D podnosił iż koszt integracji API nie może być niższy niż 10 000 Euro” nie oznacza w ocenie Izby, że kosztu integracji API Przystępujący nie uwzględnił w swojej cenie, co również sam Przystępujący potwierdził w piśmie procesowym „koszt został uwzględniony”. Warto w tym miejscu również zauważyć, że Odwołujący oparł swoje twierdzenia jedynie na podstawie deklaracji Przystępującego z poprzedniego postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 3882/23, iż „koszt integracji API nie może być niższy niż 10 000 Euro”, nie przedstawiając na rozprawie jakiegokolwiek dowodu co do kosztów integracji API. To samo dotyczy kosztu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, w stosunku do których Odwołujący również nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałyby, jakiego rzędu są koszty udziału poszczególnych podwykonawców. Z kolei co się tyczy podnoszonych przez Odwołującego stawek zaoferowanych w 2023 r. w stosunku do stawek zaproponowanych w niniejszym postępowaniu na rok 2024, to Izba w pierwszej kolejności zważa, że okres realizacji zamówienia z 2023 roku obejmował 8 miesięcy, zaś okres realizacji zamówienia na rok 2024 obejmuje 6 miesięcy, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Poza tym Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie Przystępującego, który stwierdził w piśmie procesowym: „niewielka obniżka wynika z posiadania wielu narzędzi zakupionych na potrzeby poprzedniego zamówienia, które mogą być nadal używane. Przystępujący nie musi ponosić wydatków na wyposażenie i sprzęt”, jak i na rozprawie, gdzie Przystępujący oświadczył, że nie musi ponosić kosztów montażu parkomatów oraz że ma możliwość korzystania z parkomatów używanych. Tym samym w ocenie Izby zaoferowane przez Przystępującego niższe stawki na 2024 r. nie świadczą o tym, że stawki te mają charakter rażąco niskich, zwłaszcza że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o stawkach rażąco niskich. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie Przystępującego. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba wskazuje, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia. Przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie Zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, a w ocenie Izby taka sytuacja w niniejszym postępowaniu nie zachodziła. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego całego art. 223 ustawy PZP, przy czym Odwołujący nie wykazał żadnych przesłanek świadczących o konieczności zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 lub 3 ustawy PZP. Z tego też powodu, zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …