Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2935/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 5 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2025 roku przez odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie ul. Garbarska 2 58-200 Dzierżoniów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 2935/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG POW IATOW YCH W SEZONIE 2025/2026 z podziałem na 3 części: „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Pieszyce w sezonie 2025/2026 – I część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Niemcza na odcinku Piława Górna – Przerzeczyn Zdrój (dk8) w sezonie 2025/2026 - II część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Bielawa w sezonie 2025/2026 – III część zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00317971 z dnia 10 lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. w Kobierzycach(zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa Rozdziale XXIII pkt 4 lit b) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie punkt Potencjał techniczny polegające na wskazaniu wymogu posiadania „samochodu do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym, zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz ​z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy” w części I i III zamiast dopuszczenia do realizacji również sprzętu podobnego i mogącego spokojnie realizować zadanie na takim samym poziomie np. ciągnika rolniczego lub innego pojazdu , co zostało dopuszczone w części nr II. ​W szczególności, że w treści Specyfikacji Technicznej dla wszystkich wskazano, ​że „Nośnikami pługów odśnieżnych mogą być samochody lub inne pojazdy samobieżne ​z napędem na dwie lub więcej osi i wzmocnionej ramie, która powinna umożliwiać zamocowanie do niej płyty czołowej oraz treści Wykazu narzędzi przewidziany jest Zamawiający dopuszcza inny zakres spełnienia warunku w postaci „Samochód lub ciągnik do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.)oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy dla pozostałych części zamówienia, a zakres czynności nie różni się w zakresie obowiązków Wykonawcy. 2)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. ​w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, ​ sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie w i​ wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział: a)uwzględnienia kosztów materiałów do zwalczania śliskości. Zamawiający wymaga stosowania do usuwania śliskości na drogach mieszanki o zawartości soli drogowej min. 30 %. Zarówno sól drogowa jak i kruszywo do sporządzania mieszanki powinny odpowiadać parametrom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. z późn. zmianami w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 z 2005r. poz.1960z późn zmianami) bez wskazania ilości, z jednoczesnym ograniczeniem trwania umowy i zakresu wyjazdów na zadania Zamawiającego wskazanymi w § 3 ust. 3 i 4 Projektowanych postanowień Umowy, b)braku wskazania zasad obliczenia ceny, gdzie cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a proponowaną cenę ryczałtową Wykonawca winien obliczyć na podstawie kalkulacji własnej i przedstawić na załączonym formularzu oferty Wykonawcy (załączniki: nr 1a i 1b i 1c do SW Z ), cena musi zawierać wszystkie koszty, wynikające z przedmiotu zamówienia a przygotowana przez Zamawiającego stanowi materiał pomocniczo informacyjny do ustalenia ceny przez Wykonawcę, c)zastrzeżenia, że określona przez Wykonawcę w formularzu OFERTA cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ostateczna i nie podlega zmianie w okresie obowiązywania umowy, musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji. Cenę należy obliczyć ​ z uwzględnieniem podatku od towaru i usług VAT, naliczonego zgodnie ​ z obowiązującymi przepisami, d)niespójności wymagań w zakresie czasu reakcji określonych w § 3 Projektowanych postanowień umowy w odniesieniu do dokumentu ZASADY ODŚNIEŻANIA ​ I USUWANIA ŚLISKOŚCI ZIMOW EJ opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa, w tym braku wskazania, co Zamawiający rozumie przez czas reakcji, e)nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania czynności w trybie zadeklarowanym w Formularzu ofertowym w okresie, o którym mowa w § 3 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, co powoduje między innymi wątpliwości, co do zapłaty za wykonanie prac oraz zasad nakładania kar umownych za brak zapewnienia zgodności, f)wskazanie odpowiedzialności wobec osób trzecich tj. SWZ w Rozdziale V: ​ „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” z postanowień OPZ wywodzić można, iż jest to do odpowiedzialność quasi- ubezpieczeniowa wobec zamawiającego oraz osób trzecich - obejmująca skutki zdarzeń losowych (niezdefiniowanych), g)nałożenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: organizacja i realizacja robót budowlanych – bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy i kierowników robót. Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, ​ o których mowa powyżej będą w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277). h)sformułowanie warunków waloryzacji w § 14 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po "aktywacji" waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym ​ i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; i)braku ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej, co stanowi o braku ustaleniu poziomu zmiany cen ​ w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; 3)naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych zapisów Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowenie a)kar umownych za opóźnienie za każdą godzinę przekroczenia czasu o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto ​ o którym mowa w § 4 ust. 1 tj. łącznej wartości ryczałtowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, b)obniżenie wynagrodzenia miesięcznego zgodnie z § 13 Projektowanych postanowień Umowy w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu łącznie w ilości 15 dni (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 20% oraz w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym ​ tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu w żadnym dniu (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 50%., w sytuacji gdy Wykonawca nie wskazuje ​ w ofercie wynagrodzenia miesięcznego, a ryczałtowe wynagrodzenia za cały okres realizacji Umowy, c)wydawania Wykonawcy poleceń związanych z jakością i ilością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 6 ust. 1 lit a) Projektowanych postanowień umowy z jednoczesną pełną odpowiedzialnością Wykonawcy wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy, d)arbitralnego rozumienia pojęcia czasu reakcji zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin. Od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych. Deklarowany przez Wykonawcę czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych w zakresie § 3 oraz § 11 ust. 3 lit a) Projektowanych postanowień umowy, 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego osób dedykowanych do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci: a)wskazania, w treści SW Z, że „ Czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania ” rozumiany , jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg wynosi do 90 minut – 0 pkt, podczas gdy dokument „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania”; b)Wykonawca zobligowany jest do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych podczas gdy opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania, a w ramach kryteriów oceny oferty Wykonawca może zadeklarować maksymalnie 30 minut, 60 minut, 90 minut, c)Dodatkowo Jeśli Wykonawca nie określi czasu podstawienia sprzętu w Formularzu Oferty albo zaproponuje inny czas niż w tabeli, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje maksymalny czas reakcji, tj. 90min i przyzna w tym kryterium 0 pkt., co jest niezgodne z § 3 projektowanych postanowień umowy oraz wymagań w zakresie dokumentu pn. „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa, 5) naruszenie art. 241 ust. 3 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów ocen ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych ofertach oraz ​z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, bowiem Wykonawca w Formularzu oferty wskazuje jedynie okres doświadczeni własnego , a nie osoby która nie została uznana za skierowaną do realizacji zamówienia, co więcej brak pozostałych informacji nie pozwala zweryfikować prawdziwości składanego oświadczenia, bowiem zgodnie ze składanym oświadczeniem „ Doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD (należy podać ilość lat doświadczenia przy prowadzeniu Akcji ZUD) Oświadczamy ​że posiadamy doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD w ilości………………………lat ” 6)art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c. poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych w postaci kar za opóźnienie oraz odpowiedzialności za wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy oraz postanowienia wskazanego w treści SW Z w Rozdziale V : „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej”, 7)art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania tj. § 12 „ Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy w okresie po 1 marca 2026 r. z zachowaniem 7 – dniowego terminu wypowiedzenia płacąc Wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu wykonania części umowy”, 8)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych ​w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, ​a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7% wzrostu nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 ​w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o 1)uwzględnienie Odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień Umowy oraz SWZ ​w następujący sposób: a)umożliwienia wykazania się potencjałem technicznym w zakresie cz. 1 i 3 zamówienia obejmującej dysponowanie Samochodem lub ciągnikiem do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony ​w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy, b)usunięcia lub modyfikacji zapisu wobec osób trzecich z treści SW Z z„ W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” na odpowiedzialność z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewykonania lub niewłaściwego wykonywania umowy, w okresie, gdy ​ to Wykonawca samodzielnie bez poleceń Zamawiającego będzie zarządzał procesem zimowego utrzymania dróg, c)ujednolicenia Specyfikacji technicznych w zakresie Opisu standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa w odniesieniu ​ do czasów reakcji, d)modyfikację SW Z w zakresie wskazania minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia poprzez ustanowienia wynagrodzenia za gotowość za świadczenie pracy oraz za faktyczną realizację usług zimowego utrzymania, e)ponadto wskazania sposobu wyliczenia wynagrodzenia miesięcznego i ryczałtowego we wskazanych miesiącach, z uwzględnieniem wskaźników dot. liczby kilometrów, godzin pracy oraz zużycia materiałów, f)nakazanie wprowadzenia minimalnego gwarantowanego poziomy realizacji Umowy ​ w wysokości co najmniej 50% wynagrodzenia wyliczonego z uwzględnieniem wymagań wskazanych w pkt e) g)zmiany w zakresie ustanowienia kar umownych z opóźnienia do odpowiedzialności jedynie w zakresie zwłoki za niewykonanie lub nienależyte wykonania Umowy, h)zmiany kryteriów oceny ofert w zakresie zapewnienia czasu do podjęcia działań ​ w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania do 120 minut zgodnie ​ z Projektowanymi postanowieniami Umowy, i)nadania rozumienia „ czas reakcji” jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu lub zgłoszenia Zamawiającego do Wykonawcy do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg tj. wyjazdu z bazy, j)ograniczenia doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD do okresu maksymalnie 8 lat, wraz z modyfikacją Formularza ofertowego lub innych dokumentów zamówienia ​ w sposób umożliwiający realną weryfikację wskazanego kryterium tj. powiazanie ​ go z osobą wskazaną do realizacji zamówienia, k)usunięcia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób w zakresie bezpośredniego wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych ​ w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy ​ i kierowników robót oraz usunięcia wymogu, że Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, ​ że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, o których mowa powyżej będą ​ w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277), l)usunięcia kryterium doświadczenia w prowadzeniu akcji ZUD, bowiem wskazane kryterium odnosi się do doświadczenia Wykonawcy podmiotowego a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia, m. usunięcie postanowień § 3 ust. 3 i 4 Umowy oraz § 12 Projektowanych postanowień umowy, n)modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej w sposób zgodny z brzmieniem art. 436 Ustawy Pzp tj. ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 10% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie oraz realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie 3%. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania ​w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2025 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 21 lipca 2025 roku dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23, I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23, II.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 954/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: -wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie odwołujących, -wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie odwołującego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3.art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie: 1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej 2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”. Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom. W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp. W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa. Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy. Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty. Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r. Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron. Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania. W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy. W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków. Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty. Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach. W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs). Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy. Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy). W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy. Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu. W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia. Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie. Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia). Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”. Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu. Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany. Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy. Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik. Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg. Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości. Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert. Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy. Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku. Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy. W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie. Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych. Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP). Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie: 2) art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. 3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części. 4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. 5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6) art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części; 7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Odwołujący PKS wniósł o o: 1) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o: 2)o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ. 3)Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne p…

…Sygn. akt: KIO 478/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy W TECWaste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 478/24 Uzasadnienie Zamawiający, Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: budowę Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu (wewnętrzny identyfikator: RB/1/PN/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lutego 2024 r., pod nr: 2024/S 23-66199. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Budimex S.A. wobec treści projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami PZP, tj. w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa oraz w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Mając na uwadze tak sformułowany zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania, w której również sformułował zarzuty szczegółowe. Ponadto, wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Budimex wskazał ogólnie rzecz biorąc, że jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby jednocześnie umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz umożliwić realizację zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślił, iż celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. „Celem Odwołującego jest by Postępowanie zostało przeprowadzone a Zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem robót budowlanych o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.” W zakresie szczegółowego uzasadnienia odwołania Budimex S.A., wskazał na następujące naruszenia i uzasadnienie zarzutów odwołania: 1.Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy, który brzmi: „Zamawiający, przewiduje możliwość jednorazowej zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją niniejszej umowy. Zmiany wysokości wynagrodzenia będą dokonywane według zasad opisanych poniżej: (1) Każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia należnej za wykonanie usług i robót wchodzących w skład Przedmiotu Umowy (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (zmiana cen w porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego), zamieszczanego przez GUS w formie informacji sygnalnej na stronie stat.gov.pl (strona główna>obszary tematyczne>Ceny.Handel>Wskaźniki cen) o ponad 5 %. Zmiana wynagrodzenia, o której mowa powyżej może być dokonana jedynie w oparciu o informację sygnalną ogłoszoną w okresie realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 lit. c Umowy. (2) Ewentualna jednorazowa zmiana wynagrodzenia będzie możliwa do wprowadzenia począwszy od roku następnego po roku, w którym miało miejsce otwarcie ofert w Postępowaniu. Celem zachowania porównywalności okresów zmiany cen, jedynym miesiącem w danym roku branym pod uwagę do oceny zmiany wskaźnika o którym mowa w pkt 1 jest miesiąc składania ofert w Postępowaniu. Pierwszym rokiem zmiany wynagrodzenia może być zatem rok 2025, z zastrzeżeniem pkt (3) poniżej. (3) Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa pod warunkiem, że wysokość cen produkcji budowlano-montażowej, wynikająca z informacji sygnalnej, o której mowa w pkt 1 w kolejnych latach, zmieni się o więcej niż 5 % w stosunku do jego wysokości określonej w informacji sygnalnej dla miesiąca, w którym miało miejsce składanie ofert w Postępowaniu: a) w przypadku pierwszego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2025) – badany będzie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert (w porównaniu do miesiąca w którym miało miejsce składanie ofert w roku 2024). Jeżeli roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert, ulegnie zmianie w ujęciu do miesiąca porównawczego o 5 %, wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy przejść do czynności wskazanych w lit. b. b) w przypadku drugiego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2026) – celem określenia czy Strona nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia, sumowaniu podlegać będzie roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert oraz wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2026 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego działania otrzymana wartość przekroczy 5 % wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy w kolejnych latach realizacji Przedmiotu Umowy uwzględniać (sumować) kolejne wskaźniki publikowane dla analogicznych okresów jak powyżej do momentu osiągnięcia pułapu określonego w pkt (1) – narusza art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim w klauzuli waloryzacyjnej stanowiącej załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9 do SW Z) przewidziano możliwość jednorazowej waloryzacji. Ww. postanowienie powinno, zdaniem Odwołującego, przewidywać możliwość wielokrotnych zmian wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie również jego pkt 2 powinien odnosić do każdej zmiany wynagrodzenia, nadto w pkt 3 Odwołujący domaga się dodania lit. c) w brzmieniu: „dla kolejnych lat realizacji Umowy – odpowiednie zastosowanie znajdą zasady, określone w lit. b).” 2.§ 3 ust. 20-22 Umowy, w brzmieniu: „20. Jeśli Wykonawca: (1) nie dotrzymał któregokolwiek z terminów wskazanych Umowie, (2) wykonuje Dokumentację Projektową w sposób, który stwarza zagrożenie dla dotrzymania terminów określonych w Umowie lub zapewnienia jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (3) w wyznaczonym terminie nie przedłoży Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, który gwarantowałyby nadrobienie opóźnień lub poprawę jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (4) w wyznaczonym terminie nie usunie wad stwierdzonych w toku odbioru, - to w którejkolwiek z takich sytuacji Zamawiający jest uprawniony powierzyć dokończenie lub usunięcie wad Dokumentacji Projektowej osobie lub osobom trzecim na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądowego („Wykonawstwo Zastępcze Dokumentacji Projektowej”). 21. Jeżeli pomimo zaakceptowania przez Zamawiającego Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, Wykonawca nie podejmie stosownych działań określonych w Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej lub nie usunie skutków opóźnień lub skutków nieprawidłowej jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej w terminie określonym w zaakceptowanym Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej, to w takiej sytuacji Zamawiający jest uprawniony skorzystać z Wykonawstwa Zastępczego Dokumentacji Projektowej. 22. Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia Umowy winny zostać wykreślone i zastąpione dodaniem następującego: „„Ilekroć postanowienia niniejszej umowy przewidują wykonanie zastępcze, strony przyjmują, iż postanowienia te nie dotyczą Dokumentacji Projektowej.” Jak uzasadnił Budimex S.A., ww. postanowienie wprowadza m.in. abuzywną klauzulę w postaci nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, tj. nawet w sytuacji, gdy nie ponosi on odpowiedzialności za okoliczności opóźnienia. Co istotne, wg Odwołującej spółki, przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja zadania inwestycyjnego w formule zaprojektuj i wybuduj, a tym samym wykonawca ponosi odpowiedzialność za projekt jak też za należyte wykonanie robót – w oparciu o ten projekt. „O powodzeniu zadania przesądzi przede wszystkim zastosowanie odpowiedniej i niewadliwej technologii, która zostanie wdrożona już na etapie projektowania, i której prawidłowe zastosowanie będzie stanowiło technologiczny know – how wykonawcy wyłonionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z tak błahych przyczyn jak opóźnienie czy nawet samo zagrożenie jego wystąpienia, kwestionowane postanowienia umowy przewidują możliwość pozbawienia wykonawcy zamówienia publicznego kontroli nad etapem mającym kluczowe znaczenie dla powodzenia zadania inwestycyjnego.” Jak podniósł Odwołujący, nie tylko w zakresie jakości, ale również kosztów wykonania zamówienia – konsekwencje technologii przyjętej przez wykonawcę zastępczego dokumentacji projektowej byłyby zupełnie niezależne od wykonawcy zamówienia publicznego. Jednakże, usunięcie ze wzoru umowy kwestionowanego postanowienia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 480 KC i uzyskania zgody sądu na zlecenie wykonania zastępczego; 3.§ 3 ust. 22 Umowy w brzmieniu: „Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt. 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (zarzut ewentualny – na wypadek nieuwzględnienia dalej idącego zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej). Zdaniem Odwołującego, postanowienie to wprowadza niedopuszczalną zasadę odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. dodatkowe, w dodatku niezdefiniowane, koszty poniesione przez Zamawiającego związane z wykonawstwem zastępczym dokumentacji projektowej. Co więcej, postanowienie to przewiduje możliwość potrącania tych kosztów bez jakiejkolwiek kontroli ze strony wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołujący domaga się usunięcia § 3 ust. 22 lub zdefiniowania kosztów ponoszonych w związku z wykonawstwem zastępczym z sposób następujący: „Koszt Zamawiającego wynikający z ukończenia lub usunięcia wad Dokumentacji Projektowej przez wykonawcę zastępczego stanowi różnicę pomiędzy określonym Kontraktem wynagrodzeniem Wykonawcy za przygotowanie Dokumentacji Projektowej a całkowitymi, udokumentowanymi i uzasadniony kosztami poniesionymi przez Zamawiającego w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Kontraktem.”; 4.§ 4 ust. 1 lit. b) Umowy, w brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”).” – narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ustanowienie wyłącznie ogólnej reguły przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wszystkich utworów powstałych w związku z wykonaniem zamówienia, i poprzez brak regulacji szczególnych w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak dobra stanowiące projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii. Wykonawca Budimex S.A. żąda, by ww. postanowieniu zostało nadane nowe brzmienie, tj. „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”), z zastrzeżeniem ust. 12.” oraz o dodanie w § 4 ust. 12-14 w następującym brzmieniu: „12. Strony zgodnie postanawiają, iż postanowienia niniejszej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych nie dotyczą: 1) dóbr stanowiących projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); 2) znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, 3) projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii 13. Wykonawca udziela na Zamawiającemu niewyłącznych, niezbywalnych i nieprzenoszalnych (z wyjątkiem przypadków ściśle wskazanych w Umowie) licencji do projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii, opracowanych w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie koniecznym do projektowania i budowy, prawidłowej eksploatacji, konserwacji, modernizacji, remontów, naprawy, modyfikacji przedmiotu Umowy, na następujących polach eksploatacji znanych w chwili zawarcia Umowy: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania całości lub części projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w dowolny sposób – wytwarzanie egzemplarzy wszelkimi technikami, w szczególności: techniką zapisu magnetycznego, światłoczułą, audiowizualną, analogową, cyfrową, optyczną, laserową, drukarską, komputerową, niezależnie od standardu i formatu zapisu i nośnika, rozmiaru, formy, techniki i oprawy 2) w zakresie rozpowszechniania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii – udostępnianie uprawnionym podmiotom ww. dokumentów w taki sposób, aby mogły mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym za pomocą istniejących środków komunikacji i przekazywania informacji przez Internet (w szczególności przez pocztę elektroniczną, strony W W W i serwery ftp), Intranet, Extranet i inne sieci komputerowe, pod warunkiem podpisania umowy o zachowaniu poufności i przestrzegania warunków licencji udzielonej Zamawiającemu. Wykonawca potwierdza, że Zamawiający lub wybrany przez niego podmiot będzie m.in. uprawniony do wykorzystania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii do przeprowadzania postępowań w celu wyboru wykonawcy remontów, konserwacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że twórcy projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii wyrazili odpowiednie zgody umożliwiające realizację zobowiązań określonych w niniejszym postanowieniu a wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych nie uniemożliwi Zamawiającemu korzystania z projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w zakresie tu opisanym; 14. Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji lub dalszych licencji na okres 5 lat, przekształcających się po upływie tego okresu automatycznie w licencje lub sublicencje udzielone na czas nieoznaczony Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji na czas nieoznaczony, na korzystanie w celach projektowania, budowy, eksploatacji, modernizacji, konserwacji, remontów, naprawy i modyfikacji Przedmiotu Umowy. Jednakże projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w tym projekty wykonawcze, jak i oprogramowanie nie mogą być przekazywane osobom trzecim, udostępniane ani wykorzystywane lub zmieniane na potrzeby rozbudowy, modernizacji lub przeróbki bez uprzedniej zgody Wykonawcy.”; 5.§ 5 ust. 1 pkt 18 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji i kodów źródłowych do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.” – które to postanowienie narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Budimex S.A. podniósł bowiem, iż ww. wymóg nie został ograniczony do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, ale obejmuje również każde inne oprogramowanie, w tym licencjonowane oprogramowanie standardowe pochodzące od podmiotów trzecich, jak np. systemy operacyjne. Tym samym, tak sformułowany wymóg dostarczenia kodu źródłowego do dowolnego zainstalowanego oprogramowania nie jest uzasadniony celem przedmiotowego zamówienia ani obiektywnymi potrzebami zamawiającego, zaś jego realizacja przez wykonawców jest zasadniczo niemożliwa. Odwołujący wniósł zatem o modyfikację rzeczonego postanowienia w następujący sposób: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.”; 6.§ 5 ust. 2 pkt 20 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do: (…) 20) uzyskania wszystkich niezbędnych, wymaganych prawem decyzji administracyjnych, warunków technicznych, uzgodnień, opinii, zgód i oświadczeń, wynikających z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,” – narusza art. 99 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, bowiem jest to nieprecyzyjny, otwarty i nieostry opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z uzyskiwaniem decyzji środowiskowych i ich zmian jest nadmierne, nieproporcjonalne i niemożliwe do oszacowania w toku wyceny ceny ofertowej. W związku z tym wykonawca domaga się dodania, na końcu pkt 20 słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 7.§ 5 ust. 30 Umowy, w brzmieniu: „3. W przypadku, gdy do wykonania Przedmiotu Umowy i/lub zajęcia terenu w zakresie niezbędnym do wykonania Robót Budowlanych konieczne jest uzyskanie zgody odpowiednich organów administracji, urzędów i/lub innych osób trzecich, a zgody takiej nie uzyskał Zamawiający, Wykonawca obowiązany jest w odpowiednim czasie do uzyskania powyższej zgody we właściwej formie prawnej, podejmując w tym celu odpowiednie, określone właściwymi przepisami czynności faktyczne i prawne. Wszelkie koszty, w tym kary i opłaty administracyjno – prawne związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę. Powyższe dotyczy również uzyskania zgód na pracę w pobliżu i/lub usunięcie zieleni, prace w obszarze objętym nadzorem archeologicznym i opieką konserwatora zabytków (jeżeli dotyczy).” – czyniąc zarzuty jak powyżej i wnosząc o dodanie na końcu tego ustępu słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 8.§ 11 ust. 10 i 11 Umowy, tj.: „10. Wykonawca upoważnia Zamawiającego do potrącenia, na zasadzie potrącenia umownego, z Wynagrodzenia wszelkich należności przysługujących Zamawiającemu od Wykonawcy na podstawie Umowy, chociażby nie były one jeszcze wymagalne. Prawo do dokonania potrącenia umownego nie uchybia uprawnieniu Zamawiającego do dokonania potrącenia ustawowego. 11. Wykonawca nie może bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego pod rygorem nieważności przenieść wierzytelności z tytułu Umowy, ani dokonywać potrącenia jakichkolwiek wierzytelności służących mu w stosunku do Zamawiającego z wierzytelnościami Zamawiającego wynikającymi z Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem zdaniem Odwołującego, powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Wykonawca Budimex S.A. nie wskazał jednak na żądanie dotyczące ww. postanowienia. 9.§ 12 ust. 1 lit. a, b, d, e, f, tj.: „1. Strony postanawiają, że w przypadkach opisanych poniżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a) za zwłokę w wykonaniu Etapu I lub Etapu II - w wysokości 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy czym Zamawiający może odstąpić od naliczenia tej kary umownej lub anulować naliczoną karę umowną, jeżeli Wykonawca dotrzyma terminu wykonania wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c); b) za zwłokę w wykonaniu Etapu III w odniesieniu do terminu wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c) - w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; (…) d) za zwłokę w usunięciu wad Dokumentacji Projektowej stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; e) za zwłokę w usunięciu wad Robót Budowlanych (w tym urządzeń i instalacji) stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości – w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; f) za odstąpienie w części lub całości od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC. Zdaniem Odwołującego, postanowienia te są nieproporcjonalne, tj. powodują – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Jak wskazał Budimex S.A. w treści uzasadnienia odwołania, niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej w umowie na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ten sposób, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych będzie liczona jako ułamek całego wynagrodzenia umownego (łącznie za zaprojektowanie i wybudowanie). W związku z powyższym, Wykonawca ten wniósł o dokonanie zmian ww. postanowienia Umowy poprzez jego doprecyzowanie, tj. dodanie w lit. a) że kara umowna powinna być liczona w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto odnoszonego do właściwego Etapu („odpowiednio do Etapu I lub Etapu II”), uszczegółowienie w lit. b), że mowa jest o § 11 ust. 1 pkt 3, w lit. d) o pkt 1, zaś w lit. e) o pkt 2 postanowienia § 11 ust. 1 oraz w lit. f) poprzez zastąpienie słów „wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy” słowami – „za niewykonaną część Umowy.” 10.§ 12 ust. 5 Umowy, w brzmieniu: „5. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie. Kary naliczone do dnia odstąpienia od Umowy są należne niezależnie od kary za odstąpienie.” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem również te postanowienia są skonstruowane nieproporcjonalnie, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowując pozycję Zamawiającego i naruszając zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. III CSK 9/17 wg którego, kumulacja kar umownych jest o tyle dopuszczalna, o ile odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części umowy (skutek ex nunc), a kara za opóźnienie (zwłokę) dochodzona jest wyłącznie co do wykonanej części umowy, nieobjętej odstąpieniem. Jak wyjaśnił Odwołujący, w e wcześniejszej uchwale z 18 lipca 2012 r., sygn. III CZP 39/12,Sąd Najwyższy wskazał, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania (np. kara umowna za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania) oraz kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Stąd, zdaniem Budimex S.A. przywołane postanowienie winno być doprecyzowane w następujący sposób: „Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie, z tym zastrzeżeniem, że kary naliczone za nienależyte wykonanie umowy w części do dnia odstąpienia częściowego od Umowy ze skutkiem na przyszłość, są należne niezależnie od kary za odstąpienie.”; 11.§ 12 ust. 4 Umowy, w brzmieniu: „4. Kary umowne stają się wymagalne z chwilą i w dacie powstania podstawy do ich naliczenia, bez konieczności odrębnego wzywania Wykonawcy do ich zapłaty.” - narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 § 1 KC, gdyż jak poprzednie zaskarżone postanowienia jest nieproporcjonalny – Zamawiający nadużywa kar umownych jako środka motywującego wykonawcę. „Wykonawca może przez wiele miesięcy być nieświadomy naliczenia kary umownej (Etap II rozliczany jest kwartalnie - §11 ust. 4 lit. b), co sprawia że nie będzie mógł bronić się przed jej naliczeniem wykazując, że nienależyte wykonanie umowy było spowodowane okolicznościami niezależnymi od niego.” Tym samym, postanowienie to winno brzmieć: „4. Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty. W razie zwłoki z zapłatą kary umownej Strona uprawniona do otrzymania kary umownej może żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki.”; 12.§ 14 ust. 7 lit. c) Umowy, w brzmieniu: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad;” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, bowiem podobnie jak w przypadku innych postanowień, o których mowa w odwołaniu, uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego z nieuzasadniony i niezgodny z przepisami sposób. Według Odwołującego, standardem w tego rodzaju umowach jest, że wyłącza się przede wszystkim roszczenia o utracone korzyści, a także tzw. szkody pośrednie, w tym roszczenia osób trzecich, zaś w Umowie brak jest jakiegokolwiek ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy. W konsekwencji zaskarżonych postanowień, zdaniem Odwołującego ryzyko kontraktowe wykonawcy jest wręcz niemożliwe do skalkulowania i znacząco przekracza zwykłe ryzyko kontraktowe w obrocie gospodarczym w tego rodzaju kontraktach (np. przy wadzie parametrów instalacji). Brak jest również, w ocenie Odwołującego, racjonalnego uzasadnienia dla żądania aby Zamawiający mógł zgłaszać roszczenia związane ze szkodą, która wystąpi po stronie osób trzecich. Stąd, Odwołujący zaproponował zmiany w ust. 7 lit. c) oraz dodanie ust. 7a, tj: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone z wyłączeniem utraconych korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad; (…) 7a. Odpowiedzialność Stron 1) Strony ponoszą wobec siebie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy lub za wyrządzoną szkodę na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem postanowień Umowy. 2) Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy w związku z Umową nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 100% (stu procent) Wynagrodzenia bez podatku VAT (netto). 3) W celu uniknięcia wątpliwości (a) wszelkie kary umowne określone w Umowie, zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności, oraz (b) Dostawy, Usługi i Roboty Budowlane ukończone przez Wykonawcę zgodnie z Umową, za które Zamawiający zapłacił, nie zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności. 4) Określona powyżej łączna kwota odpowiedzialności znajduje zastosowanie do odpowiedzialności Wykonawcy, jak również Podwykonawców, pracowników i przedstawicieli. 5) Wykonawca nie ponosi w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialności w zakresie: a) odpowiedzialności Zamawiającego ponoszonej na podstawie jakichkolwiek umów zawartych z osobami trzecimi, w tym odpowiedzialności związanej z brakiem wytwarzania energii elektrycznej lub ciepła, b) kosztów poniesionych przez Zamawiającego bezpośrednio w celu wykonywania Umowy (z wyłączeniem Wynagrodzenia) w związku z kosztami kontrahentów lub pracowników Zamawiającego, poniesionymi przez Zamawiającego zgodnie z Umową kosztami mediów, kosztami prac wykonanych przez Zamawiającego lub na jego zlecenie w związku z wykonywaniem Umowy, kosztami zawierania lub wykonywania kontraktów z dostawcami mediów, doradcami, projektantami, lub innymi jego dostawcami lub podwykonawcami; c) kosztów zakupu przez Zamawiającego zastępczej energii elektrycznej lub ciepła, d) roszczeń instytucji finansowych świadczących Zamawiającemu usługi w związku z realizacją Umowy, e) szkód takich jak straty produkcyjne i przerwy w produkcji, utrata możliwości eksploatacji, utrata mocy, koszty finansowe, kapitałowe, odsetki.” W odpowiedzi z dnia 26 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, oraz nr 5, 6, 7, 9, 10 i 11 jako bezprzedmiotowych, zaś w zakresie zarzutów nr 4 i 8 jako bezzasadnych, a także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Jak podał, przeanalizował zarzuty odwołania, ich uzasadnienie oraz sformułowane wnioski, w wyniku czego w drodze pisma pt. zmiana treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. oraz zmiana treści SW Z nr 2 z dnia 26 lutego 2024 r. dokonał modyfikacji postanowień załącznika nr 9 do SW Z, czyli Wzoru Umowy. Zatem, w ocenie Zamawiającego, w drodze ww. zmian, Zamawiający uwzględnił w większości intencje i argumenty Odwołującego wskazane w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. Jak wskazał, „Zamawiający uwzględnił: -Wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 1 Odwołania w części dotyczącej załącznika nr 3 do Wzoru umowy tj. Klauzuli waloryzacyjnej, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 6, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 9, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 10 w części dotyczącej wykreślenia ust. 4 w § 12 wzoru umowy, a także dokonał modyfikacji pozostałych postanowień Wzoru umowy, będących przedmiotem odwołania w ramach zarzutu 2, 3, 5, 7 i 11, za wyjątkiem postanowień ujętych w ramach zarzutu 4 i 8. Na uzasadnienie swojego stanowiska wskazał, iż: 1.w związku z zarzutem nr 1, w ramach zmiany treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. dokonał zmiany w akapicie pierwszym klauzuli oraz w pkt (2) klauzuli, wprost zgodnie z wnioskiem Odwołującego sformułowanym w odwołaniu oraz dokonał doprecyzowania klauzuli poprzez dodanie do pkt 3 i 5 lit. c), ale o treści innej niż wnioskowana przez Odwołującego, gdyż sposób zmiany zaproponowany przez Odwołującego był niewystarczający, a uwzględnienie wyłącznie wniosku Odwołującego w tym zakresie spowodowałoby, że zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w kolejnych okresach nie byłyby precyzyjne; 2.w związku z zarzutem nr 2, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający „uznał, że niemożliwe jest zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego i wykreślenie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy, gdyż stanowiłoby to istotne naruszenie interesu Zamawiającego. Jednak w celu zniwelowania ryzyka po stronie wykonawców związanych z uznaniowością decyzji Zamawiającego w zakresie uprawnienia do skorzystania z wykonawstwa zastępczego w zakresie Dokumentacji Projektowej dokonał on doprecyzowania przysługujących mu uprawnień, tak, aby błahe przyczyny jak opóźnienie, a nawet samo zagrożenie jego wystąpienia nie były podstawą zlecenia wykonawstwa zastępczego Dokumentacji Projektowej.”; 3.w związku z zarzutem nr 3, Zamawiający przeanalizował zarzut Odwołania w ww. zakresie i uzasadnienie do niego, w wyniku czego dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, ponieważ definiuje koszty ponoszone w związku z wykonawstwem zastępczym jako całkowite i udokumentowane koszty Zamawiającego poniesione w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Umową; 4.w związku z zarzutem nr 4, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż jako inwestor skonstruował projekt umowy, który ma zabezpieczyć również jego przyszłe potrzeby, np. przed roszczeniami ze strony potencjalnego wykonawcy przy pracach związanych z utworem w toku jego rozwoju lub modyfikacji, w miarę pojawiania się kolejnych potrzeb nieprzewidzianych w momencie tworzenia pierwotnego projektu. Stąd, niemożliwe było uwzględnienie przez Zamawiającego żądań oznaczających konieczność uzyskania uprzedniej zgody wykonawcy, na rozbudowę, modernizację lub przeróbkę instalacji. Nadto, formułując zaskarżone postanowienie umowne miał na celu uzyskanie praw autorskich do Dokumentacji Projektowej wytworzonej wyłącznie na potrzeby realizacji przedmioty zamówienia – tym samym, nie wymaga przeniesienia prawy autorskich i zależnych do utworów, które zostały wytworzone w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia, a powstały wcześniej na użytek prywatny lub komercyjny albo są przedmiotem opatentowanej produkcji przemysłowej, w szczególności zatem Zamawiający nie wymaga przeniesienia praw autorskich do projektów wykonawczo-technologicznych poszczególnych urządzeń wchodzących w skład układów przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Wobec drugiej części zarzutu 4 dotyczącej braku szczególnych regulacji w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak np. dobra stanowiące projekty wynalazcze, wg Zamawiającego, nie opisując we Wzorze umowy wskazanych powyżej kwestii nie naruszył przepisów PZP, gdyż w świetle PZP Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania regulacji w zakresie praw autorskich. „Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych wywodzić obowiązku Zamawiającego opisania określonych regulacji w zakresie praw autorskich, w dodatku nawet tego szczególnie nie uzasadniając. (…) Zauważenia także wymaga, że w Odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana niezgodność postanowienia § 4 ust. 1 lit. b z przepisami PZP. Co więcej, zarzut wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, który dotyczy zakazu zaniżania wartości zamówienia, przez co jest od początku bezzasadny.” 5.w związku z zarzutem nr 5, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z – wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 18 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO – ponieważ ograniczył wymóg dostarczenia kodów źródłowych wyłącznie do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek Zamawiającego; 6.w związku z zarzutem nr 6, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 20 i § 5 ust. 3 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO; 7.w związku z zarzutem nr 7, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 11 ust. 11 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, pomimo braku wyraźnego wniosku wskazującego zakres żądanej zmiany; 8.w związku z zarzutem nr 8, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż w jego ocenie, określone wysokości kar umownych nie są rażąco wygórowane i nie służą wzbogaceniu się Zamawiającego, uwzględniają potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia, a także zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania. „Zamawiający określił sposób naliczenia kary umownej (w tym za zwłokę w wykonaniu prac projektowych) stosując uniwersalne odniesienie tj. do całego wynagrodzenia umownego, zaś zasady, o których mowa w zarzucie Odwołującego są realizowane poprzez określenie wysokości kary umownej poprzez odniesienie się do wartości procentowej całego wynagrodzenia na adekwatnym poziomie. Przeprowadzana przez Zamawiającego analiza poprzedzająca przygotowanie Wzoru umowy wykazała, że określenie kary umownej na poziomie 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 8.000 zł, zaś określenie kary umownej na poziomie 0,01 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 16.000 zł, co uwzględniając potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia jest poziomem adekwatnym. Uwzględnienie wniosku Odwołującego spowodowałoby więc, że ww. kary umowne utraciłby swoje funkcje. Samo w sobie zaś odniesienie kary umownej do globalnej kwoty Wynagrodzenia nie przesądza jeszcze o jej wygórowaniu czy nieproporcjonalności.” 9.w związku z zarzutem nr 9, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 5 w sposób, który wprost wypełnia oczekiwania Odwołującego; 10.w związku z zarzutem nr 10, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 4 w sposób, który wg Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, przy czym Zamawiający nie uwzględnił wniosku, aby określić termin zapłaty kary umownej na 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty, a w razie zwłoki z zapłatą kary umownej, by Strona uprawniona do otrzymania kary umownej mogła żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki – bowiem, uznał, że skoro żaden przepis PZP nie nakłada na Zmawiającego obowiązku regulacji w zakresie terminu do zapłaty kary umownej, to Zamawiający w tym zakresie dowolność regulacji, zaś kwestia uprawnienia do żądania odsetek ustawowych jest uregulowana w przepisach kodeksu cywilnego i Zamawiający nie musi dodatkowo wprowadzać jej do Wzoru umowy; 11.w związku z zarzutem nr 11, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - Wzoru Umowy w zakresie § 14 ust. 7 lit. c oraz § 12 poprzez dodanie ust. 7-13, w który według Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Tym samym, wg Zamawiającego, w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1-3 oraz 5-7 i 9-11, rozstrzyganie staje się bezprzedmiotowe, bowiem spór pomiędzy wnoszącym Odwołanie a Zamawiającym już wygasł – wskutek modyfikacji przez Zamawiającego treści SW Z. Z kolei, w zakresie odnoszącym się do zarzutów nr 4 i 8, Zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne, m.in. dlatego, że – jak wskazał: „Nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie Odwołującego do uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 KC) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów PZP, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Nie ma zatem obowiązku każdorazowego zapewnienia symetrii zobowiązań i uprawnień obu stron, ponieważ realizują one inne zadania, w szczególności wykonawcy nie wykonują zadań publicznych (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1716/20, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO 2068/18).” W postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego przystąpił WTEC-Waste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 27 lutego 2024 r. pełnomocnik Odwołującego wskazał, iż w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 lutego 2024 r. Odwołujący uznaje, że stanowi ono uwzględnienie odwołania w części, w której Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego, zaś w pozostałym zakresie oświadczył, że cofa odwołanie. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie terminu posiedzenia oraz o dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie (w dniu 2 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zaś odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 lutego 2024 r.), nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, polegającymi na dokonaniu modyfikacji postanowień SW Z w dniu 19 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 1) oraz w dniu 26 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 2) oraz wycofaniem odwołania w pozostałej części przez Odwołującego – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, część tych czynności została usunięta, skoro Zamawiający zmodyfikował treść zaskarżonych postanowień. Ich modyfikacja – bez względu na to, czy odbyła się z uwzględnieniem interesów Odwołującego, czy wbrew żądaniom odwołania, oznacza likwidację przedmiotu zaskarżenia, skoro postanowienia te nie brzmią już tak, jak w momencie ich zaskarżenia. Tym samym, nie ma już postanowień SW Z, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym postanowieniom inne brzmienie. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Powyższe dotyczy zarzutu nr 1, dotyczącego brzmienia załącznika nr 3 do Wzoru Umowy, zarzutu nr 3, dotyczącego brzmienia § 3 ust. 22 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy,zarzutu nr 5, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 18 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 6, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 2 pkt 20 oraz ust. 3 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 9, dotyczącego brzmienia § 12 ust. 5 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy oraz zarzutu nr 10, dotyczącego brzmienia § 10 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ – Wzoru Umowy. Nadto, w pozostałym zakresie – Odwołujący wykonawca oświadczył, że cofa odwołanie (pismo z dnia 27.02.2024 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 PZP, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym kontekście, Izba uznała, iż w zakresie wycofania dwóch pozostałych zarzutów przez Odwołującego – analogiczne zastosowanie znajduje przepis § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1224/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Piotr Kozłowski Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 23 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez Odwołującego –wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENEA Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1224/25 Uzasadnie nie ENEA Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na „Świadczenie usług transmisji danych za pośrednictwem kart eSIM (1,1 mln sztuk) dla układów pomiarowo-rozliczeniowych – 2 zadania” oznaczenie sprawy: RPUZ/P/1058/2024/DT/TE (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 56/2025 pod nr 180603-2025. W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: ​ „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności ​ i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym sformułowaniu dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) i załączników do niej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i umownych warunków jego realizacji. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.9. i 1.11. opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do Załącznika nr 7 do SW Z Projekt umowy) w sposób nieznajdujący uzasadnienia w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i nieproporcjonalny do celów przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, prowadzący do nieuzasadnionego wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, oferujących lub stanowiących rozwiązania, które są w stanie zaspokoić potrzeby Zamawiającego, co prowadzi do naruszenia zasad proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji i generuje nieuzasadnione technicznie i prawnie ograniczenie konkurencyjności Postępowania jedynie do niektórych rozwiązań spełniających potrzeby Zamawiającego (Standard SGP.32) przy bezzasadnym wykluczeniu innych, które takie potrzeby również spełniają (Standard SGP.02); 2) art. 3531 k.c.1 w zw. z art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. ​ zw. z art. 577 §2 i §3 k.c. i w zw. z art. 578 k.c. i 471 k.c. i w zw. z 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 w u​ st. 1 w zw. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie postanowienia § 14 ust. 2 i 3 Załącznika nr 7 do SW Z – Projekt umowy, dalej jako „IPU”, odnoszącego się do zakresu gwarancji i odpowiedzialności gwaranta kreującego zobowiązanie wykonawcy do „pokrycia kosztów liczników zdalnego odczytu oraz wymiany liczników zdalnego odczytu, w których zainstalowano wadliwe Karty eSIM”, w sposób rażąco sprzeczny z​ zasadą swobody umów, z naturą przyszłego stosunku prawnego i stosunku gwarancji o​ raz zasadami współżycia społecznego, naruszający równowagę kontraktową stron i prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w sposób przenoszący na wykonawcę bezzasadnie ryzyko poniesienia kosztów produktów i usług, których wykonawca nie był zobowiązany dostarczyć / świadczyć w ramach realizacji umowy, a konieczność wymiany których może wynikać z przyczyn innych niż tkwiące w dostarczonej przez wykonawcę karcie eSIM, niezależnych od wykonawcy, skutkiem czego jest przerzucenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk kontraktowych, których nie da się oszacować przy wycenie oferty, a których koszt może być wielokrotnie wyższy niż wartość umowy z wykonawcą, co prowadzi jednocześnie do nieprecyzyjności i niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i braku możliwości jego wyceny z uwagi na niemożliwe do oszacowania ryzyka wynikające z kwestionowanego postanowienia IPU, sprzeciwiając się tym samym naturze i​ właściwości stosunku zobowiązaniowego objętego przedmiotem zamówienia i stosunku gwarancji; 3) art. 3531 k.c. w zw. z art. 361 w zw. z art. 471 k.c., art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 § 1 k.c. ​ zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie w planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie odnoszącym się do ujętego w § 13 ust. 12 IPU obostrzenia niedotrzymania obowiązków wykonawcy wynikających z § 13 ust. 11 IPU obowiązkiem naprawienia szkody w pełnej wysokości rozszerzonej niezasadnie o obowiązek pokrycia „kosztów wymiany wszystkich LZO, w których zainstalowano Karty eSIM oraz koszt zakupu nowych LZO w miejsce tych, wktórych zainstalowano Karty eSIM” w sposób rażąco sprzeczny z zasadą swobody umów, z naturą przyszłego stosunku prawnego oraz zasadami współżycia społecznego, naruszający równowagę kontraktową stron i prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, jak również przenoszący na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów produktów i usług, których Wykonawca nie był zobowiązany dostarczyć / świadczyć w ramach realizacji umowy, a w konsekwencji przerzucenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk kontraktowych, których nie da się oszacować przy wycenie oferty, a których koszt może być wielokrotnie wyższy niż wartość całej przyszłej umowy z wykonawcą, co jest również niezgodne z regulacjami ustawy Pzp, prowadząc do nieprecyzyjności i niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i braku możliwości jego wyceny, sprzeciwiając się tym samym naturze i właściwości stosunku zobowiązaniowego objętego przedmiotem zamówienia; 4) art. 3531 k.c. w zw. z art. 361 w zw. z art. 471 k.c., art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 § 1 k.c. ​ zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez przerzucenie na w wykonawcę ryzyka kontraktowego dokonania wyceny, w odniesieniu do zamówienia, którego okres realizacji wynosi co najmniej 12 lat (a w przypadku skorzystania z opcji wydłużenia - 18 lat) możliwych zmian kosztów opłat wynikających z ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. - Prawo komunikacji elektronicznej, dalej jako „PKE”, w tym corocznej opłaty za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji i zaniechanie wprowadzenia do IPU postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzenia wykonawcy w części odnoszącej się abonamentu miesięcznego Karty eSIM w przypadku wzrostu opłat wynikających z ustawy PKE, w tym corocznej opłaty za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji, o której mowa w art. 25 PKE; 5) art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. i art. 5 k.c., przez skonstruowanie zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający na zastrzeżeniu w § 25 ust. 3 pkt 3.1 i 3.4. i 3.8. IPU, ż​ e waloryzacji wynagrodzenia można żądać jedynie w przypadku zmiany cen materiałów ​lub kosztów, wyrażającej się zmianą średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego o ponad 10%, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala n​ a zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz w praktyce przerzuca na wykonawcę całe ryzyko związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z​ celem regulacji ustawy Pzp i narusza zasadę uczciwej konkurencji, stanowiąc nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego i czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną, prowadząc d​ o obejścia przepisów prawa przez Zamawiającego; 6) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 353 1 k.c. oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. i art. 5 k.c., przez skonstruowanie zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sposób sprzeczny z​ ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 25 ust. 3 pkt 3.10 IPU, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi 30% wynagrodzenia netto określonego w dniu zawarcia Umowy, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący nie mniej niż 12 lat (który może zostać przedłużony nawet do 18 lat!) jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia znacznie przekroczy 30% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy, tj. już po kilku latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa d​ o waloryzacji w kolejnych latach kilku lub nawet kilkunastu latach, co stanowiłoby brak możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy przez połowę lub większą część okresu realizacji kontraktu i​ stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego i – zwłaszcza przy uwzględnieniu treści klauzuli będącej przedmiotem zarzutu 4) czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną, prowadząc d​ o obejścia przepisów prawa przez Zamawiającego. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności zmiany treści SW Z i Załącznika nr 1 do Załącznika nr 7 do SW Z – Projekt umowy w sposób wskazany w treści odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawca Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w dniu 31 marca 2025 r., wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 ust. 1 Pzp oraz dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, przelewem na rachunek bankowy Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 22 kwietnia 2025 r. złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania w całości. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4652/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 7 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Górny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoGminę Ornontowice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego REMONDIS Górny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 4652/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Ornontowice prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Ornontowice, w okresie od 1 marca 2025 r. do 28 lutego 2026 r.” (sprawa nr: ZW RZP.271.00021.2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2024 r. pod numerem nr 730490-2024 W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca REMONDIS Górny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a. w §15 ust. 1 pkt 1 Umowy, wskazano, iż strony będą uprawnione do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy wielkość wzrostu wartości wskazanego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych mierzonego w cyklu miesięcznym i odpowiadającego temu samemu miesiącowi w roku poprzednim (tj. analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100) przekroczy 5 punktów procentowych w miesiącu poprzedzającym miesiąc wystąpienia o zmianę, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, b. w §15 ust. 1 pkt 2 Umowy zastrzeżono, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wynosi 5% wartości netto wynagrodzenia określonego odpowiednio w §8 ust. 3 Umowy, co (mając na uwadze próg procentowy, jaki w ogóle umożliwi wykonawcy ubieganie się o waloryzację wynagrodzeni) stanowi próg skrajnie niski, który w przypadku silnych wzrostów cen de facto pozbawi wykonawcę prawa do waloryzacji wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji czyni projektowaną przez Zamawiającego klauzulę waloryzacyjną związaną ze zmianą cen materiałów lub kosztów pozorną, niezgodną z celem, jakiemu klauzula ma służyć (§15 ust. 1 Umowy); 2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający: a. nie precyzuje, czy możliwość zbierania odpadów na bazie magazynowotransportowej lub przekazywanie ich podmiotowi zbierającemu odpady dotyczy wszystkich odpadów zbieranych selektywnie, jak również nie precyzuje, przez jaki okres odpady te mogą być zbierane przed przekazaniem ich do instalacji w celu zagospodarowania (§4 ust. 6 Umowy), b. nie precyzuje, czy wskazany w ust. 3 pkt 4 Formularza oferty wymóg wskazania podmiotu zbierającego odpady dotyczy wszystkich odpadów selektywnie zbieranych czy też jedynie odpadów selektywnych, co do których Zamawiający prognozuje odbiór niewielkiej ilości odpadów, tj. odpady oznaczone jako „Pozostałe” w tabeli zawartej w ust. 1 Formularza ofertowego (ust. 3 pkt 4 Formularza oferty), c. nie precyzuje, czy w stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy Wykazie instalacji mają być wskazane instalacje do przetwarzania wszystkich odpadów, których odbiór jest objęty przedmiotem zamówienia, czy też w Wykazie instalacji nie należy wskazywać instalacji do przetwarzania odpadów oznaczonych jako „Pozostałe” w tabeli zawartej w ust. 1 Formularza ofertowego (załącznik nr 2 do Umowy Wykazie instalacji), gdy tymczasem okoliczności te mają wpływ na skalkulowanie przez wykonawcę ceny ofertowej, bowiem determinują sposób, w jaki wykonawca będzie musiał świadczyć usługę (ust. 3 pkt 4 Formularza oferty i §4 ust. 6 Umowy, załącznik nr 2 do Umowy - Wykaz instalacji); 3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający nie wskazał w rozdz. I ust. 5 SW Z, w jakim zakresie podmiot udostępniający wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie będzie musiał wykonać zamówienie (stopień zaangażowania), aby Zamawiający uznał, że udostępnienie zasobów miało charakter realny a nie pozorny (rozdz. I ust. 5 SWZ). Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z i Umowy i jej załączników poprzez: 1. Zmianę §15 ust. 1 Umowy poprzez urealnienie projektowej klauzuli waloryzacyjnej i dostosowanie jej do aktualnych warunków rynkowych, jak również poprzez uwzględnienie celu, jakiemu klauzula ta ma służyć, w szczególności zapewnienie stronom Umowy możliwości przywrócenia ekwiwalentności świadczeń w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, np. dokonując następującej modyfikacji Umowy: a. zmiana wskazanego w §15 ust. 1 pkt 1 Umowy progu procentowego, którego przekroczenie umożliwi wykonawcy ubieganie się o zmianę wynagrodzenia z obecnie wskazanych 5 punktów procentowych na 3,4 punktów procentowych, co stanowi średnią arytmetyczną ze wzrostów cen względem analogicznych miesięcy poprzedniego roku wyliczoną na podstawie danych z pierwszych dziesięciu miesięcy tego roku, b. zmiana wskazanej w §15 ust. 1 pkt 2 Umowy maksymalnej wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia z 5% do 10% wartości netto wynagrodzenia określonego odpowiednio w §8 ust. 3 Umowy; 2. Doprecyzowanie §4 ust. 6 Umowy poprzez jednoznaczne wskazanie, jakich frakcji odpadów dotyczy możliwość zbierania odpadów i maksymalnego czasu zbierania przed przekazaniem odpadów do instalacji w celu ich zagospodarowania; 3. Doprecyzowanie ust. 3 pkt 4 Formularza oferty poprzez jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do jakich frakcji odpadów wykonawcy zobowiązani są wskazać podmiot zbierający te odpady; 4. Jednoznaczne wskazanie w treści załącznika nr 2 do Umowy - Wykaz instalacji, czy w Wykazie instalacji należy wskazać wszystkie instalacje, w których następować będzie przetwarzanie odpadów o wszystkich kodach objętych przedmiotem zamówienia, czy też należy pominąć instalacje, w których następować będzie przetwarzanie odpadów oznaczonych jako „Pozostałe” w tabeli zawartej w ust. 1 Formularza ofertowego; 5. Doprecyzowanie postanowień rozdz. I ust. 5 SW Z poprzez jednoznaczne wskazanie, w jakim zakresie podmiot udostępniający wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie będzie musiał wykonać zamówienie, aby Zamawiający uznał, że udostępnienie zasobów miało charakter realny a nie pozorny (stopień zaangażowania). Odwołujący wskazał dodatkowo, że wskazane powyżej żądania obejmują także konieczność ewentualnej modyfikacji innych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w żądaniu, ale stanowią konsekwencję lub wynikają wprost z żądanych zmian, w związku z czym również powinny zostać wprowadzone. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i należyte skalkulowanie ceny ofertowej, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w Postępowaniu. W dniu 23 grudnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie w której Zamawiający oświadczył, że: 1)uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu – w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 odwołania, 2)w zakresie zarzutów nr 1 a i 1 b odwołania wnosi o oddalenie odwołania. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 3 stycznia 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa zarzuty oznaczone nr 1a i 1b w petitum odwołania, tj. zarzuty dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie, mając na względzie fakt, że Zamawiający uwzględnił dwa pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. zarzut 2 i 3 i dokonał stosownej modyfikacji SW Z, Odwołujący wnosił o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i o orzeczenie przez Izbę o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…

…Sygn. akt: KIO 1169/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2023 roku w Warszawie na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzucić odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1169/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno (dalej „Postępowanie”). Postępowanie jest oznaczone numerem 23/2022 i zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.03.2022 pod numerem 2022/S 056-146881. W dniu 26 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Odwołujący”) od czynności podjętej przez Zamawiającego w trakcie Postępowania polegającej na bezpodstawnej odmowie wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności Zamawiającego doszło do naruszenia art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy klauzuli waloryzacyjnej zgodnej z art. 439 ust. 1 Pzp oraz spełniającej funkcje stawiane przed klauzulami waloryzacyjnymi. Odwołujący wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał w dniu 25.04.2023 roku, a zatem odwołanie zostało złożone w terminie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie 21.03.2022 r. Termin składania ofert upłynął 04.05.2022 r. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno przez okres 12 miesięcy. W terminie wszczynania postępowania art. 439 ust. 1 Pzp nakazywał: Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający, przewidując zawarcie umowy na okres 12 miesięcy, nie miał obowiązku wprowadzania do jej treści postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, czyli klauzul waloryzacyjnych. Jednocześnie obowiązujący zarówno ówcześnie, jak i obecnie ustęp 3 tego samego artykułu stanowi: Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. W ocenie Odwołującego ratio legis przepisu nie budzi wątpliwości: wykonawcy powinni uwzględnić w swoich ofertach zmiany cen i kosztów przez okres realizacji zamówienia oraz czas prowadzenia postępowania od terminu składania ofert do dnia zawarcia umowy, jednak nie dłuższy, niż 180 dni. Odwołujący uwzględnił w swoich cenach powyższe okoliczności. Niestety, od dnia składania ofert do dziś upłynęło niemal 360 dni, a więc okres dwukrotnie dłuższy. W normalnych okolicznościach Odwołujący powinien realizować przedmiotowe zamówienie od dziesięciu miesięcy. Byłby związany swoimi cenami jeszcze ok. 2-3 miesięcy. Tymczasem umowa wciąż nie została zawarta. Odwołujący wskazał, że zwrócił Zamawiającemu uwagę na konieczność uwzględnienia obu ustępów art. 439 Pzp pismem z 20.03.2023 r. Ponownie Odwołujący wskazał i uzasadnił swoje stanowisko w piśmie z 14.04.2023 r. stanowiącym przystąpienie do postępowania odwoławczego, w którym zostało wydane postanowienie o odrzuceniu odwołania innego wykonawcy (KIO 933/23). Także w odpowiedzi na maila wzywającego do przesłania danych do zawarcia umowy (pismo z dnia 24.04.2023 r. przekazane drogą elektroniczną - Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania) Odwołujący ponownie wniósł o uwzględnienie waloryzacji w treści umowy. Odpowiadając na wniosek Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 25.04.2023 r. (Załącznik nr 6) dał jednoznacznie do zrozumienia, że nie zamierza uwzględnić przepisów ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w tym piśmie, że „podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie waloryzacji przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15.04.2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 933/23”. Zamawiający stwierdzał w tym piśmie, że „z samego faktu wnioskowania przez Wykonawcę o wprowadzenie do umowy klauzul waloryzacyjnych nie sposób wyprowadzić wniosku, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nosi znamiona rażąco niskiej”, z czym Odwołujący oczywiście się zgadza. Zamawiający stwierdził również, że w kwestii wniosku z dnia 20 marca 2023 r. o przedłożenie projektu umowy uwzględniającego przepisy art. 439 ust. 1 i 3 Pop wskazać należy, iż był to jedynie wniosek, z którym wykonawca (PUK) mógł wystąpić oraz, że wniosek ten nie został w żaden sposób przez Zamawiającego uwzględniony. Odwołujący wskazał, że na dzień 15.04.2023 r., w kontekście toczącego się postępowania przed KIO (odpowiedź na odwołanie dotyczące rażąco niskiej ceny - sygn. KIO 933/23) było to stwierdzenie uzasadnione, ale odnosiło się do Odwołania w sprawie sygn. KIO 933/23 (ust. waloryzacja a rażąco niska cena, str. 15) i nie stanowiło jednak rozstrzygnięcia Zamawiającego w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 20.03.2023 r. Za takie stanowisko, należy uznać dopiero pismo z 25.04.2023 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego odwołania). W ocenie Odwołującego, w świetle analizy ust. 1 i 3 artykułu 439 Pzp wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej do umowy mającej trwać 12 miesięcy zawartej po upływie 180 dni od dnia składania ofert jest obowiązkiem Zamawiającego. Wykonawcy zobowiązani byli kalkulować ceny z uwzględnieniem 12-miesięcznego okresu realizacji zamówienia, lecz nie musieli uwzględniać niemal 12-miesięcznego okresu jaki już upłynął od złożenia oferty do zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, w świetle przywołanego przepisu, ponieważ od dnia składania ofert upłynęło znacznie więcej, niż 180 dni, Zamawiający musi przyjąć jako datę odniesienia dzień otwarcia ofert. Ponieważ od dnia otwarcia ofert wkrótce upłynie okres 12-miesięczny, a od sporządzenia Formularza cenowego złożonego przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu upłynął już okres 12-miesięczny (Załącznik nr 7 do niniejszego Odwołania), Zamawiający jest zobowiązany wprowadzić do umowy waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Nie jest to żadna zmiana warunków przetargu, lecz zasada zapisana jednoznacznie w przepisach ustawy Pzp. Niezależnie od tego, kto uzyska jakie zamówienie i czy w umowie znalazła się klauzula waloryzacyjna, czy nie – wprowadzenie waloryzacji w zaistniałej sytuacji jest obligatoryjne. Jest to tym ważniejsze, że w międzyczasie doszło do istotnych zmian kosztów prowadzenia działalności, w tym kosztów świadczenia przedmiotowych usług. Zadaniem klauzuli waloryzacyjnej jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy wzajemnej. Dlatego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy mechanizmu zapewniającego równowagę stron poprzez uwzględnienie zmiany kosztów świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub koszyka wskaźników najlepiej odzwierciedlającego te zmiany. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Stosownie zaś do treści przepisu art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W przedmiotowej sprawie postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2022 pod numerem 2022/S 056-146881. W tym dniu Zamawiający udostępnił wykonawcom Specyfikacje Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), wraz ze wzorem umowy. Zdaniem Izby analiza treści odwołania wniesionego przez Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że dotyczy ono postanowień wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SWZ. Odwołujący dąży zatem do zmiany postanowień zwartych we wzorze umowy, a więc de facto do zmiany postanowień SWZ po upływie ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Potwierdza to sam Odwołujący w treści odwołania oświadczając: „Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy mechanizmu zapewniającego równowagę stron poprzez uwzględnienie zmiany kosztów świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub koszyka wskaźników najlepiej odzwierciedlającego te zmiany”. Izba nie zgada się z Odwołującym, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 25 kwietnia 2023 r. a więc od dnia otrzymania odpowiedzi na zapytanie wykonawcy dotyczące możliwości wprowadzenia we wzorze umowy klauzuli waloryzacyjnej. Stanowisko Odwołującego stanowi nieuprawnioną próbę przewrócenia terminu do wniesienia odwołania. Należy wskazać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie Odwołującego co do możliwości zmiany postanowień umownych. Okoliczność, iż Odwołujący nie jest zadowolony ze stanowiskiem Zamawiającego i ma odmienne zdanie co do możliwości zmiany wzoru umowy nie przywraca w żaden sposób możliwości kwestionowania przez wykonawcę postanowień zawartych we wzorze umowy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Gdyby dopuścić taką możliwość, to w każdym postępowaniu przez podpisaniem umowy wykonawcy wnioskowaliby o zmianę jej treści, aby dostosować jej zapisy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Takie działanie stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Wzór umowy był udostępnione wszystkim wykonawcom w takiej samej treści i to na jego podstawie wykonawcy decydowali czy złożą ofertę w postępowaniu czy nie. Umożliwienie obecnie dostosowanie umowy do oczekiwań Odwołującego tuż przed jej podpisaniem jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne. Stanowiłoby naruszenie naczelnej zasady postępowania tj. zasady równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że ustawodawca nowelizując przepisu ustawy Pzp w dniu 7 października 2022 r. określił w sposób jednoznaczny w art. 75, iż do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisu ustawy w brzmieniu dotychczasowym. Zatem Zamawiającego nie był i nie jest zobowiązany do wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w kształcie obecnie obowiązującym w art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Nie był również zobowiązany do wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w brzmieniu obowiązującym przed w/w nowelizacją ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący poprzez skierowanie zapytania do Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2023 r. próbuje przewrócić sobie termin do wniesienia odwołania co do postanowień SWZ – wzoru umowy i dostosować postanowienia wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, które nie są obowiązujące wobec Zamawiającego w tym Postępowaniu. Izba podkreśla, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i podlegają przywrócenia z uwagi na zmiany legislacyjny w sytuacji, gdy ustawodawca nie dopuścił takiej możliwości. Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 kwietnia 2023 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Stosowanie do art. 553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zgodnie natomiast z art. 529 ust. 1 Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 7 …

…Sygn. akt KIO 302/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 302/22 UZASADNIENIE Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług sprzątania obiektów i terenów zewnętrznych należących do PSG sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach zamówienie sektorowe. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 020-050343 w dniu 28 stycznia 2022 r. W dniu 7 lutego 2022 r. wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, tj. zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia, 2. art. 436 pkt 4 b) ustawy Pzp przez wadliwe określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 3. art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez wadliwe określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 16 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1995/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 maja 2025 r. przez wykonawcę Chemeko - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wisznia Mała postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Chemeko - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt KIO 1995/25 UZASADNIENIE Gmina Wisznia Mała, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Wisznia Mała. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 294750-2025 w dniu 8 maja 2025 r. W dniu 19 maja 2025 r. wykonawca Chemeko - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu (pisownia oryginalna): 1. naruszenie przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r., poz. 106 z późn. zm., dalej – „k.c.”), oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu w § 11 ust. 2 pkt 9) Wzoru Umowy w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także działania Zamawiającego, jak również że jest to (a wręcz przede wszystkim) uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu, które wliczane są do poziomów recyklingu, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia odwołania) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów, także przy uwzględnieniu specyfiki każdej z Części, co w konsekwencji doprowadziło do wprowadzenia klauzuli umownej konstytuującej nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i sprzecznej z zasadami współżycia społecznego z uwagi na istotny wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na ich osiągnięcie; 2. naruszenie przepisu art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 7 Wzoru Umowy kary umownej za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego nieprzekazania informacji o wszystkich przyjętych od Operatora i zagospodarowanych odpadach, w tym również z aptek (Obowiązek sprawozdawczo – informacyjny Zamawiającego), o którym mowa w SW Z pkt 29, podczas gdy przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu nie obejmuje odbioru odpadów o kodzie 200132 z aptek, a w konsekwencji również jego zagospodarowania, 3. naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie w § 13 ust. 4 Wzoru Umowy warunków waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp w sposób, który: a. jest sprzeczny z treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp, albowiem przewiduje w § 13 ust. 4 pkt 4.1. Wzoru Umowy możliwość złożenia przez wykonawcę pierwszego wniosku o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a kolejnych wniosków – co 12 miesięcy, podczas gdy z przepisu art. 439 ust. 1 Pzp wynika, że uprawnienie wykonawcy do domagania się waloryzacji wynagrodzenia powstaje już po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, b. narusza równowagę stron umowy, ma charakter iluzoryczny, uniemożliwiający osiągnięcie ustawowego celu instytucji waloryzacji, jakim jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem Zamawiający: i. zastrzegł, iż warunkiem powstania roszczenia waloryzacyjnego jest wystąpienie co najmniej 5% różnicy pomiędzy aktualnym kwartalnym wskaźnikiem cen towarów i usług ustalany przez Prezesa GUS (dalej – „Wskaźnik Kwartalny”) a Wskaźnikiem Kwartalnym ogłoszonym w miesiącu, w którym przypadał dzień składania ofert w Postępowaniu, ii. pomimo ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, zobowiązał wykonawcę do przedstawienia „szczegółowej kalkulacji wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia”, a także dowodów poniesienia zwiększonych kosztów realizacji zamówienia, co w kontekście danych ekonomicznych, jakie obrazuje kwartalny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, jest wymaganiem nieproporcjonalnym, ukierunkowanym wyłącznie na wykreowanie podstaw dla nieuwzględniania wniosków waloryzacyjnych wykonawców, iii. uzależnił dokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od akceptacji przedstawionej przez wykonawcę „szczegółowej kalkulacji wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia”, nie określając jednocześnie kryteriów, jakimi kierować się będzie przy ocenie złożonej kalkulacji, co w kontekście danych ekonomicznych, jakie obrazuje kwartalny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, stanowi opisanie sposobu realizacji zamówienia, w bez uwzględnienia istotnych okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 99 ust. 1 Pzp, iv. określenie maksymalnej wysokości zmiany wynagrodzenia za wykonanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu na poziomie zaledwie 10 % wartości pierwotnego wynagrodzenia umownego brutto, pomimo iż planowany okres realizacji zamówienia wynosi aż 48 miesięcy, 4. naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniecanie określenia warunków udziału w Postępowaniu, co umożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w nim również przez podmioty nie posiadające wymaganych bezwzględnymi przepisami prawa zezwoleń na transport odpadów (który również mieści się w zakresie zamówienia udzielanego w Postępowaniu), ani żadnego doświadczenia w zakresie gospodarki odpadami, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5. naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia: a. w sposób niewyczerpujący i nieproporcjonalny, albowiem bez uwzględnienia jakiejkolwiek procedury reklamacyjnej dotyczącej przyjętych dostaw odpadów, w tym w szczególności w przypadku niezgodności zadeklarowanych kodów odpadów z rzeczywistością, przy jednoczesnym powiązaniu z taką sytuacją, niezawinioną przez wykonawcę w Rozdziale 30 pkt 36 i 37 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej – „OPZ”), możliwości zastosowania mechanizmu sankcyjnego w postaci zlecenia wykonania zastępczego, tj. przekazania odpadów do miejsca wybranego przez Zamawiającego na koszt i ryzyko Wykonawcy, z która to sytuacja może być kwalifikowana, jako wypełniająca przesłankę odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, określona w § 9 ust. 2 pkt 1) Wzoru Umowy, oraz nałożeniu na wykonawcę obowiązku osiągania poziomów recyklingu, pod rygorem naliczenia kary umownej, zastrzeżonej w § 11 ust. 2 pkt 9) Wzoru Umowy, b. w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, poprzez kwalifikację jako odpady komunalne, i finalnie objęcie przedmiotem zamówienia, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon oraz odpadów o kodach 15 01 10*, 15 01 11*, 16 05 05, podczas gdy te rodzaje odpadów nie są odpadami komunalnymi, c. w sposób wewnętrznie sprzeczny, co przejawia się w zobowiązaniu wykonawcy w treści SW Z do odbioru odpadów o kodzie 17 09 04, przy jednoczesnym nieujęciu we Wzorze Umowy konieczności wysortowania 6 frakcji odpadów, d. w sposób wewnętrznie sprzeczny, co przejawia się licznych rozbieżnościach w treści dokumentów zamówienia w zakresie określenia gwarantowanego zakresu zamówienia, udzielanego w Postępowaniu, e. w sposób wewnętrznie sprzeczny, co przejawia się licznych rozbieżnościach pomiędzy kodami odpadów, które zobowiązany będzie zagospodarować wykonawca danej Części, wskazanymi w pkt 2.1. OPZ oraz pkt 4 OPZ, co w konsekwencji uniemożliwia ustalenie zagospodarowanie jakich odpadów w istocie stanowi przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu, f. w sposób wewnętrznie sprzeczny w aspekcie określenia zakresu rzeczowego Części nr 1 i Części nr 2, co przejawia się we wskazaniu w treści Wzoru Umowy, iż Części te te obejmują swoim zakresem wyłącznie zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Wisznia Mała, zaś w OPZ – wskazanie, że również odpadów komunalnych przekazanych do PSZOK. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołania. Dodatkowo Zamawiający dokonał zmian w zakresie §13 ust. 4 Wzoru Umowy (zarzut nr 3), procedury reklamacyjnej (zarzut nr 5a odwołania), wskazania uregulowań w zakresie gwarantowanego wolumenu świadczenia (zarzut nr 5d). Pismem z dnia 11 czerwca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 4 oraz zarzut nr 5b, nr 5c i nr 5f odwołania. Następnie, w dniu 16 czerwca 2025 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty nr 5a oraz 5e wskazane w treści odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów nr 1, nr 2, nr 5a oraz nr 5e odwołania i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Równocześnie Izba stwierdziła, że zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 3 oraz nr 5d. Zgodnie z przywołanym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, ponieważ czynność Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2025 r., polegająca na zmodyfikowaniu zaskarżonych w odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia, unieważniła czynność, będącą podstawą wniesienia odwołania. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Zamawiający nie uwzględnił odwołania w odniesieniu do ww. zarzutów, ale zmodyfikował treść skarżonych postanowień dokumentacji zamówienia. Następnie, Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 oraz zarzutu nr 5b, nr 5c i nr 5f odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego ww. zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp wydała postanowienie, w którym umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Prawa zamówień publicznych w zw. z §9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1777/25 WYROK Warszawa, 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 29 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez wykonawcę KBU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Plac Na Groblach 21/D (30-101 Kraków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta w ​ e Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Immo Park spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Jana z Kolna 11 (80-864 Gdańsk) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 4, pkt 5 w zakresie żądań wskazanych w pkt IV ppkt 3), 4), 11), 12) i 13) (ostatni podpunkt w odniesieniu do postanowienia określonego w § 11 ust. 2 pkt 18 istotnych postanowień umowy) oraz pkt 6 w zakresie żądania wskazanego w pkt V ppkt 3) w związku cofnięciem odwołania w tej części. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KBU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy KBU spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta w ​ e Wrocławiu kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 1777/25 Uzasadnie nie Gmina Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Obsługa strefy płatnego parkowania oraz śródmiejskiej strefy płatnego parkowania we Wrocławiu, o​ numerze referencyjnym TXZ/EP/262/36/2025/TS, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 kwietnia 2025 r., pod numerem publikacji: 262490-2025 (numer wydania Dz.U. S: 79/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 5 maja 2025 r. wykonawca KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy sformułowanych przez zamawiającego w postępowaniu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przygotowując postępowanie, naruszył ​ szczególności następujące przepisy: w 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 i 3 Pzp przez określenie ​w rozdziale V pkt 1 ppkt 3.2 SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób, który nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz jest nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; tj. wymagając, aby wykonawca wykazał, że posiada bardzo dobrą lub dobrą kondycję finansową, w każdym z​ ostatnich trzech lat obrotowych, którą oceni zamawiający na podstawie danych ze sprawozdań finansowych wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, zgodnie z metodą wskaźnikową przedstawioną w tabeli zaprezentowanej ​ odwołaniu, podczas gdy odpowiedni dla zbadania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest w warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. V pkt 1 ppkt 3.1 SWZ; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 441 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, tj. polegające na ustaleniu zakresu prawa opcji na poziomie nieproporcjonalnym w stosunku do zamówienia podstawowego (zamówienie podstawowe obejmuje 700 szt. parkomatów, natomiast zamówienie opcjonalne 1000 szt. parkomatów), opisaniu prawa opcji na poziomie nieosiągalnych w praktyce wymogów (m.in. ​ zakresie terminu realizacji prawa opcji, wyceny prawa opcji), co w konsekwencji uniemożliwia uczciwe konkurowanie, w a wręcz wyklucza możliwość złożenie oferty; 3) art. 441 ust. 1 pkt 3 Pzp przez przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia opcji w postaci postanowień umownych, które modyfikują ogólny charakter umowy przez znaczne rozszerzenie w ramach opcji zakresu świadczeń wynikających z​ umowy; 4) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) w rozdz. XIV ust. 5 pkt 4 wskazano, że pierwsza waloryzacja, o której mowa w pkt 1) może być przeprowadzona pod warunkiem, że suma ww. miesięcznych wskaźników cen towarów i​ usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 2,15% (dotyczy wykonawcy) lub mniejsza niż 2,15% (dotyczy zamawiającego), a wysokość tej waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±2,15%, podczas gdy biorąc pod uwagę dane historyczne osiągniecie progu wskaźników na poziomie zakładanych 2,15% jest nierealne, co czyni pozornym określenie zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, a więc obowiązkowi wynikającemu z art. 439 ust. 2 Pzp; b) w rozdz. XIV ust. 5 pkt 5 wskazano, że kolejne waloryzacje nie wcześniej niż po upływie kolejnych pełnych 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji, zgodnie z pkt 2), mogą być przeprowadzone pod warunkiem, że suma w/w miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 12 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 3,50% (dotyczy wykonawcy) lub mniejsza niż 3,50% (dotyczy zamawiającego), a wysokość tych waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±3,50%, podczas gdy biorąc pod uwagę dane historyczne osiągniecie progu wskaźników na poziomie zakładanych 3,50% jest nierealne a dysproporcja wysokości progów wskaźników pomiędzy pierwszą a​ kolejnymi waloryzacjami niezasadna, co czyni pozornym określenie zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, a więc obowiązkowi wynikającemu z art. 439 ust. 2 Pzp; c) w rozdz. XIV ust. 5 pkt 6 wskazano, że zamawiający dopuszcza maksymalną skumulowaną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości odpowiednio 10% (dotyczy wykonawcy) oraz –10% (dotyczy zamawiającego) w stosunku do maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o​ której mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 umowy, a w przypadku uruchomienia zamówienia opcjonalnego, odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia dla danej opcji, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. od a) do d) umowy, podczas gdy z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do poziomu rzeczywistego wzrostu kosztów, co czyni zadośćuczynienie obowiązkowi wynikającemu z art. 439 ust. 2 Pzp pozornym; 5) art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 5 i 353 1 k.c. stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 Pzp przez określenie w: a) § 11 ust. 2 IPU kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz z tytułu wystąpienia innych wymienionych w tym zapisie IPU przypadków, a także w § 11 ust. 3 IPU maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający na bardzo wysokim poziomie, a tym samym określenie kar i ich maksymalnego limitu w sposób rażąco wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść zamawiający, naruszające równowagę stron umowy i stanowiące nadużycie prawa podmiotowego przez zamawiającego oraz przekroczenie zasady swobody umów; b) § 13 ust. 4 IPU prawa odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy kary umowne przekroczą limit kar umownych, co prowadzi do obejścia prawa, naruszenia równowagi stron i przeniesienia ​ sposób nadmierny na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, za które nie powinien ponosić odpowiedzialności; w 6) art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1-3 art. 17 ust. 1 Pzp przez: a) określenie w Załączniku nr 3 do OPZ w ust. 3 pkt 4) oraz rozdz. IV ust. 4 pkt 2), 3), OPZ czasów reakcji SLA dla Kategorii C1 oraz C2 oraz czasów naprawy urządzeń w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; b) zakreślenie nierealnie krótkiego terminu dostarczenia dodatkowych dwóch pojazdów skanujących w Rozdziale X ust. 8 pkt 3) OPZ; c) przyznanie zamawiającemu prawa do zmiany ilości i rodzajów urządzeń ostatecznie montowanych i uruchamianych w terminie wskazanym w rozdz. IV ust. 3 pkt 1 OPZ w sposób, który nie daje Wykonawcy pewności w jakim terminie i na jakich zasadach zamawiający dokona wskazanych przez siebie zmian, uniemożliwiając tym samym realizacje przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w dokumentach zamówienia; d) nałożenie na wykonawców w rozdz. IV ust. 7 pkt 1 OPZ obowiązku demontażu urządzeń do poboru opłata parkingowych w nierealnym terminie 2 miesięcy od daty zakończenia pobierania opłat. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: I. W zakresie zarzutów odwołania dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 1) usunięcia pkt 3.2) w rozdz. V ust. 1 SW Z i adekwatnie pkt 13.2. i 13.3. w rozdz. VI ust. 13 SW Z ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia ww. żądań, określonych w pkt. 1 – odwołujący wniósł o: 2) zmianę pkt 3.2) w rozdz. V ust. 1 przez nadanie mu następującej treści: 3.2) posiada bardzo dobrą lub dobrą kondycję finansowa, w każdym z ostatnich trzech dwóch lat obrotowych, którą oceni Zamawiający na podstawie danych ze sprawozdań finansowych Wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, zgodnie z​ metodą wskaźnikową przedstawioną w poniższej tabeli: (…) oraz adekwatnie pkt 13.2. i 13.3. w rozdz. VI ust. 13 SWZ nadając mu następujące brzmienie: 13.3. SPRAW OZDANIA FINANSOW EGO, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o​ rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 2 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres; 13.4. OŚW IADCZENIA W YKONAW CY O ROCZNYM OBROCIE W YKONAW CY, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 2 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.; II. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących prawa opcji: 1) zmniejszenia ilości dodatkowych parkomatów w ramach prawa opcji do 200 szt. (przy czym liczba dodatkowych urządzeń gotówkowych nie przekroczy 100 szt. oraz liczba dodatkowych urządzeń bezgotówkowych nie przekroczy 100 szt.), skrócenia terminu na skorzystanie z​ prawa opcji (zgłoszenie prawa opcji) przez zamawiającego do upływu 24 miesięcy od terminu określonego w rozdz. IV ust. 3 pkt 1) OPZ, wydłużenia terminu na zamontowanie i​ uruchomienie dodatkowych parkomatów do 6/8 miesięcy od pisemnego zgłoszenia zamawiającego skorzystania z prawa opcji oraz przyznania zamawiającemu uprawnienia do rozszerzenia systemu e-kontroli poprzez udostępnienie od dnia następnego po upływie 6 miesięcy od terminu określonego w rozdz. IV ust. 3 pkt 1) OPZ kolejnych 2 pojazdów samochodowych spełniających warunki określone w Załączniku nr 2 Rozdział I wyposażonych w niezbędne elementy systemu kontrolnego, przy zachowaniu wszystkich pozostałych warunków określonych dla zadania podstawowego będącego przedmiotem zamówienia; III. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących waloryzacji: 1) zmianę rozdz. XIV ust. 5 pkt 4-6 OPZ nadając mu nowe brzmienie o treści: 4) pierwsza waloryzacja, o której mowa w pkt 1) może być przeprowadzona pod warunkiem, że suma w/w miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 2,15% 1,5% (dotyczy Wykonawcy) lub mniejsza niż 2,15% 1,5% (dotyczy Zamawiającego), a wysokość tej waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±2,15%1,5% 5) kolejne waloryzacje nie wcześniej niż po upływie kolejnych pełnych 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji, zgodnie z pkt 2), mogą być przeprowadzone pod warunkiem, że suma w/w miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 12 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 3,50% 2% (dotyczy Wykonawcy) lub mniejsza niż 3,50% (dotyczy Zamawiającego), a wysokość tych waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±3,50% 2%. Zamawiający dopuszcza maksymalną skumulowaną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości odpowiednio 10% 20% (dotyczy Wykonawcy) oraz –10% (dotyczy Zamawiającego) w stosunku do maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 umowy, a w przypadku uruchomienia zamówienia opcjonalnego, odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia dla danej opcji, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. od a) do d) umowy.; IV. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących kar umownych i prawa odstąpienia: 1) wykreślenie § 13 ust. 4 IPU; 2) zmniejszenie limitu kar umownych w § 11 ust. 3 IPU z 30% do 5%; 3) wykreślenie prawa odstąpienia od umowy wskazanego w § 13 ust. 1 IPU lub dopisanie w § 13 IPU ustępu 5 modyfikującego skutek odstąpienia ze skutku ex tunc na skutek ex nunc; 4) uzupełnienie zapisu § 11 ust. 2 pkt 2 IPU o wysokość kary umownej w racjonalnej wysokości, a także poprzez doprecyzowanie systemów, których dotyczy; 5) obniżenie wysokości kary umownej w § 11 ust. 2 pkt 3 IPU do wysokości 250 zł /dzień zwłoki; 6) obniżenie kary w § 11 ust. 2 pkt 4 IPU do wysokości 100,00 zł, a także wprowadzenie limitu tej kary do wysokości1 000,00 zł/dzień; 7) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 5 IPU)/ ewentualnie obniżenie tej kary do wysokości 100,00 zł; 8) obniżenie kary w § 11 ust. 2 pkt 7 IPU do wysokości 50,00 zł/dzień, a także wprowadzenie limitu tej kary do wysokości 5 000,00 zł/dzień; 9) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 8 IPU), ewentualnie obniżenie kary do wysokości 500,00 zł/ za każdy kolejny dzień zwłoki; 10) zmiany zapisu § 11 ust. 2 pkt 21 lit. a IPU) na zapis w następującym brzmieniu „Za zwłokę w przekazywaniu wpływów z SPP/ŚSPP na rachunek bankowy Zamawiającego, w stosunku do terminów określonych w Rozdziale XIII OPZ Zamawiający będzie naliczał odsetki ustawowe”; 11) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 26 IPU)/ewentualnie obniżenie tej kary do wysokości 100,00 zł; 12) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 27 IPU)/ ewentualnie obniżenie tej kary do wysokości 100,00 zł; 13) oraz całkowitego wykreślenia kar umownych przewidzianych w § 11 ust. 2 pkt 6, 17, 18, 19, 20, 21 lit. b i 28 IPU); V. w zakresie zarzutów odwołania dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia 1) o zmianę zapisu z Załączniku nr 3 do OPZ w ust. 3 pkt 4) w następujący sposób: 4. Ramy czasowe (Deklaracja SLA), czyli maksymalne czasy reakcji rozwiązania Incydentu (Czas naprawy) dla każdego poziomu krytyczności wynosi 36 h; 2) o odpowiednią zmianę zapisu rozdz. IV ust. 4 pkt 2), 3), OPZ, w taki sposób, aby wskazane w tych zapisach czasy naprawy nie były liczone w czasie poza godzinami i dniami funkcjonowania SPP/ŚSPP; 3) wydłużenia terminu dostarczenia dodatkowych dwóch pojazdów skanujących do 12 miesięcy, tj. zmiany w Rozdziale X ust. 8 pkt 3) OPZ; 4) zmianę treści rozdz. IV ust. 1 pkt 2 OPZ na następującą: 2. Na dzień ogłoszenia niniejszego postępowania liczba parkomatów, które zostały zaplanowane do montażu i uruchomienia w terminie określonym niżej w ust. 3 pkt 1) wynosi 700 sztuk: 350 parkomatów gotówkowych (w tym 1 parkomat udostępniony do celów demonstracyjnych w siedzibie Zamawiającego) oraz 350 parkomatów bezgotówkowych. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości i rodzajów urządzeń ostatecznie montowanych i uruchamianych w terminie wskazanym niżej w ust. 3 pkt 1); 5) zmianę treści rozdz. IV ust. 7 pkt 1 OPZ na następującą: Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 2, w terminie dwóch sześciu miesięcy od daty zakończenia pobierania opłat za postój, po uprzednim dokonaniu kolekcji zgromadzonej gotówki ​ parkomatach gotówkowych, zdemontuje urządzenia do poboru opłat parkingowych zniweluje ewentualne różnice w wysokości oraz doprowadzi wygląd terenu (odtworzenie nawierzchni), na którym urządzenia były zamontowane, do stanu pierwotnego. Jeżeli zmianie uległ rodzaj nawierzchni, Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić wygląd terenu, na którym urządzenie było zamontowane, do stanu aktualnego. Od daty zakończenia pobierania opłat urządzenia muszą być oznakowane w czytelny i estetyczny sposób jako nieczynne i​ przeznaczone do demontażu – sposób i treść oznakowania zostaną uzgodnione w trybie roboczym. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i posiadający odpowiednie zdolności techniczne i zawodowe oraz odpowiednią sytuację ekonomiczną i​ finansową do jego wykonania, nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz nie jest ​ stanie złożyć niepodlegającej odrzuceniu oferty. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że może ponieść szkodę, w polegającą na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z​ realizacją zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Immo Park Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 27 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, która została przedstawiona w dwóch pismach. W pierwszym piśmie zamawiający przedstawił oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołania. Uwzględnienie dotyczyło części zarzutu z pkt 4 petitum odwołania, części zarzutu z pkt 5 tj. w zakresie żądań wskazanych w pkt IV ppkt 3), 4) petitum odwołania oraz części zarzutu z pkt 6 tj. w zakresie żądania wskazanego w pkt V ppkt 3) petitum odwołania. W drugim piśmie składającym się na odpowiedź na odwołanie, zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Immo Park Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym zamawiający podtrzymał oświadczenie z pisma z 27 maja 2025 r. o uwzględnieniu zarzutów odwołaniu w części. Ponadto zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i wykona żądanie wskazane w zakresie zarzutu z pkt 5 petitum odwołania, oznaczonego pkt 13 w części dotyczącej § 11 ust. 2 pkt 18 IPU. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty uwzględnione przez zamawiającego, a także dodatkowo cofnął zarzut z pkt 4 petitum odwołania w całości (zarzut dotyczy waloryzacji) oraz częściowo zarzut z pkt 5 tj. w zakresie żądań wskazanych w pkt 11 i 12 dotyczących § 11 ust. 2 pkt 26 i 27 IPU. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 4, pkt 5 w zakresie żądań wskazanych w pkt IV ppkt 3), 4), 11), 12) i 13) (ostatni podpunkt w odniesieniu do postanowienia określonego w § 11 ust. 2 pkt 18 istotnych postanowień umowy) oraz pkt 6 w zakresie żądania wskazanego w pkt V ppkt 3). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (oprócz części zarzutów, które zostały cofnięte przez odwołującego). Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 22 maja 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SW Z”) wraz z załącznikami obejmującymi przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia, zwany dalej jako: „OPZ” (załącznik nr 1) oraz istotne postanowienia umowy, zwane dalej jako: „IPU” (załącznik nr 3); 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: a) dotyczące zarzutu z pkt 1: - zestawienie postępowań prowadzonych przez innych zamawiających o podobnym zakresie zamówienia z podziałem na postępowania obejmujące opcje z tymi, które opcji nie posiadały z uwzględnieniem warunków udziału w postępowaniu; - wyciąg SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w 2017 r.; - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez ZDMIKP w Bydgoszczy w 2023 r.; - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzonego przez miasto Łódź w 2021 r.; b) dotyczące zarzutów z pkt 2 i 3: - pismo z 28 maja 2025 r. podpisane przez dyrektora ds. handlowych Hectronic Polska Sp. z​ o.o.; - pismo z 27 maja 2025 r. podpisane przez przedstawiciela Flow Bird Polska Sp. z o.o.; - pismo z 27 maja 2025 r. podpisane przez przedstawiciela MBS Computer Graphik Sp. z o.o.; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez zamawiającego: - protokół przyjęcia z 29 września 2023 r. (dotyczy zarzutów z pkt 2 i 3); - zestawienie tabelaryczne prezentujące wpływy z opłat parkingowych w 2024 r. (dotyczy zarzutu z pkt 5); - aneks nr 17 do umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym (dotyczy zarzutu z​ pkt 6 lit d, tj. demontażu). Izba ustaliła co następuje W odniesieniu do zarzutu z pkt 1: Zamawiający w następujący sposób opisał warunek udziału w postepowaniu wskazany ​ rozdziale V pkt 1 ppkt 3.2 SWZ: w V. Warunki udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 3) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: W YKONAW CA SPEŁNI WARUNKI, JEŻELI WYKAŻE, ŻE: (…) 3.2) posiada bardzo dobrą lub dobrą kondycję finansową w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych, którą oceni Zamawiający na podstawie danych ze sprawozdań finansowych Wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, zgodnie z​ metodą wskaźnikową przedstawioną w poniższej tabeli: Zgodnie natomiast z rozdziałem VI pkt 13 ppkt 13.2 i 13.3 SWZ: 13. Podmiotowe środki dowodowe żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na wezwanie Zamawiającego): W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej, Zamawiający żąda złożenia: (…) 13.2. INFORMACJI BANKU LUB SPÓŁDZIELCZEJ KASY OSZCZĘDNOŚCIOW O-KREDYTOW EJ potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, 13.3. SPRAW OZDANIA FINANSOW EGO, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o​ rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;. W odniesieniu do zarzutów z pkt 2 i 3: W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest zapewnić łącznie 1​ 700 sztuk urządzeń do poboru opłat parkingowych, w tym: 850 parkomatów gotówkowych i​ 850 parkomatów bezgotówkowych. Na dzień ogłoszenia postępowania liczba parkomatów, które zostały zaplanowane do montażu i uruchomienia wynosi 700 sztuk: 350 parkomatów gotówkowych (w tym 1 parkomat udostępniony do celów demonstracyjnych w siedzibie zamawiającego) oraz 350 parkomatów bezgotówkowych. W ramach prawa opcji zamawiający wymaga udostepnienia, zamontowania i uruchomienia dodatkowych parkomatów w ilości łącznie 1000 sztuk (w tym urządzenia gotówkowe 500 sztuk i urządzenia bezgotówkowe 500 sztuk). W odniesieniu do zarzutów z pkt 5: Postanowienia IPU dotyczące przedmiotowych zarzutów: - § 13 ust. 4 – Jeżeli naliczone kary umowne przekroczą wartość o której mowa w § 11 ust. 3 umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w terminie 2 miesięcy od naliczenia kary powodującej przekroczenie wartości o której mowa powyżej.; - § 11 ust. 3 – Zamawiający ma prawo do sumowania w/w kar umownych i obciążenia Wykonawcy w ich łącznym wymiarze, z zastrzeżeniem, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie przekroczy 30% ceny ofertowej określonej w § 4 ust. 1 umowy.; - § 11 ust. 2 pkt 3, 4, 5, 6, 7, 6, 8, 17, 19, 20, 21 lit. a i b, 23 i 28: 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za: (…) 3) za nieudostępnienie/nieuruchomienie parkomatów w terminie, o którym mowa w OPZ ​ Rozdz. IV ust. 3 pkt 1) w wysokości 1.000,00 zł/dzień zwłoki, za każde nieudostępnione/nieuruchomione urządzenie, w 4) za nieudostępnienie/nieuruchomienie parkomatów w terminie, o którym mowa w OPZ ​ Rozdz. X ust. 8 pkt 1a) w wysokości 1.000,00 zł/dzień zwłoki, za każde nieudostępnione/nieuruchomione urządzenie, w 5) za niewykonanie zmiany lokalizacji parkomatu zgodnie z warunkami określonymi w OPZ ​ Rozdziale IV ust. 1 pkt 8), 9) i 10) oraz w Rozdziale X ust. 8 pkt 2a) w wysokości 1.000,00 zł/dzień zwłoki, za każde w urządzenie, 6) za niedochowanie terminów testowego rozruchu parkomatów, o których mowa w OPZ ​ Rozdziale IV ust. 3 pkt 4) w wysokości 500,00 zł/dzień zwłoki, za każde urządzenie, dla którego testowy rozruch nie w został przeprowadzony, 7) za niedochowanie terminu, o którym mowa w OPZ w Rozdziale IV ust. 7 pkt 1) i 2) ​ wysokości 500,00 zł/dzień zwłoki za każde urządzenie, w 8) za nieudostępnienie któregokolwiek z systemów płatności mobilnych w terminie, o którym mowa w OPZ w Rozdziale V ust. 3 pkt 1) w wysokości 20.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, (…) 17) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie jakichkolwiek czynności określonych ​ OPZ w Rozdziale X ust. 2 w wysokości 5.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, w (…) 19) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie jakichkolwiek czynności określonych ​ OPZ w Rozdziale X ust. 8 pkt 3) w wysokości 10.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, w 20) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie jakichkolwiek czynności określonych ​ OPZ w Rozdziale X ust. 8 pkt 4) w wysokości 1.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, w 21) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie czynności określonych w OPZ w Rozdziale XIII: a) w zakresie przekazania na rachunek Zamawiającego wpływów z tytułu pobranych opłat za postój w wysokości 20.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, b) w pozostałym zakresie w wysokości 1.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, (…) 23) za brak kompleksowego ubezpieczenia udostępnionych Zamawiającemu pojazdów skanujących – polisa OC (odpowiedzialność cywilna posiadaczy pojazdów mechanicznych), AC (autocasco, uwzględniające wszystkie zdarzenia losowe), Assistance (na terenie Polski, ​ tym holowanie), NNW (następstwa nieszczęśliwych wypadków kierowcy i/lub pasażerów), ochrona szyb w wysokości w 5.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień, (…) 28) za każdy nieokreślony wyżej przypadek niewykonania lub nieprawidłowego wykonania czynności lub braku danej funkcjonalności, określonych w umowie lub OPZ w wysokości: a) 2.000,00 zł za każdy stwierdzony pojedynczy przypadek, przy czym przez przypadek należy rozumieć zdarzenie dotyczące odrębnie każdego pojedynczego urządzenia, systemu lub jego elementu, obowiązku, b) 2.000,00 zł odrębnie za każdy stwierdzony pojedynczy przypadek naruszenia trwającego ​ czasie, licząc każdy dzień od upływu terminu określonego na wykonanie danej czynności lub od momentu wystąpienia w braku danej funkcjonalności, do czasu w którym czynność została wykonana lub funkcjonalność przywrócona, W odniesieniu do zarzutów z pkt 6: Postanowienia OPZ dotyczące przedmiotowych zarzutów: - załącznik nr 3 do OPZ ust. 3 pkt 4) – Ramy czasowe (Deklaracja SLA), czyli maksymalne czasy reakcji rozwiązania Incydentu (Czas naprawy) dla poszczególnych poziomów krytyczności zawiera poniższa tabela: Poziom krytyczności Czas naprawy C1 8h C2 48 h - rozdział IV ust. 4 pkt 2) i 3) – 2) Wykonawca zobowiązany jest usuwać na własny koszt wszelkie awarie urządzeń, w terminie nie dłuższym niż 2 godziny od chwili zaistnienia zdarzenia, z zastrzeżeniem pkt 3) i pkt 4). 3) Awarie urządzenia, których usunięcie wymaga zastosowania części zamiennych muszą zostać usunięte w terminie do 6 godzin od chwili zaistnienia zdarzenia.; - rozdział IV ust. 1 pkt 2 – Na dzień ogłoszenia niniejszego postępowania liczba parkomatów, które zostały zaplanowane do montażu i uruchomienia w terminie określonym niżej w ust. 3 pkt 1) wynosi 700 sztuk: 350 parkomatów gotówkowych (w tym 1 parkomat udostępniony do celów demonstracyjnych w siedzibie Zamawiającego) oraz 350 parkomatów bezgotówkowych. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości i rodzajów urządzeń ostatecznie montowanych i uruchamianych w terminie wskazanym niżej w ust. 3 pkt 1).; - rozdział IV ust. 7 pkt 1 – Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 2, w terminie dwóch miesięcy od daty zakończenia pobierania opłat za postój, po uprzednim dokonaniu kolekcji zgromadzonej gotówki w parkomatach gotówkowych, zdemontuje urządzenia do poboru opłat parkingowych, zniweluje ewentualne różnice wysokości oraz doprowadzi wygląd terenu (odtworzenie nawierzchni), na którym urządzenia były zamontowane, do stanu pierwotnego. Jeżeli zmianie uległ rodzaj nawierzchni, Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić wygląd terenu, na którym urządzenie było zamontowane, do stanu aktualnego. Od daty zakończenia pobierania opłat urządzenia muszą być oznakowane w czytelny i estetyczny sposób jako nieczynne i​ przeznaczone do demontażu – sposób i treść oznakowania zostaną uzgodnione w trybie roboczym. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 112 ust. 2 pkt 3 – 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - art. 115 ust. 1 i 3 Pzp – 1. W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. (…) 3. Stosunek aktywów do zobowiązań, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, może być uwzględniony, jeżeli zamawiający określi w dokumentach zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i​ kryteria takiego uwzględnienia.; - art. 441 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.; - art. 436 pkt 2 i 3 Pzp – Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: (…) 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 5 k.c. – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut z pkt 1 petitum odwołania odnosił się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, który został określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 3.2 SW Z. W ocenie odwołującego warunek ten został określony w sposób, który nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszał zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz jest nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W ramach ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę, że oprócz odwołującego, również dwaj inni wykonawcy potencjalnie zainteresowani złożeniem oferty w postepowaniu wnieśli odwołania, w których przede wszystkim kwestionowali treść ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołania te zostały oznaczone sygn. akt KIO 1729/25 i KIO 1761/25. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1761/25 domagał się nakazania zamawiającemu dokonania zmiany przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez dokonanie zmian w punktacji przyznawanej w poszczególnych wskaźnikach zgodnie z poniższym wnioskiem: a) Wskaźnik nr II – Zysk operacyjny / Zobowiązania odsetkowe: i. 5 pkt do poziomu ≥ 4,50; ii. 4 pkt. za ≥ 3,00; iii. 3 pkt za ≥ 2,00; b) Wskaźnik nr V – Aktywa obrotowe / Zobowiązania krótkoterminowe: i. 5 pkt za ≥ 1,5; ii. 4 pkt. za ≥ 1,2; iii. 3 pkt za ≥ 0,8. Zamawiający w odpowiedzi na odpowiedzi na odwołanie dla sprawy o sygn. akt KIO 1761/25 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i dokona modyfikacji warunku udziału ​ postępowaniu w sposób zgodny z żądaniem. W konsekwencji Izba, wobec braku zgłoszenia przystąpień po stronie w zamawiającego w tej sprawie, umorzyła postepowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1729/25 w ramach żądania alternatywnego wnosił o​ nakazanie zamawiającemu zmiany SW Z w ten sposób, że warunek będzie spełniony również w przypadku otrzymania oceny dostatecznej w jednym z trzech wymaganych lat (podlegających badaniu), tj. przyjęcie w tym zakresie rozumienia pojęcia „dostateczny” jako „wystarczający” czy „zadowalający”. Zamawiający w odpowiedzi na odpowiedzi na odwołanie dla sprawy o sygn. akt KIO 1729/25 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej modyfikacji przyjętej metody wskaźnikowej na wskazaną w odwołaniu, w ramach żądania alternatywnego. Ostatecznie postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Jak wynika z treści zarówno art. 522 ust. 1 jak i art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku uwzględnienia odwołania lub jego części zamawiający wykonuje czynności, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. Tym samym zamawiający zobowiązany był do modyfikacji przedmiotowego warunku udziału w w postępowaniu zgodnie z żądaniami opisanymi powyżej. Izba uznała, że ​ momencie rozpoznania przedmiotowego odwołania warunek udziału w postępowaniu kwestionowany przez w odwołującego, należało potraktować tak jak gdyby został zmodyfikowany, zgodnie z uwzględnionymi przez zamawiającego żądaniami wynikającymi z​ odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1729/25 i KIO 1761/25, względem stanu faktycznego jaki miał miejsce w momencie wniesienia odwołania. Uwzględnienie zarzutów z ww. odwołań oraz umorzenie postępowania odwoławczego w tych sprawach powinno doprowadzić do tego, że niektóre wymogi składające się na przedmiotowy warunek zostaną zmienione w sposób korzystny dla wykonawców tj. zmiany obejmą wartości ocen dla poszczególnych wskaźników, a także dopuszczą dostateczną (a nie tylko bardzo dobrą lub dobrą) ocenę sytuacji finansowej wykonawcy w jednym z trzech ocenianych lat. W konsekwencji Izba rozpoznała zarzut mając na uwadze oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów z dwóch pozostałych odwołań dotyczących przedmiotowego warunku. Argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu skupiała się na twierdzeniach, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz był nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W tym kontekście skład orzekający, mając na uwadze stanowisko doktryny, wyszedł z założenia, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy, a celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Badając zdolność ekonomiczno-finansową, analizuje się takie parametry, jak wypłacalność, zasób środków finansowych będących w dyspozycji wykonawcy, umożliwiających pokrycia nakładów niezbędnych do należytego spełnienia zamówionego świadczenia czy zdolność do ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności finansowej za szkodę wyrządzoną zamawiającemu lub osobom trzecim. Określenie warunków dotyczących sytuacji ekonomiczno-finansowej ma szczególne uzasadnienie przy udzielaniu zamówień o większej wartości, długotrwałych czy wymagających długotrwałego kredytowania przez wykonawcę (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wydanie II, Warszawa 2023, s. 441). Skład orzekający uznał, że przedmiotowe zamówienie można było potraktować jako zamówienie o​ większej wartości oraz długotrwałe. Zgodnie z postanowieniami rozdziału III pkt 10 SW Z termin wykonania zamówienia został określony łącznie na 8 lat i 6 miesięcy. Tym samym wymóg zawarty w treści warunku udziału w postępowaniu referujący do danych ze sprawozdań finansowych wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, nie mógł zostać uznany za nieproporcjonalny. Skoro okres realizacji zamówienia miał obejmować 8,5 roku, w tym sam okres pobierania opłat za postój został określony na 7 lat, to wymóg z warunku odnoszący się do trzech lat poprzedzających rok ogłoszenia zamówienia należało uznać za proporcjonalny. Warto w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający zdecydował się dopuścić dostateczną ocenę sytuacji finansowej wykonawcy ​ jednym z trzech ocenianych lat wskazanych w treści warunku. w Ponadto zgodnie z art. 115 ust. 3 Pzp stosunek aktywów do zobowiązań może być uwzględniony, jeżeli zamawiający określi w dokumentach zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, takiego uwzględnienia. Izba nie znalazła powodów do uznania, że zastosowana przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu metoda wskaźnikowa naruszała ww. przepis lub powodowała, że zostały naruszone zasady systemu zamówień w tym przede wszystkim zasada proporcjonalności. Tym samym przedmiotowy warunek nie był nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Dowody te obejmowały zestawienie własne przygotowane przez odwołującego w formie tabelarycznej, wskazujące wcześniejsze postępowanie prowadzone przez zamawiającego i dwa inne postępowania prowadzone przez innych zamawiających oraz wyciągi z dokumentacji dotyczące różnych postepowań na analogiczny przedmiot zamówienia. Skład orzekający stwierdził, że nie mogła być dyskwalifikująca dla przedmiotowego warunku udziału ​ postępowaniu okoliczność niezastosowania analogicznego warunku we wcześniejszym postępowaniu prowadzonym w przez zamawiającego, które zostało wszczęte w 2017 r. Zamawiający zdecydował się ustanowić warunek udziału w postępowaniu, który nie był dotychczas przez niego stosowany, co samo w sobie nie stanowiło naruszenia wskazanych ​ odwołaniu przepisów. Ponadto zakres przedmiotowy zamówienia (co do liczby parkomatów) jest większy od zakresu w wcześniejszego zamówienia, stąd też nie można było dziwić się zamawiającemu, że zastosował rozwiązania, które w jego opinii pozwolą mu na wybór najkorzystniejszej oferty spośród optymalnego kręgu wykonawców. Podobnie Izba potraktowała dowody odnoszące się do postępowań prowadzących przez innych zamawiających. Dodowy te potwierdzały co najwyżej, że inni zamawiający w prowadzonych przez siebie postępowaniach nie stosowali podobnych warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zbyt daleko idące byłoby stwierdzenie, że dowody te potwierdzały niezasadność zastosowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, który był kwestionowany przez odwołującego na pośrednictwem tego zarzutu. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 i 3 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Zarzuty z pkt 2 i 3 dotyczyły przewidzianego przez zamawiającego prawa opcji. Izba ​ tym zakresie w znacznej mierze przyjęła słuszność stanowiska zamawiającego i uznała, że przepisy Pzp nie w ograniczają terminu skorzystania z prawa opcji, ani nie limitują wartości opcji przewidzianej przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził analizę swoich potrzeb uwzględniając wszelkie okoliczności związane z udzieleniem zamówienia, m.in. wielkość płatnej strefy parkowania czy aktualne rozmieszczenie parkometrów. Uwzględniając powyższe okoliczności zamawiający ustalił, że w ramach zamówienia podstawowego, które będzie realizowane w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy niezbędna będzie dostawa i montaż 700 urządzeń. Jednocześnie zamawiający wskazał, że przeanalizował plany powiększenia płatnej strefy parkowania i ustalił, że w ciągu dalszych 72 miesięcy może powstać zapotrzebowanie na montaż 1000 urządzeń. Izba doszła do przekonania, że ustalenia zamawiającego przytoczone powyżej zasługiwały na uznanie. Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne argumenty zamawiającego wskazujące, że konieczność korzystania z prawa opcji w ramach realizacji zamówienia może się różnić w poszczególnych okresach realizacji umowy. Trudno w związku z tym przyjąć za zasadną i logiczną argumentację odwołującego wskazującą, że wykonawca miałby zamontować 1000 parkometrów w okresie 4 miesięcy. Takie założenie oznaczałoby jednorazowe powiększenie strefy parkowania co najmniej dwukrotnie, co oznaczałoby objęciem nią niemal całego miasta. Tym samym rację miał w tym zakresie zamawiający stwierdzając, że takie założenie było sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Jednocześnie należało mieć na względzie specyfikę udzielanego zamówienia, tj. dotyczącą parkometrów, które mają być przez zamawiającego ustawiane wyłącznie w strefie płatnego parkowania. Zamawiający przewidywał powiększenie strefy płatnego parkowania w perspektywie kilku następnych lat, co będzie się wiązało z zabezpieczeniem dostawy i montażu kolejnych parkometrów. Co istotne jak słusznie zauważył zamawiający przepisy Pzp nie określają maksymalnej wartości zamówienia przewidywanego w ramach prawa opcji, w szczególności Pzp nie ogranicza go do wartości zamówienia podstawowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do twierdzenia, że zamawiający określając zakres zamówienia opcjonalnego naruszył przepisy wymienione w treści obu zarzutów. Limitem wartościowym nie posługują się także dyrektywy. W dyrektywie klasycznej 2014/24/UE znajdują się postanowienia dopuszczające modyfikacje niezależnie od ich wartości pieniężnej, tj. art. 72 ust. 1 lit. a stanowi: Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków: a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można było uznać, że zastosowanie prawa opcji przez zamawiającego doprowadzi do modyfikacji ogólnego charakteru umowy. W doktrynie przyjmuje się, że zmiana ogólnego charakteru umowy to taka zmiana, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu. Przykładem zmiany ogólnego charakteru umowy może być zmiana przedmiotu umowy z robót budowlanych na dostawy, zmiana zamówienia publicznego na koncesję lub zmiana umowy zawartej na czas oznaczony na zawartą na czas nieoznaczony (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wydanie II, Warszawa 2023, s. 1192). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy opcja stanowiła zwiększenie zakresu zamówienia z 700 sztuk parkometrów do maksymalnie 1700 sztuk. Tym samym nie można było uznać, że prawo opcji doprowadzi do modyfikacji ogólnego charakteru umowy, ale co najwyżej do zmiany wolumenu zamówienia przez zwiększenie jego ilości. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły także złożone przez niego dowody. Na przedmiotowe dowody składały się pisma pochodzące od potencjalnych dostawców parkomatów. W pismach tych dostawcy przedstawiali informacje w zakresie terminów dostaw poszczególnych ilości parkomatów (tj. terminy dostawy dla 100, 200, 500 oraz 1000 sztuk) oraz informacje dotyczące maksymalnego okresu gwarantowania ceny urządzenia. ​W przypadku czasu dostaw poszczególnych ilości parkomatów dostawcy deklarowali różne terminy. W przypadku dostaw dla 1000 sztuk terminy wahały się od ok. 20 tygodni do maksymalnie 71 tygodni. Tak duże rozpiętości w zakresie terminów dostaw, w ocenie składu orzekającego, skutkowały uznaniem tych informacji za nieprzydatnych dla rozstrzygnięcia. ​W odniesieniu do maksymalnego czasu gwarantowania ceny urządzenia, stanowiska dostawców były zbliżone i wskazywały na maksymalnie 24-miesięczny okres dla takiej gwarancji. Izba stwierdziła, że informacje w powyżej wskazanym zakresie nie mogły przesądzić o zasadności zarzutu, ponieważ nie potwierdzały, że po upływie 24 miesięcy nie będzie możliwa dostawa danego urządzenia. Z dowodów złożonych przez odwołującego wynikało, że czas realizacji podobnych zamówień jest dość długi, trwa zwykle kilka lub nawet kilkanaście lat. Tym samym wykonawcy działający na tym rynku wydają się być doświadczeni, przyzwyczajeni i przygotowani do składania ofert w zamówieniach, które następnie realizowane są przez wiele lat. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba nie doszukała się jakiś nadzwyczajnych okoliczności, które mogłyby zaskoczyć doświadczonego i gotowego do realizacji podobnych zamówień wykonawcę w taki sposób, żeby nie był on w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział waloryzację umowy, a odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez zamawiającego wskaźniki waloryzacji były niewystarczające lub niedopuszczalne. Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 441 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania. W zakresie zarzut z pkt 5 Izba w szerokim zakresie oparła się na stanowisku zamawiającego i stwierdziła, że zadaniem statutowym zamawiającego jest m.in. pobieranie opłat za postój na płatnych miejscach postojowych w strefie płatnego parkowania oraz ​ śródmiejskiej strefie płatnego parkowania we Wrocławiu oraz przeprowadzanie kontroli wnoszenia opłat za postój na w ww. miejscach postojowych. Przedmiot zamówienia sprowadzał się do stworzenia systemu poboru opłat za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie płatnego parkowania oraz w śródmiejskiej strefie płatnego parkowania oraz systemu e-kontroli wnoszenia opłat za postój. Wnoszenie opłat za postój pojazdów samochodowych jest obowiązkiem korzystających z dróg publicznych wynikającym z​ przepisów prawa, zaś obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie skutecznego i​ bezawaryjnego systemu umożliwiającego realizację ustawowych obowiązków wnoszenia opłat za postój przez korzystających z dróg publicznych. W konsekwencji nie można było się dziwić zamawiającemu, że dąży on do udzielenia zamówienia wykonawcy, który posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające realizację ww. obowiązków. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia IPU dotyczące kar umownych, Izba potraktowała jako dozwolone prawnie środki służące do zdyscyplinowania wykonawcy do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, gwarantujące w ten sposób pozyskanie sprawnego i bezawaryjnego systemu poboru opłat. Skład orzekający zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający może ponieść szkody w przypadku niewykonania lub nieprawidłowego wykonywania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Szkody te można rozpatrywać na dwóch płaszczyznach – finansowej i wizerunkowej, gdzie finansowa szkoda dotyczyłaby realnie utraconych wpływów (opłat), zaś szkoda wizerunkowa miałaby bezpośredni wpływ na zaufanie mieszkańców jak i przyjezdnych np. turystów, gdyż powodowałaby wątpliwości co do tego czy system działa oraz generalnie godziłaby w wizerunek miasta jako miejsca do życia lub ośrodka turystycznego o uznanej renomie. Co istotne odwołujący nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku) stosunku zobowiązaniowego. Idąc dalej odwołujący nie wyjaśnił jak rozumie właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego jaki będzie wykreowany w ramach przeprowadzonego postępowania i dlaczego kwestionowane postanowienia umowne naruszają właściwość takiego zobowiązania umownego. Jak wskazał Sąd Najwyższy ​ wyroku z 14 kwietnia 2021 r. I NSNc 35/20 według znaczenia językowego „właściwość” oznacza „to, co jest w charakterystyczne dla danej osoby lub rzeczy” lub „cechę tego, co właściwe, odpowiednie”, zaś znaczenie słowa „natura” sprowadza się do „zespołu cech charakterystycznych dla określonych zjawisk, przedmiotów itp.” i przesądza o tożsamości danego stosunku prawnego. Oznacza to, że zarówno w języku potocznym, jak i prawnym znaczenie użytych wyrazów jest podobne i można posługiwać się nimi zamiennie. Pojęcie to jest rozumiane jednak niejednolicie. Prezentowane jest stanowisko charakteryzujące się dążeniem do wykorzystywania „natury stosunku prawnego” w celu ochrony „słuszności kontraktowe”, co zbliża jego rozumienie do klauzuli zasad współżycia społecznego. Przy takim ujęciu wskazuje się, że „właściwość (natura)” danej umowy jest zachowana, gdy realizuje ona wynikający z przepisów i utrwalony w praktyce obrotu „sens gospodarczy” i „wewnętrzną równowagę aksjologiczną” w rozkładzie praw i obowiązków stron. Przyjmując zatem, że właściwość (natura) stosunku zobowiązaniowego to sens gospodarczy zawieranej umowy oraz wewnętrzna równowaga praw i obowiązków stron, odwołujący powinien wykazać, że powyższe założenia nie zostały zachowane przez zamawiającego. Takiej okoliczności jednakże odwołujący nie wykazał. Sens gospodarczy umowy zawieranej w trybie postępowania przetargowego to wybór rzetelnego wykonawcy, który daje należytą rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział w Pzp szereg narzędzi, z których podmiot publiczny może skorzystać w celu realizacji ww. celu. Należą do nich m.in. możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu czy określenie istotnych dla stron postanowień umownych, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. Narzędzia te służą zapewnieniu, że zamawiający dokona wyboru wykonawcy w doświadczonego, a zatem ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia będzie zminimalizowane. W przypadku zaś, nieprawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę przez instytucję kar umownych zamawiający zabezpiecza interes publiczny na etapie realizacji zamówienia. Zatem samo wprowadzenia kar umownych nie wypacza istoty stosunku zobowiązaniowego. Kwestionowana zaś wysokość kar umownych również, zdaniem Izby, nie stała w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Argument odwołującego sprowadzał się w zasadzie do twierdzenia, że kary były rażąco wygórowane. Ta ocena pozostawała wyłącznie subiektywną oceną danego wykonawcy, który z natury pozycji kontraktowej będzie zawsze dążył do eliminowania kar umownych lub minimalizowania ich wysokości. Leży to bowiem w jego interesie. Obiektywna zaś ocena wysokości kar umownych wymagała odniesienia wartości kary umownej do konkretnego zobowiązania, relacji do całości świadczenia jakie ma być wykonane przez wykonawcę ​ ramach umowy i wysokości wynagrodzenia przewidzianego za jego realizację. Istotne jest ustalenie czy dane w zobowiązanie wymaga współpracy z zamawiającym w celu jego prawidłowej realizacji czy leży w wyłącznej gestii wykonawcy jego prawidłowe wykonanie. Odwołujący w zasadzie zaniechał przeprowadzenia takiej analizy. Izba podkreśla, że właściwość stosunku zobowiązaniowego nawiązana w wyniku postępowania przetargowego ma swoją specyfikę wyrażającą się chociażby w tym, że stroną takiej umowy jest podmiot publiczny dysponujący środkami publicznymi, nie zaś własnymi, prywatnymi. Zatem, obowiązkiem takiego podmiotu jest podjęcie wszelkich możliwych czynności w celu zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie prawidłowo. Takim narzędziem są kary umowne, które pełnią funkcję mobilizującą i zniechęcającą wykonawcę do nienależytego wykonania zamówienia. Ich wysokość musi być na tyle wysoka, aby wykonawcy po prostu nie opłacało się zapłacić kar umownej jako substytutu prawidłowego wykonania zamówienia. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia w analizowanym stanie faktycznym były usługi dotyczące obsługi strefy płatnego parkowania. Jest to zamówienie charakteryzujące się dość wysokim stopniem skomplikowania. Słusznie zatem wskazał zamawiający, że wysokość kar umownych została zastrzeżona na takim poziomie, aby zmobilizować wykonawcę do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia, bowiem z punku widzenia zamawiającego istotne jest to, że usługa zostanie wykonane terminowo i prawidłowo, a​ dodatkowo szczególne znaczenie należało przypisać kwestiom wizerunkowym. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 5 ​i 3531 k.c. stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 Pzp, podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. Ostatni z rozpoznawanych zarzutów dotyczył wybranych postanowień opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do kwestionowanych postanowień dotyczących czasów reakcji SLA dla kategorii C1 oraz C2 oraz czasów naprawy urządzeń w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, Izba zwróciła uwagę, że system poboru opłat umożliwia wnoszenie opłaty poza godzinami funkcjonowania strefy płatnego parkowania, a​ także w dni wolne, jak i w nocy. Taką funkcjonalność należy ocenić za niezbędną, gdyż nie można wykluczyć sytuacji, w której korzystający z pojazdu zechce go zaparkować w niedzielę, a następnie wyjechać z miasta i wrócić po kilku dniach, podobnie taka osoba może chcieć zaparkować pojazd w nocy, tak żeby następnie przez cały dzień stał on na wyznaczonym miejscu w strefie płatnego parkowania. Tym samym składowi orzekającemu konieczne wydawało się, aby funkcjonalności dotyczące płatności działały nieprzerwanie, do czego wymagane jest właśnie zabezpieczenie krótkiego terminu usuwania awarii urządzeń (parkomatów) i systemów (płatności mobilnych). Dodatkowo krótki czas na usunięcie awarii i​ zapewnienie ciągłości funkcjonowania parkomatów oraz funkcjonalności systemu należało uznać za istotne ze względu na wizerunek miasta i przyzwyczajenia mieszkańców. W zakresie postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 1 pkt 2 OPZ, Izba zwrócił uwagę, że zamawiający wyraźnie wskazał liczbę urządzeń (razem 700) i taką ilość wykonawca ma wycenić do wynagrodzenia bazowego. Trudno natomiast wymagać od zamawiającego podania dokładnej liczby urządzeń (lokalizacje będą ustalane w terenie z wykonawcą) na dzień uruchomienia systemu. Przy czym nawet jak zamawiający będzie oczekiwał w godzinie zero mniejszej liczby parkomatów to zapłaci wykonawcy wartość bazową tj. ryczałt przeliczony na 700 parkomatów, zgodnie z postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 7 pkt 16 OPZ. Ponadto do wartości bazowej nie będzie wymagana większa liczba niż 700 parkomatów. Jeśli chodzi o postanowienie wskazane w rozdziale IV ust. 7 pkt 1 OPZ, Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego i uznała, że zaproponowany przez odwołującego termin był nieakceptowalny, z uwagi na okoliczności dotyczące zajęcia pasa drogowego, dezorientację klientów oraz wizerunek miasta. Ponadto w ocenie składu orzekającego wykonawca jako profesjonalista jest w stanie oszacować potrzebne zasoby kadrowe i sprzętowe do usunięcia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie parkomatów z terenu miasta po zakończeniu umowy i koszty te powinien uwzględnić w cenie ofertowej. Dodatkowo argumentację zamawiającego potwierdził dowód w postaci aneksu nr 17 do umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przedmiotowy aneks dotyczył umowy, która na moment rozpoznania sprawy była realizowana pomiędzy stronami i ustanawiał on dwutygodniowy termin na demontaż urządzeń do poboru opłat parkingowych oraz doprowadzenie wyglądu terenu, na którym urządzenia były zamontowane do stanu pierwotnego. Skoro odwołujący zgodził się w ramach innej umowy na dwutygodniowy czas na demontaż urządzeń, to trudno było uznać, że ustalony w tym postępowaniu okres dla tej czynności wynoszący 2 miesiące, skutkował uznaniem, że zamawiający dopuścił się naruszeń wskazanych w treści zarzutu. ​W konsekwencji całość argumentacji odwołującego w ramach tego zarzutu nie przekonała składu orzekającego o konieczności jego uwzględnienia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1-3 art. 17 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 6 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 850/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1modyfikację treści załącznika nr 10 do SWZ tj. Projektowanych Postanowień Umowy przez zmianę: A.§ 11 ust. 6 polegającą na dopuszczeniu wielokrotnej waloryzacji, ​ na zasadach określonych w tym paragrafie, B.§ 11 ust. 8 przez obniżenie „zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku ​ cen (Ww)” o której mowa w tym postanowieniu, do poziomu nie wyższego niż 3%. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 850/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa dróg powiatowych Borówiec-Koninko-Lotnisko Poznań-Krzesiny Zadanie 1 i 2” (Numer referencyjny: WZ.261.2.2.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 marca 2024 r. pod nr wydania Dz.U. S: 46/2024, nr publikacji ogłoszenia: 133031-2024. 15 marca 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. ​ z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w ramach projektu umowy (dalej również jako „Umowa”) klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Umowy przez nadanie jest następującego brzmienia: •§ 11 ust. 6 Umowy: „Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie wielokrotnie, ​na zasadach określonych w niniejszym paragrafie”. •§ 11 ust. 8 Umowy: „W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9, o minimum 3% 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy. ​W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1.” •§ 11 ust. 9 Umowy: Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem: Część 1 Zadanie 1 a)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% 0,2 + 0,8 * Ww/100% (…) Część 2 Zadanie 2 b)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik (Pw) stanowiący sumę Współczynników waloryzacyjnych (PwD) i (PwM) wyliczonych według wzoru: Pw= PwD + PwM gdzie: PwD = 0,5 + 0,5 * WwD / 100% 0,2 + 0,8 * WwD/100% (…).” W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 1.Jednokrotność waloryzacji wynagrodzenia W treści § 11 Umowy Zamawiający określił zasady płatności dotyczące zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. I tak, w § 11 ust. 6 Umowy wskazał, że „Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie”. Ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji i w sposób jaskrawy świadczy o pokrzywdzeniu sytuacji wykonawcy. Według obecnego brzmienia klauzuli waloryzacyjnej wykonawca będzie ponosił 100% ryzyka wzrostu kosztów realizacji odnośnie robót wykonywanych poza tą jedną sytuacją, w której dopuszczona będzie waloryzacja, również, a może przede wszystkim w sytuacjach, w których do waloryzacji istotnej części prac powinno dojść poza tym jednym razem, który został dopuszczony przez Zamawiającego, a termin na złożenie wniosku został przekroczony bez winy Wykonawcy. Tego rodzaju interpretacja prowadzi do wniosku o naruszeniu zasady swobody umów i równowagi stron. Biorąc pod uwagę powyższe, i żeby realizacja umowy miała jakikolwiek sens ekonomiczny, wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie ryzyka związane z brakiem możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia poza jednym razem dopuszczonym ​ ramach klauzuli waloryzacyjnej przez Zamawiającego. W oparciu o aktualne brzmienie klauzuli wykonawca nie w otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający profesjonalny wykonawca w branży, działając ze świadomością powyższego, będzie zmuszony do uwzględnienia w cenie ofertowej ryzyka wzrostu cen. W związku z tym Zamawiający działa na swoją szkodę – dopuszczając jednokrotność waloryzacji może być niemal pewien, że otrzyma od wykonawców wyższe ceny za realizację przedmiotu zamówienia, które będą uwzględniały ten fakt. 2.Dopuszczenie waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił wprowadzenie waloryzacji jedynie połowy wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił bowiem, że wzór na waloryzację (dla obu części i obu zadań) obejmuje waloryzacje wynagrodzenia według współczynnika waloryzacyjnego, który należy liczyć z uwzględnieniem poniższej zasady: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww/100% Zgodnie z obowiązującymi zasadami matematycznymi, stałą wartością będzie zatem 0,5, pozostająca niezmienną, a przemnożeniu przez Współczynnik waloryzacyjny będzie podlegać wyłącznie 0,5 wynagrodzenia (czyli 50%). Zamawiający zatem nie tylko wprowadził jednokrotność waloryzacji, jak również wskaźnik ​tzw. „aktywatora” (opisany szczegółowo poniżej), które to elementy zupełnie uniemożliwiają realne skorzystanie z mechanizmu waloryzacyjnego, to jeszcze Zamawiający ustalił, ż​ e jedynie połowa wynagrodzenia umownego będzie podlegała waloryzacji. W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia równowagi stron umowy i zaburzenia wzajemnych relacji na linii zamawiający – wykonawca skutkujących kompletnym zniwelowaniem zasady ekwiwalentności świadczeń stanowiącej podstawę tych relacji w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 3.Uwzględnienie rażąco wygórowanego wskaźnika tzw. „aktywatora” W ramach § 11 ust. 8 Umowy określone zostały zasady i procedura zmiany wynagrodzenia n​ a wypadek wystąpienia sytuacji, gdy w okresie obowiązywania umowy nastąpi zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Zamawiający określił, ż​ e: „W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9, o minimum 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1.” Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego na podstawie art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp d​ o uwzględnienia w umowie o roboty budowlane zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia. Należy także podkreślić, że wykonawca na podstawie art. 439 ust. 5 Pzp jest zobowiązany odpowiednio zwaloryzować wynagrodzenie podwykonawcy. Mimo, że ustawodawca dał Zamawiającemu względną swobodę co do ustalenia szczegółów związanych z wprowadzanym mechanizmem waloryzacyjnym, to swoboda Zamawiającego nie ma charakteru nieograniczonego. Zgodnie z założeniem ustawodawcy taka swoboda podyktowana była bowiem wyłącznie tym, że Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę co do specyfiki zamówienia, mając możliwość dobrania najskuteczniejszych wskaźników waloryzacyjnych (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84). Postanowienia waloryzacyjne nie mogą jednak sprowadzać się jedynie do formalnego wypełnienia obowiązku ich zawarcia w umowie, lecz powinny pozwalać na rzeczywiste ich zastosowanie podczas realizacji zamówienia. Jak podkreślono przy tym, w dokumencie pn. Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa, opracowanym pod auspicjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych: „​ W obecnej sytuacji rynkowej w sektorze budownictwa, charakteryzującej się m.in. dynamicznymi zmianami cen towarów i usług, problemami z realizacją dostaw produktów i ich komponentów, a także brakami kadrowymi, prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych”. Co za tym idzie, wprowadzając klauzule waloryzacyjne ​ ramach umowy o zamówienie publiczne Zamawiający podporządkowany jest temu, w a​ by mechanizm ten realnie działał podczas danej realizacji. Idea mechanizmu waloryzacyjnego musi być więc każdorazowo skutecznie wdrożona, nie mogąc być limitowaną przez dowolnie wprowadzane warunki, ograniczające bądź wyłączające jej skuteczność. ​C o więcej, a co wynika z ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych, formułując klauzule waloryzacyjne Zamawiający podporządkowany jest też zasadzie proporcjonalności i​ przejrzystości, która w odniesieniu do omawianego postanowienia umownego powinna ustalić czy określony przez Zamawiającego sposób waloryzowania wynagrodzenia pozwoli na realne przywrócenie równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego. Ostatnie kilkanaście miesięcy przyniosło branży budowlanej wiele kluczowych zmian, które ​ istotny sposób zmieniły podejście wykonawców do składanych w postępowaniach ofert. Negatywne skutki trwającej w wojny nie tylko nie omijają rynku budowlanego, ale oddziałują n​ a niego w sposób i w skali dotychczas niewystępującej, co wiąże się chociażby z wahaniami cen surowców i materiałów czy zwiększonymi kosztami pozyskania siły roboczej. ​W konsekwencji, wykonawcy przystępując do procesu ofertowania tym bardziej muszą mieć pewność realnych gwarancji minimalizacji skutków ekonomicznych związanych z możliwymi dalszymi zmianami sytuacji gospodarczej, których nie można obecnie przewidzieć, a które mogą wystąpić w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Przekładając powyższą argumentację na grunt skarżonego postanowienia, Odwołujący akcentuje uchybienie dotyczące jego treści, wymagające zmiany celem zagwarantowania klauzuli waloryzacyjnej realnego charakteru, tj. wprowadzenie do klauzuli waloryzacyjnej tzw. „aktywatora” o wartości 7%. Sens zastosowania tzw. „aktywatora” sprowadza się wyłącznie do ograniczenia zaangażowania (czasowego, ekonomicznego, osobowego) Stron umowy w procedowanie waloryzacji dla pewnych kwot ograniczonych procentowo, jednak w żadnej mierze nie wynika z przepisów Pzp. Z uwagi więc z jednej strony na brak obligatoryjności wprowadzania postanowień tego rodzaju (dotyczących aktywatora waloryzacji), z drugiej zaś na nałożony n​ a zamawiających obowiązek wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień, które realnie zagwarantują wdrożenie mechanizmu waloryzacyjnego, często spotykaną praktyką jest nawet całkowita rezygnacja z zastosowania aktywatorów, z dwóch podstawowych względów: a) aktywatory nie zostały uwzględnione jako elementy proponowanych klauzul waloryzacyjnych w ramach przygotowanej przez Urząd Zamówień Publicznych publikacji z listopada 2022 r. pt.: „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”, nie są też standardowo uwzględniane jako elementy klauzuli w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA oraz PKP PLK, b) wskaźnik referencyjny służący do wyliczenia wzoru waloryzacji, przy przyjęciu zbyt wysokiego progu aktywacji, mógłby nigdy nie znaleźć zastosowania, co nie jest zgodne z założeniami ustawodawcy i respektowaniem prawidłowości wydatkowania środków publicznych. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego Postępowania, w przypadku, gdy wskaźnik zatrzyma się w referencyjnym okresie, miesiąc do miesiąca np. nawet na wartości 6,9% lub mniej (co jest niemal pewne) klauzula waloryzacyjna w ogóle nie znajdzie zastosowania, będzie postanowieniem nieefektywnym, albo wręcz martwym, wbrew literalnemu brzmieniu przepisu Pzp. Biorąc pod uwagę opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny dane za lata 2022 r. i​ 2023 r. dotyczące wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowej (będącym jedną ze składowych wskaźnika wzrostu cen środków przywoływanego przez Zamawiającego ​ ramach § 8 ust. 5 Umowy) należałoby stwierdzić, że nawet w okresie najbardziej galopujących cen, poziom zmian cen w w stosunku w interwałach półrocznych w ostatnich latach daleki był od postulowanych przez Zamawiającego 7%. Trudno przy tym uznać, aby sytuacja makroekonomiczna zmieniła się na tyle, aby uśrednione wskaźniki cen w Polsce zwiększyły się aż tak bardzo względem danych historycznych, co potwierdza tylko, że waloryzacja ​ zaproponowanym przez Zamawiającego kształcie tak naprawdę nigdy nie zostanie uruchomiona w ramach w przedmiotowej umowy. Na poparcie tego twierdzenia Odwołujący przedstawił dane Głównego Urzędu Statystycznego wraz z wypływającymi z nich wnioskami dotyczącymi przeciętnych wzrostów cen w Polsce ​ ostatnich latach: w 1.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2022 r. (publikacja ​ 18 lutego 2022 r.). 2.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w czerwcu 2022 r. (publikacja 20 lipca 2022 r.). 3.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2022 r. (publikacja ​ 23 stycznia 2023 r.). 4.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2023 r. (publikacja ​ 20 lutego 2023 r.). 5.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w czerwcu 2023 r. (publikacja 20 lipca 2023 r.). 6.Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2023 r. (publikacja ​ 19 stycznia 2024 r.). 7.Wnioski z opublikowanych danych dotyczących wskaźników cen produkcji budowlano – montażowej z ostatnich lat. 29 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Zarzut dotyczący jednokrotności waloryzacji wynagrodzenia Zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym n​ a projektowane postanowienia umowy. Tymczasem ustawa Pzp w żadnym miejscu nie zakazuje wprost lub nawet pośrednio do zastosowania waloryzacji w sposób ciągły czy sukcesywny, tak jak domaga się tego odwołujący. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób postanowienie przewidujące jednokrotność waloryzacji miałoby naruszać przepisy Pzp, a przedstawiona przez niego argumentacja ma charakter czysto subiektywnych odczuć. Odwołujący wskazał m.in., że „będzie ponosił 100% ryzyka wzrostu kosztów realizacji odnośnie robót wykonywanych poza tą jedną sytuacją, w której dopuszczona będzie waloryzacja, również, a może przede wszystkim w sytuacjach, w których do waloryzacji istotnej części prac powinno dojść poza tym jednym razem, który został dopuszczony przez Zamawiającego, a termin na złożenie wniosku został przekroczony bez winy Wykonawcy”. Co jednak istotne, a na co Odwołujący nie zwrócił uwagi – w projektowanych postanowieniach umowy Zamawiający określił sposób dokonywania rozliczeń miesięcznych. Co więcej – suma faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia brutto. Zważywszy na przepis art. 447 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy stwierdzić należy, że przewidzenie w niniejszej sprawie ostatniej faktury na poziomie 10% wartości wynagrodzenia stanowi rozwiązanie bardzo korzystne dla wykonawcy, a którego Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku stosować. Wskazać zatem należy, że na kanwie niniejszej sprawy, jednokrotność waloryzacji jest rozwiązaniem niezwykle racjonalnym. Wykonawca bowiem, składając ofertę musi skalkulować wynagrodzenie, z uwzględnieniem ryzyka dla pierwszych 10-miesięcy realizacji kontraktu. ​ o ich upływie możliwe będzie natomiast dokonanie waloryzacji na pozostały okres realizacji. P Podkreślić również należy, że zgodnie z SWZ termin wykonania zamówienia wynosi: -Termin zakończenia robót budowlanych – 450 dni (termin odbioru końcowego całego zadania to 480 dni), licząc od daty podpisania umowy – dotyczy części nr 1 – Budowa dróg powiatowych Borówiec-Koninko-Lotnisko PoznańKrzesiny – zadanie nr 1; -Termin zakończenia robót budowlanych – 500 dni (termin odbioru końcowego całego zadania to 530 dni), licząc od daty podpisania umowy – dotyczy części nr 2 – Budowa dróg powiatowych Borówiec-Koninko-Lotnisko PoznańKrzesiny – zadanie nr 2. Tak więc, waloryzacja jednokrotna, którą zamawiający przewidział dla ok. połowy terminu wykonania zamówienia uwzględnia cel ustawodawcy przez zweryfikowanie cen określonych w ofercie wykonawcy dla drugiego okresu realizacji zamówienia. Zarzut dotyczący dopuszczenia waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zarzut ten opiera się na błędnym zrozumieniu przez Odwołującego, że Zamawiający dopuścił waloryzację jedynie połowy wartości przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości Zamawiający dopuścił waloryzację całości wynagrodzenia, ale ryzyko rozłożone jest po połowie między strony umowy. Zamawiający podkreślił, że nie jest tak, że waloryzacja wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ma pokrywać pełny zakres zmian cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia. Powyższe twierdzenie Zamawiającego potwierdza jednolite orzecznictwo KIO dotyczące kształtowania treści postanowień umownych dotyczących klauzul waloryzacyjnych. Odwołujący w treści Odwołania nie formułuje żadnego zarzutu w kontekście określonego przez Zamawiającego maksymalnego poziomu waloryzacji wynagrodzenia. Już sam fakt wprowadzenia maksymalnego limitu waloryzacji zgodnie z art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp potwierdza, że waloryzacja może zostać dokonana jedynie do określonego poziomu pierwotnie określonego wynagrodzenia wykonawcy. Wykonawca zatem zgodnie z treścią tego przepisu może nie uzyskać pełnego pokrycia zmiany cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia, w sytuacji, gdyby poziom zmian cen materiałów czy kosztów w trakcie realizacji zamówienia przekroczyłby próg określony w zawartej umowie. Wprowadzenie takiego limitu przez ustawodawcę potwierdza jednoznacznie, że celem klauzuli waloryzacyjnej nie jest wzięcie przez Zamawiającego na siebie pełnego ryzyka zmian cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia i pokrycie wykonawcy wszystkich kosztów związanych z zachodzącymi zmianami, jak to twierdzi Odwołujący. Zarzut rażąco wygórowanego wskaźnika tzw. „aktywatora” Odwołujący nie wykazał w jaki sposób skarżone postanowienie wzoru umowy miałoby naruszać przepisy Pzp. Zastrzeżenia do wysokości progu waloryzacji stanowią jedynie subiektywne odczucia Odwołującego. Sam próg waloryzacyjny jest natomiast ustanowiony ​ zgodzie z obowiązującymi przepisami. Z analiz sytuacji społeczno-gospodarczej kraju przygotowywanych przez GUS w na rok 2023, a także na poszczególne miesiące bieżącego roku wprost wynika, że nadal przewidywany jest wzrost cen robót budowlano-montażowych. Komunikat ten powtarza się w analizach wydawanych na kolejne miesiące, a zatem po stronie Odwołującego jako profesjonalisty na rynku powinna istnieć świadomość trendu związanego ze wzrostem cen robót budowlano-montażowych. Tym bardziej, że w komunikatach tych wyraźnie wskazano, że to: „Dyrektorzy firm budowlanych nadal przewidują ograniczenie zatrudnienia oraz wzrost cen robót budowlano-montażowych”. Niepewną sytuację gospodarczą potwierdza również Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NECMOD, opublikowana przez Narodowy Bank Polski w marcu 2024 r. Z projekcji wynika, że w najbliższym czasie wprawdzie inflacja jeszcze powinna spadać, natomiast w następnych miesiącach będzie ona rosła. Zatem Odwołujący dysponuje prognozami na najbliższe miesiące. Jako profesjonalista na rynku zdaje sobie sprawę ze wzrostu cen, co powinien uwzględnić, składając ofertę. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie w zakresie części zarzutu. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.dowodów złożonych przez strony, w tym dokumentów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Objęte weryfikacją pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp postanowienia załącznika nr 10 do SW Z tj. Projektowanych Postanowień Umowy brzmią następująco: § 11 6.Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie. 7.Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9. 8.W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa ​ w ust. 9, o minimum 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w ust. 1 . 9.Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca ​ z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem: Część 1 Zadanie 1 a)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% gdzie: Pw - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej ​do zastosowania do wszystkich kwot, Ww – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – ulica zbiorcza (klasa Z), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ​na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych ​i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego ​na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. Część 2 Zadanie 2 b)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik (Pw) stanowiący sumę Współczynników waloryzacyjnych (PwD) i (PwM) wyliczonych według wzoru: Pw= PwD+PwM gdzie: PwD = 0,5 + 0,5 * WwD / 100% gdzie: PwD - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej ​do zastosowania do wszystkich kwot z wyłączeniem kwot obiektów mostowych obejmujących pozycje w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów w Kosztorysie Ofertowym pod nr: 3b – budowa wiaduktu W D-1, 4b – budowa mostu OM-1, 5​ b-budowa mostu OM-2 i 6b- remont mostu OM-3 , WwD – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – ulica zbiorcza (klasa Z), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, n​ a stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i​ obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego n​ a dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. PwM = 0,5 + 0,5 * WwM / 100% gdzie: PwM - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej d​ o zastosowania do wszystkich kwot obiektów mostowych, obejmujących pozycje opisane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów w Kosztorysie Ofertowym pod nr: 3b – budowa wiaduktu W D-1, 4b – budowa mostu OM-1, 5b-budowa mostu OM-2 i 6b- remont mostu OM-3, WwM – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów mostowych – Wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego -zespolonej-dźwigary stalowe -blachownica, wieloprzęsłowy, rozpiętość przęsła powyżej 25 m, opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego n​ a dzień składania ofert. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta ​ na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2.W umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, ​ w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający ​ w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Po przeprowadzeniu dowodu z załącznika nr 10 do SW Z oraz po przenalizowaniu danych statystycznych przedstawionych przez Strony w postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że kwestionowane przeze Odwołującego postanowienia § 11 ust. 6 i 8 Wzoru Umowy ​ praktyce wyłączają możliwość zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, a w konsekwencji naruszają art. 439 ust. 1 Pzp. w O ile przepis ten ma niezwykle ogólny kształt i zostawia zamawiającym bardzo szeroką swobodę co do sposobu uregulowania zasad waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy, to jednak jego celem jest wprowadzenie do umowy zasad rzeczywistej, a nie jedynie hipotetycznej waloryzacji. Podkreślenia wymaga, że celem waloryzacji wynagrodzenia nie jest wprowadzenie do umowy podstawy do żądania przez wykonawcę wynagrodzenia mu nienależnego. Nie stanowi ona t​ eż narzędzia do pokrzywdzenia zamawiającego, czy jakiejkolwiek formy jego „złupienia” przez wykonawcę. Instrument ten to jeden z wyjątków dopuszczających zmianę umowy, która z​ e względu na swój charakter i rozporządzenie środkami publicznymi, co do zasady jest niezmienna. Tym samym klauzula waloryzacyjna powinna być dostosowana tak do realiów rynkowych, jak i do specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia, ponieważ wtedy j​ est instrumentem korzystnym również dla zamawiającego. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna pozwala zamawiającemu na uzyskanie ofert z cenami kalkulowanymi na moment ich złożenia, minimalizuje też ryzyko odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę, który w nieprawidłowy sposób skalkulował ryzyko wynikające ze zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co za tym idzie, nadmierne obostrzenia wprowadzane przez zamawiających do wzorów umów wcale nie są dla nich korzystne, ale dopóki nie prowadzą one do praktycznego wyłączenia możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, nie są sprzeczne z art. 439 ust. 1 Pzp. Przepis ten wymaga bowiem wprowadzenia do umowy klauzuli możliwej do zastosowania. Izba nie jest natomiast organem oceniającym racjonalność zamawiających, a jedynie zgodność tych działań z ustawą Pzp. Na gruncie przedmiotowego postępowania Odwołujący wykazał, że postanowienia § 11 ust. 6 i 8 Wzoru Umowy o ile formalnie są zgodne z art. 439 ust. 1 Pzp, to w praktyce wyłączają możliwość osiągnięcia celu, jakiemu ten przepis służy. Zamawiający w § 11 ust. 8 umowy ustanowił „aktywator” tj. minimalny próg zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen, co samo w sobie nie jest rozwiązaniem sprzecznym z art. 439 ust. 1 Pzp. Próg taki chroni ponadto zamawiających przed nadmiernie częstym żądaniem waloryzacji wynagrodzenia, nawet przy niewielkich zmianach wskaźnika wzrostu lub spadku cen. Ustanowienie tego progu na poziomie minimum 7%, biorąc pod uwagę dane statystyczne publikowane przez Główny Urząd Statystyczny daje jednak podstawę do wniosku, że warunek dający podstawę do „uruchomienia” klauzuli waloryzacyjnej nie zaistnieje. Dane powołane przez Odwołującego jasno wskazują, że tempo wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia maleje, zatem dość prawdopodobne jest, że w okresie realizacji przedmiotu zamówienia wzrost ten nie przekroczy poziomu 7%. W konsekwencji Izba uznała, że § 11 ust. 8 umowy jest sprzeczny z art. 439 ust. 1 Pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Izba uznała za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp także § 11 ust. 6 umowy. Ograniczenie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej do jednokrotnego przypadku nie znajduje oparcia ​ przepisach Pzp – klauzula wprowadzona przez zamawiającego ma być w pełni funkcjonalna w pełnym zakresie, także w maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Wprowadzenie ​ tym postępowaniu ograniczenia do jednokrotnej waloryzacji z dużą dozą prawdopodobieństwa prowadziłoby do w nieokreślonego ograniczenia tej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – wartość ta zależałaby w praktyce od momentu uruchomienia klauzuli, zatem nie jest możliwa do uwzględnienia na etapie przygotowania przez wykonawców ofert ​ postępowaniu. w Izba oddaliła zarzut w zakresie żądania dotyczącego dopuszczenia waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia. Podstawowym powodem oddalenia tej części zarzutu było powiązane z​ zarzutem żądanie - tj. dążenie do zmiany proporcji określonych w zawartym we wzorze umowy wzorze matematycznym do wyliczenia współczynnika waloryzacyjnego Pw. Odwołujący mimo, że kwestionował sam fakt ujęcia tego rodzaju wzoru, to żądał jedynie zmiany wynikającej z tego wzoru proporcji, nie zaś usunięcia samego założenia waloryzacji jedynie określonej części wynagrodzenia. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie w tym zakresie zmierza jedynie do zmiany warunków zamówienia na korzystniejsze i bardziej liberalne dla wykonawcy, nie zaś do zmiany postanowień, które uniemożliwiają złożenie prawidłowej oferty. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3322/23 WYROK z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3322/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi sprzątania i utrzymania czystości pomieszczeń, dróg i chodników oraz pielęgnacji zieleni na terenie PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Gorzowie Wielkopolskim (znak postępowania: POST/PEC/PEC/UZK/00950/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r. pod numerem nr 2023/S 208-654551. W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów; 2. art. 433 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści projektu umowy postanowień umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie postanowienia projektu umowy naruszają przepis art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący przywołał Załącznika nr 2 – projekt umowy w § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4. Wskazał, że na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający zaniechał prawidłowego opisania w umowie zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy w zakresie wskazania realistycznego wzrostu poziomu wskaźnika. Uzasadniał, że w § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. a projektu umowy zapisano, iż zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od Daty Wejścia w Życie, tj. pierwsza waloryzacja wynagrodzenia jest możliwa po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Aktualnie obserwowana dynamika zmiany cen oraz nadal wysoka inflacja i związane z tym konsekwencje uniemożliwiają Wykonawcy odpowiednie skalkulowanie oferty. Nie sposób przewidzieć jak będą kształtować się ceny usług czy towarów za 3 miesiące o 12 miesiącach nie wspominając. Z uwagi na powyższe w ocenie Odwołującego pierwsza waloryzacja powinna być możliwa po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Wówczas interes ekonomiczny obu stron będzie o wiele lepiej zabezpieczony. Dodatkowo, takie rozwiązanie w większym stopniu zabezpiecza prawidłowe wykonanie umowy. Trudno oczekiwać, aby umowa miałby być wykonywana przez wykonawcę, który z tego tytułu ponosi coraz większe straty ekonomiczne. Odwołujący przywołał brzmienie § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. c projektu umowy i​ uzasadniał, że zaproponowany przez Zamawiającego poziom zmiany cen materiałów lub kosztów na poziomie co najmniej 10% jest zbyt wysoki. Bardziej adekwatnym i spełniającym swoją rolę byłby poziom 2-3%. Ustanowienie 10% poziomu w zasadzie przekreśli możliwość skorzystanie przez Odwołującego z procedury waloryzacji wynagrodzenia. Należy wyraźnie wskazać, iż Zamawiający ustalając warunki, od których spełnienia uzależniona jest waloryzacja, powinny być tak sformułowane aby ich spełnienie było realnie możliwe. ​W przeciwnym wypadku zapisy waloryzacyjne mają jedynie charakter pozorny i nie spełniają swojej funkcji. Takie działania, w ocenie Odwołującego, powinny być stanowczo niedopuszczalne. Dodatkowo Odwołujący wniósł o usunięcie z § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. c drugiego tiretu – „- powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego o co najmniej 5% w stosunku do jego dotychczasowej wartości;” Umieszczanie kolejnych warunków warunkujących możliwość złożenia wniosku waloryzacyjnego należy udać za zbyt daleko idące. Zamawiający ustalając wysokie poziomy konkretnych warunków oraz wprowadzając do projektu umowy kolejne warunki, które musi spełnić/wykazać wykonawca, doprowadza do sytuacji, w której możliwość skorzystania z waloryzacji będzie jedynie hipotetyczna. Kolejnym zapisem projektu umowy, na który należy zwrócić uwagę jest § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. d. W zapisie tym Zamawiający gwarantuje zmianę wynagrodzenia jedynie na poziomie odpowiadającym ½ wartości zmiany wskaźnika. Przyjęta przez Zamawiającego reguła wpisuje się niejako w model zasad waloryzacyjnych, który co do zasady nie spełnia swojej funkcji. W pierwszej kolejności Zmawiający ustala wysokie progi umożliwiające złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia, a następnie deklaruje zmianę wynagrodzenia jednie w połowie. Przedstawione powyżej reguły nie sposób uznać za sprawiedliwe i​ spełniające swoją funkcją, którą jest ochrona interesu wykonawcy oraz zabezpieczenia dalszego prawidłowego wykonywania umowy. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o​ wykreślenie z projektu umowy ww. ograniczenia i wpisanie waloryzacji w wysokości odpowiadającej całkowitej zmianie wskaźnika, o którym mowa w § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. d. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe określenie częstotliwości waloryzacji – por. § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. e - e) Zmiana nie może występować wcześniej niż 12 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy; " Odwołujący stwierdził, że z uwagi na przywołane powyżej okoliczności dotyczące zapisów waloryzacyjnych umieszczonych przez Zamawiającego w projekcie umowy, zmiany wymaga również § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4 lit. e. Według Odwołującego należy przyjąć okres półroczny jako podstawę oceny wniosku waloryzacyjnego, nie zaś okres 12 miesięcy. Niezbędne to jest z uwagi na nieprzewidywalną dynamikę zmian cen usług i materiałów. W ocenie Odwołującego tak określony termin po upływie którego będzie możliwość złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w sposób istotny ogranicza Wykonawcy uprawnienie, aby ubiegać się o realną waloryzację wynagrodzenia umownego. Odwołujący wskazał, iż w związku z istotnym wzrostem inflacji na poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez Zamawiającego takich zasad i warunków narusza istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie dynamice zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości świadczenia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego zasady zaproponowane przez Zamawiającego są nieadekwatne do aktualnej sytuacji gospodarczej i nie prowadzą do rzeczywistej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Podkreślić należy, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na wysokość wskaźników GUS. Wykonawcy nie mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników, aby właściwie ocenić i​ uwzględnić ryzyko tych zmian w cenie oferty. Odwołujący podkreślał, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział dla Zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy Zamawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych. ​W myśl przepisu art. 439 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający jest obowiązany do wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. Odwołujący podkreślał, że podczas prac nad przepisami nowej ustawy prawo zamówień publicznych wielokrotnie wskazywano, że przepisy tej ustawy mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie zmierzała do lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne. Narzędziami, które miały temu służyć, są postanowienia dotyczące umów o​ zamówienie publiczne, w szczególności przepis określający obowiązkowe klauzule umowne, przepis art. 433 pzp, wprowadzający do pzp klauzule niedozwolone, czy art. 439 Pzp dotyczący obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w konkretnym roku, niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z tegoż roku, bez uwzględnienia ​ kolejnych latach obowiązywania umowy ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo w podatny na wszelkie zmiany w światowej gospodarce. Odwołujący powołał się na stanowisko zawarte w Komentarzu do Pzp autorstwa pracowników Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące art. 439. Uzasadniał, iż naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno być uczciwe uprzedzenie Wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu – według jakich kryteriów będzie to następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości, jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, iż gwarancja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia przy tak szybko galopującym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę, pomimo rzetelnej kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się ustawie, a co za tym idzie - zasada swobody umów ​ tym zakresie ulega ograniczeniu w oparciu o art. 3531 KC. Swoboda kształtowania postanowień umowy ulega w ograniczeniom wynikającym z ustawy. „Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów należy wiązać z przepisami ustawowymi o charakterze bezwzględnie obowiązującym (ius cogens)” . Takim przepisem jest art. 439 Pzp, gdyż Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku umowy zawartej na okres dłuższy, niż 12 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia. A co za tym idzie, postanowienia kształtujące zobowiązania umowne w sposób sprzeczny z dyspozycją norm art. 439 ust. 1 pzp nie powinny mieć racji bytu. Takie działanie zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do pzp na mocy art. 431 pzp. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego ​ przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi. w Odwołujący przywołał poglądy doktryny dotyczące zasady współdziałania oraz waloryzacji. Konkludując wskazał, że Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 ust. 1 pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień umowy, w taki sposób, aby Wykonawca był uprawniony do złożenia wniosku o​ zmianę wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy o wykazany wzrost cen materiałów lub kosztów w stosunku do cen/kosztów, obowiązujących na dzień złożenia oferty, na zasadach jasno określonych dla każdej ze Stron umowy i dla całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że ostatnie lata dla polskich przedsiębiorstw były ogromnym wyzwaniem – pandemia, wybuch wojny w Ukrainie, wysoka inflacja, przerwane łańcuchy dostaw i niestabilna sytuacja gospodarcza. W szczególności lata 2022-2023 w Polsce to okres rosnącej inflacji, spowolnienia gospodarczego i niepewności geopolitycznej. Dla 77% przedsiębiorców największym wyznaniem ostatnich lat była inflacja, z czego 44% oceniło jej wpływ jako „bardzo duży”. Na drugim miejscu wśród najczęściej wspominanych wyzwań był wzrost kosztów pracy – ich wpływ odczuło 70% firm. Ten sam odsetek badanych wskazał również na koszty paliw jako kluczowy czynnik wpływający na kondycję ich przedsiębiorstwa. Przedstawił w tabeli dane wskazujące na istotny wzrost inflacji w roku 2022 – gdzie wyniosła ona 14,4% rok do roku. W 2023 r. inflacja nadal utrzymuje się na bardzo wysokim poziomie – gdzie w lipcu wyniosła 10,8% w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego - który był rokiem rekordowej inflacji. Gwałtowny wzrost inflacji, największy od 21 lat, przekłada się na zwiększenie ponoszonych kosztów prowadzonej przez nas działalności gospodarczej. Koszty prowadzenia biznesu wzrastają w sposób skokowy. Obserwujemy gwałtowny wzrost kosztów pośrednich. Na skutek rosnących stóp procentowych, wzrastają także koszty obsługi finansowej. Ta niekorzystna sytuacja dotyczy w szczególności firm ​z branż tzw. „usług prostych” opartych głównie na pracy pracowników z wynagrodzeniami zbliżonymi do płacy minimalnej. W przypadku Grupy Kapitałowej Impel - usługi sprzątania oraz ochrony generują ok. 70% całkowitych przychodów – tak więc te grupy produktowe mają decydujący wpływ na efektywność całej Grupy. Jeśli chodzi o strukturę kosztów bezpośrednich tych usług, to główna grupą kosztów są wynagrodzenia z narzutami – które stanowią ponad 80% w przypadku usług sprzątania i ponad 90% w przypadku usług ochrony. Pozostałe koszty bezpośrednie to głownie materiały chemiczne, higieniczne, transport oraz czynniki energetyczne (gaz, energia elektryczna). Realizacja wprowadzanych zmian legislacyjnych dot. zmiany minimalnego wynagrodzenia, który zgodnie z literą prawa nastąpił w roku 2023 aż dwukrotnie, docelowo do kwoty 3.600 zł, co spowodowało wzrost tych kosztów o ponad 19%. Powoduje to również analogiczną presję płacową na pozostałej części funduszu wynagrodzeń. Na rok 2024 przewidziane są kolejne zmiany minimalnego wynagrodzenia – od stycznia 2024r. do kwoty 4.242 zł. a od lipca 2024 do kwoty 4.300 zł. - czyli o kolejne 19,5%. Płaca minimalna która ma obowiązywać od lipca 2024r. będzie wyższa od tego wynagrodzenia z roku 2020 o 1.500 zł. czyli wzrost wyniesie 54% - a jak wspomniano wcześniej w naszych głównych usługach koszty wynagrodzeń wynoszą od 80% do 90% kosztów bezpośrednich. Ta sytuacja wskazuje na konieczność waloryzowania wynagrodzeń wykonawcy na poziomie pozwalającym nie tylko na pokrycie rosnących kosztów ale co najmniej na poziomie pozwalającym na utrzymanie rentowności biznesu. Analitycy przewidują kolejne podwyżki a rosnące ceny są zupełnie od nas niezależne. Podkreślają to także jednostki rządowe, np. Prokuratoria Generalna czyli jednostka organizacyjna powołana do zapewniania ochrony prawnej interesów Rzeczypospolitej Polskiej. Wysoka inflacja bardzo niekorzystnie przekłada się na kondycję finansową naszego przedsiębiorstwa a spadająca rentowność biznesu nie tylko zmniejsza nasze możliwości rozwojowe ale wręcz stwarza zagrożenia dla sprawnego funkcjonowania. Z roku na rok utrzymanie biznesu związanego z prowadzeniem prac porządkowych czy usług ochrony jest trudniejsze. Droższa chemia i akcesoria do sprzątania, wzrost cen czynników energetycznych, transportu, ale też wzrost kosztów pośrednich. W tabeli Odwołujący przedstawił dane za okres I-szy kw 2022 – II-gi kw 2023 dla usług porządkowo czystościowych. Dane wskazują że koszty bezpośrednie w omawianym okresie wzrosły największy wzrost procentowy dotyczył materiałów higienicznych – o 55%, worki foliowe o​ 37% natomiast robocizna – udział to 88,4% - koszty wzrosły o 16%. Łącznie koszty bezpośrednie wrosły o 17,4%. Odwołujący przedstawił w tabeli dane za okres I-szy kw 2022 – II-gi kw2023 dla usług ochrony. Dane wskazują że koszty bezpośrednie w omawianym okresie wzrosły - największy wzrost procentowy dotyczył lokalizacji oraz kosztów pozostałych – o 22%, natomiast robocizna – udział to 96,7% - koszty wzrosły o 16%. Łącznie koszty bezpośrednie wrosły o 16% . Podsumowując - kluczowe czynniki ekonomiczne: • systematyczne podwyżki płacy minimalnej i stawki godzinowej (presja płacowa) • niska stopa bezrobocia i ograniczona dostępność kandydatów do pracy • obciążenia wynikające z nowo wprowadzanych przepisów • trudna sytuacja rynkowa wynikająca z wysokiej inflacji • wzrost kosztów zakupu środków i artykułów niezbędnych do realizacji usług • ograniczona dostępność sprzętu ochronnego spowodowane wojną na Ukrainie • znaczne podwyżki cen paliw, energii elektrycznej, gazu. Czynniki te są obiektywnymi przesłankami które determinują konieczność waloryzacji wynagrodzeń wykonawcy – na takim poziomie który zapewni zachowanie zdolności do efektywnego funkcjonowania na rynku. ŻĄDANIE Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień (por. § 4 ust. 4.8 pkt 4.8.4, lit. a, lit. c, lit. d i lit. e) zgodnie z poniższym brzmieniem lub równoważnym: „4.8.4 W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zmiana wysokości stawek lub cen określonych w Umowie lub Wynagrodzenia Umownego nastąpi na podstawie art. 439 Ustawy PZP, zgodnie z poniższymi zasadami: a) zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od Daty Wejścia w Życie; b) (……….); c) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia Umownego musi: - wynosić co najmniej 2% w stosunku do stawek lub cen określonych w Umowie, a jeśli stawki lub ceny nie zostały określone w Umowie – w stosunku do stawek lub cen przyjętych przez Wykonawcę w celu ustalenia Wynagrodzenia Umownego, a w przypadku dokonywania kolejnej zmiany Wynagrodzenia Umownego - w stosunku do stawek lub cen przyjętych przy wprowadzeniu poprzedniej zmiany Wynagrodzenia Umownego,; d) zmiana zostanie dokonana z użyciem wskaźnika - zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego https://stat.gov.pl/ w zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje sygnalne”, w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisująca zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku kalendarzowego. Zgodnie z powyższym stawki lub ceny określone w Umowie lub Wynagrodzenie Umowne, zmieni się o wartość powyżej opisanego wskaźnika, z​ zastrzeżeniem zapisów pkt 4.8.4 lit. c). Zmiana dotyczyć będzie prac wykonywanych od dnia, w którym Strony zgodnie z niniejszymi zasadami wprowadzą zmianę Wynagrodzenia Umownego w formie aneksu; e ) Zmiana nie może występować wcześniej niż 6 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy; f) (………..); g) Nie dotyczy h) (……); i) (…..).” Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania. Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnienia treści specyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron z​ łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Projekt umowy w sprawie zamówienia stanowił załącznik nr 2 do SWZ. Zgodnie z § 1 pkt 1.1. umowy: „Data Wejścia w Życie” - oznacza datę złożenia podpisu przez Zamawiającego. W sytuacji, gdy umowa podpisywana jest przez więcej niż jedną osobę działającą w imieniu Zamawiającego, Datą Wejścia w Życie jest data złożenia ostatniego z podpisów składanych przez osoby działające w imieniu Zamawiającego. Zgodnie z § 4 ust. 4.6. umowy: Stawki lub ceny, o których mowa w ust. 4.2 ulegną zmianie na mocy pisemnego aneksu zawartego pomiędzy Stronami w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt. 4 lit. b) lub art. 439 ust. 1 Ustawy PZP, tj. w przypadku zmiany: 4.6.1. stawki podatku VAT lub podatku akcyzowego, 4.6.2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 4.6.3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4.6.4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o​ których mowa w o pracowniczych planach kapitałowych, 4.6.5. cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. umowy: W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zmiana wysokości stawek lub cen określonych w Umowie lub Wynagrodzenia Umownego nastąpi na podstawie art. 439 Ustawy PZP, zgodnie z poniższymi zasadami: a) zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od Daty Wejścia w Życie; b) jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 Dni od dnia upływu terminu składania Ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany jest Dzień otwarcia Ofert; c) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia Umownego musi: - wynosić co najmniej 10% w stosunku do stawek lub cen określonych w Umowie, a jeśli stawki lub ceny nie zostały określone w Umowie – w stosunku do stawek lub cen przyjętych przez Wykonawcę w celu ustalenia Wynagrodzenia Umownego, a w przypadku dokonywania kolejnej zmiany Wynagrodzenia Umownego - w stosunku do stawek lub cen przyjętych przy wprowadzeniu poprzedniej zmiany Wynagrodzenia Umownego, - powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego o co najmniej 5% w stosunku do jego dotychczasowej wartości; d) zmiana zostanie dokonana z użyciem wskaźnika - zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego https://stat.gov.pl/ w zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje sygnalne”, w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisująca zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku kalendarzowego. Zgodnie z powyższym stawki lub ceny określone w Umowie lub Wynagrodzenie Umowne, zmieni się o ½ wartości powyżej opisanego wskaźnika, z zastrzeżeniem zapisów pkt 4.8.4 lit. c). Zmiana dotyczyć będzie prac wykonywanych od dnia, w którym Strony zgodnie z niniejszymi zasadami wprowadzą zmianę Wynagrodzenia Umownego w formie aneksu; e) Zmiana nie może występować wcześniej niż 12 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy; f) Wszystkie zmiany, o których mowa w pkt 4.8.4 Umowy nie mogą powodować wzrostu Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% Wynagrodzenia Umownego wskazanego w ust. 4.1 w pierwotnej treści Umowy; g) Nie dotyczy h) Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany Wynagrodzenia Umownego z tytułu wzrostu kosztów związanych z realizacją Umowy w zakresie, w jakim zmiana taka została już dokonana na podstawie pkt 4.8.1 – 4.8.3; i) W celu weryfikacji spełnienia przesłanki waloryzacji Wynagrodzenia Umownego wskazanej w pkt 4.8.4 lit. c) powyżej, Wykonawca jest zobligowany do dokonania stosownych wyliczeń wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy na wysokość stawek lub cen określonych w Umowie i przekazania ich Zamawiającemu. Wykonawca opracuje co najmniej zestawienie obrazujące kwotę jaką w poszczególnych stawkach lub cenach stanowią koszty wynikające ze zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy. Zamawiający ma prawo weryfikacji wyliczeń przedstawionych przez Wykonawcę i zgłoszenia wobec nich uwag. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z pkt 4.8.4 Umowy, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującym Podwykonawcom, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania Podwykonawców, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: ·przedmiotem Umowy o Podwykonawstwo są roboty budowlane lub usługi; ·okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z​ dnia 21 listopada 2023 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenie oraz brak zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; -zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odsłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; -zgodnie z art. 439 ust. 4 ustawy Pzp, przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia zawartego w ofercie. Wskazać należy, iż przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza obowiązek określenia w umowie o zamówienie publiczne, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W art. 439 ust. 2 ustawy Pzp zostały z kolei określone obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej. ​W ramach wytycznych zawartych w tym przepisie zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO ​ wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula w waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron. Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SW Z, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Legalność jest jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Ponadto w przypadku odwołań na treść SW Z należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również ​ sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania w dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom ​ przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie, dlaczego postulowana zmiana w SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Wskazać należy, iż istotą postawionego zarzutu było wadliwe określenie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący poprzestał na ogólnych twierdzeniach oraz wybiórczej analizie warunków umowy oraz przepisów prawa. Odwołujący, który kwestionował postanowienia umowy dotyczące klauzuli waloryzacyjnej nie przedstawił w odwołaniu żadnych miarodajnych wyliczeń, czy też symulacji, które pozwoliłyby uznać, że skonstruowana przez Zamawiającego klauzula ma charakter pozorny, czy też że podjęcie się realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego wiązałoby się obiektywnie dla każdego wykonawcy z tak istotnym ryzykiem, że wyłączałoby ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący podjął próbę wykazania, że postanowienia § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. c umowy czynią sporną klauzulę, przy określonych założeniach kalkulacyjnych, nierealną. Argumentację Odwołującego w tym zakresie należało uznać za spóźnioną. To we wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący powinien przedstawić rzeczową argumentację na poparcie zarzucanych naruszeń przepisów ustawy Pzp, tak aby umożliwić Zamawiającemu jej analizę oraz podjęcie ewentualnej decyzji o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania. Odnosząc się kolejno do kwestionowanych przez Odwołującego postanowień projektu umowy Izba wskazuje, że za nieuzasadnione uznała stanowisko Odwołującego dotyczące zmiany określonego w § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. a umowy 12 - miesięcznego wskaźnika waloryzacyjnego na 6 – miesięczny. Posłużenie się 12 - miesięcznym wskaźnikiem jest zgodne z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz adekwatne do 3 - letniego terminu wykonania zamówienia. Przyjęcie proponowanego przez Odwołującego 6 – miesięcznego wskaźnika waloryzacji, wbrew twierdzeniom Wykonawcy, nie ma umocowania w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazany przepis dotyczy jedynie obowiązku przewidzenia ​ umowie o zamówienie publiczne zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy zasad wprowadzania zmian wysokości w wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ponadto Izba wskazuje, iż podnoszone przez Odwołującego w toku rozprawy wątpliwości dotyczące rozumienia określenia „od Daty Wejścia w Życie” nie zostały zakwestionowane w odwołaniu. Nie mogły zatem stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Jedynie dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący na str. 4 odwołania stwierdził, że ​ świetle § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. a umowy „pierwsza waloryzacja wynagrodzenia jest możliwa po upływie 12 miesięcy od w dnia zawarcia umowy”, co oznacza, iż nie miał problemu z interpretacją określenia „od Daty Wejścia w Życie”. Definicja ww. pojęcia wynika zresztą z​ § 1 pkt 1.1. umowy. Co do postanowienia, o którym mowa w § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. c umowy dotyczącego 10% progu zmiany cen materiałów lub kosztów w stosunku do stawek lub cen określonych w umowie, a jeśli stawki lub ceny nie zostały określone w umowie – w stosunku do stawek lub cen przyjętych przez wykonawcę w celu ustalenia wynagrodzenia umownego, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wskazać należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważał, że określony przez Zamawiającego próg na poziomie 10% jest zbyt wysoki oraz przekreśli możliwość skorzystania z procedury waloryzacji wynagrodzenia. Nie przedstawił żadnych okoliczności pozwalających uznać, że bardziej adekwatny byłby próg na poziomie 2-3% (w żądaniu domagał się określenia progu 2%). Z kolei jak słusznie zauważył Zamawiający, proponowany przez Odwołującego próg, o​ którym mowa w § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. c tiret pierwsze, jest na poziomie niższym niż zakładany przez NBP cel inflacyjny. W zakresie postanowienia określonego § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. c umowy dotyczącego wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na zmianę wartości całkowitego wynagrodzenia umownego o co najmniej 5% w stosunku do dotychczasowej wartości zauważyć należy, iż we wniesionym odwołaniu Wykonawca poprzestał na stwierdzeniu, że „Umieszczenie kolejnych warunków warunkujących możliwość złożenia wniosku waloryzacyjnego należy uznać za zbyt daleko idące. Zamawiający ustalając wysokie poziomy konkretnych warunków oraz wprowadzając do projektu umowy kolejne warunki, które musi spełnić/wykazać wykonawca, doprowadza do sytuacji, w której możliwość skorzystania z waloryzacji będzie jedynie hipotetyczna”. Stanowisko Odwołującego należy uznać za ogólne i pozbawione konkretów. Odwołujący nie podał rzeczowych argumentów uzasadniających wykreślenie ww. postanowienia umownego. Warto również zauważyć, iż obniżenie progu, o którym mowa w § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. c tiret pierwsze umowy do postulowanego przez Odwołującego (2%) oraz wykreślenie § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. c tiret drugie umowy w istocie prowadziłoby do konieczności waloryzacji wynagrodzenia umownego niemalże w przypadku każdej zmiany cen materiałów lub kosztów. Podkreślić należy, iż nie jest celem klauzuli waloryzacyjnej zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku każdej zmiany warunków umowy, nawet mało istotnej i rekompensata pełnej wysokości zmiany cen rynkowych. Co istotne, w umowach o​ zamówienie publiczne, których przedmiotem są usługi sprzątania kluczowym elementem cenotwórczym są koszty pracy kształtujące się – zdaniem Odwołującego - na poziomie ok. 80%, których waloryzacja została przewidziana w § 4 ust. 4.6 umowy. Oznacza to, że udział pozostałych kosztów w cenie oferty, w tym akcentowanych przez Wykonawcę kosztów materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, nie jest znaczny. Podobnie za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące niedopuszczalności wymogu, o którym mowa w § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. d umowy gwarantującego zmianę wynagrodzenia na poziomie odpowiadającym ½ wartości wskaźnika zmiany cen towarów i​ usług konsumpcyjnych publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego i związane z tym żądanie określenia waloryzacji w wysokości odpowiadającej pełnej zmianie wskaźnika, o którym mowa w ww. postanowieniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego przyjęta przez Zamawiającego proporcja w zakresie stwierdzonego wzrostu cen mających wpływ na wykonanie umowy, wskazująca na równy podział ryzyka między stronami umowy, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Z kolei proponowana przez Odwołującego zmiana ww. postanowienia umownego prowadziłaby do przeniesienia całego ryzyka związanego ze wzrostem cen na Zamawiającego. Nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp postanowienie, o którym mowa w § 4 ust. 4.8. pkt 4.8.4. lit. e umowy wskazujące, iż zmiana wynagrodzenia nie może występować wcześniej niż 12 miesięcy od ostatniej zmiany wynagrodzenia umownego spowodowanej zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie jest zgodne z brzmieniem art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że w umowie określa się sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, jak również adekwatne do 3-letniego okresu realizacji zamówienia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej zasiniałych na rynku gospodarczym zmian w okresie kilku ostatnich lat wskazać należy, iż wszystkie informacje, a​ w szczególności informacje odnoszące się do poziomu inflacji czy też podnoszenia stóp procentowych przez Radę Polityki Pieniężnej, jak również informacje wzrostu kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem pracowników dają wykonawcy podstawę do szacowania wartości złożonej oferty, z uwzględnieniem doświadczeń wykonawcy. Wskazać należy, iż cena oferty złożonej w postępowaniu winna być urealniona i obejmować wszystkie koszty, a nie stanowić kosztu na dzień złożenia oferty, który następnie podlegałby waloryzacji. Posiadając dane jakimi wykazuje się w uzasadnieniu odwołania Odwołujący, ma on możliwość takiego urealnienia ceny składanej oferty, która będzie odpowiadała co najmniej uwzględnieniu tych informacji w szacowaniu kosztów pracy oraz materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Podkreślić należy, iż cena oferty nie jest odwzorowaniem cen jakie obowiązują w danym okresie, ale ma ona odnosić się do całego okresu realizacji umowy. Przyjęcie łącznej wartości korekty na określonym poziomie nie ma zastępować należytej kalkulacji wartości oferty, ale gwarantować wykonawcy w przypadku gwałtowanych zmian cen, możliwość zmiany wynagrodzenia. Konkludując, Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż całościowa analiza proponowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy dotyczących klauzuli waloryzacyjnej prowadziła do wniosku, że Odwołujący dążył w istocie do korzystniejszego dla siebie ukształtowania postanowień projektu umowy. Uczynienie zadość żądaniom Odwołującego doprowadziłoby do nieuzasadnionej ingerencji w równowagę ekonomiczną stron umowy ukształtowaną przez Zamawiającego przez prawie zupełne wyłączenie ryzyk wykonawcy i przerzucenie ryzyka związanego ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy niemal w całości na Zamawiającego. Tym samym, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie zachodziły podstawy nakazania Zamawiającemu zmiany projektowanych postanowień umowy. Zarzuty naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp podlegały oddaleniu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17, 20, 21 i 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: 1.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54- 519 Wrocław (sygn. akt KIO 1837/23) 2.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54519 Wrocław (sygn. akt KIO 1839/23) 3.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54519 Wrocław (sygn. akt KIO 1840/23) 4.wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54519 Wrocław (sygn. akt KIO 1841/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: 1.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, 3.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocławzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, 4.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4a, 4b, 4c i 4d odwołania ​w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23. 2.Uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i nakazuje wykreślenie ze wzoru umowy § 15 ust. 2 pkt 14 lit. kk) (błędnie określoną we wnioskach odwołania i uzasadnieniu odwołania jako „mm”) ​o treści „w wysokości 100,00 zł - za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków opisanych powyżej” w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 ​i KIO 1841/23. 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 ​i KIO 1841/23 w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 obciąża wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław w części 7/8 ​i zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław w części 1/8 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ​ ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław tytułem wpisu od odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23. 4.2.zasądza od wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocławkwotę 12 600 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ w części 7/8 w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 ​ i KIO 1841/23. 4.3.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław na rzecz wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23 i KIO 1841/23 poniesione z tytułu wpisu od odwołań i wynagrodzenia pełnomocnika w części 1/8. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497 W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”,oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)w zakresie waloryzacji: a.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej, zawartej w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, która zakłada uznaniową i subiektywną ocenę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, pozbawiając stronę możliwości sformułowania roszczenia o zmianę umowy. Tymczasem prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, powinna umożliwiać stronie (po zaistnieniu określonych zdarzeń) zgłoszenie roszczenia (żądania) o zmianę wynagrodzenia; b.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust.2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu z tego względu, że Zamawiający stawia odmienne standardy dokumentowania i wykazywania zmiany kosztów zagospodarowania odpadów pomiędzy wykonawcami posiadającymi własne instalacje i wykonawcami, którzy nie posiadają własnych instalacji, przy czym wymogi stawiane wykonawcom, którzy posiadają własne instalacje są ogólnikowe, nietransparentne i niemożliwe do zweryfikowania na podstawie obiektywnych kryteriów oceny wniosku; c.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, zwanej dalej „k.c.”, i 353¹ k.c. poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, w znaczeniu zaufania i wzajemnej lojalności, przy jednoczesnym nadużyciu przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, z tego względu, że Zamawiający różnicuje tok postępowania przy wnioskowaniu o zmianę wynagrodzenia ze względu na zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zastrzegając te postanowienia dużo bardziej restrykcyjnie w odniesieniu do wniosków o zmianę umowy składanych przez wykonawcę; d.naruszenie przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. i 351¹ k.c. poprzez wprowadzenie w ramach klauzuli waloryzacyjnej dwustopniowego (wyłącznie dla wykonawców) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, w pierwszej kolejności – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen i materiałów ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, a w dalszej kolejności poprzez wykazanie poziomu zmian cen paliw, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania, gdy tymczasem (stosownie do przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Zamawiający powinien określić jeden sposób ustalania zmiany wynagrodzenia i sposób ten powinien być jednakowy dla obu stron umowy. 2)w zakresie tzw. poziomów recyklingu odpadów: a.naruszenie art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie tzw. poziomów recyklingu, o których mowa Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 Szczegółowych Warunków Umowy dalej jako „SW U”) w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, planowanego do wdrożenia w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który może wpłynąć na morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy), a przez to nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku zapewnienia osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg”) oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust.2a-2b ucpg, co z kolei narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego: b.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy), pomimo tego, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, a odpowiedzialność wykonawcy kształtować się może tylko w odniesieniu do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, co oznacza, że obie strony umowy (zarówno Zamawiający, jak i wykonawca) powinni ponosić odpowiedzialność z tytułu nieosiągnięcia tych poziomów. Przeniesienie na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; c.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy) w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający prawidłowego skalkulowanie ryzyk kontraktowych, bowiem zastosowany przez Zamawiającego mechanizm wyliczenia kary umownej nie pozwala na wyliczenie tego ryzyka kontraktowego wobec braku możliwości oszacowania składowej tej kary, czyli „brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg”, z uwagi na dynamicznie zmieniające się uwarunkowania prawne, w tym w szczególności projektowany tzw. system kaucyjny, którego ostateczne zasady nie będą znane na moment składania oferty w tym postępowaniu, a który będzie miał prawdopodobnie drastyczny wpływ na morfologię odpadów odbieranych w ramach przedmiotowego zamówienia, 3)naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 487 § 2 k. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne w sposób niejednoznaczny, bez jednoznacznego wskazania okoliczności, w jakich Zamawiający będzie mógł wystąpić do wykonawcy z żądaniem zapłaty kary umownej, co uniemożliwia wykonawcy należyte wycenienie ryzyk kontraktowych, a w konsekwencji może prowadzić do sytuacji nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, 4)naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania, w taki sposób, że Zamawiający: a.zawyżył udział frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów, zgodnie z załącznikiem nr III „zestawienie kosztów zadania”, dodatkowo, różnicując je w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego, b.nie określił wymagań technicznych do wymaganej SWU rozdział XV. Mobilnej Aplikacji, c.w sposób nieuzasadniony określił w SW U rozdział XVI ust. 8 minimalne wymagania techniczne dla smartfonów, d.określił w SW U rozdział XXI ust. 2 pkt 4 SW U działania w zakresie edukacji ekologicznej, w których oczekuje się od Wykonawcy uzgodnień z rodzicami dzieci uczestniczących w zajęciach edukacyjnych, a jednocześnie nie określił w SW U szczegółowo obowiązków Wykonawcy wynikających z ochrony danych osobowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą we wniesionym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1.w zakresie waloryzacji - zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby a.§18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zawierał jednoznaczne sformułowanie, z którego będzie wynikało, że w przypadku złożenia przez stronę wniosku o zmianę umowy z uwagi na zmianę wysokości cen lub materiałów, to po spełnieniu okoliczności wskazanych w §18 ust. 3 i 4 Pzp, wynagrodzenie wykonawcy zostanie odpowiednio zmienione, b.w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zostały wskazane obiektywne i mierzalne przesłanki (okoliczności możliwe do wykazania i zweryfikowania za pomocą jasno sprecyzowanych dokumentów i parametrów) ustalenia faktu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, c.w §18 ust. 4 wzoru umowy zostały wskazane jednolite dla wszystkich wykonawców przesłanki umożliwiające zmianę wynagrodzenia z uwagi na zmianę wartości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d.w §18 ust. 4 wzoru umowy zostały wskazane jednolite dla obu stron umowy (takie same dla Zamawiającego i wykonawcy) przesłanki umożliwiające zmianę wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, e.w §18 ust. 4 wzoru umowy wprowadzony został jeden, jednolity dla obu stron, sposób ustalania zmiany wynagrodzenia w miejsce dwustopniowego, mającego zastosowanie wyłącznie względem wykonawcy np. poprzez odwołanie się do wskaźników GUS, f.w §18 ust. 4 wzoru umowy sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia jednakowego dla obu stron umowy np. poprzez złożenie przez stronę stosownego wniosku, zawierającego dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy z zastosowaniem wzoru obliczeń zaproponowanego przez Zamawiającego. 2.w zakresie tzw. poziomów recyklingu odpadów: a.usunięcia obowiązku osiągnięcia tzw. poziomów recyklingu, o których mowa Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 SW U – jako obowiązku niemożliwego do spełnienia; a w konsekwencji wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy – odnoszącego się do kar umownych za niespełnienie tego obowiązku; ewentualnie, w razie gdyby Izba uznała, że osiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów jest możliwe: b.zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy w taki sposób, by ryzyko zapłaty kary z tytułu nieosiągnięcia tzw. poziomów recyklingu odpadów rozkładało się równo pomiędzy wykonawcę a Zamawiającego, tj. aby kara była nie większa niż 50% kary przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy; 3.wykreślenia ze wzoru umowy §15 ust. 2 pkt 14 lit. mm) bądź doprecyzowaniu §15 ust. 2 pkt 14 lit. mm ) wzoru umowy poprzez jednoznaczne wskazanie okoliczności, w jakich Zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy zapłaty kary umownej; 4.zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie: a.nakazaniu Zamawiającemu obniżenia ilości odpadów wskazanych w załączniku nr III „Zestawienie kosztów zadania” dla zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego w taki sposób, aby następujące frakcje uległy zmniejszeniu o: Nr 1 2 3 4 5 6 Frakcja Procentowy poziom zmniejszenia dla zamówienia podstawowego Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 5% zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 10% odpadów z papieru i tektury Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 10% odpadów ze szkła Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 15% odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 25% bioodpadów Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 30% odpadów wielkogabarytowych Procentowy poziom zmniejszenia dla zamówienia opcjonalnego 10% 15% 15% 20% 30% 35% b.określeniu specyfikacji technicznej opisanej w SW U rozdział XV. Mobilnej Aplikacji, w taki sposób, aby Wykonawca mógł ocenić stopień ryzyka w działaniu Aplikacji i sprawnej realizacji zamówienia, c.nakazaniu Zamawiającemu obniżenia wymagań technicznych dla smartfonów określonych w SWU: 1)w rozdziale XIII ust. 1 pkt 5, na następujące: „smartfony z dostępem do sieci LTE umożliwiające realizację zamówienia w zakresie obsługi aplikacji mobilnej dostarczonej przez Zamawiającego posiadające nie mniej niż 3GB pamięci RAM i 32GB pamięci ROM z systemem operacyjnym Android w wersji nie starszej niż 9”, 2)w rozdziale XV ust. 8, na następujące: „8. Wykonawca ma obowiązek wyposażenia każdego pojazdu realizującego odbiór odpadów w smartfon o parametrach nie gorszych niż: 1) Łączność 4G z pakietem danych minimum 15GB na miesiąc, 2) Wbudowany moduł GPS, 3) 32 GB pamięci ROM, 4) 3 GB pamięci RAM, 5) Android 9, 6) Aparat fotograficzny min 8 MPIX.” d.nakazaniu Zamawiającemu rezygnacji z zapisów rozdziału XXII ust. 2 pkt 4 SW U w brzmieniu: „Wykonawca w porozumieniu z dyrekcją szkoły, zobowiązany jest uzyskać zgodę rodziców uczniów na udział w warsztatach” w związku z brakiem określenia w SW U szczegółowych obowiązków w zakresie ochrony danych osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł także w sytuacji gdy opisane żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że: I. Waloryzacja W §18 wzoru umowy Zamawiający określił, w jakich okolicznościach możliwa będzie zmiana umowy. Odwołujący podniósł, mając na uwadze zaprojektowane przez Zamawiającego brzmienie klauzuli waloryzacyjnej, że: 1)wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zmianę wynagrodzenia z uwagi na zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – wdrożenie klauzuli waloryzacyjnej nacechowane jest subiektywizmem i jest zależne od woli drugiej strony i nie będzie skutkowało powstaniem roszczenia o zmianę umowy, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy; 2)zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia zależna jest od jednoczesnego zaistnienia (w przypadku wniosku wykonawcy) i wykazania: a)ogólnej zmiany cen (wystąpienie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna od ± 6%), b)zmiany cen paliwa (± 6%), c)zmiany kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienia (±6%), d)zmiany cen/ kosztów zagospodarowania odpadów (± 6%); 3)udokumentowanie zmiany stawek lub kosztów zagospodarowania opisane jest w sposób ogólnikowy, nierówno traktujący wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia, a także w sposób oderwany od obiektywnych czynników. Nadto opiera się na subiektywnych ocenach spełnienia przesłanek zmiany umowy; 4)szczegółowe obowiązki w zakresie udokumentowania związku kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, uwzględniające trzy obligatoryjne elementy (koszty zakupu paliwa, koszty zatrudnienia i koszty zagospodarowania odpadów) zostały zastrzeżone tylko względem wykonawcy, ale już nie względem Zamawiającego, choć z wnioskiem o dokonanie zmiany umowy wystąpić może także Zamawiający. Kwestia subiektywnych kryteriów oceny i powstania roszczenia o zmianę umowy (ad. 1 powyżej) Odnosząc się do kwestii subiektywnych kryteriów oceny i powstania roszczenia o zmianę umowy Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności zarzuca Zamawiającemu ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób sprzeczny z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp i ratio legis całego przepisu art. 439 Pzp z uwagi na to, że spełnienie przesłanek waloryzacji, które wskazane zostały w §18 ust. 4 wzoru umowy, nie będzie skutkować powstaniem roszczenia strony o zmianę umowy. Tymczasem zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zmówienia powinna następować obowiązkowo (po spełnieniu przesłanek wskazanych w umowie), a nie być zależna od woli drugiej strony co do dokonania zmiany umowy. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”. Wyraźnie więc ustawodawca dążył do tego, aby waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie była zależna od woli drugiej strony umowy i miała charakter roszczenia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp wskazuje się przy tym jednoznacznie, ż: „Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Choć zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa będzie, jak stanowi przepis, w przypadku zmiany cen materiów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, to po zaistnieniu określonych zdarzeń, każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia. Oczywiście powstanie takiego roszczenia uwarunkowane będzie zaistnieniem szeregu przesłanek, do określenia których ustawodawca zobowiązał zamawiającego przy konstruowaniu postanowień umowy.” (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str.1165). Odwołujący wskazał, że przygotowany przez Zamawiającego wzór umowy, w §18 ust. 3 i 4, zawiera następujące zwroty/ sformułowania: 1) „Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy” (vide: §18 ust. 3 wzoru umowy); 2) „Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany” (vide: §18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy); 3) „[…] pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego” (vide: §18 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy); które wskazują na to, że zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów lub kosztów zależna jest od czynników subiektywnych, zamiast obiektywnych, co wypacza sens art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego „zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”, do których odwołuje się przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, to właśnie transparentny mechanizm, który powinien być zastosowany po wystąpieniu przez stronę ze stosownym wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, popartym zaistniałymi obiektywnymi i mierzalnymi okolicznościami. W żadnym wypadku, z brzmienia postanowień wzoru umowy, nie sposób wyprowadzić wniosku, że złożenie przez stronę wniosku o zmianę umowy (w sytuacji wystąpienia okoliczności, o których mowa w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy) będzie skutkować zmianą umowy. Zarzuty Odwołującego i podkreślana przez niego możliwość oceny zasadności wniosku złożonego przez drugą stronę o zmianę wynagrodzenia, jest tym bardziej zasadna, gdy zestawimy nieostre i niejednoznaczne sformułowania, którymi posłużył się Zamawiający w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy (przywołane przez Odwołującego w poprzednim punkcie) z narzuconym przez Zamawiającego wymogiem co do sposobu dokumentowania przez wykonawcę zmiany cen zagospodarowania odpadów. Wówczas już jednoznaczne staje się to, że o zasadności wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wynagrodzenia decydować będzie de facto Zamawiający na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów oceny. Zamawiający wskazuje bowiem, że „Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowania zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia”, co (w szczególności w przypadku wykonawców posiadających własne instalacje) nie stanowi transparentnych kryteriów weryfikacji zmian cen (kosztów) zagospodarowania, tylko stanowi kryteria subiektywne. Nie jest bowiem jasne ani to, jakie dokumenty wykonawca będzie musiał przedłożyć Zamawiającemu (dotyczy to wykonawców posiadających własne instalacje) ani to, według jakiego „klucza” następować będzie weryfikacja tych dokumentów, co stanowi całkowite wypaczenie idei klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp. Odwołując wskazał także, że od lat świadczy usługi o analogicznym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, ma już negatywne doświadczenia związane z rozpatrywaniem przez Zamawiającego wniosku o dokonanie zmiany umowy (wniosek składany w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp przy podobnych przesłankach umownych), gdzie Zamawiający odmawiał dokonania zmiany wynagrodzenia i kwestionował dokumenty, które zostały przedłożone przez Odwołującego, domagając się innego sposobu dokumentowania wzrostu kosztów cen (wymuszającego na Odwołującym ujawnienia know-how swojego przedsiębiorstwa), w tym także w zakresie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów i to pomimo składania przez Odwołującego stosownych wyliczeń. Podsumowując Odwołujący podniósł, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia Odwołującego, że z uwagi na brzmienie zapisów §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, które wskazują na uznaniowość i subiektywną ocenę wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, uznać należy, że klauzula ta sformułowana jest w sposób wadliwy i narusza przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, pozbawiając stronę możliwości sformułowania roszczeń o zmianę umowy. Kwestia dokumentowania kosztów zagospodarowania przez wykonawcę (ad. 3 powyżej) Odwołujący zarzucił, że sposób, w jaki Zamawiający sformułował klauzulę waloryzacyjną narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu. Klauzula waloryzacyjna nie tylko narusza przepis art. 439 ustawy Pzp z uwagi na subiektywne i nietransparentne kryteria oceny spełnienia przesłanek zmiany umowy, ale także z uwagi na to, że Zamawiający stawia różne standardy dokumentowania zmiany kosztów wynagrodzenia różnym grupom wykonawców. Odwołujący przywołał zapis dotyczący dokumentowania wzrostu kosztów („Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowania zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia”) (vide: str. 38 wzoru umowy), z którego jednoznacznie wynika, że: 1)wykonawcy, którzy nie posiadają własnych instalacji – udokumentować będą mieli wzrost cen poprzez przedstawienie stawek z umów zawartych przez wykonawcę z instalacjami; 2)wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje – udokumentować będą mieli zmianę kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji. Wykonawca, który zagospodarowuje odpady w obcych instalacjach, musi zatem odwołać się do cenników i warunków umów zawartych z instalacjami, co stanowi kryterium obiektywne i mierzalne, choć sprzyjające nadużyciom, zwłaszcza, że Zamawiający odwołuje się do stawek z umów (czym można manipulować), a nie do dokumentów księgowych (faktur), które obrazowałyby faktyczne stawki za zagospodarowanie, w oparciu o które rozliczać się będzie wykonawca, czego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać. Niemniej jednak, kryterium to jest obiektywne i mierzalne, w przeciwieństwie do kryterium, które spełnić będzie miał wykonawca, który posiada własną instalację – sposób dokumentowania kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji nie został przez Zamawiającego zdefiniowany, co czyni to kryterium (stosowane tylko względem pewnej grupy wykonawców) kryterium subiektywnym, zależnym od oceny Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż odwoływał się już do swoich negatywnych doświadczeń związanych z oceną uprzednio składanych wniosków o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia i raz jeszcze podkreśla, że klauzula waloryzacyjna powinna opierać się na mierzalnych i obiektywnych czynnikach, a nie na kryteriach subiektywnych. Odwołujący dodatkowo podniósł, że §18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy przewiduje możliwość żądania przez strony dodatkowych dokumentów (wciąż niezdefiniowanych). Oznacza to, że w przypadku dokumentowania przez wykonawcę zmiany kosztów zagospodarowania odpadów przez wykonawcę posiadającego własne instalacje, wobec niezdefiniowania obiektywnego i mierzalnego sposobu dokumentowania tych kosztów, możliwa będzie sytuacja niekończącego się wzywania wykonawcy do przedkładania kolejnych dokumentów, pod rygorem odmowy zmiany wynagrodzenia. Nadto podniósł, że subiektywne i niezdefiniowane kryteria oceny zmiany wysokości kosztów zagospodarowania występują tylko w odniesieniu do jednej grupy wykonawców, czyli Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, te same standardy oceny wniosku o zmianę wynagrodzenia wykonawcy powinny być stosowane względem każdego wykonawcy, bowiem ma to wpływ na szacowanie przez nich ceny ofertowej. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem skalkulowanie ryzyk kontraktowych, których wykonawca mający własną instalację znajdzie się w gorszej sytuacji i nawet nie będzie w stanie dokładnie oszacować możliwego wzrostu wynagrodzenia, bowiem nie wie, czym Zamawiający będzie się kierował, oceniając zasadność ewentualnego wniosku o dokonanie zmiany umowy. Podsumowując Odwołujący podniósł, mając powyższe na uwadze, iż domaga się zaniechania różnicowania sytuacji wykonawców, którzy ubiegają się o przedmiotowe zamówienie i zastosowania jednolitych dla wszystkich wykonawców przesłanek (i standardów ich oceny) umożliwiających zmianę wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen i materiałów, co dotyczy także kosztów zagospodarowania odpadów. Kwestia dokumentowania kosztów związanych z realizacją zamówienia (ad. 4 powyżej) Niezależnie od podniesionej we wcześniejszych punktach kwestii różnicowania sposobów dokumentowania kosztów zagospodarowania pomiędzy poszczególnymi grupami wykonawców, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający różnicuje też „tok postępowania” przy wnioskowaniu o zmianę wynagrodzenia także pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą. O ile bowiem dla Wykonawcy warunkiem złożenia skutecznego wniosku o zmianę wynagrodzenia jest nie tylko zobrazowanie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS, ale także wykazanie zmian kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania (vide: str. 38 wzoru umowy), o tyle te same reguły nie obowiązują już Zamawiającego, choć Zamawiający także uprawniony jest do wystąpienia z wnioskiem o dokonanie zmiany umowy. Zamawiający nie jest zobligowany do wykazywania żadnych dodatkowych okoliczności (poza wskaźnikami GUS), a zupełnie inne przesłanki ubiegania się o zmianę wynagrodzenia stawia on wykonawcy, co stanowi nadużycie z jego strony i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający mógłby przecież zastrzec, że poziom zmiany cen i sposób ustalenia zmiany cen odbywać się będzie dla obu stron albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo z użyciem średniej cen hurtowej oleju napędowego Ekodiesel (tworząc dodatkowy wzór pozwalający na wyliczenia różnicy w cenie w przypadku spadku cen paliw), co po pierwsze byłoby obiektywne i mierzalne, a po drugie odzwierciedlałoby równowagę kontraktową stron, byłoby zgodne z zasadami współżycia społecznego, bowiem te same standardy wniosku o zmianę umowy stawiane byłyby obu stronom umowy. Odwołujący zaznaczył przy tym, że odwoływanie się do wskaźników GUS przez obie strony jest o tyle zasadne, że w tzw. „koszyku inflacyjnym” mieszczą się także koszty paliw, czy koszty energii elektrycznej, które są istotnymi elementami kosztowymi dla tego typu zamówień. Bazowanie z kolei wyłącznie na kosztach paliwa jest również uzasadnione z tego względu, że paliwo jest dodatkowo bardzo istotnym czynnikiem kosztowym zagospodarowania odpadów. Obie metody są więc zasadne i nie tylko przywracałyby równowagę kontraktową stron umowy, ale także nie różnicowałyby sytuacji poszczególnych wykonawców. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, przy jednoczesnym ułatwieniu sobie możliwości doprowadzenia do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c. Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018). Odwołujący podkreślił, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, obiektywne i mierzalne, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. Odwołujący upatruje naruszenia przez Zamawiającego zasad współżycia społecznego w znaczeniu lojalności stron i wzajemnego zaufania, o którym trudno mówić, gdy Zamawiający formułuje różne standardy dochodzenia do zmiany umowy dla siebie i dla wykonawców. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353(1) k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333). Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Należy podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej poprzez wprowadzenie w §18 ust. 4 wzoru umowy jednego, jednolitego dla obu stron (Zamawiającego i wykonawcy) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w miejsce dwustopniowego, mającego zastosowanie wyłącznie względem wykonawcy. Kwestia konieczności wykazywania wzrostów kosztów paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (ad. pkt 2 powyżej) Niezależnie od wcześniej podniesionych argumentów wskazujących na wadliwość projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej, Odwołujący zwrócił uwagę, że klauzula ta narusza dodatkowo przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W umowie określa się: 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia”, poprzez wskazanie kilku rodzajów przesłanek ustalania zmiany wynagrodzenia, w dodatku zastrzeżonych tylko dla jednej strony umowy, czyli wykonawcy. Posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „lub poprzez wskazanie innej podstawy” oznacza konieczność dokonania przez Zamawiającego wyboru pomiędzy odwoływaniem się do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów (np. GUS) bądź innych sposobów ustalenia zmiany cen. Powyższe znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp, gdzie wyjaśniono, jakie były intencje ustawodawcy przy formułowaniu przepisu art. 439 ustawy Pzp. I tak, w uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że: „W ust. 2 tego artykułu 5 zostały wskazane obligatoryjne elementy z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne: 1)poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniających stronę do żądania zmiany wynagrodzenia, przy czym ustawa nie określa żadnego minimalnego progu w tym zakresie i możliwe jest waloryzowanie wynagrodzenia od nawet zerowego poziomu. Postanowienie ma wskazać początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który będzie początkowym punktem odniesienia, 2)sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia może zostać określony również przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie, 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowienia.”. Dowód: https://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624 Tymczasem to, co zrobił Zamawiający w niniejszym postępowaniu, to nic innego, jak jednoczesne wprowadzenie kilku rodzajów przesłanek ustalania zmiany cen – w pierwszym stopniu (wspólnym dla wszystkich): wskaźniki GUS, w drugim stopniu (już tylko dla wykonawcy): ceny paliw, koszty zatrudnienia i koszty zagospodarowania. Na powyższe nie wpływa fakt, że Zamawiający w odniesieniu do cen paliw, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania posługuje się określeniem „udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia”, skoro nie stanowi to zobrazowania wpływu wzrostu kosztów na realizację kontraktu, tylko stanowi wyłącznie sposób ustalania, o ile wzrosły poszczególne koszty (ceny). Odwołujący ma świadomość, że przepis art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp mówi o tym, że klauzula waloryzacyjna ma określać „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”, ale w tym celu Zamawiający odwołuje się do kosztów paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp „sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie”. W tzw. koszyku inflacyjnym tworzonym na potrzeby obliczenia wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych nie ma np. kosztów robocizny, więc rzekomy „sposób dokumentowania wpływu” nie ma powiązania z wyliczoną w oparciu o wskaźniku GUS ceną. Zamawiający określił wpływ obliczonego w oparciu o wskaźniki GUS poziom wzrostu cen i przełożył go na sytuację tego kontraktu tworząc matematyczny wzór, według którego będzie wyliczone wynagrodzenie wykonawcy, w tym określił podział ryzyka pomiędzy wykonawcą a zamawiającym (….) czym wypełnił przesłankę, o której mowa w przepisie art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp i w ten sposób zrealizował postulat: „jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie”. Nie tylko więc za niezrozumiałe, ale też za sprzeczne z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy wymóg (nałożony wyłącznie na wykonawców) dalszego wykazywania poszczególnych wzrostów cen, zwłaszcza, że zapis różnicuje też sytuację pomiędzy samymi wykonawcami. Podsumowując Odwołujący podniósł, że ta część klauzuli waloryzacyjnej wskazanej w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, która odnosi się do udokumentowania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powinna być ograniczona wyłącznie do złożenia przez stronę stosownego wniosku, zawierającego dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy z zastosowaniem wzoru obliczeń odnoszącego się do wskaźników GUS, bez konieczności składania przez wykonawcę dowodów potwierdzających wzrosty cen paliwa, kosztów zatrudnienia i zagospodarowania odpadów. W ten sposób umowna klauzula waloryzacyjna byłaby nie tylko zgodna z art. 439 ustawy Pzp, ale też pozwalałaby na zachowanie równości stron umowy i równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Podsumowanie dla wszystkich zarzutów dotyczących tzw. klauzuli waloryzacyjnej Podsumowując Odwołujący podniósł, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia, że z uwagi na brzmienie zapisów §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, które wskazują na uznaniowość i subiektywną ocenę wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, uznać należy, że klauzula ta sformułowana jest w sposób wadliwy i narusza przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu Odwołujący domaga się, aby brzmienie §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zawierało jednoznaczne sformułowanie, z którego będzie wynikało, że w przypadku złożenia przez wykonawcę (lub szerzej przez stronę) wniosku o zmianę umowy z uwagi na zmianę wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, po spełnieniu okoliczności wskazanych w §18 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wynagrodzenie wykonawcy zostanie odpowiednio zmienione, przy czym wzór umowy powinien dodatkowo zostać zmodyfikowany w taki sposób, aby w §18 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zostały wskazane obiektywne i mierzalne okoliczności (w znaczeniu: możliwe do wykazania i zweryfikowania za pomocą jasno sprecyzowanych dokumentów i parametrów), które pozwalałyby na zweryfikowanie wystąpienia okoliczności zmiany cen i materiałów za pomocą obiektywnych kryteriów, z wyłączeniem czynników subiektywnych. Odwołujący, w celu ułatwienia zobrazowania jego postulatów, wskazuje, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Pzp mogłaby wyglądać następująco: „§18 ust 4 pkt 1 lit. e) wzoru umowy): (…) Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy z zastosowaniem wzoru, o którym mowa powyżej. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa §11 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia do wysokości ± 8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w §11 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) (z wyłączeniem lit. e) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) (…). 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do Strony składającej wniosek, pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że wpływ zmian cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS strona wnioskująca o zmianę umowy wykazywać będzie poprzez złożenie wniosku zawierającego stosownego obliczenia nowych cen jednostkowych z zastosowaniem właściwego wzoru wskazanego w §18 ust 4 pkt 1 lit. e) umowy.”. II. Poziomy recyklingu - uzasadnienie łączne dot. wymaganych poziomów recyklingu w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 SW U oraz kar umownych w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy A. Podniesienie wymaganych tzw. poziomów recyklingu skokowo powyżej możliwościom Wrocławia Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę obowiązek osiągnięcia tzw. poziomów recyklingu w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 1-3 SW U: „W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: (…) 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 3) składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.)”. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej jako „ucpg”, poziomy recyklingu kształtują się następująco: 2) art. 3b ucpg: Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: i. 25% wagowo - za rok 2022; ii. 35% wagowo - za rok 2023; iii. 45% wagowo - za rok 2024 iv. 55% wagowo - za rok 2025; 3) art. 3b ucpg: Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: 30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; Tymczasem, zgodnie z danymi Zamawiającego: poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych dla gminy Wrocław w roku 2022 wyniósł 29,73%6. W roku 2021 wysokość poziomu osiągniętego przez gminę Wrocław była równa 30,28%, co pokazuje tendencję spadkową jeśli chodzi o osiągane przez wykonawców poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych tworząc tę karę na wzór administracyjnej kary pieniężnej, jaka może być nałożona na gminę na mocy ucpg, przypadku nieosiągnięcia przez gminę tzw. poziomów recyklingu i poziomów składowanie, w sytuacji wykonawca zobowiązany zostaje do osiągnięcia takich samych poziomów recyklingu i składowania (jak Zamawiający), tyle że w odniesieniu do innego strumienia i jakości odpadów, co Zamawiający. Odwołujący podnosi, że osiągnięcie takich wymogów jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę. Odwołujący podkreślił przy tym, że niemożność osiągnięcia tych poziomów ma charakter obiektywny, w tym sensie, że żaden wykonawca nie ma możliwości, z przyczyn prawnych i faktycznych, sprostać wymogom, które stawia wykonawcy Zamawiający. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt. KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 – czyli w poprzednim postępowaniu odwoławczym tego samego Zamawiającego, w odniesieniu do podobnego zarzutu, wskazała: „skład orzekający, podziela stanowisko wielokrotnie wyrażone w wyrokach Izby, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wskazane powyżej, nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisu prawa. (…) W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, iż zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do uzyskania. W szczególności za dowód na tę okoliczność nie mogą być uznane wyliczenia własne Odwołującego, których nie dało się zweryfikować pod kątem realności przyjętych w nim wyliczeń. (…) Gmina Wrocław w 2021 r. zanotowała co do zasady wzrosty efektów selektywnego zbierania odpadów w stosunku do roku 2020 (str. 30 analizy) oraz zmniejszenie strumienia odpadów zmieszanych, a w 2021 r. osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 30,28% (poziom był już liczony wg. nowych zasad zakreślonych w przywołanym w ustaleniach Rozporządzeniu Ministra Klimatu). Wobec tych okoliczności nie jest możliwe przesądzenie, że oczekiwany poziom nie jest poziomem realnym, tym bardziej, że Zamawiający zamierza w dalszym ciągu prowadzić działania edukacyjne”. Rzeczywistość obiektywnie zweryfikowała twierdzenia Zamawiającego, ale i akceptację tych twierdzeń przez Izbę. Okoliczność, że w 2021 r. Wrocław osiągnął wymagany poziom recyklingu nie oznacza automatycznie, że poziom ten osiągnie w kolejnych latach. Wręcz przeciwnie, dane pokazują, że poziom recyklingu spada i wynosił w latach 2022 2023 ok. 30% - wobec wymaganych 35% w 2023 r. i 45% w 2024 r. Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy7 podał, że uwzględniając rzeczywisty skład morfologiczny odpadów komunalnych, biorąc pod uwagę liczne czynniki wpływające na niski poziom recyklingu odpadów (np. brak ekoprojektowania): „Na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniach marszałków województw z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi w 2020 r. odnotowano, że do procesów ponownego użycia i recyklingu przekazano 2 880,7 tys. Mg odpadów komunalnych, tym samym efektywność wyniosła ok. 21%”. Porównując efektywny poziom recyklingu z poziomem wymaganym np. w 2025 r. (45%) tym bardziej poziom recyklingu wymagany przez Zamawiającego nie jest możliwy do uzyskania. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Jak wskazuje się w doktrynie: „świadczenie niemożliwe oznacza w zasadzie takie zachowanie, którego żadna osoba nie może zrealizować (tak też wyr. SN: z 22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis; z 12.8.2009 r., IV CSK 81/09, Legalis; z 18.5.2011 r., III CSK 217/10, Legalis). W przypadku świadczeń opisanych skutkowo chodzi o taki stan rzeczy, którego żadna osoba nie jest w stanie osiągnąć w sposób wskazany w umowie, a jeżeli umowa nie wskazuje sposobu realizacji świadczenia – w żaden sposób. (…) Umowa o świadczenie niemożliwe (w opisanym powyżej znaczeniu tego pojęcia) jest nieważna” (E. Gniewek (red.), P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021). Właśnie z takim stanem rzeczy mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzuca okoliczność niemożliwości świadczenia już na tym etapie, ponieważ z góry jest wiadome, że poziomy recyklingu odpadów ustanowiono na poziomie, który nie jest możliwy do spełnienia. Odnosząc się do poziomu składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – w chwili obecnej nie wprowadzono jeszcze przepisów wykonawczych, które określałyby sposób obliczenia tego poziomu. W kolejnych punktach niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje, z jakich powodów osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu i składowania jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia. B. Problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach – art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia – rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling – to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SW U) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SW Z. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). Zamawiający podał w SW Z – w Załączniku nr do Formularza oferty, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią zdecydowaną większość strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SW Z, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ. Generalnie, w części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ·tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ·tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu (ale do odzysku tak – ale to nie wlicza się do poziomów recyklingu wymaganych przez Zamawiającego). W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Zaostrzone nowymi przepisami wymagania, dodatkowo tylko zaostrzyły możliwości zagospodarowania surowców pochodzących ze zmieszanych odpadów komunalnych u recyklerów, stąd też wskaźnik ten maleje. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia. Reasumując Odwołujący podniósł, że wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: 1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy, 2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3) sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi, 4) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej. Trzeba wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi – w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, wybierając instalację MBP na wysokim poziomie, która poddaje recyklingowi obecnie kilka procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Przekładając powyższe na niniejsze postępowanie - biorąc pod uwagę konieczność osiągnięcia poziomu recyklingu 55% w 2025 r. instalacje komunalne powinny być w stanie wysortować ok. 48% strumienia do procesów recyklingu (zakładając blisko 100% recyklingu na selektywnej zbiórce i bioodpadach oraz mając na względzie masy wskazane w formularzach ofertowych) – co jest obiektywnie niemożliwe. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów – im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: ·wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), ·wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK), Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, ·rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: ·średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, ·liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; ·innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SW Z i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Przywołując stanowisko Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które – po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu – wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.” Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów (poprzez zwiększone ilości potrąceń w stosunku do poprzedniego roku), że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. C. Zmiany prawne dot. tzw. systemu kaucyjnego W dniu 15 czerwca 2023 r. na stronie Sejmu RP opublikowano Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw8. Projekt zakłada wprowadzenie w życie tzw. systemu kaucyjnego od 2025 r. – to jest w okresie świadczenia niniejszej umowy (zarówno w zamówieniu podstawowym jak i zamówieniu opcjonalnym). Projekt, przyjęty 6 czerwca 2023 r. przez Radę Ministrów, dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Wykonawca nie ma wiedzy w jakim kształcie ustawa i jej przepisy wykonawcze zostaną przyjęte. Jak wskazano na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska: „O becnie znaczna część odpadów powstających z opakowań, które planuje się objąć systemem kaucyjnym, zbierana jest razem z innymi odpadami komunalnymi w systemie gminnym. Nowe rozwiązanie zwiększy poziom selektywnego zbierania, a w efekcie także recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska”. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy m.in., że 1) Polska ma „obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów opakowaniowych powstałych z butelek jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów wraz z ich zakrętkami i wieczkami na poziomie 77% w 2025 r. oraz 90% w 2029 r.”; 2) „Wprowadzający produkty w opakowaniach na napoje oraz wprowadzający bezpośrednio produkty w opakowaniach na napoje, którzy będą tworzyć system kaucyjny, będą w ramach tego systemu obowiązani do (…) selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych w celu osiągania wymaganych poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych”; 3) „W związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych”. Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) „znacznie” zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego. Dlaczego Zamawiający nie uwzględnia tego faktu i nakłada na wykonawców obowiązek niemożliwy do spełnienia, a dodatkowo jeszcze „wyłącza” w drodze umowy odpady, które ustawodawca wlicza do gminnych poziomów recyklingu – odpady w ramach systemu kaucyjnego, ale też 1) ze skupów złomu, makulatury itd., 2) z przydomowych kompostowników, 3) surowców z PSZOKów – nieobjętych niniejszą umową, 4) odbieranych przez podmioty obsługujące nieruchomości niezamieszkałe, które nie są w systemie gminnym. Zdecydowana większość instalacji w Polsce nie jest dostosowana do omawianych tu zmian – tj. do przetwarzania strumienia selektywnie zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek opakowaniowych – które to w znacznym stopniu zostaną (zgodnie z projektem) – objęte systemem kaucyjnym. System ten ma zostać wdrożony w roku, w którym obowiązki dot. osiągania poziomów są najbardziej dotkliwe. Stanowisko Zamawiającego potwierdza także kwestia PSZOK, gdzie Zamawiający zbiera większą ilość odpadów, niż zleca do odbioru. Wykonawca zakłada więc, że odpady nadające się do recyklingu (a więc więcej warte) Zamawiający sprzedaje, a wykonawcy pozostawia odpady, które nie wliczą się do poziomów recyklingu. Tymczasem ani Zamawiający, ani ustawodawca, nie publikują danych, na podstawie których wykonawca mógłby obliczyć, jak zmieni się struktura strumienia odpadów. Wykonawca zostanie kolejny raz pokrzywdzony – z odbieranych przez niego odpadów z tworzyw sztucznych od 2025 r. odejdzie znaczna ilość odpadów nadających się do recyklingu. D. Zamawiający „przerzuca” na wykonawców kary administracyjne, jednakże nie przewidując dla tych wykonawców odpowiednich środków ochrony prawnej Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej od razu wtedy, gdy wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Mogłoby się wydawać, że Zamawiający w prosty sposób przerzuca na wykonawcę swoją odpowiedzialność ustawową (zo zdaniem Odwołującego jest nieuprawnione), ale Zamawiający „idzie dalej” w swoim stanowisku i pomija w tym „przerzucaniu” elementy ustawowe korzystne dla wykonawcy, co jest rażąco niesprawiedliwe. Po pierwsze. zgodnie z art. 9ze ucpg: „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może złożyć wniosek do wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, przed upływem terminu, w którym ma być ona uiszczona. 2. Wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych, nie dłuższy jednak niż 5 lat, w przypadku przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary. 3. Po usunięciu przyczyn nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska w drodze decyzji; w przypadku nieusunięcia przyczyn wojewódzki inspektor ochrony środowiska stwierdza, w drodze decyzji, obowiązek uiszczenia tej kary wraz z odsetkami za zwłokę naliczanymi za okres zawieszenia zapłaty kary.”. Jak wskazuje się w doktrynie: „Zawieszenie zapłaty kary pieniężnej jest w istocie instytucją motywującą organy gmin do jak najszybszego przygotowania i podjęcia działań naprawczych. (…) We wniosku należy przedstawić działania naprawcze, jakie gmina podjęła w celu usunięcia naruszeń, w związku z którymi została nałożona kara. Z treści przepisu wynika, że nie wystarczy wskazanie we wniosku planu działań, lecz konieczne jest także udokumentowanie podjęcia ich realizacji. Mowa w nim bowiem o udokumentowanym wniosku. Po złożeniu wniosku spełniającego wymagania formalne wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych.(…) Uznaniowy charakter decyzji sprawia, ze inspektor nie jest zobligowany do zawieszenia zapłaty kary, nawet w wypadku zaistnienia przesłanek jej zawieszenia. Jednak w wypadku, gdy w jego ocenie istnieją realne szanse usunięcia przyczyn naruszeń, powinien wydać taką decyzję, określając jednocześnie odpowiedni termin, adekwatny do podjętych przez gminę działań” (Budziarek Magdalena, Szymczak Aneta, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, LEX 2021). Powyższa instytucja prawna stanowi zatem skuteczne narzędzie umożliwiające nie tylko uwolnienie się od odpowiedzialności finansowej, ale i korzystne z punktu widzenia środowiska środki naprawcze. W tym zakresie Gmina Wrocław nie będzie zmotywowana do wprowadzenia żadnych środków naprawczych, ponieważ będzie miała środki na sfinansowanie kary od wykonawcy. Po drugie, zgodnie z art. 189f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, Zamawiający będzie miał prawo złożyć wniosek o odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu z uwagi na fakt, że działanie nie spowodowało zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, a więc spełniało przesłanki pozwalające uznać naruszenie za przypadek o znikomej wadze, a ponadto zaprzestano naruszania prawa. Należy wziąć pod uwagę nowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydane co prawda w odniesieniu do administracyjnych kar pieniężnych z ucpg. Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2022 r., sygn. akt SK 66/21, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że 9xb pkt 2, art. 9zc ust. 1 oraz art. 9zf ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519), w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. do 8 sierpnia 2022 r., w zakresie, w jakim przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za przekazanie po terminie sprawozdania, o którym mowa w art. 9o powołanej ustawy, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 20, art. 22, art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W powyższym wyroku Trybunał powołał się m.in. na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 czerwca 2022 r., sygn. akt III OPS 1/21, odnoszącą się do kwestii stosowania art. 189f k.p.a. do administracyjnych kar pieniężnych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie wskazano: „w art. 189f k.p.a. nie określono rodzajów administracyjnych kar pieniężnych (na przykład: kary biegnące, kary miarkowane, kary określone sztywno). Zgodnie z dyrektywą wykładni lege non distinguente nec nostrum est distinguere przyjąć należy, że przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej mogą mieć zastosowanie do wszystkich rodzajów administracyjnych kar pieniężnych Rozdziału 4d ustawy”. Zatem, powyższe stosuje się także do kar za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów. Odstąpienie od ukarania nie jest równoznaczne z umorzeniem postępowania w przedmiocie nałożenia kary, lecz jest wyrazem darowania kary na skutek uprzedniego ustalenia, że doszło do naruszenia prawa, i jednocześnie stwierdzenia, że ukaranie sprawcy jest niecelowe (por. A. Krawczyk, w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. W. Chróścielewskiego, Z. Kmieciaka, Warszawa 2019, art. 189f, SIP LEX). Oczywistym jest, że administracyjne kary pieniężne w sferze prawa ochrony środowiska dotyczą tak istotnego aspektu, jakim jest ochrona środowiska. Ustawodawca jednak przewidział nawet w tym obszarze możliwość potraktowania pewnych naruszeń prawa jako mających znikomą wagę i nie wyłączył w tym zakresie możliwości zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary. W literaturze wskazuje się, że ocena wagi naruszenia prawa wymaga ustalenia, czy konkretne naruszenie prawa wywołało (lub mogło wywołać) skutki faktyczne lub prawne w obszarze konkretnych dóbr prawnie chronionych, tj. dóbr chronionych przez naruszoną normę sankcjonowaną. W tym zakresie podkreśla się, że jeśli naruszenie wywołało jednostkowe i nieznacznie negatywne skutki w obszarze dóbr prawnie chronionych lub skutków tych w ogóle nie wywołało i wywołać nie mogło, to przyjąć należy, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. H. Knysiak-Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, art. 189f, WKP 2019). Wobec powyższego, nawet w sytuacji, gdyby na Zamawiającego została nałożona kara za nieosiągnięcie poziomów odzysku odpadów ma on aż dwie podstawy prawne do uniknięcia konsekwencji finansowych. Tymczasem dla wykonawcy niniejszego postępowania nie przewidziano analogicznej formalnej ścieżki, co należy uznać za rażąco niesprawiedliwe i nieproporcjonalne. E. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia - podsumowanie Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla Wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w tym zakresie. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20: „Z amawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty. Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w składanych ofertach. F. Nieprawidłowe kary umowne - podsumowanie Przedmiotowe postanowienia SW Z sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna „powiela” bowiem karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SW Z narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka na poziomie Mieszkańców, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający, ani Odwołujący, wpływu nie mają. Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „K onstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (…) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (…) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.). Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c.umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu nawet wykonawca, który prawidłowo, z dochowaniem podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę, nie osiągnie poziomów recyklingu i będzie zmuszony do zapłaty kary umownej. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych i zbieranych przez Mieszkańców. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia. Tym samym, sposób ukształtowania kar umownych, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „C o do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, nor…

…Sygn. akt KIO 1822/22 WYROK z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, i nakazuje PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie usunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 4/5 oraz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w 1/5 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 3.3 zasądza od Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 2 160 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1822/22 UZASADNIENIE W dniu 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność zamawiającego - PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usuwanie usterek i awarii urządzeń i instalacji branży elektrycznej w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Gorzowie Wielkopolskim Numer referencyjny: POST/PEC/PEC/UZI/00738/2022” (dalej jako „Postępowanie”), polegającą „na wadliwym przygotowaniu dokumentów zamówienia wadliwym sporządzeniu postanowień Projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej: Projekt Umowy), tj. następujących postanowień dotyczących: 1. ustalenia wysokości poszczególnych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości (górnej granicy) kar umownych, których mogą dochodzić strony, tj. pkt. 16.10, 13.1, 13.4, 13.5, 13.9, 2. zastrzeżenia nieproporcjonalnej wysokości kar umownych określanych kwotowo, tj. pkt 13.7 oraz 13.8 3. możliwości naliczania kar umownych wielokrotnie za jedno zdarzenie, tj. pkt 13.1 oraz 13.2 4. możliwości arbitralnego odstąpienia od umowy przez Zamawiającego skutkującego w praktyce możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, tj. pkt 16.10 5. mechanizmu waloryzacji, tj. pkt. 4.6 oraz 4.8.4 6. płatności wynagrodzenia za prace wykonywane w trybie awaryjnym, tj. pkt 4.3 7. wynagrodzenia wykonawcy za dokonywanie zakupu części zamiennych lub materiałów, tj. pkt 4.2.3 w związku z Załącznikiem nr 7 do SWZ - Formularzem Ofertowym - pozycja „Wskaźnik zakupu materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę””. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych; 2. art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania; 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez wprowadzenie wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które są rażąco niskie lub nieodpłatne, a więc żądania złożenia ofert, które muszą podlegać odrzuceniu, a także zaproponowanie takich reguł wykonywania umowy, w których świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia wykonawcy. 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 15 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku) poprzez wprowadzenie wymagań wymuszających na wykonawcach oferowanie części usług poniżej ceny ich wykonania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w art. 15 znku.”. Odwołujący wniósł o: „1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany kwestionowanych postanowień umownych w taki sposób, aby nie naruszały ww. przepisów prawa; 3. zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o „zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 123-351102. W Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 (dalej jako „Projekt”) do Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) zawarto następujące postanowienia: 1) § 1 ust. 1.1 „Definicje Na potrzeby niniejszej Umowy poniższe słowa i wyrażenia pisane wielką literą będą miały znaczenie tutaj im przypisane. Niniejsze definicje stanowią uzupełnienie i nie zastępują żadnej definicji zawartej w pozostałych dokumentach Umowy i wprowadzonej do Umowy w drodze odniesienia, niemniej jednak w przypadku sprzeczności lub niezgodności, przeważające znaczenie będą miały poniższe definicje: (...) „Wynagrodzenie Umowne” - oznacza łączną cenę brutto za Prace określoną w §4 Umowy, należną Wykonawcy, po ewentualnych korektach lub zmianach zgodnie z Umową, chyba że w umowie wprost wskazano, że dotyczy wynagrodzenia umownego netto.”, 2) § 4 ust. 4.1 „Wynagrodzenie Umowne za wykonanie przedmiotu Umowy zgodnie z zakresem podstawowym określonym w §2 oraz Załączniku nr 1 do Umowy w okresie obowiązywania Umowy nie będzie wyższe niż (.) PLN netto (słownie: (.). Złotych (.) /100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. (.) PLN brutto (słownie: (.). złotych (.) /100 brutto). Ostateczna wartość Wynagrodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace w okresie obowiązywania Umowy, Wynagrodzenie Umowne obejmuje wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu przeniesienia Praw Własności Intelektualnej (w tym prawa własności nośników, na których dokumentacja Wykonawcy została utrwalona), udzielenie zezwoleń oraz wykonanie pozostałych zobowiązań Wykonawcy, o których mowa w §10 Umowy. Z zastrzeżeniem zdania kolejnego Zamawiający gwarantuje, że w okresie obowiązywania Umowy zleci Wykonawcy realizację Prac o wartości, co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto wskazanego powyżej. Gwarantowany poziom, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy sytuacji gdy Zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiążę umowę z przyczyn nie leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego.”, 3) § 4 ust. 4.2 „Rozliczanie wykonanych Prac Utrzymaniowych, prac realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy będzie się odbywało na podstawie kosztorysów powykonawczych na podstawie i z zachowaniem kolejności następujących cen i stawek: (.) 4.2.3 na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub materiały, usługi specjalistyczne, pod warunkiem, że przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów, części zamiennych lub usług specjalistycznych a przedstawione ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen Wykonawca doliczy koszty zakupu w wysokości......%”, 4) § 4 ust. 4.3 „Wynagrodzenie za prace wykonywane w trybie awaryjnym rozliczane będzie przy zastosowaniu następującego wzoru: Cjk = A x Cj gdzie: Cjk - wartość jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym; A - współczynnik dla trybu awaryjnego (1,2); Cj - jednostkowa stawka określona w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 do Umowy.”, 5) § 4 ust. 4.6 „Stawki lub ceny, o których mowa w ust. 4.2 ulegną zmianie na mocy pisemnego aneksu zawartego pomiędzy Stronami w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt. 4 lit. b) lub art. 439 ust. 1 Ustawy PZP, tj. w przypadku zmiany: 4.6.1 stawki podatku od towarów i usług lub podatku akcyzowego, 4.6.2 wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 4.6.3 zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 4.6.4 zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w Ustawie o pracowniczych planach kapitałowych 4.6.5 kosztów związanych z realizacją zamówienia”, 6) § 4 ust. 4.8.4 „W przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, zmiana wysokości stawek jednostkowych określonych w Umowie lub Wynagrodzenia Umownego nastąpi na podstawie art. 439 Ustawy PZP, zgodnie z poniższymi zasadami: a) zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji prac wskazaną w Informacji o Rozpoczęciu Prac i będą miały zastosowanie dla pozostałego okresu realizacji prac; b) jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 Dni od dnia upływu terminu składania Ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany jest Dzień otwarcia Ofert; c) poziom zmiany kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia Umownego musi: - wynosić, co najmniej 5% w stosunku do poszczególnych stawek jednostkowych określonych w Załączniku nr 3 do Umowy, a w przypadku dokonywania kolejnej zmiany Wynagrodzenia Umownego - w stosunku do stawek przyjętych przy wprowadzeniu poprzedniej zmiany Wynagrodzenia Umownego, - powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego, o co najmniej 2% w stosunku do jego dotychczasowej wartości; d) zmiana zostanie dokonana z użyciem Wskaźnika - zmiany cen produkcji budowlano-montażowej publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego w zakładce „Opracowania sygnalne”, podzakładka „Informacje sygnalne”, częstotliwość publikacji „miesięczne”, pozycja L.P. 7 „Wskaźniki cen produkcji budowlano- montażowej” w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisującą zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku kalendarzowego. Zgodnie z powyższym stawki określone w Załączniku nr 3 do Umowy, zmieni się o % wartości powyżej opisanego wskaźnika, z zastrzeżeniem zapisów pkt 4.8.4 lit. c) powyżej. Zmiana dotyczyć będzie prac wykonywanych od dnia, w którym Strony zgodnie z niniejszymi zasadami wprowadzą zmianę Wynagrodzenia Umownego w formie aneksu; e) Zmiana nie może występować wcześniej niż 12 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny kosztów związanych z realizacją Umowy; f) Wszystkie zmiany, o których mowa w pkt 4.8.4 Umowy nie mogą powodować wzrostu Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% Wynagrodzenia Umownego wskazanego w ust. 4.1 w pierwotnej treści Umowy; g) W przypadku, gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce w stosunku do terminu zakończenia Prac, Wykonawcy waloryzacja Wynagrodzenia Umownego nie przysługuje; h) Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany Wynagrodzenia Umownego z tytułu wzrostu kosztów związanych z realizacją Umowy w zakresie, w jakim zmiana taka została już dokonana na podstawie pkt 4.8.1 - 4.8.3 Umowy; i) W celu weryfikacji spełnienia przesłanki waloryzacji Wynagrodzenia Umownego wskazanej w pkt 4.8.4 lit. c) powyżej, Wykonawca jest zobligowany do dokonania stosownych wyliczeń wpływu zmiany ceny kosztów związanych z realizacją Umowy na wysokość stawek jednostkowych określonych w Umowie i przekazania ich Zamawiającemu. Wykonawca opracuje, co najmniej zestawienie obrazujące kwotę, jaką w poszczególnych stawkach stanowią koszty wynikające ze zmian kosztów związanych z realizacją Umowy. Zamawiający ma prawo weryfikacji wyliczeń przedstawionych przez Wykonawcę i zgłoszenia wobec nich uwag.”, 7) § 13 ust. 13.1. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, w wysokości 20% Wynagrodzenia Umownego netto. W przypadku odstąpienia w części od Umowy, Zamawiający jest uprawniony do żądania tej kary obok kar umownych należnych mu z innych tytułów, w tym z tytułu zwłoki.”, 8) § 13 ust. 13.2. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od wykonania danego Zlecenia Wykonania Usługi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 20% wartości danego Zlecenia Wykonania Usługi określonej w tym Zleceniu Wykonania Usługi. W przypadku odstąpienia w części od Zlecenia Wykonania Usługi Zamawiający jest uprawniony do żądania tej kary obok kar umownych należnych mu z innych tytułów, w tym z tytułu zwłoki.”, 9) § 13 ust. 13.4. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej za każdy przypadek niezgłoszenia Zamawiającemu Podwykonawcy Obiektowego lub Dalszego Podwykonawcy Obiektowego zgodnie z §19 w wysokości 5 % Wynagrodzenia Umownego netto.”, 10) § 13 ust. 13.5. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej w wysokości 1 % Wynagrodzenia Umownego netto, z tytułu: 13.5.1 Braku zawarcia w umowach z Podwykonawcami Obiektowymi i Dalszymi Podwykonawcami Obiektowymi klauzul dotyczących przestrzegania Wymagań BHP i Zasad Gospodarki Odpadami na Terenie Prac. 13.5.2 Braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 4.1. Umowy”, 11) § 13 ust. 13.6. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej w wysokości 3-krotności minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku - z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.1.22 za każdą osobę wykonującą wskazane tam czynności bez umowy lub na podstawie innego stosunku prawnego niż stosunek pracy.”, 12) § 13 ust. 13.7. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki w przypadkach i wysokościach określonych w Załączniku nr 5 do Umowy (Taryfikator Kar z Tytułu Zwłoki).”, 13) § 13 ust. 13.8. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego przystąpienia przez Wykonawcę do usunięcia: 13.8.1 Wad Limitujących w wysokości 1 000,00 PLN netto za każde rozpoczęte 2 godziny zwłoki w przystąpieniu do usunięcia Wad Limitujących; 13.8.2 Wad innych niż Limitujące w wysokości 500,00 PLN netto za każde rozpoczęte 12 godzin zwłoki w przystąpieniu do usunięcia Wad innych niż Limitujące.”, 14) § 13 ust. 13.9 „Łączna suma kar, o których mowa w ust. 13.3 - 13.8, nie może być wyższa niż 30% Wynagrodzenia Umownego netto. Łączna suma kar Umownych nie może być wyższa niż 35% Wynagrodzenia Umownego netto.”, 15) § 16 ust. 16.10. „W wypadku istotnej zmiany okoliczności, nieprzewidywanej przy zawarciu Umowy, czyniącej wykonanie Umowy nieopłacalnym, niezgodnym ze strategią lub polityką Zamawiającego albo z innych przyczyn nadmiernie uciążliwych Zamawiający ma prawo rozwiązania Umowy przed upływem okresu, na jaki została zawarta, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. W takim wypadku Wykonawca zachowuje prawo do Wynagrodzenia Umownego za Prace odebrane przez Zamawiającego przed datą wygaśnięcia Umowy.”. Załącznik nr 5 do Projektu miał treść: „ Czas Lokalizac ja T ytuł nałożenia K ary Okres na który pizypada zwłoka trwania I II III IV V VI V II V III IX X XI X II zwłoki Za każdy dzień do 24 zwłoki w term inie godz 5 000 5 000 5 000 5 000 1 000 1 000 1 000 1 000 1 000 5 000 5 000 5 000 >24 godz realizac ji zlec enia, W s zys tkie lokalizac je 10 <= 48 W ys okoś ć godz K ar m ając ego wpływ na 10 10 10 10 10 10 000 000 000 2 500 2 500 2 500 2 500 2 500 000 000 000 000 dys pozyc yjnoś ć [P LN/dzień]: bloków lub w 15 15 15 15 000 000 000 000 >48 godz 15 15 15 000 000 000 5 000 5 000 5 000 5 000 5 000 term inie us unięc ia W ady Lim itując ej Za każdy dzień do 24 zwłoki w term inie godz 1 667 1 667 1 667 1 667 333 333 333 333 333 1 667 1 667 1 667 3 333 3 333 3 333 3 333 833 833 833 833 833 3 333 3 333 3 333 >24 godz realizac ji zlec enia, <= 48 niem ając ego godz W s zys tkie wpływu na lokalizac je dys pozyc yjnoś ć W ys okoś ć K ar [P LN/dzień]: bloków lub w >48 godz 5 000 5 000 5 000 5 000 1 667 1 667 1 667 1 667 1 667 5 000 5 000 5 000 term inie us unięc ia W ady innej niż W ada Lim itując a Zlec enie m ając e wpływ na dys pozyc yjnoś ć bloków - oznac za zlec enie, którego realizac ja m oże m ieć wpływ na przes tój w prac y układu tec hnologic znego (wykorzys tywanego przy produkc ji energii elektryc znej lub c iepła) lub pozwala na bezpiec zną dla obs ługi i s am ego układu dals zą jego prac ę, lub m oże s powodować obniżenie funkc jonalnoś c i w s topniu wpływając ym na ogranic zenie produkc ji lub przes yłu energii elektryc znej lub c iepła. 33 W tabeli zawartej w załączniku nr 7 do SWZ „Formularz cenowy - WZÓR” zawarta była pozycja „Wskaźnik zakupu materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę - nie więcej niż 3%”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 29 lipca 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) w związku z art. 16 pkt 3) Pzp w związku z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej jako „kc”) w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu. Zgodnie z art. 433 pkt 4) Pzp, „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 3531 kc, „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. W celu właściwego odczytania normy wynikającej z art. 433 pkt 4) Pzp konieczne jest wzięcie pod uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 32) Pzp ilekroć w Pzp jest mowa o zamówieniu należy przez to rozumieć „umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Użyte w art. 433 pkt 4) Pzp sformułowanie „ograniczenie zakresu zamówienia” oznacza zatem „ograniczenie zakresu umowy zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Bezspornym było, że § 16 ust. 16.10 Projektu zawiera w zdaniu pierwszym postanowienie uprawniające Zamawiającego do rozwiązania - z zachowaniem okresu wypowiedzenia - umowy zawartej na czas określony, przed upływem okresu, na jaki została zawarta w przypadku w nim określonym; jednocześnie w zdaniu drugim określono, że w takiej sytuacji „Wykonawca zachowuje prawo do Wynagrodzenia Umownego za Prace odebrane przez Zamawiającego przed datą wygaśnięcia Umowy”. Nie może ulegać wątpliwości, że rozwiązanie umowy, której przedmiotem jest świadczenie usług, przed upływem okresu, na jaki została zawarta, skutkuje ograniczeniem zakresu tej umowy, gdyż usługi te są wykonywane przez okres krótszy, niż miały być wykonywane zgodnie z zawartą umową. Trafnie podnosił Odwołujący, że rozwiązanie umowy na podstawie § 16 ust. 16.10 Projektu może skutkować „brakiem zapewnienia realizacji Umowy na poziomie gwarantowanym”. § 4 ust. 4. 1 zdanie przedostatnie Projektu stanowi postanowienie określające minimalną wielkość świadczenia wykonawcy na świadczenia o wartości „co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto”. Z postanowienia § 4 ust. 4. 1 zdanie ostatnie Projektu wynika natomiast, że określenie minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy nie ma zastosowania w przypadku, gdy Zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn nie leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego. Oznacza to, że § 4 ust. 4. 1 Projektu stosuje się wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego. Treść § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze Projektu nie uzasadnia przyjęcia, że Zamawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy na podstawie tego postanowienia wyłącznie w przypadku, gdy istotna zmiana okoliczności, o której mowa w tym postanowieniu, stanowi przyczynę leżącą po stronie Zamawiającego (bądź jest spowodowana taka przyczyną). W postanowieniu tym nie zostało określone, czy przedmiotowa zmiana okoliczności ma stanowić przyczynę leżącą po stronie którejś ze stron umowy, po obu stronach umowy czy nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź była spowodowana taką przyczyną). Uznać zatem należy, że § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze Projektu uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy na podstawie tego postanowienia w przypadkach, gdy przedmiotowa zmiana okoliczności stanowi przyczynę leżącą po stronie wykonawcy, po obu stronach umowy czy nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź jest spowodowana taką przyczyną). W konsekwencji w sytuacji, gdy Zamawiający rozwiąże umowę na podstawie § 16 ust. 16.10 zdanie pierwsze Projektu, a istotna zmiana umowy, o której mowa w tym postanowieniu, będzie stanowić przyczynę leżącą po obu stronach umowy albo przyczynę nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź będzie spowodowana taką przyczyną), postanowienie § 4 ust. 4. 1 zdanie przedostatnie Projektu nie będzie miało zastosowania, a zatem wielkość świadczenia wykonawcy będzie mogła być mniejsza niż określona w tym postanowieniu. W tym stanie rzeczy zdaniem Izby postanowienie § 16 ust. 16.10 Projektu w powiązaniu z § 4 ust. 4.1 Projektu, uprawniając do rozwiązania umowy z przyczyny leżącej po obu stronach umowy albo przyczyny nieleżącej po stronie żadnej ze stron umowy bez zobowiązania Zamawiającego do „zlecenia Wykonawcy realizacji Prac o wartości co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto”, ogranicza zakres zamówienia bez określenia minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy (na świadczenia o wartości „co najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto”), wobec czego jest niezgodne z art. 433 pkt 4) Pzp; ułożenie stosunku prawnego (umowy) pomiędzy Zamawiającym u wykonawcą w sposób sprzeciwiający się art. 433 pkt 4) Pzp), czyli ustawie w rozumieniu art. 3531 kc, narusza ten przepis, który znajduje zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Postanowienie § 16 ust. 16.10 Projektu stanowi przy tym wyraz naruszenia wyrażonego w art. 16 pkt 3) Pzp nakazu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić w zakresie tego postanowienia. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) Pzp uwzględniając odwołanie, w przypadku gdy umowa nie została zawarta, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, zaś stosownie do art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Biorąc ponadto pod uwagę treść art. 456 ust. 1 pkt 1) Pzp, stanowiącego, że „zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu”, a także art. 456 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy”, Izba nakazała usunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu. W ocenie Izby rozwiązanie umowy na podstawie tego postanowienia wywołuje skutki prawne takie jak odstąpienie od umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1), które w istocie jest odstąpieniem w zakresie niewykonanej części umowy. Nieusunięcie postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu powodowałoby, że zasady postępowania określone normami o charakterze bezwzględnie obowiązującym, wynikającymi z art. 456 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 Pzp, zostałyby zastąpione zasadami wynikającymi z § 16 ust. 16.10 Projektu, zarówno w zakresie okoliczności uprawniających do ustania stosunku prawnego, jak i zasad zapłaty wykonawcy wynagrodzenia należnego na podstawie tego stosunku prawnego. Izba nie znalazła przy tym podstaw do stwierdzenia, że postanowienie § 16 ust. 16.10 Projektu stanowi wyraz przygotowania bądź przeprowadzenia Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a tym samym jest niezgodne z art. 16 pkt 1) Pzp. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp w związku z art. 5 oraz art. 484 k.c Izba uznała za nieuzasadniony. Jak wynika z treści odwołania, zarzut ten dotyczył postanowień § 13 ust. ust. 13.1, 13.2, 13.4, 13.5, 13.7, 13.8, 13.9 i § 16 ust. 16.10 Projektu. Zgodnie z art. 436 pkt 3) Pzp, „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. Stosownie do art. 8 kc „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.”. Art. 5 kc stanowi, że „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Zgodnie zaś z art. 484 kc „§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.” Trafnie wskazał Odwołujący, że art. 436 pkt 3) Pzp „nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w treści wspomnianego artykułu określa obligatoryjne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które to postanowienia mają na celu eliminację sytuacji, w której wykonawca będzie ponosił nadmierne ryzyko związane z wykonywaniem mowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymóg określenia łącznej maksymalnej wysokości (limitu) kar umownych, których mogą dochodzić strony pozwala wykonawcy zweryfikować i ocenić ryzyko związane z niewykonaniem umowy lub nienależytym wykonaniem umowy.”. Nie można natomiast zgodzić się z twierdzeniem, iż „limit kar umownych powinien służyć zapobieganiu sytuacji, w której postanowienia umowne będą przewidywać rażąco wygórowane wysokości kar umownych”. Postanowienie określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, ma wpływ wyłącznie na możliwość dochodzenia przez stronę kary umownej w sytuacji, gdy łączna wysokość kar umownych osiągnie określony poziom; pozostaje zaś zupełnie bez wpływu na treść postanowień określających wysokość poszczególnych kar umownych. Odnosząc się do wywodów Odwołującego, iż „jak wskazuje się w piśmiennictwie powstałym na bazie orzecznictwa, poziom limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający nie może być swobodnie ustalany przez zamawiającego. Zastrzeżone kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się strony, która posiada prawo do ich naliczenia, a ich wysokość nie może być rażąco wygórowana w stosunku do wysokości wynagrodzenia jak i w stosunku do zagrożeń wiążących się z brakiem wykonania lub brakiem należytego wykonania umowy.”, oraz że w „sytuacji zagwarantowania wykonania umowy jedynie na poziomie 30% Wynagrodzenia Umownego (maksymalnego), niewłaściwym jest odnoszenie wysokości kar umownych do całości wynagrodzenia maksymalnego”, stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wskazał, na czym polega niezgodność postanowień § 13 ust. ust. 13.1, 13.4, i 13.5 Projektu z art. 436 pkt 3) Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) czy art. 3531 k.c., w szczególności w jaki sposób o naruszeniu tych przepisów świadczy możliwość powstania „sytuacji, w której wykonawca zostanie pozbawiony możliwości realizacji 70% umowy a jednocześnie zapłaci kary obliczone jak dla jej pełnej wartości”. Nie ulega wątpliwości, że w przepisach tych nie wyrażono jednoznacznie zakazu zawarcia w umowie postanowień, zgodnie z którym wysokość kary umownej jest obliczana jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto, którym, mając na uwadze definicję zawartą w § 1 ust. 1.1 Projektu, jest łączna cena netto za Prace określona w § 4 ust. 4.1 Projektu, a nie jako ułamek takiej części Wynagrodzenia Umownego netto, która odpowiada wartości minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy określonej w § 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie Projektu. Pomiędzy możliwością zapłacenia kar umownych obliczaną jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto a możliwością ograniczenia zakresu zamówienia do wskazanej powyżej wielkości minimalnej nie ma zaś związku świadczącego o naruszeniu ww. przepisów. Bez względu na to, czy wysokość kary umownej jest obliczana jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto czy jako ułamek takiej części Wynagrodzenia Umownego netto, która odpowiada wartości minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy określonej w § 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie Projektu, suma wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający (czy które wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu), może być taka sama. Nie zasługiwało również na aprobatę stanowisko Odwołującego w zakresie postanowienia § 13 ust. 13.9 Projektu. Art. 436 pkt 3) Pzp nakazuje zawarcie w umowie postanowienia określającego maksymalną wysokość kar umownych, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy, nie stawiając żadnych ograniczeń w tym zakresie. Zamawiający był zatem zobowiązany do zawarcia w umowie postanowienia określającego maksymalną wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od wykonawcy, co niewątpliwie uczynił; postanowienie to mogło przy tym określać maksymalną wysokość kar umownych, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy, jako ułamek Wynagrodzenia Umownego netto. Przedmiotowe postanowienie nie naruszało więc ww. przepisu. Zakaz zawarcia w umowie takiego postanowienia nie wynika także z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 3531 k.c. (stosowanego na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp). W szczególności nie świadczy o naruszeniu któregokolwiek z tych przepisów okoliczność, że „łączna wysokość kar może sięgnąć 35% Wartości Umowy, podczas gdy Zamawiający gwarantuje wykonanie jedynie 30%”. Żaden z tych przepisów nie określa, że pomiędzy stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego ma istnieć równowaga, a posiadanie przez wykonawcę podejrzeń „o próbę uczynienia przez Zamawiającego z kar umownych źródła dochodu, a nie zastrzeżenia ich dla zapewnienia prawidłowego wykonania Umowy” nie jest - co oczywiste - wystarczające dla stwierdzenia naruszenia przepisu Pzp. Biorąc ponadto pod uwagę, że Odwołujący nie wskazał, z właściwością jakiego zobowiązania postanowienie to jest sprzeczne i na czym ta sprzeczność polega, nie było podstaw do uznania, że postanowienie § 13 ust. 13.9 Projektu narusza zasadę wyrażającą swobodę w kształtowaniu treści umowy. Nie było zatem podstaw do uznania, że postanowienia § 13 ust. ust. 13.1, 13.4, 13.5 i 13.9 Projektu naruszają ww. przepisy. W zakresie postanowień § 13 ust. ust. 13.7 i 13. 8 Projektu zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż określoną w Załączniku nr 5 do umowy oraz w § 13 ust. 13. 8 Projektu wysokość kar „należy uznać za nadmierną i nieproporcjonalną, należało uznać za gołosłowne. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na możliwość wystąpienia sytuacji, „w której zwłoka wykonawcy wynosząca 49 godzin wiązałaby się z naliczeniem kary w wysokości 30 000 zł, co mogłoby w wielu sytuacjach okazać się nieproporcjonalne do wagi naruszenia”, jednakże nawet w tym przypadku nie wskazał, w jakiej sytuacji wykonawca zobowiązany byłby zapłacić karę umowną w takiej wysokości, ani nie wykazał, że w tej sytuacji wysokość tej kary byłaby nieproporcjonalna. Należy wskazać, że rażące wygórowanie kary umownej - o czym można mówić między innymi w przypadku, gdy jest ona nieproporcjonalna do wagi naruszenia, stanowi podstawę żądania zmniejszenia kary umownej na podstawie z art. 484 § 2 kc. Dokonywana w takiej sytuacji ocena „rażącego wygórowania” jest jednak oceną konkretnej kary umownej (w danej wysokości) w danej sytuacji, a nie oceną zgodności z prawem postanowienia zobowiązującego do zapłaty tej kary umownej. Teoretyczna możliwość żądania w bliżej nieokreślonym przypadku zapłaty kary umownej w wysokości „nieproporcjonalnej do wagi naruszenia” nie uzasadnia uznania, że w każdym przypadku wysokość kary należnej na podstawie postanowień § 13 ust. ust. 13.7 i 13.8 Projektu jest wygórowana. Zważywszy ponadto, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób postanowienia te naruszają wyrażony w art. 16 pkt 1) Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; w konsekwencji nie było podstaw do stwierdzenia niezgodności tych postanowień z art. 16 pkt 1) Pzp czy art. 16 pkt 3) Pzp. W zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył postanowień § 13 ust. ust. 13.1 i 13.2 Projektu stwierdzić należy, że § 13 ust. 13.1 zdanie pierwsze i ust. 13.2 zdanie pierwsze Projektu nie stanowią postanowień, które „przewidywałyby” „kumulowanie się kar umownych”. Z kolei postanowienia § 13 ust. 13.1 zdanie drugie i ust. 13.2 zdanie drugie Projektu nie naruszają art. 484 § 2 kc, który nie dotyczy kwestii „kumulowania kar umownych”, stanowiąc wyłącznie przepis uprawniający dłużnika do żądania zmniejszenia kary umownej. Odnosząc się do twierdzenia, że naruszeniem art. 484 kc jest to, iż „podwójna sankcja stanowi odszkodowanie w zdublowanej w stosunku do faktycznej szkody wysokości” konieczne jest wskazanie, że stosownie do art. 484 § 1 zdanie pierwsze kc „kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Oznacza to, że w przypadku, gdy wysokość kary umownej nawet kilkunastokrotnie czy kilkudziesięciokrotnie przewyższa wysokość poniesionej szkody, zgodnie z tym przepisem kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości. Nie sposób więc uznać, że postanowienie zobowiązujące do zapłaty kary umownej w wysokości stanowiącej dwukrotność poniesionej szkody narusza ten przepis. Nie ulega wątpliwości, że może zdarzyć się sytuacja, że zawarcie w umowie postanowienia zgodnego z przepisami kc będzie stanowiło naruszenie art. 16 pkt 3) Pzp wyrażającego zasadę proporcjonalności. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że tak jest w przypadku postanowień § 13 ust. 13.1 zdanie drugie i ust. 13.2 zdanie drugie Projektu. W odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 8 Pzp w związku z art. 5 oraz art. 484 k.c w zakresie, w jakim dotyczył on postanowień § 13 ust. 13.2 Projektu oraz § 16 ust. 16.10 Projektu, wobec czego niemożliwa była ocena zasadności odwołania w tym zakresie. Przedstawione na rozprawie wywody dotyczące postanowienia § 13 ust. 13.2 Projektu nie mogły zostać wzięte pod uwagę z uwagi na normę zawartą w art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 8 Pzp w związku z art. 58 k.c i 3531 k.c., dotyczący postanowień § 4 ust. 4.6 i ust. 4.8.4 Projektu. Zgodnie z art. 439 ust. 1 Pzp, „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”, art. 439 ust. 2 Pzp stanowi zaś, iż „W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”. Stosownie do art. 58 kc „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”. Nie ulega wątpliwości, że art. 439 Pzp ma, jak wskazano w odwołaniu, „charakter ius cogens, a jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron” - ust. ust. 1 i 2 tego artykułu określają, jakie postanowienia muszą być zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a strony takiej umowy nie mogą zdecydować, że w zawieranej przez nie umowie takie postanowienia nie zostaną zawarte. Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, że „oznacza to, że klauzula waloryzacyjna powinna cechować się automatyzmem, tj. jej zastosowanie nie może podlegać woli stron, ujawniającej się w zawarciu aneksu do umowy o wykonanie zamówienia publicznego - instytucja art. 439 jest bowiem jakościowo inna od instytucji dopuszczalnych zmian umowy uregulowanych w Pzp”. Należy zauważyć, że określanie przepisu art. 439 Pzp mianem „klauzuli waloryzacyjnej” ma charakter jedynie potoczny - ani w ust. 1, ani w ust. 2 tego artykułu nie zostało użyte wyrażenie „waloryzacja” - używane są zaś wyrażenia „zmiana wysokości wynagrodzenia” i „zmiana wynagrodzenia”. Z treści art. 439 ust. 2 pkt 1) Pzp wynika, że określony poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, ma skutkować powstaniem uprawnienia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy. W ocenie Izby nie powinno budzić wątpliwości, że skutek prawny w postaci powstania uprawnienia do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia nie jest tożsamy ze skutkiem w postaci zmiany tego wynagrodzenia. Nie sposób więc uznać, że postanowienia art. 439 ust. 1 lub ust. 2 Pzp nakładają obowiązek zawarcia w umowie postanowień dotyczących zasad zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust.1 Pzp, w sposób „automatyczny”, i nie pozwalają na zawarcie w umowie postanowień dotyczących zasad zmiany przedmiotowego wynagrodzenia poprzez zmianę umowy w drodze zgodnego oświadczenia woli stron. Zważywszy ponadto, że Odwołujący nie podnosił, aby § 4 ust. 4.6 Projektu był niezgodny z art. 439 ust. 2 Pzp, Izba nie miała podstaw do uznania tego postanowienia za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp bądź z art. 439 ust. 2 Pzp. Nietrafne jest także twierdzenie, iż „nieprawidłowym jest (...) uzależnienie zmian wynagrodzenia wynikających z pkt. 4.6.1-4.6.4, obowiązkowo wprowadzanych do Projektu Umowy na podstawie art. 436 pkt 4) lit. b), od zawarcia aneksu”. Zgodnie z art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, umowa zawiera postanowienia określające zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Z treści tego przepisu nie wynika, aby zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian wymienionych w tym przepisie musiała następować „automatycznie”. Wręcz przeciwnie, użycie w nim wyrażenia „zasad wprowadzania zmian” (identycznie zresztą jak w art. 439 ust. 1 Pzp) wskazuje, że aby zmiana wynagrodzenia nastąpiła, musi zostać „wprowadzona”, czyli że konieczne jest dokonanie określonego działania czy działań - którego zasady muszą być określone w umowie. Nie mogły być uznane za trafne twierdzenia o niezgodności postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu z art. 439 Pzp. Ust. 1 tego artykułu nakłada obowiązek zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zaś w ust. 2 tego artykułu obowiązek ten został uszczegółowiony poprzez określenie, jakie kwestie mają być uregulowane w ramach ww. postanowień. W art. 439 ust. 2 Pzp nie zostały sformułowane jakiekolwiek ograniczenia co do treści tych postanowień (za wyjątkiem początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, który w przypadku, gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, nie może być późniejszy niż dzień otwarcia ofert). Przepis ten nie zobowiązuje przy tym do nadania tym postanowieniom takiej treści, aby uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy powstawało w każdym przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ani aby w każdym przypadku następowała zmiana taka wysokości ww. wynagrodzenia, aby zmiana cen tych materiałów lub kosztów nie wpływała na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę (wysokość zysku, który osiągnie wykonawca). Skoro zgodnie z tym przepisem ma być określony poziom zmiany ceny ww. materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (pkt 1), sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (pkt 3) oraz maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy nie musi powstawać w każdym przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny ww. materiałów lub kosztów, a zmiana wysokości ww. wynagrodzenia nie musi następować w taki sposób, aby zmiana cen tych materiałów lub kosztów nie wpływała na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę. Wobec powyższego należy uznać, że Zamawiający ma dużą swobodę w zakresie formułowania postanowień, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, przy czym nie mogą być one sformułowane w taki sposób, aby wypaczać cel tego przepisu, czyli tak, że w rzeczywistości w żadnym przypadku zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie będzie skutkowała powstaniem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że tak jest w przypadku postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń dotyczących tego postanowienia za całkowicie niezasadne należy uznać powoływanie się przez Odwołującego, że „może nie zostać nigdy osiągnięty” określony w § 4 ust. 4.8.4 Projektu poziom zmiany ceny ww. materiałów lub kosztów, wynoszący 5 %, a ustalany wskaźnikiem „zmiany cen produkcji budowlano-montażowej publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego”, biorąc pod uwagę, że w odwołaniu wskazano, iż w maju 2022 roku wskaźnik ten wynosił 12,2 %. Nie sposób kwestionować, że określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy na „12 miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia Umownego spowodowanej zmianą ceny kosztów związanych z realizacją Umowy” w powiązaniu z określeniem sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia z odesłaniem do wskaźnika „zmiany cen produkcji budowlano-montażowej publikowanej na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego (.) w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisującą zmianę cen w stosunku do cen w analogicznym miesiącu poprzedniego roku kalendarzowego” powoduje, że zmiana wynagrodzenia „nie odnosiłaby się do całkowitego wzrostu cen, a jedynie wzrostu cen z ostatnich 12 miesięcy i realistycznie nie rekompensowała całej zmiany cen”. Nie można jednak uznać, iż okoliczność, że wzrost cen kosztów związanych z realizacją zamówienia wpłynie na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż w części wyższe ceny tych kosztów nie będą mogły zostać pokryte z wyższego wynagrodzenia, może skutkować brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; Odwołujący nie twierdził, że taki skutek występuje. Niewątpliwie określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na „10% Wynagrodzenia Umownego wskazanego w ust. 4.1 w pierwotnej treści Umowy”, czy określenie wpływu zmiany ceny kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia w ten sposób, że „stawki określone w Załączniku nr 3 do Umowy, zmieni się o % wartości powyżej opisanego wskaźnika” skutkują ograniczeniem (czy minimalizacją) istniejącego po stronie Zamawiającego ryzyka konieczności zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w wysokości większej niż określona w umowie w chwili jej zawarcia, jednocześnie powodując, że wzrost cen tych kosztów wpłynie na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż w części wyższe ceny tych kosztów nie będą mogły zostać pokryte z wyższego wynagrodzenia. Nie można jednak uznać, że mogą one skutkować brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; również takiego twierdzenia Odwołujący nie przedstawiał. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może skutkować określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia w zakresie, w jakim zgodnie z postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu „poziom zmiany kosztów, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany Wynagrodzenia Umownego musi powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego, o co najmniej 2% w stosunku do jego dotychczasowej wartości”, zwłaszcza że sam Odwołujący twierdził jedynie, że jest to „raczej mało prawdopodobne”. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania postanowienia § 4 ust. 4.8.4 Projektu za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp bądź z art. 439 ust. 2 Pzp. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w związku z art. 487 § 2 kc, który dotyczył postanowień § 4 ust. ust. 4.2.3 i 4.3 Projektu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 7 pkt 32) Pzp stanowi, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o zamówieniu należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Stosownie do art. 487 § 2 kc, „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej”. Wskazać należy, że odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione na czynność Zamawiającego, polegającą „na wadliwym przygotowaniu dokumentów zamówienia wadliwym sporządzeniu postanowień Projektu Umowy”. Art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp jest zaś przepisem zawierającym normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie reguluje kwestii dotyczących projektowanych postanowień umowy. Projektowane postanowienie umowy nie może zatem być niezgodne z tym przepisem. Nie ulega wątpliwości, że postanowienie § 4 ust. 4.2.3 Projektu określa zasady rozliczania „wykonanych Prac Utrzymaniowych” i „prac realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy” w zakresie części zamiennych oraz materiałów i usług specjalistycznych nabytych przez wykonawcę od podmiotów trzecich. Postanowienie to ponadto uprawnia wykonawcę do powiększenia kosztów nabycia części zamiennych oraz materiały i usług specjalistycznych nabytych przez wykonawcę od podmiotów trzecich o „koszty zakupu”. Nie było przy tym sporne, że wysokość tych kosztów (w %) miała być zgodna z wysokością określonego w ofercie wykonawcy (w tabeli zawartej w Formularzu cenowym sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ) „Wskaźnika zakupu materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę - nie więcej niż 3%”. W ocenie Izby koszty te stanowią marżę wykonawcy na nabytych przez niego od podmiotów trzecich częściach zamiennych oraz materiałach i usługach specjalistycznych, tym samym nie stanowiąc „ceny za usługę”. Ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1) ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r., do której to definicji odsyła art. 7 pkt 1) Pzp, jest „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”. Ww. koszty zakupu nie są wartością, którą Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy za towar, gdyż nie jest to wartość płacona za części zamienne nabyte od podmiotów trzecich. Nie może być zaś uznana za wartość, którą Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy za usługę w sytuacji, gdy skorzystanie z ww. uprawnienia nie jest uzależnione od dokonania przez wykonawcę jakichś czynności związanych z nabyciem tych części zamiennych od podmiotów trzecich. W konsekwencji z postanowienia § 4 ust. 4.2.3 Projektu nie wynika, aby wykonawca miał wykonać na rzecz Zamawiającego określoną usługę nieodpłatnie, co stałoby w sprzeczności z „zasadą odpłatności umowy o wykonanie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 pkt 32) Pzp” - jak podnosił Odwołujący. Nie było podstaw do przyjęcia, że postanowienie § 4 ust. 4.3 Projektu „wprowadza wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które są rażąco niskie lub nieodpłatne, a więc żądania złożenia ofert, które muszą podlegać odrzuceniu”. Stwierdzić należy, że ww. postanowienie określa sposób rozliczania wynagrodzenia za prace wykonywane w trybie awaryjnym. Nie reguluje ono zaś kwestii wysokości cen wskazanych w ofercie. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do wniosku, że wynika z niego konieczność oferowania rażąco niskiej ceny „za składniki zamówienia”. Biorąc pod uwagę treść ww. postanowienia nie sposób również uznać za trafne twierdzenia, iż proponuje ono „takie reguły wykonywania umowy, w których świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia wykonawcy”. Izba nie kwestionuje, że koszty wykonywania prac, które będą wykonywane „w trybie awaryjnym” mogą być wyższe niż koszty wykonywania, które nie będą wykonywane w takim trybie. Jednak w sytuacji, w której wartość jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym stanowi iloczyn jednostkowej stawki określonej w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 do Umowy oraz współczynnika dla trybu awaryjnego (1,2), ww. postanowienie to nie stoi na przeszkodzie takiemu określeniu przez wykonawcę w ofercie „jednostkowej stawki określonej w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 do Umowy”, aby po jej przemnożeniu przez ww. współczynnik wysokość „jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym” była taka, aby pokrywała koszty wykonywania prac, które będą wykonywane „w trybie awaryjnym”. W konsekwencji nie sposób było uznać, że postanowienia § 4 ust. ust.4.2.3 i 4.3. Projektu - jak wywodził Odwołujący - były niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w związku z art. 487 § 2 kc. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. także Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. stanowi, że „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. 2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy; 2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym; 3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2. 3. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. poz. 1178, z późn. zm.), dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m2 po cenie nieuwzględniającej marży handlowej, z zastrzeżeniem ust. 5. 4. Utrudnianiem dostępu do rynku, o którym mowa w ust. 3, jest również: 1) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej; 2) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku. 5. Nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji sprzedaż, o której mowa w ust. 3, jeżeli jest dokonywana w ramach: 1) wyprzedaży posezonowej, dokonywanej dwa razy w roku na koniec sezonu letniego i zimowego, trwającej każdorazowo nie dłużej niż miesiąc; 2) wyprzedaży ze względu na upływający termin przydatności towarów do spożycia lub upływającą datę minimalnej trwałości; 3) likwidacji obiektu handlowego, o ile sprzedaż taka trwa nie dłużej niż 3 miesiące od dnia podania do publicznej wiadomości informacji o likwidacji tego obiektu, a w przypadku likwidacji wszystkich obiektów handlowych przedsiębiorcy w związku z zaprzestaniem przez niego działalności handlowej - nie dłużej niż rok”. Analogicznie jak w przypadku art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wskazać należy, że odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione na czynność Zamawiającego, polegającą „na wadliwym przygotowaniu dokumentów zamówienia - wadliwym sporządzeniu postanowień Projektu Umowy”. Art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp jest przepisem zawierającym normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty w przypadku, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. określono, jakie czyny stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, tym samym przepis ten uzupełnia normę zawartą w art. 226 ust. 2 pkt 7) Pzp. Przepisy te nie regulują zatem kwestii dotyczących projektowanych postanowień umowy. Projektowane postanowienie umowy nie może zatem być niezgodne z tymi przepisami. Ponadto należy zauważyć, że w odwołaniu nie wskazano, które postanowienia Projektu są sprzeczne z tymi przepisami, wobec czego niemożliwa była ocena zasadności odwołania w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (.) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów każdej ze stron postępowania odwoławczego na podstawie rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy możliwe było zaliczenie wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a czterech nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo - w proporcjach 1/5 Zamawiający i 4/5 Odwołujący. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/5 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do § 7 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty postępowania odwoławczego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia (obejmujących wynagrodzenia pełnomocników) również rozdzielono stosunkowo; suma tych kosztów wyniosła 7.200 złotych, wobec czego Zamawiający powinien je ponieść w 1/5, tj. do kwoty 1.440 złotych, a Odwołujący w 4/5, tj. do kwoty 5.760 złotych. Zważywszy, że każda ze stron postępowania odwoławczego poniosła te koszty w wysokości 3.600 złotych, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością poniesionych kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, a wysokością kosztów, które Zamawiający powinien ponieść. Przewodniczący:............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 3905/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczne Centrum Sportu Aktywna Warszawa Jednostka Budżetowa m.st. Warszawy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3905/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczne Centrum Sportu Aktywna Warszawa Jednostka Budżetowa m.st. Warszawy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja toru łyżwiarskiego Stegny – etap I” (kod zadania C/OM/VIII/P1/54)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 198/2024, numer publikacji ogłoszenia: 611660-2024. W dniu 21 października 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie 1)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1), 2)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie w ramach projektu umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 2). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W dniu 30 października 2024 r., przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, Odwołujący – wykonawca – Budimex S .A. - złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu wniesionego odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający opublikował Zmianę treści SW Z z dnia 28 października 2024 r., którą dokonał zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób zgodny z żądaniem Odwołującego. Wprowadzone zmiany dotyczą Załącznika nr 2 do SW Z (Projektowanych Postanowień Umowy) w zakresie § 10 ust. 6 oraz § 13 ust. 21, a także ust. 28 i zostały dokonane zgodnie z wnioskiem. Odwołujący wskazał, że „W konsekwencji, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów (a tym samym zwrot całości wpisu od odwołania wpłaconego przez Odwołującego).” W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego złożone w dniu 30 października 2024 r. na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp o cofnięciu wniesionego odwołania, którego treść nie budzi żadnych wątpliwości, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp, powołanym przez Odwołującego w piśmie z dnia 30 października 2024 r., odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2, cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zatem, cofniecie odwołania niweczy pierwotną czynność - wniesienia odwołania i powoduje, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W takim przypadku nie ma możliwości badania sprawy i dalszych czynności podjętych przez Zamawiającego, a w konsekwencji m.in. umorzenia postępowania odwoławczego na innej podstawie niż cofnięcie odwołania. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący powołał w treści swojego pisma także przepis art. 522 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, :W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Izba zważyła, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności wyczerpujące hipotezę powyższego przepisu, ponieważ oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania nie ogranicza w żaden sposób zakresu cofnięcia np. do części zarzutów odwołania, a ponadto brak jest oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania (w całości bądź w części). Zatem, przepis art. 522 ust. 3 Pzp nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2944/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gaszowice w Gaszowicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Gminy Gaszowice w Gaszowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2944/24 Uz as adnienie Gmina Gaszowice w Gaszowicach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 sierpnia 2024 r., Dz. U. S; 151/2024 nr 471043-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Remondis Gliwice sp. z o.o. w Gliwicach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. a) art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 362 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z dyrektywą 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w stosunku do treści pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, jak również § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków Wykonawcy w sposób przewidujący wyłącznie odpowiedzialność Wykonawcy za osiągnięcie określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, mimo tego że: • faktem notoryjnym jest problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, występujący w momencie ich odbioru od mieszkańców, • obowiązek uzyskania wymaganych ustawą porządkową wskaźników leży po stronie Zamawiającego, o czym wyraźnie stanowi art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, i brak jest podstaw do przerzucenia tego obowiązku w całości na Wykonawcę • istnieje oblig współdziałania przy realizacji usługi, a w treści dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań Zamawiającego co do koniecznego takiego współdziałania w celu wykonania narzucanego Wykonawcy jednostronnie obowiązku, • istnieje możliwość po stronie mieszkańców Gminy do oddawania zebranych odpadów do innych punktów zbiorczych, co z kolei może skutkować obniżeniem ilości strumienia odpadów nadających się do recyklingu i w ogólnym rozrachunku do zmniejszenia wymaganego wskaźnika, • to nie Wykonawca odpowiada za skład odpadów znajdujących się w pojemnikach przeznaczonych na zbieranie odpadów, • począwszy od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny", który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i skład odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy (w praktyce może bowiem okazać się, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z Wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów), czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę praktycznie niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia wskaźników wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej w wysokości 55% za okres od 1 stycznia 2025 r. do zakończenia umowy, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, co z kolei narusza zasady współżycia społecznego. b) art. 68a pkt 2 w związku z art. 36a ustawy o elektromobilności i w związku z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 58 k.c. poprzez postawienie jako warunku udziału w postępowaniu dysponowania przez Wykonawcę co najmniej jednym pojazdem napędzanym paliwami alternatywnymi, wyrażonym w treści rozdz. V.2.3) lit b) SWZ (i skorelowanym z tym obowiązkiem przedstawienia wykazu sprzętu) oraz zobowiązaniu Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu (co najmniej jednego) o czym mowa w pkt III.15 OPZ, wobec braku konieczności realizacji przedmiotu zamówienia tego typu pojazdami, co uniemożliwia dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom nie dysponującymi takimi pojazdami, i stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji w sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, jak również jest wobec tego przedmiotu nieproporcjonalne, c) art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zobligowanie wykonawców w zapisie rozdz. IX.8 SWZ składania oryginału dokumentu w postaci papierowej (w kopercie), podczas gdy Zamawiający ustalił rodzaj komunikacji w postępowaniu w sposób elektroniczny, a sam przepis ustawy Pzp bezwzględnie nakazuje dołączyć oryginał gwarancji wnoszonej w sposób niepieniężny w postaci elektronicznej, d) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 oraz ust. 4 ustawy pzp oraz w związku z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 58 k.c. i w związku z art. 8 ustawy pzp, poprzez określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej, jak również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem, co stanowi niczym nieuzasadnioną ingerencję Zamawiającego w regulacje odnoszące się do podstaw dokonywania waloryzacji wynagrodzenia wskazane w ustawie Pzp, a przez to naruszające równowagę ekonomiczną stron umowy i brak ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego poprzez: a) usunięcie z pkt VI.1.3 OPZ zapisów odnoszących się do obowiązku Wykonawcy do osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy, b) usunięcie § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy, c) usunięcie w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy zapisów dotyczących kary umownej za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, d) modyfikację zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu, e) modyfikację zapisów SWZ odnoszących się do składania dokumentu wadialnego w postaci papierowej, w kopercie, poprzez wyłączne określenie sposobu składania takiego dokumentu zgodnego z ustawą Pzp, f) zmiany zapisu § 22 wzoru umowy w taki sposób, aby: • wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług obejmował każdy rodzaj kosztów lub cen materiałów, a nie tylko odnoszących się do kosztów transportu (§ 22 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy), • uprawnienie do wnioskowania o zmianę wynagrodzenia przez Wykonawcę następowało w przypadku gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 2% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy, ewentualnie [w zakresie wniosku objętego lit. a) – c)] do zobowiązania Zamawiającego do wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, aby: g) zapis pkt VI.1.3 OPZ oraz § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy zobowiązywał Zamawiającego do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności poprzez: • podejmowanie działań mających na celu edukację mieszkańców co do zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz negatywnych konsekwencji nieprzestrzegania zasad prawidłowego gromadzenia odpadów, co najmniej raz w miesiącu, w prasie lokalnej oraz na stronie internetowej Gminy, • zorganizowanie pikników mających wymiar ekologiczny, poprzez prezentowanie prawidłowych zasad dotyczących selektywnej zbiórki odpadów, recyklingu i powtórnego przetworzenia odpadów, • wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, • przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania Wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, - a w przypadku niewykonania któregokolwiek z powyższych obowiązków braku możliwości zastosowania odpowiedzialności z tytułu kar umownych wskazanych w § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. h) zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy w zakresie kar umownych za brak osiągnięcia przez Wykonawcę poziomów wymaganych zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy uwzględniał rozłożenie ryzyka za nieosiągnięcie tego wskaźnika na obie strony umowy, a nie przerzucał finansowej odpowiedzialności w całości na Wykonawcę, np. poprzez obniżenie wysokości kwoty jednostkowej za brakującą masę odpadów komunalnych do połowy stawki opłaty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów odwołujący wskazał, że nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego w pierwszej kolejności należy upatrywać w przerzuceniu ciężaru obowiązku administracyjnego polegającego na zapewnieniu odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych praktycznie w całości na Wykonawcę i pozbycia się odpowiedzialności finansowej za niedopełnienie tych obowiązków, które ustawa porządkowa nakłada na jednostkę samorządu terytorialnego. Jest to zarzut o tyle istotny, że przedsiębiorcy (wykonawcy zapewniający odbiór odpadów z terenu jednostki) wykonujący jedynie część zadań składających się na kompleksowy system gospodarki odpadami w gminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt VI.1.3 OPZ Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego w sposób zapewniający m.in. „Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy”, z którym to obowiązkiem skorelowany został zapis § 4 ust. 2 pkt 5) wzoru umowy „Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów”. Zdaniem odwołującego tak skonstruowane zapisy wyraźnie pozwalają stwierdzić, że obowiązek zadbania o to, aby zapewnić należyty poziom (wskaźnik) recyklingu odpadów komunalnych wyznaczony przepisami powszechnie obowiązującymi skierowany został wyłącznie do Wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że jego zamiarem nie jest kwestionowanie obowiązków wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym i tych, które nakładają osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku w ramach gospodarki odpadami realizowanej przez gminy. Według odwołującego nie ulega również wątpliwości, iż poprzez zlecenie realizacji niektórych zadań z zakresu tej gospodarki, przedsiębiorcy uczestniczący w tym systemie winni również mieć te wymagania na uwadze, a prowadzone działania powinny umożliwić gminom osiągnięcie zakładanych przez ustawodawcę poziomów odzysku. Niemniej jednak nie może to przybierać tak jednostronnych rozwiązań, jak zaprezentowane przez Zamawiającego w postępowaniu, mając na uwadze problemy całego systemu gospodarowania odpadami czy przewidzianych rozwiązań ustawowych, które pogorszą sytuację Wykonawcy uniemożliwiając praktycznie spełnienie tego obowiązku. Odwołujący wskazał, że przewidziany przez ustawodawcę próg odzysku dla roku 2025 (czas realizacji niniejszego zadania), zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, ustalony został na poziomie 55%. Współczynnik ten odpowiada stosunkowi masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. W tym kontekście istotne jest dokonanie oceny lat poprzednich pod kątem osiągnięcia wskaźników odzysku przez Zamawiającego, w celu uzyskania obrazu, czy w ogóle możliwe będzie zrealizowanie takich poziomów – a tym samym czy obowiązek nałożony na Wykonawcę w ogóle realnie będzie możliwy do spełnienia. Zgodnie z danymi przekazanymi w OPZ przez Zamawiającego, odnoszących się do 2023 roku, w strumieniu odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Gaszowice przeważały odpady zmieszane (co jest standardem w obecnym czasie we wszystkich gminach w Polsce). W roku 2023 odpadów tych było 1556,32 Mg przy łącznej masie odpadów 4561,64 Mg (zsumowana masa odpadów z tabeli na str. 9 OPZ). Ilość odpadów zmieszanych stanowi zatem ponad 34% ogólnej masy odpadów odebranych w ramach takiego zadania. Odwołujący wskazał, że z odpadów tej frakcji stopień recyklingu jest znikomy, wahający się w zależności od instalacji komunalnej oraz od składu odpadów w zakresie od 1 do 4 %, a żadna instalacja nie zagwarantuje osiągnięcia wyższych poziomów. Według odwołującego potwierdza to poziom recyklingu, jaki jest uzyskiwany z terenu Gminy Gaszowice w latach poprzednich. W roku 2022 uzyskano bowiem 38,36%, natomiast w roku 2023 udało się uzyskać poziom 38,80%. Zdaniem odwołującego widać wyraźnie, że w ostatnich dwóch latach nastąpiło ustabilizowanie się tego wskaźnika, a zatem mało prawdopodobne jest że wskaźnik ten zbliży się do zakładanego poziomu 55% w roku 2025. Tym bardziej jest to nierealne, że sam Zamawiający wskazuje we wspomnianej tabeli w OPZ podobne (w odniesieniu proporcjonalnym) ilości odbioru poszczególnych frakcji odpadów za I półrocze 2024 r. względem roku 2023, zatem osiągnięcie wskaźnika na poziomie 45% (wymóg 2024 r.) jest zagrożone. Odwołujący zauważał, iż z frakcji odpadów odbieranych w sposób selektywny nie jest możliwe uzyskanie 100% odpadów przeznaczonych do recyklingu i ponownego użycia, z uwagi na istniejące zanieczyszczenia. Dodatkowo część odpadów – w szczególności gromadzonych w PSZOK – można jedynie poddać unieszkodliwianiu, a nie recyklingowi. Tak jest w szczególności w przypadku odpadów niebezpiecznych takich jak farby, opakowania po farbach, inne odpady zawierające rtęć, urządzenia zawierające freony, leki inne niż wymienione w 20 01 31. Uwzględniając ilości poszczególnych odpadów w tych kategoriach, jeszcze bardziej obniżeniu ulega masa odpadów, jakie mogą być poddane recyklingowi i ponownemu przetworzeniu, co w bezpośredni sposób rzutuje na wyliczenie wskaźnika poziomu odpadów obniżając go (co jest prostym zastosowaniem reguł matematycznych, gdzie zmniejszenie wielkości w liczniku ułamka przy niezmienionym mianowniku sam ułamek ulega zmniejszeniu). Kolejno odwołujący wskazał, że w wyniku przyjętych już rozwiązań ustawowych, rok 2025 przyniesie zmiany oddziałujące na kształt gospodarki odpadami poprzez wprowadzenie powszechnego systemu kaucyjnego. Biorąc pod uwagę wszystkie analizy dostępne w chwili obecnej szacuje się, że jego uruchomienie przyniesie poziom skuteczności w okolicach 90% usunięcia surowców wtórnych (plastikowych butelek, opakowań szklanych) ze strumienia odpadów odbieranych przez przedsiębiorców od mieszkańców, co oznacza drastyczny spadek poziomu recyklingu uzyskiwanego przez podmioty odbierające odpady od mieszkańców gminy (skoro będą one bezpośrednio dostarczane przez mieszkańców do podmiotów zobowiązanych do ich odbioru, tj. sklepów). Rewolucja ta nie wpłynie jednakże na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użytku odpadów komunalnych przez Zamawiającego ponieważ podmioty reprezentujące wprowadzających napoje w opakowaniach będą zobowiązani do składania gminom sprawozdań w oparciu o art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Natomiast wpłynie to na poziomy osiągane przez wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem to właśnie ze strumienia w dużej mierze przez te podmioty odbieranego, odpady te zostaną ujęte. Z jednej zatem strony Wykonawca pozbawiony zostanie „dopływu” odpadów tych frakcji, które miałyby decydujący wpływ na osiągnięcie poziomu odzysku, ale z drugiej strony Zamawiający i tak ten strumień odpadów będzie mógł doliczyć do wskaźnika z uwagi na raportowanie samych podmiotów odbierających te opakowania z systemu kaucyjnego. Jest to w niniejszej sprawie o tyle istotne, że osiągnięcie zadanego wskaźnika przewidziane w umowie zostało wobec strumieni odpadów odbieranych wyłącznie przez Wykonawcę, a nie przy udziale innych podmiotów. W efekcie pewne jest, że w 2025 roku Wykonawca osiągnie poziom odzysku znacznie niższy, aniżeli wskaźnik wyliczony przez Zamawiającego – co w bezpośrednio sposób wpłynie na poziom kar umownych naliczonych Wykonawcy. Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy porządkowej, obowiązek osiągnięcia wymaganego ustawą poziomu odzysku spoczywa na gminie. To gmina zobligowana została w ramach kompleksowo prowadzonego systemu gospodarowania odpadami do takiego jego zorganizowania, aby ten obowiązek wykonać. System gospodarki opadami to nie tylko sam odbiór odpadów; zgodnie z ustawą gminy zobligowane są np. tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, czy chociażby prowadzić działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania opadami komunalnymi. Przeniesienie zatem tego obowiązku w całości na podmiot wykonujący jedynie jeden z elementów składających się na system gospodarki odpadami w gminie stanowi obejście przepisów prawa administracyjnego. Jest bowiem oczywiste, że skoro ustawodawca zdecydował się na obciążenie właśnie gmin obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu i ponownego przygotowania do użycia odpadów komunalnych, to właśnie gminy muszą podejmować działania w tym kierunku. Gdyby ustawodawca miał inny zamiar – to tak jak w odniesieniu do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (art. 9x ust. 2 w związku z art. 9g ustawy porządkowej) – karę administracyjną nakładałoby się właśnie na podmiot odbierający odpady. Tymczasem Wykonawca nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady; nie ma wpływu na to, co zostanie przekazane do punktów skupu czy innych miejsc (PSZOK); nie ma wpływu na to jak zostanie system gospodarowania odpadami zorganizowany; nie ma powierzonych zadań, które pozwoliłyby na poprawienie selekcji odpadów podlegających recyklingowi czy powtórnemu przetworzeniu. Zgodnie z postanowieniami OPZ, Wykonawca będzie miał wpływ na odpady selektywnie gromadzone, bowiem w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie selektywnej zbiórki przez mieszkańców – ma obowiązek poinformować Zamawiającego o tych nieprawidłowościach, ale i tak ostatecznie ma obowiązek odebrać te odpady. Brak jest natomiast mechanizmu „odwrotnego”, w ramach którego możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania” odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości. Zdaniem odwołującego powyższe rozważania mają istotne znaczenie z punktu widzenia Wykonawcy, który de facto na podstawie zapisów zawartych we wzorze umowy ponosi wyłączną odpowiedzialność finansową za nieosiągnięcie wymaganych poziomów odzysku, i to poziomów odnoszących się do strumienia odpadów, które odebrał (a nie całości odpadów pozostających we władztwie Gminy Gaszowice). Zapis § 17 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy nie pozostawia pola do odmiennej interpretacji, wskazując jednoznacznie, że kary umowne naliczane są za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. To oznacza, że Wykonawca poniesie odpowiedzialność finansową w sytuacji gdy nie ma on realnego wpływu na zagwarantowanie czy wymaganie uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku, a dodatkowo – kwotowo odpowiedzialność ta będzie większa niż odpowiedzialność administracyjna Gminy Gaszowice (bowiem kara naliczona nie będzie 1:1, skoro po stronie Zamawiającego wskaźnik ten będzie się przedstawiał w inny sposób). Zdaniem odwołującego prowadzić to będzie wprost to wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy w całkowicie nieuzasadniony sposób. Odwołujący ponadto wskazywał, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej nazywany także obowiązkiem współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354 k.c., a którego brak w realizacji postanowień zawartych w treści dokumentacji toczącego się postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonywać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób im odpowiadający. § 2 tego przepisu zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Zdaniem odwołującego w obowiązkach Zamawiającego nie sposób dostrzec jakiegokolwiek współdziałania/współpracy przy realizacji założonego obowiązku. Jak wynika z wyżej przytoczonych przepisów to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. poprzez zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Przy czym selektywne zbieranie odpadów komunalnych jest jedną z metod służących do osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej świadomości mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie będzie możliwe uzyskanie wymaganych prawem poziomów recyklingu. W takim stanie rzeczy, bez woli współdziałania Gminy i tylko prostym przerzuceniu obowiązku na Wykonawcę, jego wykonanie jest praktycznie niewykonalne. Według odwołującego odpowiedzialność Wykonawcy za należyte wykonanie przyjętego na siebie zobowiązania nie może przyjmować charakteru nieograniczonego. Kary umowne, stanowiące w tym przypadku substytut odszkodowania, nie mogą kształtować odpowiedzialności Wykonawcy w taki sposób, że będzie on również zobligowany do ich uiszczenia z tytułu okoliczności, za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności – bo nie ma na nie wpływu. Jedynie wyłączna wina Wykonawcy uzasadniałaby powstanie obowiązku zwrotu naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej – czy to w formie odszkodowania, czy – jak w tym przypadku – kary umownej. Skoro zatem Wykonawca nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiorki odpadów w Gminie, a także na ilość odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje swoje obowiązki zgodnie z treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien zapłacić karę umowną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Kara umowna czy świadczenie gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy zamówienia publicznego wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy wykonawcy. Według odwołującego obecna treść ustawy Pzp tym bardziej wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule abuzywne. Ponadto zgodnie z art. 471 k.c. Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej lub obowiązku świadczenia gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi ponosić odpowiedzialność za naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość poniesienia negatywnych konsekwencji. Zdaniem odwołującego istotne jest również to, że Zamawiający w świetle przepisów prawa ma możliwość do domagania się zmniejszenia nałożonej ewentualnie kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomu odzysku, odstąpienia od jej nałożenia czy nawet jej umorzenia (art. 189f kodeksu postępowania administracyjnego), jeżeli ziszczą się przesłanki zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych, usunięcie przyczyn nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska). Powyższe korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień projektu umowy, nie wpłyną jednak na podstawę naliczenia kary umownej od Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do konieczności zapewnienia pojazdu napędzanego paliwami alternatywnymi oraz warunku udziału w postępowaniu z tym związanego odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ dotyczącym wymagań dysponowania przez wykonawców określonym potencjałem technicznym, Zamawiający opisał wymóg posiadania określonego sprzętu odnoszącego się do pojazdów służących odbiorowi odpadów, z tym jednak dodatkowym zastrzeżeniem, że co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy o elektromobilności. Odwołujący argumentował, że świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów i ich transporcie w swojej istocie nie są zależne od tego, jakiego rodzaju napęd wykorzystywany jest w pojazdach realizujących transport odpadów. Dla prawidłowości wykonania usługi nie ma znaczenia, czy pojazd jest „zeroemisyjny”, czy też paliwem jest benzyna czy olej napędowy. Natomiast wprowadzenie takiego zastrzeżenia dotyczące rodzaju napędu zastosowanego w pojeździe wpływa na potencjalny krąg podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, ponieważ są to pojazdy droższe i nie każdy wykonawca nim dysponuje. Odwołujący argumentował, że tak postawiony warunek (i wymóg realizacji zamówienia przy udziale takiego pojazdu) byłby zrozumiały, gdyby istniał obowiązek nakazujący wykonanie zamówienia przy pomocy takich pojazdów. Tymczasem analiza przepisów ustawy o elektromobilności nie wskazuje, aby taki konieczność istniała. Zdaniem odwołującego zgodzić się można, że art. 68a tej ustawy nakazuje Zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.), niemniej jednak istotne jest w jaki sposób współczynnik ten się oblicza. Po pierwsze – liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. Po drugie – zgodnie z treścią art. 36a tej ustawy: „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”. Odwołujący argumentował, że o sposobie realizacji zamówienia decyduje wykonawca, kierując do obsługi odbioru odpadów taką ilość sprzętu, jaka zapewni prawidłowe/należyte wykonywanie przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający nie sprecyzował ilości pojazdów wymaganych do prawidłowej obsługi umowy, pozostawiając ten obszar decyzji Wykonawcy. Niemniej jednak istotne jest to, że podał ilość pojazdów wymaganych jako warunek udziału w postępowaniu (dysponowanie potencjałem technicznym), a zatem zasugerował ilość sprzętu potrzebnego do prawidłowego wykonywania usługi związanej z odbiorem odpadów z terenu Gminy Gaszowice. Zgodnie z treścią rozdz. V.2.3) lit b) SWZ sumarycznie Zamawiający wymaga dysponowania 7 pojazdami. „1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych,” Odwołujący argumentował, że obliczając współczynnik udziału pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi w ogólnej liczbie pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, i przyjmując ich ilość na poziomie siedmiu (7) dostajemy wynik 0,49 (7% z 7). Stosując zaokrąglenie wskazane w art. 36a tej ustawy otrzymujemy 0 – a zatem wykonawca dysponujący siedmioma pojazdami nie jest zobligowany do posiadania we flocie pojazdów takich, które są napędzane paliwami alternatywnymi. Obowiązek taki powstanie dopiero wtedy, gdy liczba tych pojazdów będzie równa lub większa niż 8. Efektem wspomnianego zapisu SWZ, oraz skorelowanego z nim zapisu OPZ obligującego Wykonawcę do realizacji zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu specjalistycznego napędzanego paliwami alternatywnymi jest nałożenie obowiązku, który nie znajduje przełożenia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. To Wykonawca winien zdecydować, czy pojazd taki będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji zamówienia wskutek przekroczenia wskaźnika wynikającego z ustawy, czy też nie (w sytuacji nieprzekroczenia tego parametru); postawienie takiego warunku udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu umowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ogranicza uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego sposobu składania dokumentu wadialnego odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdz. IX.8 SWZ „Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ”. Według odwołującego takie sformułowanie zapisu Specyfikacji sugeruje, że podstawowym sposobem zabezpieczenia wadialnego składanej oferty w przypadku wybrania niepieniężnej formy jest przedłożenie dokumentu w postaci papierowej, na co zwraca uwagę zapis „razem z ofertą w osobnej kopercie”. Dopiero w drugiej niejako kolejności dopuszczone zostało wniesienie wadium w postaci elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważał, że treść tego zapisu stoi w jawnej sprzeczności z regulacją wynikającą z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku wyboru formy wadium niepieniężnego, wykonawca zobligowany jest do złożenia dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej – to jest podstawowy tryb składania wadium przez wykonawców. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie sformułował zapisów odnoszących się do odstąpienia od wymogu komunikacji elektroniczne; wręcz przeciwnie – w rozdz. VIII wyraźnie zaznaczono, że podstawową formą komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami jest komunikacja elektroniczna przy wykorzystaniu dedykowanej platformy. Wymóg przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej będzie mógł zostać zrealizowany wyłącznie przez wczytanie dokumentu wadialnego, wytworzonego w postaci elektronicznej przez gwaranta lub poręczyciela, do systemu, za pomocą którego składana jest oferta. Przekazanie w postaci papierowej (za pomocą koperty) będzie prawnie nieskuteczne i stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy, który wybrałby ten sposób przekazania dokumentu wadialnego. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zastosowanej klauzuli waloryzacyjnej odwołujący wskazał, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Niewątpliwie urealnienie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rynkowych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia, czy w ostateczności do jego niewykonania – co przecież celem zawieranej umowy nie jest. Istotne zatem jest to, w jaki sposób klauzula waloryzacyjna zostanie przez strony uregulowana w umowie, w szczególności czy warunki zastosowania waloryzacji będą możliwe do wystąpienia – w przeciwnym razie dojść może do wypaczenia celu ww. przepisu. Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący argumentował, że sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za zwiększenie kosztów realizacji umowy bez zapewnienia mu możliwości skorzystania z waloryzacji – ponieważ ustalona na tak wysokim poziomie jak w § 22 ust. 4 wartość 5% w zasadzie wyłącza możliwość ubiegania się przez Wykonawcę o waloryzację wynagrodzenia, w sytuacji gdy wzrost kosztów realizacji usługi jest zjawiskiem zupełnie poza wpływem Wykonawcy. Zgodnie z zapisem wzorca umowy, wartość ta wyliczona będzie poprzez porównanie wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację względem wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, że wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Co prawda zweryfikowane prognozy odnoszące się do 2025 r. przewidują wzrost inflacji do poziomu zbliżonego do 5%, niemniej jednak należy dostrzec, że szczyt wzrostu cen towarów i usług przypadać ma na I kwartał 2025 r. Zakładając, że umowa na realizację zamówienia z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta w IV kwartale tego roku, będziemy mieli do czynienia z wysokim progiem bazowym wskaźnika, co spowoduje, że kolejne wartości inflacji względem bazowej wartości już tak wysokiego poziomu nie osiągną. W kolejnych kwartałach wskaźnik ten ma spadać, co definitywnie nie pozwoli na osiągnięcie poziomu zakładanego przez Zamawiającego w klauzuli waloryzacyjnej. Odwołujący wskazał także, że kolejną kwestią spotykającą się z zarzutem Wykonawcy jest nieznajdujące uzasadnienia ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację. Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. interpretacja zapisu ustawy pozwala stwierdzić, że jedynym kryterium nakazującym zastosowanie reguł waloryzacyjnych jest powiązanie zmiany cen materiałów lub kosztów z przedmiotem zamówienia. Nie chodzi tu zatem o jakikolwiek wzrost cen materiałów czy kosztów, ale taką ich zmianę, która znajduje przełożenie na wykonywane przez Wykonawcę zamówienie. Wynika to również z treści art. 439 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, który nakazuje określić w umowie „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”. W komentarzach do ustawy wskazuje się, że niezbędne jest ustalenie wpływu takiej zmiany użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie za jego wykonanie. Brak będzie podstaw do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania zamówienia. Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie obiektywny. Według odwołującego niemniej jednak uznać trzeba, iż ograniczenie rodzaju kosztów umożliwiających waloryzację wyłącznie do kosztów związanych z transportem odpadów jest niczym nieuzasadnione i sprzeczne z intencją ustawodawcy, który w żadnej mierze takiego ograniczenia nie czyni. Na koszt realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim również koszty osobowe (pracownicze), koszty zagospodarowania odpadów – na które to wartości Wykonawca wcale nie musi mieć wpływu. Wzrost kosztów pracowniczych może wynikać chociażby z ingerencji ustawodawcy (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost obciążeń podatkowych); podobnie jak wzrost kosztów związanych z opłatami za zagospodarowanie odpadów. Zgodnie z OPZ do obowiązków Wykonawcy należeć będzie również wyposażenie nieruchomości (właścicieli) w pojemniki do odbioru odpadów lub worki do ich zbierania (nieodpłatnie), co również po stronie Wykonawcy generuje określone koszty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt I lit. c odwołania, to jest w zakresie zobligowania wykonawców w zapisie rozdziału IX.8 SWZ do składania oryginału dokumentu wadialnego w postaci papierowej (w kopercie). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 112 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 439 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 439 ust. 2 Pzp stanowi, że W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Art. 439 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 362 KC stanowi, że Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Art. 471 KC stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: V. Warunki udziału w postępowaniu 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem: 1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych, Z zastrzeżeniem, że: 1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5, 2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. IX. Wymagania dotyczące wadium 8. Wadium wniesione w formie innej niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału, razem z ofertą w osobnej kopercie. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia wadium w postaci elektronicznej, w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W takim przypadku należy wadium przesłać na adres poczty elektronicznej: adres poczty elektronicznej wskazany w pkt. I niniejszej SWZ. Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający przewidział m.in.: III. W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. VI. W zakresie przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych: 1. Wykonawca jest zobowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami określonymi w: Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zgodnie z art. 9e oraz 9l, Ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, wymaganiami ochrony środowiska oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego. 1.3. Osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do Ustawy. Ustalono, że w załączniku nr 4 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §4 2. Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy w szczególności: 5) osiągnięcie zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399). i rozporządzeniami wykonawczymi do w/w ustawy założonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, § 17 1 .Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 3) za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, § 22 Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: 1 .Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów. 2 .Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego. 4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr I. c) odwołania, a po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr I c), podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. b) odwołania. Zarzut nr I. b) odwołania został skierowany przeciwko postanowieniu pkt V. 2 ppkt 3 lit. b SWZ, w części dotyczącej tego, aby co najmniej jeden pojazd specjalistyczny był napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Stosownie do ww. postanowienia: 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 3) zdolności technicznej lub zawodowej, Wymagane jest spełnienie minimalnych warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie b) Potencjał techniczny, o określonych parametrach którym dysponuje wykonawca Wymagane jest wykazanie dysponowania następującym sprzętem: 1) 3 (trzy) pojazdy typu śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 80 l, 110/120 l, 240 l, 1100 l. 2) 1 (jedna) śmieciarka małogabarytowa o masie całkowitej nie przekraczającej (mniejszej lub równej) 7,5 tony z funkcją kompaktującą przystosowaną do odbioru odpadów z posesji o utrudnionym dojeździe, w tym o wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach. 3) 1 (jeden) pojazd z dźwignikiem hakowym lub bramowym (nośnik) przystosowane do odbioru kontenerów z odpadami typu KP5, KP7. 4) 2 (dwa) samochody ciężarowe przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych i odpadów umieszczonych w szczelnych workach plastikowych, Z zastrzeżeniem, że: 1) Co najmniej jedna z ww. śmieciarek muszą posiadać normę emisji spalin minimum Euro 5, 2) Co najmniej jeden pojazd specjalistyczny będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Omawiany zarzut został skierowany także wobec postanowienia pkt III.15 OPZ. Zgodnie z tym postanowieniem, W zakresie pojazdów używanych do realizacji zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do: 15. Wykonawca powinien posiadać co najmniej 1 pojazd specjalistyczny, który będzie napędzany paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji zapisów SWZ oraz OPZ w zakresie wymogu dysponowania co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym napędzanym paliwami alternatywnymi w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych, poprzez rezygnację z takiego wymogu udziału w postępowaniu i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu takiego pojazdu. Odwołujący argumentował, że zaskarżony przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Odwołujący jakkolwiek zgadzał się, że art. 68a tej ustawy nakazuje zamawiającemu zapewnić udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, na poziomie co najmniej 7% (do dnia 31 grudnia 2025 r.). Jednakże uważał, że liczba pojazdów samochodowych w przypadku tych zamówień uwzględnia tylko te, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych umową; a zatem udział ten oblicza się uwzględniając jedynie pojazdy skierowane do realizacji zamówienia. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 68a ust. 5 ww. ustawy. Argumentował, że skoro zamawiający wymagał siedmiu takich pojazdów, to zgodnie z zasadami zaokrągleń wynikających z art. 36 a ww. ustawy, zamawiający nie był uprawniony do żądania od wykonawców ani jednego takiego pojazdu (7 x 7% = 0,49). Odwołujący wskazał w tym zakresie przepis art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę”. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni przepisów ww. ustawy o elektromobilności. W swej interpretacji odwołujący bowiem pominął treść przepisu art. 68 a ust. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami'', dotyczą łącznie wszystkich zamówień wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia 2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. Zdaniem Izby przepis art. 68a ust. 2 ww. ustawy jest jednoznaczny i wyraźnie akcentuje konieczność ustalania udziałów biorąc pod uwagę łącznie wszystkie zamówienia, o jakich mowa w ww. przepisie. Zgodnie natomiast z przepisem art. 17 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r. poz. 2269, z 2023 r. poz. 1681, z 2024 r. poz. 1006), Przepisy art. 68a, art. 68b i art. 68e ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta weszła w życie 24 grudnia 2021 r., to przy ustalaniu czy zamawiający zapewnia odpowiedni udział pojazdów niskoemisyjnych należy uwzględnić wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez niego począwszy od 25.12.2021 r. (dzień po dniu wejścia w życie ww. ustawy) i udzielonymi do 31.12.2025 r. Wbrew stanowisku odwołującego do przeciwnych wniosków nie prowadzi przepis art. 68a ust. 5 ustawy o elektromobilności, który stanowi, że W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych każdą umową. Zdaniem Izby dokonując ustalenia normy prawnej należy brać pod uwagę wszystkie znajdujące zastosowanie w sprawie i pozostawające w związku ze sobą przepisy. Prawidłowa wykładnia wszystkich powołanych wyżej przepisów prowadziła do wniosku, że przy ustalaniu odpowiedniego udziału pojazdów niskoemisyjnych uwzględnia się wszystkie zamówienia objęte postępowaniami wszczętymi przez zamawiającego począwszy od 25.12.2021 r. i udzielonymi do 31.12.2025 r., a do obliczeń tych uwzględnia się pojazdy z każdej umowy dotyczącej ww. zamówień. Przy przyjęciu wykładni przepisów przedstawionej przez odwołującego, że udział należy liczyć od nowa dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia z osobna, pułap obligujący zamawiającego do stosowania pojazdów niskoemisyjnych mógłby nigdy nie zostać osiągnięty. Zdaniem Izby nie taki jest cel przepisów ustawy o elektromobilności, które zakładają systematyczny wzrost liczby wykorzystywanych przez zamawiającego pojazdów niskoemisyjnych w kolejnych okresach. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody w postaci SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2022r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice” oraz SWZ wraz z ogłoszeniem i OPZ z przetargu ogłoszonego w 2023r. na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Gaszowice”. Z dowodów tych wynikało, że w każdym z ww. postępowań zamawiający przewidział wymóg dysponowania przez wykonawcę siedmioma pojazdami. Doliczając do nich siedem pojazdów, jakimi powinien się legitymować wykonawca ubiegający się o obecne zamówienie, otrzymujemy łącznie liczbę 21 pojazdów. Zdaniem Izby dopiero ta liczba powinna stanowić podstawę obliczenia udziału pojazdów niskoemisyjnych. Stosując art. 36a ustawy o elektromobilności, który stanowi, że „Udział pojazdów, o którym mowa w art. 34-36, art. 68 i art. 68a, oblicza się, stosując zasadę, zgodnie z którą wielkość tego udziału poniżej 0,5 zaokrągla się w dół, a wielkość tego udziału 0,5 i powyżej zaokrągla się w górę" otrzymujemy wynik 21 x 7% = 1,47, co po zaokrągleniu daje 1 pojazd. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że odwołujący, jako uczestnik wcześniejszych postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonych przez zamawiającego powinien mieć świadomość wymogów, jakie były w nich stawiane. Odwołujący nie negował, że w każdym z poprzednich postępowań zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania minimum 7 pojazdami. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniem odwołującego zakwestionowany przez niego wymóg znajduje oparcie w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289). Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu – w okolicznościach danej sprawy - był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Argumentacja odwołującego ograniczyła się jedynie do tezy, że zakwestionowany przez niego wymóg nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 r. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289), co – jak wskazano wcześniej - okazało się bezzasadne. Zdaniem Izby przy założeniu, że realizując zamówienie wykonawca musi dysponować co najmniej 7 pojazdami (co jest jedynie liczbą minimalną), a umowa będzie realizowana przez jeden rok, oczekiwanie przez zamawiającego, iż zaledwie jeden z tych pojazdów będzie pojazdem niskoemisyjnym, nie jawiło się jako zbyt wygórowane. Izba wzięła także pod uwagę, że zamówienie jest adresowanie do przedsiębiorców, profesjonalnie zajmujących się transportem i zagospodarowaniem odpadów, którzy dysponować powinni szeroką flotą specjalistycznych pojazdów. Dostrzeżenia wymagało także, że ustawowe wymogi wynikające z przepisów o elektromobilności obowiązują już od pewnego czasu zaś profesjonalista, jakim jest odwołujący, mógł podjąć działania celem przystosowania się do ich obowiązywania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut nr I. b) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. d) odwołania. Zarzut nr 1. d) odwołania został skierowany wobec postanowienia § 22 projektu umowy. Stosownie do ww. postanowienia: Zmiana wysokości wynagrodzenia umownego (waloryzacja) odbywać się będzie na następujących zasadach: 1.Każda ze stron zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jest uprawniona do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o wartość wskaźnika cen towarów i usług, publikowanego w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Wzrost wynagrodzenia na podstawie wskaźnika cen towarów i usług może obejmować tylko koszty transportu odpadów, które powinny zostać wykazane przez Wykonawcę. Zamawiający nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia o ww. wskaźnik w zakresie innych kosztów. 2.Waloryzacja wynagrodzenia dopuszczalna jest tylko raz, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3 . Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokładne Wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności wykonawca będzie zobowiązany wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia umownego a wpływem zmian kosztów transportu odpadów, o których mowa w ust. 1, na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te zwiększone koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca ponosi w związku ze zmianą kosztów transportu odpadów. Obowiązek wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia należy do Wykonawcy pod rygorem odmowy do-konania zmiany umowy przez zamawiającego. 4 .Wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia jeżeli wskaźnik wzrostu cen towarów i usług w zakresie kosztów transportu odpadów za ostatni kwartał poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie o co najmniej 5% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy. Jak wynikało z treści odwołania odwołujący zakwestionował przywołane postanowienie wyłącznie w dwóch aspektach. Po pierwsze podniósł, że określenie współczynnika umożliwiającego wystąpienie o waloryzację wynagrodzenia nastąpiło na poziomie nierealnym, nie znajdującym uzasadnienia w obecnej sytuacji gospodarczej. Domagał się zmiany współczynnika określonego w § 22 ust. 4 projektu umowy z 5% na 2%. Po drugie zaś odwołujący kwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt, to na wstępie podkreślenia wymagało, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 439 Pzp było to, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawcy ponoszą straty z powodu niemożliwej do przewidzenia sytuacji związanej ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Innymi słowy chodziło o takie sytuacje, których przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie był w stanie nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować kalkulując cenę oferty. Celem przepisu nie jest jednak umożliwienie wykonawcom składania takiego wniosku w trakcie realizacji każdej bez wyjątku umowy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Jak wynika z powołanego przepisu, nakłada on na zamawiającego jedynie konieczność przewidzenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu którego wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia. Przepis ten nie narzuca jednak zamawiającemu konieczności określenia tego poziomu na jakimś konkretnym poziomie. Decyzja co do określenia konkretnego poziomu pozostawiona została zamawiającemu, który podejmując ją powinien uwzględnić całokształt i specyfikę danej sprawy, czas trwania zamówienia, uwarunkowania rynkowe, prognozy inflacji itd. Oczywiście swoboda zamawiającego w tym zakresie nie jest nieograniczona, a określenie poziomu nie może być działaniem pozornym. Z drugiej jednak strony z powołanego przepisu nie wynika też, aby poziom ten musiał zostać ustalony poniżej prognozowanego wskaźnika inflacji w taki sposób, aby zawsze gwarantował wykonawcy możliwość złożenia wniosku o waloryzację. Nie taki jest bowiem cel przepisu art. 439 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący sam podniósł w odwołaniu, że analizując ostatnie dane charakteryzujące zjawisko inflacji w oparciu o wskaźniki kwartalne opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, zauważyć należy, iż wartości te względem poprzedniego okresu (kwartału) w 2024 r. nie przekraczają 1,5%, a wahanie nie przekracza 0,5% (0,9% w I kw. 2024 r. i 1,4% w II kw. 2024 r.). Wywodził, że w razie pozostawienia poziomu wskazanego w projekcie umowy, mogą nie ziścić się warunki do złożenia przez wykonawcę wniosku o waloryzację. Argumentacja odwołującego okazała się chybiona. Zdaniem Izby przedstawiony przez samego odwołującego argument przemawiał za niezasadnością postawionego zarzutu. Skoro bowiem poziom inflacji jest tak niski, jak wskazywał odwołujący, to wykonawca w relatywnie krótkiej perspektywie czasowej ma możliwość oszacować ryzyko wzrostu kosztów i materiałów. Następnie zaś ryzyko to jest uprawniony wkalkulować do ceny oferty. Dopiero zaś gdyby, pomimo podawanych przez odwołującego szacunków, inflacja wzrosła do 5% ,a więc ponad dwukrotnie niż podawane przez samego odwołującego prognozy, to wykonawcy mogliby utrzymywać, że nie byli tego w stanie przewidzieć. Tak poziom faktycznie mógłby zostać uznany za zaskakujący. W tej sytuacji Izba uznała, że postulowany przez odwołującego dwuprocentowy poziom wskaźnika wzrostu cen towarów i usług za ostatni kwartał uprawniający wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację jest zbyt zbliżony do podawanych przez samego odwołującego szacunków inflacji. W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował również ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia jedynie do kosztów związanych z transportem. Wskazał w odwołaniu, że na koszty realizacji zamówienia w niniejszym przypadku nie składają się wyłącznie koszty transportu, ale przede wszystkim koszty osobowe (pracownicze) oraz koszty zagospodarowania odpadów. Stanowisko odwołującego okazało się chybione. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, W umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest określenie w umowie jedynie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w tym celu może odesłać do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów. Jedynie przykładowo ustawodawca powołał wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit.. b) Pzp wynika, iż zamawiający jest uprawniony do określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia także przez „wskazanie innej podstawy”. Ponadto przykładowo ustawodawca sprecyzował, iż może to polegać na opracowaniu wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana uprawniać będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Odwołujący zakwestionował, że ustalony przez zamawiającego sposób zmiany wynagrodzenia odnosi się tylko do jednego rodzaju kosztów, to jest kosztów transportu odpadów. Jednakże, jak wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, ustalony sposób zmiany wynagrodzenia może mieć za podstawę wzrost wskazanych przez zamawiającego „rodzajów kosztów”. W ocenie Izby za „rodzaj kosztu” w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp można uznać także sprecyzowanie, że chodzi o „koszty transportu odpadów”. Chybione okazało się także stanowisko odwołującego, który wywiódł, że określając podstawę ustalenia zmiany wynagrodzenia jako „wzrost kosztów transportu odpadów”, zamawiający miał pominąć wzrost kosztów pracowniczych. Zdaniem Izby odwołujący dokonał błędnej wykładni zaskarżonego przez siebie postanowienia umowy. W ocenie Izby sformułowanie „koszt transportu odpadów” obejmowało swoim zakresem nie tylko koszty rzeczowe, ale także koszty pracownicze wiążące się z odbieraniem, przewożeniem odpadów. Zamawiający w żadnym z postanowień nie wyłączył bowiem z koszów transportu odpadów kosztów osobowych, jakie się wiążą z realizacją usługi w tym zakresie. Faktem jest natomiast, że pod pojęciem kosztu transportu odpadów nie mieściły się koszty zagospodarowania odpadów. Powyższe przyznał zamawiający w odpowiedzi na dowołanie. Jednakże samo powyższe ustalenie nie prowadziło do konieczności uwzględnienia zarzutu. Po pierwsze, jak już wskazano, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający jest uprawniony do określenia w klauzuli waloryzacyjnej jedynie rodzaju kosztów, których wzrost uprawniał będzie wykonawcę do złożenia wniosku o waloryzację. A contrario nie muszą to być wszystkie bez wyjątku rodzaje kosztów. Z treści art. 439 ustawy Pzp nie można wyprowadzić także wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Prawidłowość zaś doboru rodzaju kosztów opisanych w klauzuli waloryzacyjnej musi podlegać ocenie biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia. Zdaniem Izby, odwołujący – w okolicznościach tej konkretnej sprawy – nie wykazał, aby pominięcie w skarżonej klauzuli kosztów zagospodarowania odpadów miało naruszać powołane przez niego w odwołaniu przepisy prawa. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanej sprawie nie mieliśmy od czynienia z zamówieniem wieloletnim, gdyż czas realizacji przedmiotu zamówienia obejmował wyłącznie 2025 r. Odwołujący nie wykazał, aby w tej relatywnie krótkiej perspektywie czasowej niemożliwe było oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów. Odwołujący na okoliczność braku możliwości oszacowania wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. W systemie odbioru i zagospodarowania odpadów obowiązuje zasada bliskości. Odwołujący nie wykazał ani nawet nie przedstawił żadnych statystyk aby niemożliwe było oszacowanie wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, do której zamierza kierować odpady w trakcie realizacji usługi na rzecz zamawiającego. Nie udowodnił także, że miał problemy z oszacowaniem wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w tej, czy jakiejkolwiek innej instalacji w nieodległej przeszłości. Izba wzięła także pod uwagę, że wpływ na koszt zagospodarowania odpadów ma opłata za składowanie odpadów na składowisku. Na moment wyrokowana w sprawie znana już była jednak wysokość tej opłaty na 2025 r. W dniu 23 sierpnia 2024 r. opublikowane bowiem zostało obwieszczenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M.P. poz. 794), w którym określono m.in. wysokość tej opłaty. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. d) odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr I. a) odwołania. Zarzut ten został skierowany wobec postanowień OPZ i projektu umowy, w których zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ww. ustawy. Z obowiązkiem tym zaś została powiązana kara umowna na niewykonanie ww. zobowiązania niepieniężnego, opisana w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia z OPZ i projektu umowy ww. obowiązku i powiązanej z nim kary umownej. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że nałożony na wykonawcę obowiązek i zastrzeżona na wypadek jego niewykonania kara umowna pozostawały skorelowane z przepisami art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stosownie do ww. przepisu gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w tym przepisie. Dostrzeżenia wymagało, że analogiczny obowiązek ustawodawca nałożył także w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Z kolei wysokość kary umownej z § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy odpowiadała wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9x ust. 3 ww. ustawy. Co istotne kara, o której mowa w ww. przepisie jest karą, jaką obowiązany jest uiścić podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie osiągnie analogicznych poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. Jednocześnie ustawodawca nie opisał w ustawie okoliczności, na podstawie których podmiot ten mógłby uwolnić się od konieczności wykonania obowiązku nałożonego ustawą. W tej sytuacji usunięcie z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości. Zdaniem Izby niezasadne byłoby usunięcie z umowy samej kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 3 projektu umowy przy pozostawieniu obowiązku osiągnięcia wskaźnika należytej selekcji odpadów. Podkreślenia wymagało, że kara umowa ze swej istoty stanowi element przymuszenia celem wyegzekwowania spełnienia przez dłużnika świadczenia o charakterze niepieniężnym. Przy braku sankcji nałożony na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia odpadów, zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy, pozostałby obowiązkiem martwym. Zamawiający pozbawiony zostałby tym samym możliwości przymuszenia wykonawcy do wykonania tego obowiązku. Wykonawca nie byłby zainteresowany wykonywaniem tego obowiązku w sytuacji, gdy w dalszym ciągu otrzymywałby wynagrodzenie za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Kolejno odwołujący powołał się w odwołaniu na poziom odzysku i recyklingu odpadów, jaki jest uzyskiwany z terenu gminy Gaszowice w latach poprzednich. Wskazał, że wyniósł on odpowiednio 38,36% w 2022 r. oraz 38,30% w roku 2023 r. W tym zakresie odwołujący powołał się na dowody: analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za 2022 r. oraz analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Gaszowice za 2023 r. Argumentował także, że zagrożone jest osiągnięcie nawet wskaźnika 45% za 2024 r. Wskazywał dodatkowo, że on sam nie ma realnego wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na odpady. Przywołane stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła do wniosku, że zamawiający przewidział dla wykonawcy szereg instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji odpadów. Zgodnie z pkt II. 7 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek Informowania Zamawiającego o nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne. W myśl pkt II. 14 OPZ wykonawca w zakresie realizacji zamówienia Wykonawca ma obowiązek prowadzenia dokumentacji fotograficznej w przypadku braku prowadzenia segregacji odpadów komunalnych na poszczególnych nieruchomościach oraz natychmiastowe przesyłanie fotografii Zamawiającemu na numer telefonu lub adres e-mail wskazany przez Zamawiającego. Kolejno zgodnie z pkt. II.15 OPZ wykonawca ma prawo Odmówienia realizacji odbioru odpadów w przypadku stwierdzenia innych odpadów niż wymienione w Uchwale Rady Gminy Gaszowice w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Dotyczy to przede wszystkim odpadów budowlanych i rozbiórkowych (te odpady dowożone są do PSZOK), odpadów niebezpiecznych, takich jak baterie, akumulatory, lekarstwa, farby, rozpuszczalniki, oleje, środki ochrony roślin, świetlówki i lampy rtęciowe, trucizny, papy, eternit, a także innych odpadów mogących stanowić źródło infekcji. Ponadto, jak wynikało z pkt V. 7.4 oraz pkt 7.6. OPZ, wykonawca ma obowiązek przekazywać zamawiającemu miesięczne raporty. Co istotne, w raportach tych powinny się znaleźć informacje m.in. o: 7.4. Właścicielach nieruchomości, którzy nie wypełniają obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych zgodnie z art. 9f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Załącznik informacji stanowi dokumentacja (np.: fotograficzna), o której mowa w pkt 14. (rozdział II „W zakresie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca ma obowiązek”). 7.6. Nieruchomościach, na których brak jest pojemników na odpady komunalne. Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na zwiększenie poziomu selekcji odpadów przez mieszkańców gminy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący realizuje obecnie analogiczne zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów na podstawie umowy zawartej z zamawiającym obejmującej 2024 r., co nie było sporne między stronami. Co istotne, w dokumentacji ww. postępowania zamawiający przewidział tożsame obowiązki raportowe nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Powyższe Izba ustaliła na podstawie treści SWZ dotyczącej ww. postępowania złożonej przez zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Podkreślenia wymagało, że w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 lipca 2024 r. odwołujący wykonując analogiczną umowę nie poinformował zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki. Powyższe Izba ustaliła na podstawie raportów za ww. okres, złożonych przez zamawiającego jako dowód w trakcie posiedzenia. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że bezzasadne okazało się wskazanie przez odwołującego jako naruszonego przepisu art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastrzegł karę umowną na wypadek okoliczności, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wręcz przeciwnie – jak wskazano wcześniej - znaczną odpowiedzialność za nieosiągnięcie właściwego poziomu selekcji odpadów ponosi także wykonawca. Odwołujący nie wykazał także, aby kara umowna była zastrzeżona za niewykonanie obowiązku, który choćby pośrednio nie był związany z należytym wykonaniem przez niego umowy. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp okazał się zatem chybiony. Odwołujący argumentował także w odwołaniu, że zamawiający nie przewidział w OPZ i projekcie umowy obowiązku współdziałania z wykonawcą celem osiągnięcia wymaganego poziomu selekcji odpadów. Izba stwierdziła, że powyższe stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z § 5 pkt. 1 i 2 projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ) Zamawiający zobowiązany jest do: 1) współpracy z Wykonawcą w celu należytego wykonania umowy, 2) udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji niezbędnych do wykonania niniejszej umowy. W ramach żądań alternatywnych odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku zamawiającego do wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej wobec wszystkich nieruchomości, co do których wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania wykonawcy o toku poszczególnych postępowań. Zdaniem Izby tak sformułowane żądanie okazało się bezzasadne. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z art. 6ka ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: 1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. 2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. Zdaniem Izby, skoro obowiązek wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 ustawy porządkowej, spoczywa na zamawiającym z mocy ustawy, to brak było konieczności wprowadzania go do projektu umowy. Zamawiający wykonując umowę będzie miał obowiązek realizować wymagania nakładane na niego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Według Izby bezzasadne byłoby także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku przeprowadzania przez pracowników zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości w ilości co najmniej 50 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa powyżej, a także informowania wykonawcy o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający dlatego wszczął postępowanie na odbiór i zagospodarowania odpadów, gdyż nie jest w stanie realizować tych obowiązków siłami własnymi. W ramach tych obowiązków zamawiający oczekiwał również, aby wyłoniony wykonawca, będący profesjonalistą w tej dziedzinie i posiadający niezbędny ku temu potencjał osobowy i sprzętowy, prowadził również kontrolę selekcji odpadów w odniesieniu do zamieszkałych nieruchomości. Istota żądania odwołującego de facto sprowadzała się do tego, aby zamawiający kontrolował wykonawcę, czy ten z kolei należycie kontroluje sposób selekcji odpadów przez mieszkańców. Oznaczałoby to dublowanie obowiązków, a ponadto wymagało zaangażowania przez zamawiającego koniecznego personelu, którym ten nie musi dysponować, skoro obowiązki te postanowił zlecić profesjonalnemu wykonawcy. Bezzasadne okazało się także nakazywanie zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy obowiązku prowadzenia przez niego działań edukacyjnych, w tym prowadzania pikników dla mieszkańców w odniesieniu do obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: 8) prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że obowiązek prowadzenia przez gminy wobec mieszkańców akcji o charakterze informacyjno – edukacyjnym w zakresie selektywnego zbierania odpadów jest obowiązkiem ustawowym. Skoro tak, to brak było podstaw do nakazywania zmawiającemu wprowadzania takiego obowiązku do projektu umowy. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że od 1 stycznia 2025 r. zostanie w Polsce wdrożony tzw. „system kaucyjny". Odwołujący argumentował, że wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy. Uważał, że znacząca ilość odpadów ze strumienia podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą, lecz zwracana bezpośrednio przez ich posiadaczy do sklepów. Izba stwierdziła, że faktycznie, wskutek wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 lipca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1852) w Polsce od stycznia 2025 r. zostanie wprowadzony tzw. system kaucyjny. W ramach tego systemu część odpadów opakowaniowych będzie można oddawać bezpośrednio do niektórych placówek handlowych. Zdaniem Izby sama ta okoliczność nie świadczyła jednak o zasadności zarzutu. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że pomimo wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 2025 r., ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest chociażby osiągnięcie ww. limitu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce od stycznia 2025 r. Izba wzięła także pod uwagę, że odwołujący nie wykazał swej tezy, jakoby po wdrożeniu systemu kaucyjnego znacząca ilość odpadów ze strumienia odpadów podlegających recyklingowi nie będzie już odbierana w ramach umowy zawartej z wykonawcą. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu. Wobec powyższego nie wiadomo było jaka ilość strumienia nie będzie odbierana. Odwołujący nie wykazał także, że akurat te grupy odpadów, które objęte będą systemem kaucyjnym, do tej pory były selekcjonowane w stopniu wyższym niż pozostałe, co spowoduje, że ich wyłączenie z ogólnego strumienia zwiększy ryzyko niemożności osiągnięcia poziomu odzysku opisanego w projekcie umowy. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw aby nakazać zamawiającemu usunięcie zaskarżonego obowiązku i powiązanej z nim kary umownej, czy obniżenia jej o połowę, co było przedmiotem żądania ewentualnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr I. a) nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………….… 40 …

…Sygn. akt: KIO 804/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:A.K. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 3 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………….........................…… Sygn. akt: KIO 804/23 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach w imieniu i na rzecz którego działa Pełnomocnik: Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utworzenie Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach – etap I”, numer referencyjny: EZ/45/2023/MW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2023 r. pod nr 2023/S 051-151627. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”). W dniu 23 marca 2023 r., Odwołujący, tj. Budimex S.A. z siedzibą w warszawie, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności polegającej na ustaleniu treści SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 118 ustawy Pzp, art. 121 ustawy Pzp, art. 462 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z nieprzewidzianej przez ustawę przesłanki odrzucenia oferty w przypadku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1);, 2)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach projektowanych postanowień Umowy prawa do przerwania czynności odbiorowych w toku czynności odbioru końcowego robót w przypadku stwierdzenia wad nadających się do usunięcia, nawet jeśli wady lub usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 3); 4)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i z art. 436 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 387 KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień Umowy w sposób naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Etapu I i początkowego terminu realizacji Etapu II wyłączających możliwość terminowej ich realizacji w związku z koniecznością uzyskania właściwych i niezbędnych decyzji administracyjnych, co powoduje, że umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W dniu 31 marca 2023 r., drogą elektroniczną, wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że zarzut oznaczony nr 1 , 2 i 4 został uznany przez Zamawiającego, a zarzut nr 3 uznaje częściowo. Jednocześnie Zamawiający wskazał, ze modyfikuje treść SW Z, a modyfikacja została zamieszczona na stronie Zamawiającego w dniu 31 marca 2023 r. W dniu 3 kwietnia 2023 r. Odwołujący, drogą elektroniczną przekazał do akt sprawy pismo zatytułowane „cofnięcie odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego”. W piśmie tym wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2023 r. przekazał mu odpowiedź na odwołanie, w której zmodyfikował treść dokumentacji Postępowania, uwzględniając w całości trzy spośród czterech zarzutów odwołania, i czwarty w części. Wprowadzone zmiany stanowią w ocenie Odwołującego de facto uwzględnienie odwołania w części. W przypadku, gdyby Izba przychyliła się do takiej kwalifikacji treści odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4486/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2024 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. z/s w Tarnowie (ul. Sienna 4, 33​100 Tarnów), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie Parzniewska ( 10, 05800 Pruszków) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 4486/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. z/s w Tarnowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „„Budowa instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie”. Znak sprawy: PP/2/2024/B. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:Numer publikacji ogłoszenia: 703377-2024, Numer wydania OJ S 225/2024, Data publikacji: 19.11.2024 r. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego, podjętą w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niezgodna z przepisami czynność polega na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 11 do SW Z – Projekt umowy (projekt umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. I.Zarzuty: I.1.Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: Pozorna i niejednoznacznie opisana waloryzacja 1) naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie § 7 ust. 6-11 projektu umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie ustalenia zmiany Wynagrodzenia, jak również uniemożliwiający czy też znacznie utrudniający przeprowadzenie kolejnej waloryzacji poprzez ustalenie nierealnego poziomu zmiany cen kolejnej waloryzacji gdyż: (i)Zamawiający w § 7 ust. 6 projektu umowy przewiduje waloryzację po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 Pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy a nie po 12 miesiącach. (ii)Postanowienie § 7 ust. 11 projektu umowy zawierają nierealny i wygórowany poziom zmiany cen jako wymagany dla uruchomienia kolejnej waloryzacji, gdyż po 6 miesiącach wymagają wzrostu na poziomie jak dla pierwszej waloryzacji (5%); (iii)Pomimo tego, że waloryzacja jest aktywowana poprzez odesłanie do wskaźnika zmiany cen, który to potwierdza, że ceny rynkowe uległy zmianie, Zamawiający w § 7 ust. 9 i 10 Projektu Umowy oczekuje dodatkowego wykazania (udokumentowania), że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania Przedmiotu Umowy. Oczekując wykazania wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania Przedmiotu Umowy Zamawiający nie wskazuje jak ta zmiana ma być wykazana. Co więcej prowadzi to do konieczności dwukrotnego czy też dwustopniowego wykazywania waloryzacji raz poprzez zmianę cen na rynku (wykazanie zmiany wskaźnika) a następnie wykazywanie rzeczywistego wpływu zmiany cen na koszt wykonania (wykazanie rzeczywistej zmiany cen) dla wyliczenia zmiany wynagrodzenia. Taki sposób warunkowania waloryzacji wypacza sens waloryzacji wskaźnikowej. Brak kar umownych należnych wykonawcy od zamawiającego 2) Naruszenie art. 436 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak zastrzeżenia kar umownych należnych Wykonawcy od Zamawiającego. W § 29 Projektu umowy Zamawiający przywidział wyłącznie, jakie kary umowne zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawca na rzecz Zamawiającego. Brak jest jednocześnie kar zastrzeżonych w drugą stronę to jest, jakie kary zobowiązany będzie do zapłaty Zamawiający na rzecz Wykonawcy. Minimalnym standardem jest określenie kar umownych za nieterminowe przekazanie terenu budowy na potrzeby realizacji robót budowlanych oraz kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. II.Wnioski: Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, Projektu umowy w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: −zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, Projektu umowy stanowią wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; −Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. SWZ, i Projekcie umowy Pozorna i niejednoznacznie opisana waloryzacja Zmodyfikowanie projektu umowy poprzez zastąpienie dotychczasowej klauzuli waloryzacyjnej zawartej w § 7 ust. 6-13 Projektu umowy na wzorcową klauzulę waloryzacyjną rekomendowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazuje, że w dniu 30 listopada 2022 roku na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzule-waloryzacyjnedlasektora-budownictwa pojawiły się nowe przykładowe i rekomendowane wzory waloryzacyjne dla umów tego typu stanowiące zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i organizacji pozarządowych. Odwołujący wnioskuje o umożliwienie waloryzacji po 6 miesiącach od zawarcia umowy, przeprowadzenie waloryzacji wskaźnikowej bez konieczności dokumentowania jak zmiana wskaźnika wpływa na ceny materiałów lub kosztów, waloryzacji co miesięcznej po osiągnieciu wskaźnika dopuszczającego możliwość waloryzacji. Proponowane brzmienie § 7 zastępujące dotychczasowe ust. 6-13 Projektu umowy Skreśla się dotychczasową treść § 6 ust. 6-13 i zastępuje poniższą: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami: i.Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RA _DBD_CEN_30.aspx, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. ii.Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Wn-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W praktyce wskaźnik „Ww (n)" powstaje poprzez przemnożenie poprzednio obliczonego wskaźnika dla miesiąca n-1 przez wskaźnik dla miesiąca bieżącego (n) gdzie: „Ww (n)" – wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „Ww (n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpiło wystawienie faktury „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpiło wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) ( ) Ilorazy wskaźników cen (np. ) należy obliczać z dokładnością do 100 trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku. iii.Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 15% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. iv.W sytuacji gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym”. Brak kar umownych należnych wykonawcy od zamawiającego Zmodyfikowanie projektu umowy poprzez wprowadzenie kar umownych, które Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić na rzecz Wykonawcy. Proponowane brzemiennie § 29 Dodanie dodatkowego ustępu przewidującego zapłatę kar umownych przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy o następującym brzmieniu Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne: 1)za zwłokę w przekazaniu Wykonawcy Terenu Budowy w terminie określonym w § 10 ust. 2 w wysokości 0,1 % Wynagrodzenia umownego brutto określonego w §6 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 2)w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, w wysokości 20% Wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 2. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w dokumentacji niniejszego Postępowania, w szczególności w SW Z i projekcie umowy są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność. Dotyczy to waloryzacji oraz braku kar umownych, płatnych przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy. Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów Postępowania, w tym SW Z, Projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, w tym wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy. IV. Termin: Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej nastąpiła w dniu 19.11.2024 r. wobec czego składając odwołanie najpóźniej w dniu 29.11.2024 r. Odwołujący czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/12/24) wniósł o: a)oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 1) (i), 1 (ii) oraz 1 (iii) odwołania, b)przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczność ich treści. c)zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, na podstawie przedłożonych na rozprawie rachunków. Jednocześnie podał, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części to jest w zakresie zarzutu wskazanego w: punkcie 2 odwołania tj. brak kar umownych należnych Wykonawcy od Zamawiającego – naruszenie art. 436 pkt 3) ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy pzp dokonując niezwłocznie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia - zmiana specyfikacji warunków zamówienia z dnia 9.12.2024 r. Dowód: zmiana specyfikacji warunków zamówienia z dnia 9.12.2024 r. - na okoliczność dokonania modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia - projektowanych postanowień umowy. Do postępowania odwoławczego do dnia 17 grudnia 2024 r. przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego, nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 5/12/2024 pkt 4): „Zamawiający w dniu 2 grudnia 2​ 024 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania (...) zawiadomienie o złożeniu odwołania wraz z treścią odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego”. Na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2024 r.: Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut z punktu 1 lit. (i), lit. (ii). W zakresie zarzutu z pkt 1 lit. (iii) wniósł o modyfikację w § 7 ust.9 alternatywnie: a)doprecyzowanie w jaki sposób następować będzie wykazanie przez wykonawcę, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania przedmiotu zamówienia; lub b)usunięcie postanowienia dotyczącego wykazania przez wykonawcę, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający oświadczył, że nastąpi modyfikacja spornego § 7 ust.9 PPU w ten sposób, że Zamawiający doprecyzuje w jaki sposób następować będzie wykazanie przez wykonawcę, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania przedmiotu zamówienia wskazując przykładowe (w szczególności) dokumenty (np. faktury, czy korespondencję mail). Odwołujący w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. (iii) w części nieuwzględnionej cofnął zarzut. Ponadto oświadczył, że w zakresie zarzutu 2) uwzględniona modyfikacja jest zgodna z jego żądaniem. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Tak jak wskazano powyżej Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/12/24) uwzględnił zarzut z punkt 2) odwołania. Z kolei Odwołujący na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2024 r. cofnął zarzut z punktu 1 lit. (i) oraz (ii). Natomiast w zakresie zarzutu z punktu 1 lit. (iii) Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2024 r. w związku z wnioskami wykonawcy oświadczył – jak powyżej - o deklarowanej częściowej modyfikacji PPU w zakresie spornym dotyczącym § 7 ust. 9, a z kolei Odwołujący oświadczył o cofnięciu zarzutu w pozostałym zakresie w tym punkcie. Także oświadczył, że modyfikacja PPU w zakresie zarzutu z pkt 2 jest zgodna z jego żądaniem. W związku z brakiem zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego w niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany art. 522 ust.3 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a po stronie zamawiającego brak jest uczestnik postępowania odwoławczego, który mógłby wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów podnoszonych w odwołaniu. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt KIO 3995/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziału stron w dniu 13 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024r. przez wykonawcę REMONDIS KROEKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejsce Piastowe postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy REMONDIS KROEKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krośnie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 3995/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Miejsce Piastoweprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miejsce Piastowe”, nr ref. ZP.271.3.3.2024 Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2024 r. pod numerem 623903-2024. W postępowaniu tym wykonawca REMONDIS KROEKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krośnie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 28 października 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego, a mianowicie: - nieuprawnionym ukształtowaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który obciąża Wykonawcę negatywnymi konsekwencjami działań lub zaniechań Zamawiającego, a także działań podmiotów trzecich, w tym mieszkańców Gminy Miejsce Piastowe, a to w postaci zawarcia w pkt 2.1 ppkt 8) i 5.1 ppkt 8) Ogłoszenia, części IV pkt 3 ppkt 8) i pkt 7 ppkt 18) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) poprzez: ➢ zobowiązanie Wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i użycia innymi metodami odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, podczas gdy aktualne brzmienie art. 3b u.c.p.g. jest odmienne i wskazuje na poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ➢ zobowiązanie Wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych, podczas gdy ostatnie takie poziomy były wymagane za rok 2020 zgodnie z art. 3aa u.c.p.g. ➢ zobowiązanie Wykonawcy do osiągania poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła a także ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z dyspozycją art. 3b i art. 3c u.c.p.g. oraz obciążenie Wykonawcy obowiązkiem zwrotu Zamawiającemu nałożonych na niego przez odpowiedni organ kary za nieosiągnięcie tych poziomów w treści części IV pkt 4 ppkt 18) SWZ podczas gdy: oZamawiający zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów powierzył Miastu Krosno i zobowiązał do dostarczania tych frakcji odpadów do ZUO Krosno, wobec czego powinien wymagać osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów komunalnych przekazywanych do tej instalacji – od Miasta Krosna i wskazanej przez to miasto instalacji, obrak jest w projektowanych postanowieniach umowy (dalej: PPU) obowiązków po stronie Zamawiającego w zakresie współpracy z Wykonawcą w zakresie osiągnięcia tych poziomów, Wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie zarówno bioodpadów jak i frakcji surowcowych odpadów (papieru, metalu, tworzyw sztucznych), przez co nie ma wpływu na osiągany poziom recyklingu czy ograniczenia odpadów ulegających biodegradacji do składowania (czy odpady te trafią na składowisko, do przysłowiowej „dziury w ziemi” czy zostaną spalone, a może jednak poddane recyklingowi), a nadto w efekcie wykonawca może ponosić odpowiedzialność za zaniechania podmiotów trzecich gospodarujących odpadami wytwarzanymi na terenie gminy Miejsce Piastowe jak i konsekwencją zaniechań przez samą gminę Miejsce Piastowe, - nieuprawnionym ukształtowaniu § 15 ust. 3 pkt 1), 4 i 7 PPU w taki sposób, który w istocie iluzorycznym czyni możliwość uzyskania waloryzacji wynagrodzenia i który powoduje, że rzeczywiste utrzymanie równowagi ekonomicznej w ramach zawartej już umowy nie będzie możliwe. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3531 k.c., art. 483 § 1 KC, art. 473 § 1 KC, 471 KC, 354 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2) i 3) PZP oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy PZP, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z art. 14 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/35/W E z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści części IV pkt 3 ppkt 8) i pkt 7 ppkt 18) oraz w pkt 2.1 ppkt 8) i 5.1 ppkt 8) Ogłoszenia w zakresie określonej w nich odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie wskazanych tam poziomów mimo tego, że: - Wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów spośród odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie Gminy Miejsce Piastowe, z wyłączeniem odpadów zmieszanych, odpadów surowcowych: papieru, metalu, tworzyw sztucznych oraz opakowań wielomateriałowych, szkła i bioodpadów, co do których Zamawiający zawarł porozumienie międzygminne z Miastem Krosno na ich zagospodarowanie, przez co ewentualnie od swojego kontrahenta w tej relacji powinien wymagać osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a nie podmiotu, który jest tylko odpowiedzialny za transport tych odpadów, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia tych poziomów, czemu służy wykonywanie obowiązków określonych w treści art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, - Zamawiający w sposób błędny określa obowiązek, co do którego dąży do przeniesienia na Wykonawcę w sytuacji, w której od 2021 roku Zamawiający jest zobowiązany do osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a po 2020 roku brak jest w u.c.p.g. przepisów odnoszących się do obowiązku osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów biodegradowalnych przekazywanych do składowania, bowiem art. 3aa u.c.p.g. jedynie określa ten poziom na 2020 rok, milcząc – w odróżnieniu do art. 3b ust. 1 pkt 15) – co do kolejnych lat, - brak jest w treści dokumentacji postępowania jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań Zamawiającego co do koniecznego współdziałania z Wykonawcą w celu wykonania narzucanego Wykonawcy jednostronnie obowiązku osiągnięcia tych poziomów, - poza odpadami odbieranymi przez Wykonawcę, na terenie Gminy Miejsce Piastowe niezależnie od umowy, która zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania, odbierane są odpady od części właścicieli nieruchomości niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Miejsce Piastowe, a właściciele nieruchomości mają prawo do przekazywania odpadów także do innych miejsc zbierania odpadów na terenie gminy oraz poza nią (tzw. punktów skupu surowców wtórnych lub punktów przyjmowania odpadów), podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni Wykonawcę tego zamówienia publicznego wyłącznie odpowiedzialnym za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów pomimo, że właściciele nieruchomości odpady nadające się do recyklingu mogą przekazywać do innych podmiotów, a tym samym prowadzić do obniżenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na skutek działań podejmowanych przez samych właścicieli nieruchomości, - w dniu 14 kwietnia 2023 roku została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, wprowadzająca w Polsce tzw. system kaucyjny polegający na tym, że butelki jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów, włącznie z ich zakrętkami i wieczkami z tworzyw sztucznych, z wyłączeniem szklanych lub metalowych butelek na napoje, których zakrętki i wieczka są wykonane z tworzyw sztucznych, puszki metalowe o pojemności do jednego litra, butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności do półtora litra, będą obciążone kaucją, która będzie zwracana w chwili zwrotu wyżej wskazanych opakowań do sklepów, przez co znacząco zmniejszeniu ulegnie masa odpadów segregowanych odbieranych w ramach umowy, a w konsekwencji od 1 stycznia 2025 roku nie będzie istniała możliwość wykonania obowiązków, o których mowa powyżej wobec braku odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów, które będą przekazywane do odbioru przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy w stopniu umożliwiającym osiągnięcie tych poziomów, - Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców umieszczone w pojemnikach przeznaczonych do odbioru przez Wykonawcę, wobec czego nie ma wpływu na skład tych odpadów, 2.naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353(1)ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „kc” w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na Wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy dojdzie do wzrostu lub spadku cen paliw oraz do przypadku, w którym dojdzie do zmiany opłaty za korzystanie ze środowiska, podczas gdy równie istotnymi składnikami wynagrodzenia Wykonawcy są ceny przyjęcia odpadów przez poszczególne instalacje do zagospodarowania oraz wynagrodzenia pracowników otrzymujących wynagrodzenia wyższe aniżeli minimalne, a także inne koszty typu koszty serwisowania pojazdów, koszty zakupu pojemników i ich serwisowania oraz inne koszty o charakterze ogólnym, przy jednoczesnym ograniczeniu maksymalnej wysokości zmian do 0,5% wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 9 PPU oraz przy ustaleniu w § 15 ust. 3 PPU aż 25% progu, po którym zmiana wynagrodzenia dopiero stanie się możliwa (przez co – nawet gdyby doszło do tak nadzwyczajnych zmian, to wykonawca mógłby uzyskać zupełnie pomijalną waloryzację – i to tylko niektórych składników kosztowych), gdy tymczasem przesłanki zmiany wynagrodzenia oraz poziom minimalny zmiany jest zbyt rygorystyczny, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła Strony przed skutkami zmian faktycznych kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy PZP, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3.zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia treści części IV pkt 3 ppkt 8) i pkt 7 ppkt 18) SW Z oraz w pkt 2.1 ppkt 8) i 5.1 ppkt 8) Ogłoszenia, ewentualnie – gdyby takie całkowite usunięcie nie było uzasadnione: 4.zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści części IV pkt 3 ppkt 8) i pkt 7 ppkt 18) SW Z oraz w pkt 2.1 ppkt 8) i 5.1 ppkt 8) Ogłoszenia poprzez nadanie im brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia Zamawiającemu osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a to poprzez: - wykonywanie kontroli prawidłowości segregacji odpadów, - przekazywanie odpadów określonych w dokumentacji Postępowania do ZUO Krosno, - przekazywanie pozostałych odpadów, za których zagospodarowanie odpowiedzialny jest Wykonawca zgodnie z zasadami postępowania z odpadami, o których mowa w art. 17 i 18 ustawy o odpadach, a w przypadku naruszenia powyższych obowiązków, Wykonawca będzie zobowiązany do zwrócenia Zamawiającemu kary za brak osiągnięcia wyżej wskazanych poziomów, nałożone przez odpowiedni organ na Zamawiającego, w odpowiedniej proporcji masy odpadów, za których zagospodarowanie Wykonawca był odpowiedzialny na podstawie Umowy w stosunku do masy wszystkich odpadów komunalnych, jakie zostały wytworzone na terenie Gminy Miejsce Piastowe w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g., to znaczy winien złożyć odwołanie od decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego a także wykorzystać w pełni możliwość uzyskania zawieszenia, a następnie umorzenia administracyjnej kary pieniężnej zgodnie z przepisami u.c.p.g (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych wniosków lub środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie wniosku lub środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej” a ponadto zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 5 PPU, poprzez dodanie ust. 3 i następnych o treści: „3. Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do: „3. Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do: a. wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, b. przeprowadzenia w prasie lokalnej co najmniej 6 akcji edukacyjnych polegających na publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej jedną szpaltę, c. przeprowadzenia w okresie kwiecień-maj wspólnie z Wykonawcą pikniku o charakterze ekologicznym wraz z prezentacjami promującymi prawidłową segregację odpadów oraz zwracającą uwagę na skład odpadów, jakie są najlepsze w celu prowadzenia ich recyklingu, d. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do nieruchomości zamieszkałych w ilości co najmniej 30 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w ust. 1 powyżej, a także informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, e. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli miejsc, w których prowadzone jest zbieranie odpadów komunalnych na terenie Gminy Kunów, pod kątem rzetelności ewidencjonowania przyjmowania odpadów komunalnych przez podmioty posiadające pozwolenia na zbieranie na terenie Gminy Kunów oraz terminowego złożenia oraz rzetelności sporządzania przez te podmioty sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 9nb u.c.p.g. f. przeprowadzanie przez pracowników Zamawiającego kontroli złożenia i rzetelności sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, g. urządzenia i prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie gminy Miejsce Piastowe, spełniającego wymogi ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W przypadku zaniechania przez Zamawiającego wykonania którychkolwiek obowiązków, o których mowa powyżej, Wykonawca nie jest zobowiązany do zwrotu kary, o której mowa w treści części IV pkt 3 ppkt 8) i pkt 7 ppkt 18) SW Z oraz w pkt 2.1 ppkt 8) i 5.1 ppkt 8) Ogłoszenia. ewentualnie – gdyby takie całkowite usunięcie nie było uzasadnione 5.zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 5 PPU, poprzez dodanie ust. 3 i następnych o treści: „3. Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do: a. wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, b. przeprowadzenia w prasie lokalnej co najmniej 6 akcji edukacyjnych polegających na publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej jedną szpaltę, c. przeprowadzenia w okresie kwiecień-maj wspólnie z Wykonawcą pikniku o charakterze ekologicznym wraz z prezentacjami promującymi prawidłową segregację odpadów oraz zwracającą uwagę na skład odpadów, jakie są najlepsze w celu prowadzenia ich recyklingu, d. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w odniesieniu do nieruchomości zamieszkałych w ilości co najmniej 30 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w ust. 1 powyżej, a także informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, e. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli miejsc, w których prowadzone jest zbieranie odpadów komunalnych na terenie Gminy Kunów, pod kątem rzetelności ewidencjonowania przyjmowania odpadów komunalnych przez podmioty posiadające pozwolenia na zbieranie na terenie Gminy Kunów oraz terminowego złożenia oraz rzetelności sporządzania przez te podmioty sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 9nb u.c.p.g. f. przeprowadzanie przez pracowników Zamawiającego kontroli złożenia i rzetelności sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, g. urządzenia i prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie gminy Miejsce Piastowe, spełniającego wymogi ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W przypadku zaniechania przez Zamawiającego wykonania którychkolwiek obowiązków, o których mowa powyżej, Wykonawca nie jest zobowiązany do zwrotu kary, o której mowa w treści części IV pkt 3 ppkt 8) i pkt 7 ppkt 18) SW Z oraz w pkt 2.1 ppkt 8) i 5.1 ppkt 8) Ogłoszenia. 4. W okresie realizacji niniejszej umowy wykonawca zobowiązuje się do podjęcia działań umożliwiających Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, które podlegają zagospodarowaniu przez wykonawcę, zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1469 z późn. zm). 5. W przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę poziomów, o których mowa w ust. 2 powyżej w odniesieniu do masy odpadów, które wykonawca miał obowiązek zagospodarować w ramach niniejszej umowy, Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 100 Mg za każdy Mg brakujący do osiągnięcia tych poziomów, przy czym należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g. za dany rok (a w przypadku obowiązywania Umowy przez okres krótszy niż rok w danym roku kalendarzowym – kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g. za dany rok pomnożona przez wynik dzielenia masy odpadów komunalnych zagospodarowanych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy w danym roku kalendarzowym w stosunku do masy wszystkich odpadów komunalnych wytworzonych na terenie Gminy Miejsce Piastowe w danym roku), pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. oraz pieniężne kary administracyjne, o których mowa w art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g., nałożone ostatecznymi decyzjami Wójta Gminy Zamawiającego lub Samorządowego Kolegium Odwoławczego, które są należne za dany rok, przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g., to znaczy winien złożyć odwołanie od decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego a także wykorzystać w pełni możliwość uzyskania zawieszenia, a następnie umorzenia administracyjnej kary pieniężnej zgodnie z przepisami u.c.p.g (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych wniosków lub środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie wniosku lub środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej”, 6. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 15 ust. 3 pkt 1), 4 i 7 PPU, aby podstawą zmiany wynagrodzenia był wzrost lub spadek kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, a w celu wykazania zmiany tych kosztów Wykonawca musiał przedstawić zestawienie kosztów na dzień składania ofert (lub odpowiednio – poprzedni wniosek o zmianę wynagrodzenia) oraz na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia, obejmujące w szczególności, ale nie tylko, koszty wynagrodzenia pracowników, koszty paliwa, koszty zagospodarowania odpadów, koszty ogólne, 7. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 15 ust. 3 PPU, aby podstawą zmiany wynagrodzenia były wzrost lub spadek kosztów ponoszonych przez Wykonawcę w celu wykonania zamówienia, o więcej niż 5% kosztów w przeliczeniu na Mg na dzień składania ofert lub na dzień poprzedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia, 8. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 15 ust. 7 PPU, aby maksymalna wysokość zmiany mogła wynosić do 15% wynagrodzenia określonego w § 9 Umowy. W dniu 7 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutu oznaczonego jako punkt II. 1 tiret drugi w petitum odwołania w części, tj. w zakresie zobowiązania wykonawcę do osiągnięcia poziomów do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych, o których mowa w art. 3aa u.c.p.g. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu w dniu 13 listopada 2024 roku Zamawiający uwzględnił wnioski wskazane w punkcie III. 4 i 5 (strona 5, 6 i 7 odwołania). Zamawiający zobowiązał się do zmiany: 1.treści części IV pkt 3 ppkt 8 i pkt 7 ppkt 18 SW Z oraz w pkt 2.1 ppkt 8 i 5.1 ppkt 8 Ogłoszenia – zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w punkcie III. 4. A ponadto: 2.zmianę § 5 PPU poprzez dodanie ust. 3, 4 i 5, przy czym: ust. 3 – zgodnie z wnioskiem Odwołującego z tą różnicą, że w lit. b Zobowiązuje się do przeprowadzenia co najmniej 2 akcji edukacyjnych. Odwołujący oświadczył, że zaproponowane zmiany są zgodne z jego żądaniem. ust. 4 – w całości zgodnie z wnioskiem Odwołującego ust. 5 – poprzez poprawienie omyłki pisarskiej – zamiast: „Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 100 Mg” wpisać: „Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 100 zł” oraz dodając następujące zdanie: „W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomów, o których mowa w ust. 2 powyżej, w odniesieniu do masy odpadów, które wykonawca miał obowiązek przetransportować do instalacji w ZUO w Krośnie na podstawie porozumienia międzygminnego zawartego pomiędzy Gminą Miejsce Piastowe a Gminą \Miasto Krosno, Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 50% kary administracyjnej nałożonej na Zamawiającego przez właściwy organ na podstawie art. 9 ustęp 2 lub 2a u.c.p.g. wynikającej z proporcji masy odpadów zagospodarowanych przez ZUO Krosno na podstawie ww. porozumienia międzygminnego do masy wszystkich odpadów odebranych przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy.” W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że wnioski odwołania co do zmiany § 5 PPU poprzez dodanie ust. 3 i następnych zostało zdublowane, znajdują się na stronie 5 i 6 odwołania oraz w punkcie oznaczonym jako III. 5 (strona 6 i 7 odwołania). Odwołujący cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tj. w części zarzut oznaczony jako punkt II. 1 tiret drugi w petitum odwołania oraz wnioski wskazane w punkcie III. 6, 7, 8 i 9 (strona 8 odwołania). Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3076/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimw postępowaniu prowadzonym przez Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3076/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie autobusowych usług przewozowych ​ publicznym transporcie zbiorowym w systemie komunikacji miejskiej na liniach wchodzących w skład sieci w komunikacyjnej obejmujących obszar Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju na terenie Czerwionki-Leszczyn, Pawłowic, Suszca, Żor i gmin ościennych (znak postępowania: MZK/32/POK/09/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2023 r. pod numerem 2023/S 191-598485. W dniu 16 października 2023 r. wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków umowy wskazujących iż wynagrodzenie będzie waloryzowane jedynie raz w roku a nie co 6 miesięcy a​ w konsekwencji niewłaściwe ukształtowanie wskaźników zmiany cen energii, oleju napędowego, paliwa gazowego oraz zmian cen towarów i usług odnoszących się do okresów rocznych co uniemożliwia dokonywanie waloryzacji częściej niż raz w roku; 2. art.439 ust 2 pkt 2 i 3 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe (nieprecyzyjne i nieprzejrzyste) ukształtowanie zasad waloryzacji w zakresie określenia okresów waloryzacji stawki (ceny), w tym braku precyzyjnego wskazania okresu bazowy, do którego odnosi się waloryzacja; 3. art. 439 ust 3 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia obligatoryjnej regulacji zawartej ​ tym przepisie; w 4. art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia do postanowień umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 5. art. 436 pkt 4 litera b tiret 2 poprzez brak wprowadzenia do treści umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 6. art. 436 pkt 4 litera b tiret 1, 3 oraz 4 poprzez wadliwe ukształtowanie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach tam opisanych, nie uwzględniających odpowiedniego ukształtowania zasad i składanych wyjaśnień i dowodów w celu wykazania wzrostu kosztów wynikających z ww. zmian; 7. art. 436 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia datą kalendarzową co nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną oraz art. 436 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust 1 poprzez ukształtowanie terminu rozpoczęcia usług w sposób korzystniejszy dla podmiotu dotychczas świadczącego usługi co nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i narusza zasadę uczciwej konkurencji; 8. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 439 oraz 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak opisania przedmiotu zamówienia oraz okoliczności prawnych i faktycznych uprawniających do dokonania zmian i ich skutków w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ​ zakresie możliwości dokonania zmiany wynagrodzenia o 50 % oraz dowolnego zwiększenia liczby przewozów, w w szczególności bez zgody Wykonawcy; 9. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia; 10. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3 a także 433 pkt 3 poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy bez uzasadnienia lub z​ powodu okoliczności za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 11. art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy bez uzasadnienia lub ​ przypadku ziszczenia się naruszeń o skali i wadze naruszenia nieadekwatnej do skutków lub opisania tych naruszeń w w sposób subiektywny lub nieprowadzący do nienależytego wykonania zamówienia; 12. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie maksymalnej wartości dochodzonych kar umownych pod kątem zasad świadczenia usług i trwania kontraktu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę Projektowanych Postanowień Umowy zgodnie z treścią żądań przywołanych każdorazowo przy opisie każdego z zarzutów. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający oświadczył, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania, tj.: zarzut nr 2, 5, 9, 10 w części dotyczącej postanowienia § 15 ust. 2 Umowy oraz 11 petitum odwołania. Z kolei Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, a nieuwzględnione przez Zamawiającego (zarzut nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10 w ​ pozostałym zakresie oraz 12 petitum odwołania). w Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 124/23 KIO 168/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w dniu 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 124/23) oraz w dniu 19 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 168/23), w postępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 2)INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 124/23, 3)Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 4)TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 5)VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 168/23, 6)FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 168/23, orzeka: I.Sygn. akt KIO 124/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 2, 4, 6 i 10 i nakazuje Zamawiającemu: -wykreślenie punktu 12 w części 2.2 Tomu III SW Z lub jego zmianę przez wyczerpujące określenie listy dokumentów, jakie wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu; -zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej; -zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SW Z przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego; -zmianę części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany do przekazania informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania; -zmianę Tomu III SW Z przez wskazanie szacowanej liczby nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 5/7 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w części 2/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 286 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt sześć złotych). II.Sygn. akt KIO 168/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 2 i 3 i nakazuje Zamawiającemu: -zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej; -zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SW Z przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. …………………… …………………… Uzasadnie nie Sygn. akt KIO 124/23 Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Tychy - Katowice Murcki - Katowice Ligota linią kolejową nr 142” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej + do 2028 roku”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 003-005174. W dniu 16 stycznia 2023 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa; -art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę; -art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie pkt 12 w części 2.2, bądź poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący listy dokumentów, których Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, 2.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej, 3.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie z części 4.3.12 obowiązku Wykonawcy sporządzenia i przedstawienia Zamawiającemu Planu monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót, określonego w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012, 4.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt 3 nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji, 5.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ, 6.dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SW Z w ten sposób, że Zamawiający zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach 8:00 - 16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania, 7.dokonania modyfikacji pkt 6 Tabeli nr 3 z części 6.2.4 Tomu III, poprzez nadanie mu treści tożsamej z brzmieniem opisu wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zawartego w pkt 5 Tabeli z części 8.6.2. Tomu I. 8.dokonania modyfikacji pkt 2.8.1 załącznika nr 8, bądź części 2.4.3.2 punkt 5 lit. b W SPP, w celu zawarcia w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych, 9.dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną, 10.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału, 11.dokonania zmiany: a. § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie; „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie; „c” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0, 15 (15%) niepodlegającym korekcie. b. § 21 ust. 8 Tomu Il SW Z i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w Tomie III SW Z wraz z załącznikami. Zdaniem Odwołującego szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało sformułowanych w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. 1.Tom III SWZ, część 2.2 Cele i rezultaty zamówienia, pkt 12 (str. 10) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ celem realizacji umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Zamawiający przedstawił listę dokumentacji do wytworzenia przez wykonawcę i wskazał dodatkowo: Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany. w szczególności do: (pkt 12) dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych (str. 10). Zdaniem Odwołującego, sformułowanie powyższego punktu wskazuje, że lista dokumentów, których sporządzenia oczekuje Zamawiający pozostaje w praktyce otwarta i niedookreślona. Tym samym zakres świadczenia wykonawcy nie został opisany w sposób kompletny i zupełny, pozostawiając Zamawiającemu możliwość domagania się sporządzenia przez wykonawcę dokumentów nieokreślonych w dokumentach zamówienia i nieprzewidzianych w czasie przygotowywania oferty. Sformułowanie powyższego punktu może również wskazywać na wolę nałożenia na wykonawcę obowiązku sporządzenia wskazanych dokumentów na etapie wykonywania robót budowalnych w oparciu o żądanie wykonawcy robót. Zobowiązanie w takim kształcie znacznie wykracza poza zasadniczy przedmiot niniejszego Zamówienia i pozwala na nieograniczone rozszerzanie obowiązków autora dokumentacji na późniejszych etapach realizacji inwestycji. 2.Tom III SWZ, część 4.4.2 pkt 6 i 7 (str. 55) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SW Z pn.:Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il): Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ. Wykonawca na żądanie. Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: pkt 6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres (...); pkt 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla realizacji Projektu. Odwołujący zaznaczył, że nadzór autorski to czynności sprawowane przez autora projektu, polegające na zachowaniu zgodności wykonania robót budowlanych z zatwierdzonym projektem. Wykonywanie czynności nadzoru autorskiego przez projektanta nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Powyższe wynika z samego faktu opracowania projektu architektoniczno-budowlanego. Określając kompetencje autora dokumentacji projektowej w ramach nadzoru autorskiego ustawa Prawo budowlane wskazuje m. in. na uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy tub inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepisy Prawa budowlanego ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora robót budowalnych do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Sporządzenie przez projektanta dokumentacji projektowej zgodnej z przepisami prawa, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej nie daje możliwości żądania sporządzenia zamiennego projektu budowlanego i wykonania rozwiązań zamiennych. Jedynie dokumentacja projektowa, która zawiera jakieś wady aktualizuje po stronie projektanta sprawującego nadzór autorski przystąpienie do uzgodnienia możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Projektant dokonuje również kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako istotnych lub nieistotnych w trakcie realizacji robót. Niezależnie od zakwalifikowania niezbędnych zmian, konieczność ich opracowania w postaci dokumentacji zamiennej musi wynikać z wadliwości pierwotnej dokumentacji, nie zaś z polecenia Zamawiającego motywowanego innymi względami. Odwołujący podniósł, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ przyznają Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od projektanta sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej. Zamawiający nałożył zatem na autora dokumentacji obowiązki, które nie wynikają z przepisów obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ w opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować obowiązków Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wbrew art. 99 ust. 1 Pzp opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza element niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego. 3.Tom III SWZ, część 4.3.12 (str. 47) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.12 Tomu III SWZ Bezpieczeństwo systemu kolejowego: a)Wykonawca, w zakresie realizowanego zamówienia, ma obowiązek udziału w procesie oceny znaczenia zmiany jak również analizy ryzyka (w przypadku zmiany uznanej za „znaczącą”), przeprowadzanej przez Zamawiającego, zgodnie z procedurą SMS/MMS-PR-03 „Zarządzanie zmianą”. Zgodnie z powyższym punktem OPZ, akapit 4 – Wykonawca przedstawi Zamawiającemu, 7 dni przed przejęciem placu budowy, Plan monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczący etapu robót, opracowany zgodnie z wymogami Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa tub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymanie (Dz. Urz. UE L 320/11 z 17 listopada 2012 r.). Powyższy plan musi określać harmonogram działań Wykonawcy w zakresie wewnętrznego nadzoru nad bezpiecznym prowadzeniem robót budowlanych (z uwzględnieniem ich oddziaływania na ruch kolejowy prowadzony po torach czynnych) oraz osoby odpowiedzialne za sprawowanie tego nadzoru. Plan powinien być zgodny z Wytycznymi opracowania i realizacji Planu monitorowania, które zamieszczone są na stronie internetowej Spółki pod adresem: http://www.plksa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/akty-prawne-i-przepisy/ regulacjewewnetrzne/. b)Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. mające być podstawą powyższego obowiązku stanowi w art. 3, że Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie: a.odpowiada za prowadzenie procesu monitorowania określonego w załączniku; b.zapewnia ponadto monitorowanie środków kontroli ryzyka stosowanych przez swoich wykonawców zgodnie z wymogami niniejszego rozporządzenia. Wykorzystuje w tym celu proces monitorowania określony w załączniku tub wymaga od swoich wykonawców stosowania tego procesu na mocy ustaleń umownych. Ponadto, zgodnie z pkt 2.1. Załącznika do rozporządzenia pn. Proces monitorowania: Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za określenie swojej strategii, priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego usługa w postaci sporządzenia Planu monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót znacząco wykracza poza charakter przedmiotu niniejszego zamówienia, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu. Ze względu na odrębność charakteru merytorycznego Planu monitorowania środków kontroli ryzyka, jego sporządzenie nie może zostać powierzone wykonawcy dokumentacji projektowej. Żaden wykonawca nie posiada znajomości szczegółowych obszarów ryzyka dotyczących Zamawiającego. Ponadto, jak wyraźnie wynika z pkt 2.1 Załącznika do rozporządzenia, każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za określenie swojej strategii. priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego to Zamawiający odpowiedzialny jest za określenie własnej, całościowej i spójnej polityki bezpieczeństwa, w tym zasad monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczących etapu robót. Odwołujący stwierdził, że nie neguje konieczności uwzględnienia przez projektanta obowiązków nałożonych na niego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wszelkie obowiązki określające prawidłowe projektowanie obiektów budowlanych, które dany akt prawny adresuje do projektantów robót budowalnych wymagają bezwzględnego respektowania. Jednakże obowiązki wynikające z Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. skierowane są do PKP Polskie Linie, Kolejowe S.A. jako zarządcy infrastruktury kolejowej. Zamawiający nie jest uprawniony do przenoszenia odpowiedzialności za realizację polityki bezpieczeństwa na inne podmioty i powinien realizować powyższe obowiązki we własnym zakresie. Ukształtowanie treści Tomu III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, część 4.3.12 w powyższym kształcie stanowi wyraz nadmiernego obarczania wykonawcy ryzykiem kontraktowym i przejaw wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu wbrew obowiązkom ustawowym oraz zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa. 4.Tom III SWZ, część 3.1 pkt 3 (str. 13) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 3.1 Tomu III SW Z Założenia i ryzyka – Założenia ogólne dla Wykonawcy: W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: -pkt 1: współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. -pkt 2: Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach). -pkt 3: Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie. Odwołujący podniósł, że postanowienia części 3.1 dotyczą zasadniczo udostępniania przez Zamawiającego opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu, będących w posiadaniu Zamawiającego, jak również udostępniania informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. Wobec tego niezrozumiałe jest obarczanie wykonawcy ryzykiem związanym z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem, jak również nakładanie obowiązku ponoszenia przez wykonawcę kosztów uzyskania tego rodzaju informacji. Ze względu na fakt, że informacje, o których mowa w części 3.1 pochodzą od Zamawiającego, ewentualnie od podmiotów z Grupy PKP, Zamawiający powinien gwarantować poprawność przekazywanych danych i możliwość ich wykorzystania na potrzeby inwestycji prowadzonej przez Zamawiającego bez konieczności dokonywania szczegółowej weryfikacji i bez obarczania wykonawcy ryzykiem związanym z prawidłowym ustaleniem tych informacji. Zdaniem Odwołującego, postanowienie w powyższym kształcie wprowadza niepewność w kwestii opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Nieuzasadnione jest również obarczanie wykonawców kosztami uzyskania powyższych informacji, skoro pochodzą one od Zamawiającego bądź spółek powiązanych z Zamawiającym. Koszty udostępnienia tych informacji powinny zostać pokryte przez Zamawiającego, który nie ma żadnych przeszkód czy utrudnień związanych z udostępnieniem potrzebnych informacji znajdujących się w jego posiadaniu, jak również pozostających w gestii spółek powiązanych z Zamawiającym. Nałożenie na wykonawcę powyższych ryzyk i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, prowadzące do ukształtowania postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy. 5.Tom III SWZ, część 4.3.3 (str. 30) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3, Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. W pkt 18 wskazano, że: Zakres Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej obejmuje koncepcję rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmującą wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb docelowych oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych. Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego informacje w kwestii wymagań co do rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych są szczątkowe i w żaden sposób nie stanowią wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia na usługi projektowe w tej kwestii. Ani część 4.3.3 OPZ, ani żadna inna część dokumentów zamówienia nie precyzuje, w jakim zakresie wykonawca zobowiązany będzie do zaprojektowania robót związanych z rozbiórkami i pracami kubaturowymi. Zamawiający nie podaje w żadnym miejscu chociażby przybliżonej powierzchni użytkowej ani kubatury budynków. Odwołujący zaznaczył, że powyższe postanowienie dotyczy znaczących robót podlegających zaprojektowaniu, takich jak rozbiórka obiektu budowlanego, ewentualnie przebudowa, rozbudowa obiektu budowalnego, a także ewentualnie budowę nowych pomieszczeń. Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie wskazuje wykonawcom rzeczywistego zakresu zamówienia i wprowadza znaczącą niepewność co do przedmiotu przyszłych prac projektowych. Podane informacje są daleko niewystarczające do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Cena usług projektowych może znacząco różnić się w zależności od tego, ile i jakie budynki będą podlegały rozbiórce, czy też jakie pomieszczenia będą podlegały budowie. Kalkulacja oferty wymaga przedstawienia przez Zamawiającego w ramach OPZ listy obiektów kubaturowych wraz z ich parametrami technicznymi. Ponadto, postanowienie części 4.3.3 OPZ w powyższym kształcie rodzi ryzyko w postaci kształtowania rzeczywistego zakresu zamówienia dopiero na etapie jego realizacji, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z częścią 4.3.3 akapit 3 Tomu III KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego projektu, jak również na realizację zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do wykonawcy, jeżeli błędy w KPP naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem kierowania roszczeń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. 6.Tom III SWZ, 4.4.2 Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il) (str. 56) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2: Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ. W podtytule „Rozliczanie czynności nadzoru autorskiego” tej części OPZ wskazano: Czynności nadzoru autorskiego będą realizowane w ramach Pobytów/ Konsultacji, zgodnie z definicjami zawartymi w Umowie. Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach: - na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce; - na dostarczenie rozwiązania zgłoszonego problemu. Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej. Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego. Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody, i ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane wezwanie. Faktyczny czas trwania Pobytu/ Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. Odwołujący stwierdził, że część 4.4.2. OPZ zawiera opis procedury rozliczania czynności nadzoru autorskiego. Podstawą do dokonania rozliczenia usługi jest szacowanie przez wykonawcę czasu Pobytu lub Konsultacji. Czynność szacowania ma kluczowe znaczenie, ponieważ determinuje maksymalne wynagrodzenie wykonawcy za świadczoną usługę. Strony określą faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji po ich odbyciu, jednak czas ten nie może przekroczyć uzgodnionego uprzednio przez Strony maksymalnego czasu jego trwania. Niewątpliwie w takiej sytuacji wykonawca powinien mieć możliwość rzetelnego szacowania planowanej usługi i dokładnego wyliczenia czasu potrzebnego na dany Pobyt/Konsultację. Tymczasem procedura opisana przez Zamawiającego znacząco ogranicza wykonawcy czas na dokonanie szacowania i naraża go na realizowanie usługi bez należycie określonego wynagrodzenia. Wykonawca został zobligowany do oszacowania, ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt lub Konsultacja w ciągu jednej godziny od otrzymania od Zamawiającego wezwania. Co istotne, Zamawiający nie określił żadnych granic czasowych doręczania wezwania Wykonawcy, które może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie. Wykonawca będzie zobligowany do odpowiedzi w ciągu jednej godziny nawet wówczas, gdy wezwanie zostanie skierowane po zakończeniu dnia pracy wykonawcy. Należy przy tym mieć na względzie, że przeprowadzenie szacowania wymaga zaangażowania projektantów z wszystkich branż, których dotyczy planowana Konsultacja/Pobyt. Zatem w ciągu jednej godziny wykonawca musi podjąć szereg czynności i omówić kwestię zawartą w wezwaniu z innymi współpracownikami. W sytuacji skierowania wezwania po godzinie 16.00 wykonawcy mogą mieć znaczne trudności z omówieniem kwestii objętej wezwaniem ze wszystkimi niezbędnymi osobami i następnie ze sformułowaniem rzetelnego oszacowania czasu planowanej Konsultacji/ Pobytu. Ponadto, Zamawiający przypisuje sobie uprawnienie do kwestionowania oszacowanej liczby godzin i ustanawia możliwość wniesienia zastrzeżeń do ustaleń wykonawcy. Zwraca uwagę, że Zamawiający wymaga, aby strony doszły do porozumienia tego samego dnia, w którym skierowane zostało wezwanie, jednocześnie nie określając dla siebie wiążącego terminu na udzielenie odpowiedzi na szacowanie wykonawcy. W sytuacji doręczenia wezwania w późnych godzinach popołudniowych negocjacje stron mogą zakończyć się w godzinach nocnych. Takie ustalenie procedury przez Zamawiającego godzi we wszelkie zasady współżycia społecznego i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. Odwołujący podniósł, że wykonawca musi mieć zapewnioną możliwość rzetelnej i profesjonalnej oceny przedmiotu wezwania Zamawiającego do realizacji Konsultacji/Pobytu. Jedynie w przypadku zapewnienia wykonawcy dogodnych warunków odniesienia się do wezwania, Zamawiający uzyska rzetelnie oszacowaną usługę Konsultacji/Pobytu, która zagwarantuje należyte wykonanie usługi nadzoru autorskiego. Zdaniem Odwołującego, opis powyższej procedury rozliczania czynności nadzoru autorskiego stanowi wyraz nadużycia przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji kontraktowej i narzucania rozwiązań niekorzystnych dla wykonawcy w przekonaniu o braku możliwości podważenia przez wykonawcę narzuconych rozwiązań. Termin narzucony przez Zamawiającego jest ponadto nieproporcjonalny do ryzyka, jakie ponosi wykonawca za jego niedotrzymanie lub niedoszacowanie czasu Konsultacji/Pobytu 7.Tom III SWZ, 6.2.4 Personel wymagany do realizacji Zamówienia (str. 66) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 6.2.4 OPZ:Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z wyszczególnieniem przedstawionym w Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy. W części pierwszej Tabeli Zamawiający opisał Zespół wymagany na etapie postępowania przetargowego. W punkcie 6 Tabeli wskazano stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Wymagania względem doświadczenia osoby na to stanowisko zostały opisane w Tabeli w następujący sposób: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i jedną [1] stacje kolejową. (…) Opis wymagań względem Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym został zawarty również w Tomie I SW Z – IDW, w rozdz. 8 zawierającym warunki udziału w postępowaniu. W części 8.6.2. IDW zawarto tabelę, w której w pkt 5 opisano wymagania dla Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odniesieniu do oczekiwanego doświadczenia wskazano: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla, budowy tub przebudowy linii kolejowej w zakresie co najmniej 1 szlaku i 1 stacji kolejowych. (...) Odwołujący podniósł, że Zamawiający odmiennie opisał wymagania w kwestii doświadczenia tej samej osoby, tj. Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, które podlegały ocenie w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W części 8.6.2. IDW wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe obejmowały projekt budowlany lub projekt wykonawczy, natomiast w części 6.2.4 OPZ w odniesieniu do tej samej osoby wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe obejmowały projekt budowlany i projekt wykonawczy. Rozbieżność dwóch powyższych postanowień dotyczy kwestii istotnej. Opis zawarty w IDW jest korzystniejszy dla wykonawców i pozwala na wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sytuacji, gdy każda z wykonanych przez niego co najmniej dwóch dokumentacji projektowych obejmowała alternatywnie jeden z dwóch rodzajów projektów: projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Wymagania opisane w OPZ są odmienne i bardziej rygorystyczne, ponieważ przewidują, że każda z wykonanych przez niego co najmniej dwóch dokumentacji projektowych musi obejmować obligatoryjnie dwa rodzaje projektów: projekt budowlany i projekt wykonawczy. W ocenie Odwołującego pozostawienie powyższej rozbieżności w treści SW Z jest niedopuszczalne, ponieważ wprowadza istotną wątpliwość w kwestii opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z powodu niewłaściwego przygotowania SW Z przez Zamawiającego, wykonawcy zostają narażeni na niewłaściwe odczytanie wymagań i w konsekwencji niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, usunięcie powyższej rozbieżności powinno nastąpić poprzez zmodyfikowanie pkt 6 Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy z części 6.2.4 OPZ i określenie treści tego postanowienia w sposób tożsamy z pkt 5 Tabeli z części 8.6.2. IDW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania omawianego wymogu w OPZ jest niewłaściwy z powodów merytorycznych. Opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje konieczności sporządzenia projektu wykonawczego dla branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W tym zakresie wykonawca ma sporządzić wyłącznie projekt budowlany. Tym samym pozbawione podstaw byłoby żądanie wykazania się przez Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wykonaniem projektu wykonawczego. Sformułowanie opisu warunku w takim kształcie godziłoby w zasadę określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem stanowiłoby naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. 8.Tom III SWZ, załącznik nr 8 pkt 2.8.1 oraz część 2.4.3.2 punkt 5 lit. b WSPP Odwołujący wskazał, że Tom III OPZ zawiera załącznik nr 8 – Wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych jakie powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. Wskazane w załączniku wytyczne mają na celu wsparcie Projektanta w trakcie określania rozwiązań technicznych przewidzianych do realizacji przy założeniu zachowania oczekiwanych efektów eksploatacyjnych (funkcjonalnych) oraz racjonalizacji kosztu projektowanych rozwiązań. Część 2 tego załącznika zawiera Katalog preferowanych przez zamawiającego wytycznych do rozwiązań technicznych lub technologicznych powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. W pkt 2.8 przewidziano wytyczne w zakresie systemów sterowania ruchem kolejowym, zgodnie z którymi: Zamawiający oczekuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Jeżeli na posterunku będzie konieczne zastosowanie sterowania miejscowego, to w przypadku sterowania z LCS należy zastosować nakładkę komputerową oraz zobrazowanie komputerowe w LCS (pkt 2.8.1). Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 2 do Tomu III OPZ, tj. wyciągu z dokumentu pn. Wstępne Studium Planistyczno Prognostyczne w ramach Il etapu naboru do Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2028 roku dla 6 projektów liniowych – Zadanie nr 1 (dalej: W SPP). Celem opracowania Studium Planistyczno-Prognostycznego jest wykonanie pracy koncepcyjnej, która stanowić będzie podstawę do dalszej realizacji Projektu (w tym dokumentacji niezbędnej do budowy połączenia kolejowego), wyboru optymalnego wariantu oraz określenie wskaźników potrzebnych do oceny i rankingowania Projektu w ramach Programu. Studium Planistyczne będzie stanowić podstawę opracowania przez PKP PLK studium projektowo-technicznego obejmującego: -wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej określającej w sposób szczegółowy zakres rzeczowy prac niezbędnych do realizacji Projektu określonych wstępnie w Studium Planistycznym wraz z określeniem wstępnych kosztów Projektu, -opracowanie projektu budowlanego wraz z projektem zagospodarowania terenu oraz szczegółowym kosztorysem inwestorskim, -pozyskanie stosownych decyzji administracyjnych. W części 2.4.3.2 W SPP omówiono zakres działań inwestycyjnych. Punkt 5 tej części dotyczy Urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Przewidziano m. in. Budowę nowych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki. Urządzenia zlokalizowane będą w kontenerach, sterowanie posterunkiem ze stacji Katowice Kostuchna (lit. b). Odwołujący podkreślił, że powyższe szczegółowe postanowienia załączników do OPZ dotyczą założeń projektowych w kwestii typów urządzeń stacyjnych dla branży srk. Załącznik nr 8 wskazuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe, natomiast załącznik nr 2 wskazuje, że w ramach budowy nowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym mają być budowane urządzenia komputerowe. Urządzenia przekaźnikowe i urządzenia komputerowe to dwie odmiany elektrycznych urządzeń stacyjnych. Urządzenia stacyjne zabezpieczają ruch pociągów i manewrów w obrębie posterunków zapowiadaczach (stacji, posterunków odgałęźnych) i stanowią najważniejszą oraz najbardziej zróżnicowaną grupę urządzeń. Ich zadaniem jest wzajemne uzależnienie sygnalizatorów, zwrotnic i innych urządzeń poprzez zorganizowane przebiegi pociągowe i manewrowe, a ponadto wzajemne uzależnienie pracy poszczególnych nastawni na stacji. Elektryczne urządzenia stacyjne posiadają szereg odmian, różniących się konstrukcją i zasadami działania. Założenia projektowe przewidziane w OPZ powinny jednoznacznie wskazywać typ urządzeń stacyjnych, które projektant powinien uwzględnić w ramach wykonywania projektu branży srk. Wskazane przez Zamawiającego założenia w tej kwestii w istotnym stopniu determinują sposób projektowania systemu sterowania ruchem. Zdaniem Odwołującego, w cytowanych wyżej postanowieniach załączników do OPZ Zamawiający zawarł rozbieżne założenia w kwestii rodzaju urządzeń stacyjnych. Załącznik nr 8 do OPZ przewidujący wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych, jakie powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej, wskazuje że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Odmienne założenie zostało zawarte w części 2.4.3.2 W SPP, w którym przewidziano budowę nowych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki. Obydwa wymienione wyżej załączniki do OPZ zawierają założenia do zamawianej dokumentacji projektowej i przewidują wiążące wytyczne do projektowania. Ze względu na wskazanie zupełnie odmiennych rodzajów urządzeń srk, powyższe dokumenty, stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzają wątpliwość, która nie może zostać rozstrzygnięta w oparciu o treść OPZ. Wytyczne powodują niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i świadczą o wewnętrznej sprzeczności w treści OPZ. Nie wskazano również poziomu systemu ERTMS/ETCS. 9.Tom III SWZ, część 4.3.3 pkt 11, str. 31 Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3: Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach tub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. W pkt 1 1 wskazano, że Zakres Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej obejmuje koncepcję układu zasilającego odbiory nietrakcyjne (w tym Linii Potrzeb Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC) wraz z rozmieszczeniem stacji transformatorowych, odłączników i z uwzględnieniem potrzeb docelowych. Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie w kwestii treści Koncepcji jest sformułowane ogólnikowo i nie dostarcza wszystkich niezbędnych informacji do sporządzenia kompletnej i całościowej koncepcji układu zasilającego odbiory nietrakcyjne. Koncepcja ma zawierać zaplanowanie układu zasilającego m. in. Linię Potrzeb Nietrakcyjnych. Zamawiający nie przekazał jednak żadnych informacji w kwestii konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie. Brakuje również informacji, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną. OPZ pozbawiony jest jakichkolwiek wytycznych w kwestii konieczności projektowania LPN i wymagań w tym zakresie. Zamawiając powinien wyraźnie określić, czy Linia Potrzeb Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC powinna zostać zaprojektowana, na jakim odcinku i skąd należy ją zasilić. Prawidłowe wykonanie Koncepcji, a następnie dokumentacji projektowej wymaga wyjaśnienia tej kwestii i zmodyfikowania OPZ w celu uszczegółowienia kwestii założeń projektowych dla LPN. Odwołujący zaznaczył, że w części 4.3.3 Tomu III wskazano, że: KPP (Koncepcja Programowo-Przestrzenna) będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem kierowania roszczeń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. 10.Tom III SWZ Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ, celem realizacji umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Zgodnie z częścią 4.3.1 OPZ, w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym m. in. inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia. W ramach OPZ przewidziane są obowiązki wykonawcy w kwestii przygotowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (część 4.3.6). Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących kolejowy teren zamknięty ze stanem faktycznym, w tym m. in.: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2. Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie wskazuje, że Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod 91.01.005). Odwołujący stwierdził, że z powyższych postanowień OPZ wynika, że na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek. Zdaniem Odwołującego, ustalając obowiązki wykonawcy w powyższym zakresie Zamawiający nie zawarł w SW Z całości niezbędnych informacji do umożliwienia wykonania tych usług, a wcześniej do umożliwienia sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za wykonanie zamówienia w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie dokonał we własnym zakresie ustalenia liczby nieruchomości, które wymagają dokonania podziału. W ocenie Odwołującego zawarcie w SW Z takiej informacji jest niezbędne dla zapewnienia, że wykonawcy uwzględnią na etapie kalkulacji ceny oferty wszystkie obowiązki związane z oszacowaniem podziału wszystkich nieruchomości, w przypadku których zachodzi taka konieczność. Uchylenie się Zamawiającego od określenia szacowanego kosztu podziału nieruchomości bądź chociażby wskazania liczby nieruchomości podlegających podziałowi, wprowadza ryzyko uzyskania nieporównywalnych ofert. Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególni wykonawcy odmiennie oszacują liczbę nieruchomości podlegających podziałowi i w konsekwencji przyjmą odmienne założenia w kwestii kalkulacji kosztu tej procedury. W ocenie Odwołującego zasadnym byłoby zawarcie pozycji dotyczącej kosztów podziału nieruchomości w Załączniku nr IA do IDW – Załącznik do Formularza Ofertowego – wzór, w którym Zamawiający wyznaczyłby procentowo górny limit stosunku wynagrodzenia za przeprowadzenie podziału nieruchomości do wartości wynagrodzenia całkowitego. Wadliwość dokumentów zamówienia w powyższym zakresie może mieć istotny wpływ na cena oferty. W zamówieniu o skali, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie można zakładać konieczność podziału działek w liczbie ok. 2000, co przekłada się na szacunkowy koszt ok. 3 mln zł, co przy ofercie na projektowanie stanowi bardzo duży udział w kosztach ogólnych oferty. Zarzut dotyczący klauzuli waloryzacyjnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 Tomu I SWZ - IDW, Okres realizacji Zamówienia wynosi: 1)Faza I – opracowanie dokumentacji projektowej: 32 miesiące od dnia podpisania umowy, 2)Faza Il – (Prawo opcji) pełnienie nadzoru autorskiego: od dnia następnego po dniu zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą robót budowlanych do czasu dokonania ostatniego odbioru końcowego; czas trwania tej fazy określa się na 24 miesiące. 3)Pomiędzy Fazą I a Fazą Il odbędzie się procedura przetargowa, której zakładany czas trwania to 12 miesięcy. W § 21 Tomu Il SW Z – W U Zamawiający opisał mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wskazując w ust. 2, że dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, przewiduje waloryzację wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zgodnie z ust. 4 Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (W Gn) wyliczony według wzoru przedstawionego w tym ustępie § 21 W U. Zamawiający w § 21 ust. 8 zawarł przy tym zastrzeżenie, że łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. Odwołujący zakwestionował zarówno treści § 21 ust. 4 Tomu Il SW Z – W U i podważył mechanizm ustalania wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia, należnego wykonawcy (tj. wartości nadane stałym współczynnikom), a także § 21 ust. 8 tj. przyjęcie, że łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w S 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. W ocenie Odwołującego, zarówno określenie wartości stałych współczynników (tj. a - 50%, b - 30% oraz c - 20%), jak i limit procentowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sługi, która będzie realizowana przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy), stanowi przejaw rażącego wykorzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej pozycji, poprzez jedynie iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w rzeczywistości wykreowanie regulacji uniemożliwiających osiągnięcia istoty i celów waloryzacji. Odwołujący powołał się na treść art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i podniósł, że narzucenie przez Zamawiającego w § 21 ust. 8 WU limitu waloryzacji na przyjętym poziomie powoduje, że wprowadzony mechanizm jedynie pozornie spełnia wymagania i założenia zawarte w ustawie Pzp. Przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy Pzp. Istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia "waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie – zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa "waloryzacja", Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Odwołujący powołał się na opinię UZP pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”, akcentującą doniosłość regulacji zawartej art. 439 ustawy Pzp, jako mechanizmu przywracającego równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, wykreowanego zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w następstwie aktualnie obserwowanych zjawisk zewnętrznych. Wskazał również, że Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)” z 2 sierpnia 2022 r. zdefiniowała pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tytko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy. ” Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie w § 21 ust. 4 W U wartości stałych współczynników na poziomie przerzucającym większość ryzyka na wykonawcę oraz w § 21 ust. 8 W U możliwości zaledwie 10%-ego Łącznego poziomu zmian wynagrodzenia wykonawcy realizującego Usługę przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji 56 miesięcy), w sytuacji zmian gospodarczych o niespotykanej dotychczas dynamice, przekładającej się na ogólny wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie, które powoduje poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy, na niekorzyść wykonawcy. Odwołujący podniósł, że na skutek wzrostu cen, wartość świadczenia wykonawcy w istocie zwiększy się, wobec czego świadczenie Zamawiającego powinno wzrosnąć w analogiczny sposób. Wzrost wartości świadczenia wynika z faktu ponoszenia większych kosztów realizacji usługi ze względów niezależnych od niego i w zakresie nieobjętym ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego, jak i ustawy Pzp, a jego wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności w stosunku do spełnianego świadczenia. Owa ekwiwalentność nie będzie mogła zostać przywrócona w poprzez zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 ust. 2 i nast. W U, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji, przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych. Nie można tracić z pola widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja geopolityczna oraz rynkowa skutkuje znacznym wzrostem kosztów wykonywania usług takich, jak stanowiące przedmiot zamówienia, które obejmują m.in. koszty: 1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców, 2) zapewnienia miejsc niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.: a) powierzchnia biurowa (konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania odległości do 5 km od terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji obejmującej nadzór nad przebudową linii kolejowej oznacza konieczność zapewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy nimi), b) artykuły biurowe, c) koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich, d) transportu (paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu, e) sprzętu, licencji za oprogramowania, f) media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej i cieplnej 3) kosztach ubezpieczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków. Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności mają charakter faktów notoryjnych i nie wymagają dowodu, niemniej jednak Odwołujący w celu zobrazowania ich skali przedstawił dane zamieszczone na stronie NBP (https:/[www.nbp.pl/home.aspx?f=/statystyka/bazowa/bazowa.htm). Wskazał, że aktualnie inflacja sięga poziomu 17,5%. Zaobserwowany ostatnio spadek dynamiki wzrostu inflacji nie podważa faktu, że obecnie mamy do czynienia z najwyższą inflacją od 25 lat, co fundamentalnie zmienia warunki prowadzenia działalności gospodarczej. Niestałość i nieprzewidywalność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem gwałtowanego podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki Pieniężnej, która ustalona jest obecnie na poziomie 6,75%. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich przedsiębiorstw. Rosnące koszty kredytów i leasingów, utrzymywania oraz obsługi nieruchomości, utrudnienia w pozyskiwaniu finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone przez wykonawców, eliminując jakikolwiek zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru finansowego realizowanego zamówienia przez wykonawców. Wzrost stóp procentowych ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie. Ponadto Odwołujący wskazał na znaczny wzrost kosztów osobowych, związanych z zatrudnianiem personelu. Wysoka, niespotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje również duży nieprzewidziany wzrost kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem wykwalifikowanych pracowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które są najbardziej znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących usługi takie, jak stanowiące przedmiot zamówienia. Dla porównania, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa GUS w Il kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w Il kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%, a w ostatnim roku wyniósł 11,84%. Tą tendencje potwierdza również porównanie dla Il kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. – 8,82%, w ostatnim roku wyniósł 14,55 %. Powyższe prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników. Odwołujący podniósł, że okres realizacji Usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 32 miesiące (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy). Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych Zamawiający przeniósł na wykonawcę, który nie jest w stanie antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie kolejnych 56 miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie wieloletnim, w realiach ponad 17% inflacji, jawi się jako działanie oderwane od rzeczywistości, absolutnie niepozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji. Odwołujący stwierdził, że poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach prawnych zakreślonych postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, kształtuje treść klauzuli waloryzacyjnej. O ile ww. przepis ma charakter normy ius cogens w odniesieniu do obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli waloryzacyjnej oznaczonej treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej, jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona. Klauzula waloryzacyjna powinna uzyskać treść, która umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został uzupełniony o normę prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 ustawy. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że klauzula zawarta w § 21 ust. 8 W U ukształtowana została w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, przez co nie realizuje celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych. Z tych względów treść § 21 ust. 8 W U narusza art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 168/23 W dniu 19 stycznia 2023 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Prace na liniach kolejowych nr 189 i 132 oraz budowa nowych łącznic Kuźnica - Bytom Bobrek Wsch. w celu stworzenia nowego połączenia Ruda Chebzie/ Zabrze - Bytom, w tym budowa nowych p.o. Ruda Orzegów i Bytom ul. Zabrzańska realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2028 roku.” (wartość zamówienia jest większa niż progi unijne, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 006-012232. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa; -art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę; -art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia Kierownika branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sposób nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia; -art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł zarzuty tożsame z zarzutami opisanymi w części dotyczącej sprawy KIO 124/23 pod numerami: 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10 oraz zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący przedstawił w tym zakresie analogiczną argumentację oraz sformułował takie same żądania. Ponadto Odwołujący podniósł zarzut dotyczący nadmiarowości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z, poprzez wykreślenie pkt 10 w części 2.2, bądź poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny listy dokumentów, których Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, 2)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej, 3)dokonania modyfikacji Tomu 'Il SW Z poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt 3 nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji, 4)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ, 5)dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SW Z w ten sposób, że Zamawiający zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach 8:00 - 16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania, 6)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z część 4.3.3 pkt 13 oraz załącznika nr 6 pkt 2.5, poprzez zawarcie w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych przy założeniu zabudowy systemu ERTMS/ETCS oraz poprzez wskazanie poziomu wymaganego do zaprojektowania systemu ERTMS/ETCS, 7)dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną, 8)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału, 9)dokonania modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej z części 8.6.2 IDW pkt 5 Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zakresie kwalifikacji (doświadczenia) i nadaniu mu brzmienia: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany) dla, budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i dwóch [2] stacji kolejowych. Każda stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wnosi o analogiczną zmianę w części 6.2.3 pkt 5 tabeli nr 3 OPZ Personel wymagany do realizacji Zamówienia. 10)dokonania zmiany: a. § 21 ust. 4 Tomu II SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie; „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie; „c” jest stałym współczynnikiem o wartości: O, 15 (15%) niepodlegającym korekcie. b.§ 1 ust. 8 Tomu II SWZ i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. ” Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest bowiem organizacją wpisaną na listę, o której mowa w ustawy, a odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 124/23), Multiconsult Polska Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), TPF Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23) oraz FONON Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23).Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu części zarzutów wskazanych w odwołaniach, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: -w sprawie o sygn. akt KIO 124/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9; -w sprawie o sygn. akt KIO 168/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: , 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W świetle powyższych przepisów zamawiający jest zobowiązany uwzględnić w OPZ wszystkie informacje, które są niezbędne do sporządzenia ofert i zapewnienia ich porównywalności. Nie jest dopuszczalne przerzucanie na wykonawców ryzyka związanego z brakiem w OPZ informacji, które wpływają na szacowanie oferty, a które zamawiający jest lub powinien być w stanie podać. Jak Wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 3 grudnia 2019 r., : wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Ocena podniesionych w rozpoznawanej sprawie zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem powyższych zasad. Zarzut dotyczący zakresu dokumentów, do których dostarczenia zobowiązany będzie wykonawca (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że w części 2.2 Tomu III SW Z Zamawiający określi zakres dokumentów, do których dostarczenia będzie zobowiązany wykonawca, w punkcie 12 wskazując, że obowiązek ten obejmuje dostarczenie Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych. W ocenie Izby taki sposób opisania obowiązków wykonawcy powoduje, że nie ma on dostatecznej wiedzy, jaki będzie zakres niezbędnych dokumentów. Zamawiający natomiast mógłby na etapie realizacji umowy określać swoje oczekiwania w tym zakresie w sposób niemal dowolny, z tym tylko ograniczeniem, że uzna określony dokument za konieczny do wykonania zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie miał o nim wiedzy przy sporządzaniu oferty i nie uwzględnił go przy szacowaniu ceny. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest podmiotem profesjonalnym i najlepiej znającym specyfikę i szczególne uwarunkowania zamówienia, którego zamierza udzielić, nie powinno stanowić dla niego problemu sprecyzowanie dokumentów, które będą potrzebne do zrealizowania zamówienia. Potwierdzeniem tego fakt, że Zamawiający podczas rozprawy określił, o jakiego rodzaju dokumenty może chodzić, wskazując, że kontrakt będzie realizowany na specyficznym obszarze, gdzie występują szkody górnicze i może być potrzeba ustalenia sposobu ich zabezpieczenia oraz że może wystąpić też konieczność uzgodnień z Lasami Państwowymi. W tej sytuacji nie można uznać za usprawiedliwione, że Zamawiający nie określił chociażby w sposób rodzajowy dokumentów, których dostarczenia może oczekiwać od wykonawcy. Wobec powyższego, zaskarżone postanowienie OPZ należało uznać – jako nieprecyzyjne i niezawierające wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty – za niezgodne z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący dokumentacji projektowej zamiennej (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 pkt 6 i 7 Tomu III SWZ w obu postępowaniach: Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: (…) 6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres: (…) 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla realizacji Projektu. Zdaniem Izby zaskarżone postanowienia OPZ pozostawiają Zamawiającemu zbyt szeroki zakres możliwości żądania dokumentacji projektowej zamiennej. Jak słusznie wskazał Odwołujący, przepisy ustawy Prawo budowlane ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budowlane, do obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Konieczność opracowania dokumentacji nie może więc wynikać z dowolnej i uznaniowej decyzji inwestora. Tymczasem zaskarżone postanowienia OPZ dają Zamawiającemu możliwość żądania projektu zamiennego, nawet w sytuacji, gdy tylko w jego subiektywnym przekonaniu będzie to pożądane lub gdy uzna to za potrzebne z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym wyjaśnił, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ dotyczą konieczności sporządzenia dokumentacji zamiennej w przypadku, gdy dokumentacja pierwotna nie będzie możliwa do zrealizowania. Powyższe – zdaniem Izby – nie wynika wprost z brzmienia zaskarżonych postanowień, przyjmując jednak nawet taką interpretację wskazać należy, że Zamawiający nie sprecyzował, o jakiego rodzaju niemożliwość chodzi. Nie jest uzasadnione, aby Zamawiający mógł żądać projektu zamiennego powołując się na subiektywne stwierdzenie niemożliwości zrealizowania projektu pierwotnego czy też na niemożliwość wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. OPZ w obecnym brzmieniu pozostawia Zamawiającemu niezasadnie dużą swobodę skorzystania z możliwości żądania projektu zamiennego, a dla wykonawców skutkuje niepewnością co do zakresu ich zobowiązania, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała zmianę OPZ poprzez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej. Zarzut dotyczący pozyskiwania przez wykonawcę informacji niezbędnych do realizacji zamówienia (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 3.1 pkt 3 Tomu III SW Z (w obu postępowaniach): Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie. W zaskarżonym postanowieniu Zamawiający przeniósł na wykonawcę odpowiedzialność za ustalenie i wykorzystanie pozyskanych informacji oraz obciążył go obowiązkiem poniesienia kosztów ich uzyskania. O ile nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za wykorzystanie pozyskanych informacji nie powinno budzić wątpliwości (będą to bowiem informacje przekazane wykonawcy i przez niego wykorzystywane do realizacji zamówienia, zatem powinien on z nich w sposób prawidłowy korzystać), o tyle przerzucenie na niego odpowiedzialności za ustalenie informacji, będących w znacznej mierze w dyspozycji zamawiającego, należy uznać za niezasadne. Obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby dostarczyć wykonawcy informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Ponadto, biorąc pod uwagę określoną w art. 431 ustawy Pzp zasadę współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy stwierdzić, że Zamawiający nie może na etapie realizacji umowy przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za ustalenie informacji, którymi to właśnie Zamawiający dysponuje lub powinien dysponować. Co do kosztów pozyskania informacji Zamawiający podniósł podczas rozprawy, że całościowa treść zaskarżonego postanowienia wskazuje, że wykonawca nie będzie obciążony kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego. W ocenie Izby nie wynika to z obecnego brzmienia OPZ. Ogólne wskazanie w postanowieniach OPZ, że Zamawiający zapewnia współpracę i pomoc w zakresie przekazywania informacji będących w jego posiadaniu, w zestawieniu z wyraźnym obciążeniem wykonawcy kosztami uzyskania informacji (bez określenia żadnych wyjątków) może powodować po stronie wykonawców niepewność w tym zakresie. Nie ma natomiast – zdaniem Izby – żadnych wątpliwości, że obciążenie wykonawcy kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego byłoby oczywiście bezpodstawne i stanowiłoby nadużycie. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę OPZ, poprzez wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe ustalenie informacji oraz wyraźne wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego. Zarzut dotyczący na temat na temat rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.3 Tomu III SWZ: Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. (…) Zakres KPP: 18) Koncepcja rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmująca wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb docelowych oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych; W ocenie Izby, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji, niewskazanie w OPZ żądanych przez Odwołującego informacji można uznać za usprawiedliwione. Zamawiający wyjaśnił w postępowaniu odwoławczym, że posiadane przez niego dokumenty, na moment opracowywania OPZ, nie pokazały potrzeby wyburzeń budynków, nie może jednak takiej potrzeby z całą pewnością wykluczyć (np. budowa wiaduktu nad ul. Gen. Waltera Jankego czy też nad ul. Boya-Żeleńskiego znajdujących się w terenie zurbanizowanym, może wymusić konieczność wyburzeń w zależności od zaproponowanej konstrukcji). Taka wiedza zostanie pozyskana na etapie Koncepcji Programowo Przestrzennej (KPP), którą ma przygotować wykonawca w ramach prac projektowych. Zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekiwał wskazania dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych. Zamawiający, w realiach przedmiotowego postępowania, takimi dokładnymi informacjami na obecnym etapie może nie dysponować, biorąc pod uwagę, że w odniesieniu do przedmiotowego zadania nie zostało opracowane studium wykonalności, a jedynie mające charakter bardziej ogólny wstępne studium planistyczno-prognostyczne, natomiast potrzeba wyburzeń obiektów kubaturowych może ujawnić się dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych rozwiązań konstrukcyjnych. Dodatkowo Zamawiający wskazywał też na skomplikowany charakter tego zamówienia oraz przebieg inwestycji przez nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym. W związku z tym niepodanie dokładnych informacji o konkretnych obiektach kubaturowych należy uznać za usprawiedliwione. Zarzut dotyczący informowania o czasie pobytu lub konsultacji (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ: Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach: - na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce; - na dostarczenie rozwiązania zgłoszonego problemu. Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej. Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego. Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody, i ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane wezwanie. Faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany OPZ, wskazując, że na zgłoszenia, które wpłyną do wykonawcy po godz. 17.00 wykonawca zobowiązany jest udzielić odpowiedzi następnego dnia roboczego do godz. 10.00. W zaskarżonym postanowieniu OPZ Zamawiający oczekuje, że wykonawca w ciągu godziny od wezwania udzieli informacji o szacowanym czasie pobytu lub konsultacji. W ocenie Izby jest to czas zdecydowanie zbyt krótki, należy bowiem mieć na uwadze, że rzetelne oszacowanie czasu pobytu/konsultacji wymaga dokonania ustaleń przez personel wykonawcy, co w ciągu godziny może okazać się niemożliwe. Ponadto – co najistotniejsze – niedoszacowanie tego czasu wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy z tego tytułu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, informacja wykonawcy o przewidywanym czasie pobytu bezpośrednio przekłada się na jego wynagrodzenie, zgodnie bowiem z OPZ faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej trudne do zaakceptowania, że w sprawie KIO 168/24 zmienił tożsame postanowienia OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadną konkretną różnicę między tymi dwoma zamówieniami, która usprawiedliwiałaby takie zróżnicowanie stanowiska. W ocenie Izby udzielenie informacji w następnym dniu roboczym jest rozwiązaniem racjonalnym, zabezpieczającym z jednej strony potrzeby Zamawiającego, z drugiej strony dającym wykonawcy możliwość rzetelnego oszacowania czasu pobytu/konsultacji. Zarzut dotyczący braku informacji o liczbie nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że wykonawca zobowiązany będzie do ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek, co wynika z następujących postanowień Tomu III SWZ: Część 2.2: Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie RzeczowoFinansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Część 4.3.1: W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (…) inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia Część 4.3.6: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2; Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie: Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod 91 .01.005). Odwołujący podczas rozprawy domagał się wskazania szacowanej liczby nieruchomości do podziału, nie zaś określenia konkretnych nieruchomości. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że bez jej wskazania trudno zachować porównywalność ofert, zwłaszcza że usługi geodezyjne są kosztotwórcze i czasochłonne. W tej sytuacji uwzględnienie przez poszczególnych wykonawców różnej liczby nieruchomości wymagających podziału spowoduje, że oferty będą nieporównywalne oraz może skutkować niezasadnym zawyżeniem cen ofertowych. W ocenie Izby Zamawiający, znając uwarunkowania przedmiotowego zadania, powinien być w stanie oszacować liczbę nieruchomości do podziału, tj. określić ją z pewnym prawdopodobieństwem, na podstawie swoich przewidywań i wiedzy, dla potrzeb porównywalności ofert. Odnosząc się do wyrażanych przez Zamawiającego obaw o zawyżenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy faktyczna liczba nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału okaże się mniejsza, Izba wskazuje, że Zamawiający ma możliwość określić takie zasady ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, które pozwolą na wypłatę wynagrodzenia odpowiadającego faktycznie wykonanym czynnościom związanym z podziałem nieruchomości. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ (w obu postępowaniach): Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru: = + / + / gdzie: -„ ” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej umownej wartości pracy wykonanej w okresie „ ”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Umowie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „ ” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „ ”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „ ” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący sformułował żądanie polegające na wprowadzeniu do postanowień umowy konkretnej treści klauzuli waloryzacyjnej, podczas gdy zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby postanowienia dotyczące waloryzacji nie naruszają przepisów prawa, a proponowana przez Odwołującego zmiana prowadziłaby do ukształtowania dla wykonawców zbyt daleko idących uprawnień związanych z waloryzacją. Sam fakt, że klauzula waloryzacyjna mogłaby być ukształtowana korzystniej dla wykonawcy nie oznacza, że w obecnym brzmieniu jest ona iluzoryczna. Zaskarżona klauzula – zdaniem Izby – pozwala wykonawcy określić, jakiej rekompensaty z tytułu wzrostu cen może oczekiwać oraz jakie ryzyko z tym związane uwzględnić w ofercie. Należy mieć na uwadze, że skoro ustawodawca w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazał Zamawiającemu określenie progu waloryzacji (wskazując wprost, że ma to być maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający) to oznacza, że Zamawiający został uprawniony do jego limitowania i nie ma obowiązku ustalać waloryzacji na tak wysokim poziomie, aby uwzględniała ona ponadstandardową i przekraczającą obecne prognozy inflację. Klauzula waloryzacyjna ma stanowić gwarancję nie tylko dla wykonawcy, ale też dla zamawiającego, dla którego również koszty realizacji zamówienia muszą być możliwie przewidywalne i który musi uwzględniać potencjalne zmiany w swoim budżecie. Musi być ona więc tak ukształtowana, aby z jednej strony pozwolić zrealizować jej cel, jakim jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy bez obciążania go całkowitym ryzykiem związanym z inflacją, a z drugiej strony musi uwzględniać możliwości finansowe zamawiającego i konieczność przewidywalności kosztów, jakie będzie musiał ponieść. Gdyby klauzula waloryzacyjna miała stuprocentowo chronić wykonawcę przed ryzykiem wzrostu kosztów realizacji zamówienia, dając podstawę do rekompensaty równej w każdym przypadku temu wzrostowi, to ustawodawca nie uprawniłaby zamawiającego do określenia maksymalnego progu waloryzacji, jaką zamawiający dopuszcza. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa ustalając wartości stałych współczynników oraz limit procentowy waloryzacji wynagrodzenia. Jakkolwiek zasady te nie zapewniają wykonawcy zrekompensowania wzrostu kosztów realizacji zamówienia w pełnym zakresie, to nie sposób uznać je za iluzoryczne. Bez wątpienia pozwolą one urealnić wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia. Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak słusznie wskazał Zamawiający – 88% wynagrodzenia wykonawcy zostanie wypłacone w fazie I (32 miesiące), natomiast na 56-miesięczny okres fazy II przypada tylko 12% wartości umowy. Zatem perspektywa czasowa w odniesieniu do zdecydowanej większości wynagrodzenia nie jest tak odległa, jak to wskazywał Odwołujący. Ponadto, Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób obecna i przewidywana w kolejnych latach sytuacja gospodarcza może przełożyć się na koszty tego konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyfiki i głównych czynników kosztotwórczych. Jednocześnie sformułował żądanie ponad dwukrotnego zwiększenia współczynnika b odnoszącego się do wzrostu cen towarów i usług, podczas gdy najistotniejszym elementem kosztotwórczym w usługach projektowych są koszty osobowe i to wzrost tych właśnie kosztów mógłby najistotniej przełożyć się na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał podczas rozprawy, że w przedmiotowym zarzucie chodzi o sytuację, kiedy koszty realizacji zamówienia wzrosną tak bardzo, że waloryzacja określona przez Zamawiającego będzie zbyt niska, np. gdy wystąpi inflacja 40%. W ocenie Izby okoliczność taka jest na tyle nieprawdopodobna, że w razie jej zaistnienia zastosowanie znalazłaby przewidziana w art. 357(1) Kc klauzula rebus sic stantibus, zgodnie z którą jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Izby to właśnie ten przepis znajduje zastosowanie w sytuacjach całkowicie nieprzewidywalnych, nie zaś – jak wskazywał Odwołujący – klauzule waloryzacyjne wymagane ustawą Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437). W sprawie o sygn. akt KIO 124/23 Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/7 i Odwołującego w części 2/7, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 5.314 zł (18.600 x 2/7). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.286 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. W sprawie o sygn. akt KIO 168/23 Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 6.200 zł (18.600 x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12.400 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:............................. …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 3478/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3478/25 UZASADNIENIE Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbudowa lewego wału p. powodziowego rzeki Wisły od ujścia potoku Kościelnickiego do ujścia rzeki Nidzicy. Odcinek 1 – Lewy wał rzeki Wisły od ujścia potoku Kościelnickiego do przepompowni P1, gm. Igołomia- Wawrzeńczyce (14,520 km), Odcinek 2 – Lewy wal rzeki Wisły na terenie gm. Nowe Brzesko (2,820 km), Odcinek 3 – Lewy wał rzeki Wisły od m. Morsko do ujścia Nidzicy (10,160 km) gm. Koszyce. Część 2 Odcinek 2 – Lewy wal rzeki Wisły na terenie gm. Nowe Brzesko (2,820 km)”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.52.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2025 roku, numer publikacji ogłoszenia 521350-2025, numer wydania: Dz.U. S: 151/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 18 sierpnia 2025 roku wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), to jest załącznika nr 1 do SW Z projekt umowy (dalej: „Projekt Umowy”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a także Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 432 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z (pkt. 5.1 ppkt 2) SW Z) i w Projekcie Umowy (§ 2 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp jako maksymalną datę dzienną, tj. co prawda zamawiający wskazał termin realizacji liczony w miesiąc jednak ograniczył ten termin datą dzienną wyznaczoną na 31.10.2027 r. poprzez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również poprzez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawiają „ograniczenia finansowania realizacji zamówienia” oraz „zamiarem realizacji zamierzenia inwestycyjnego ze środków dotacji, której wydatkowanie musi następuj i ściśle określonych ramach czasowych” jednak w ocenie odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: 1) zastosowaniu kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, 2) braku wskazania, jakie są terminy rozliczenia dotacji oraz czy istnieje możliwość zmiany terminów rozliczenia dotacji; 2. art. 436 pkt 3) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3), art. 8 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 17 ust. 3 Projektu Umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać zamawiający od wykonawcy, tj. na poziomie 40% wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 3 ust. 1 Projektu Umowy (czyli wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy). Stanowi to ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej na rzecz zamawiającego w przypadku odstąpienia od umowy (§ 17 ust. 1 lit a) Projektu Umowy), która to kara w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia w całości. Zastrzeżenie limitu kar umownych na poziomie 40% wartości wynagrodzenia jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca zamawiającego; 3. art. 439 ust. 1, 2 w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w § 14 wzoru umowy w sposób niezawierający wszystkich elementów wskazanych w art. 439 ustawy Pzp, zawierający niejasne przesłanki uprawniające do waloryzacji, w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W tym zakresie klauzula waloryzacja zawiera następujące nieprawidłowości: a. wbrew dyspozycji art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie zawiera początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, b. wbrew dyspozycji art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawiera okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia, c. nie wiadomo, jaki jest poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia - z treści § 14 ust. 1 lit. e) i § 14 ust. 5 lit. a), b), d) i e) Projektu Umowy nie wiadomo: i. jak ma być ustalony sposób zmiany wynagrodzenia – czy wszystkie te punktu muszą być spełnione łącznie czy też wystarczy zmiana osobno cen paliw i osobno zmiana ceny innych materiałów lub kosztów, ii. czy zmiana cen ma być wykazywana wskaźnikowo (wskaźnik z lit b i e) czy też konieczne jest również (dodatkowo lub łącznie) wykazanie rzeczywistych wzrostów cen materiałów i kosztów w wymiarze co najmniej 20%, d. wbrew dyspozycji art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie wiadomo czy zmiana wynagrodzenia będzie waloryzacją wskaźnikową (wyliczana wskaźnikiem – art. 439 ust. 2 lit. a) ustawy Pzp) czy też waloryzacją według rzeczywistych wzrostów materiałów lub kosztów (art. 439 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp), e. zamawiający w § 14 ust. 5 Projektu Umowy wprowadza warunki dla dokonania waloryzacji nakazując przedstawić „wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne”, przy czym wymaganie te jest niejasne i ogólnikowe i w efekcie daje zamawiającemu nieograniczone prawo do kwestionowania uprawnienia do waloryzacji. Podstawa prawna waloryzacji wynika z art. 439 ustawy Pzp a zapisy umowy powinny wskazywać kiedy waloryzacja ma nastąpić i jak ma zostać wyliczona. Art. 439 ustawy Pzp nie wymaga sporządzania przez wykonawcę uzasadnienia dla przeprowadzenia waloryzacji; f. zamawiający w § 14 ust. 5 lit. a), b) i d) Projektu Umowy w sposób nieprawidłowy określa warunki uprawniające strony do zmiany wynagrodzenia: (i) błędnym (nieproporcjonalnym) pozostaje powiązanie zmiany wynagrodzenia za roboty budowlane ze zmianą cen paliw (ogłaszaną w komunikacie w sprawie cen towarów, o których mowa w art. 103 ust. 5aa ustawy o VAT). (ii) zamawiający wprowadza wygórowane i nie osiągalne (nieproporcjonalne) poziomy zmiany cen uprawniające do wystąpienia z wnioskiem o waloryzacje na poziomie 20% zmian ceny innych materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Osiągnięcie tak wysokich progów aktywacji waloryzacji czyni ją z jednej strony pozorną a z drugiej przerzuca na wykonawcę ryzyko wzrostu cen do 20% na wykonawcę. g. nie wiadomo, jaki wskaźnik cen produkcji budowlano – montażowej, ogłoszonego komunikatem Prezesa GUS zamawiający ma na myśli: i. czy chodzi o wskaźnik ogółem czy dla określonego działu PKD, ii. czy chodzi o wskaźnik zmian w stosunku do poprzedniego miesiąca czy w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym Projektu Umowy, w sposób określony w treści odwołania, wskazując przy tym, że ma świadomość, że gospodarzem Postępowania jest zamawiający, dlatego zaproponowana przez niego zmiana treści SW Z stanowi wyłącznie wytyczenie kierunku zmian, które w ocenie odwołującego są adekwatne do stawianych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: W dniu 20 sierpnia 2025 roku zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 22 września 2025 r. odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z powołanym przepisem cofnięcie odwołania jest czynnością dyspozytywną wykonawcy wnoszącego odwołanie, którą może dokonać aż do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie zaś do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) i nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 18 000 zł, stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt KIO 2292/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 01 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 01 lipca 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 6​ czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Impel S.A., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Impel S.A., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt KIO 2292/25 UZASADNIENIE Zamawiający, Skarb Państwa - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „USŁUGA SPRZĄTANIA I UTRZYMANIA CZYSTOŚCI W BUDYNKACH NA TERENIE KOMPLEKSÓW W OJSKOW YCH SEKCJI OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 2 W E W ROCŁAW IU”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 101/2025 pod numerem 341740-2025 z dnia 27/05/2025. Wykonawca, Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 czerwca 2025 r. odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: naruszenie: 1) art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, mających wpływ na sporządzenie oferty w tym w szczególności na jej wycenę oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia np. w poniższy sposób lub równoważny: 1.Usunięcie zastrzeżenia zawartego w §15 ust 4 wzoru umowy, że waloryzacja będzie możliwa w przypadku gdy termin trwania umowy przekroczy 12 miesięcy; 2.Zmianę §15 ust 6 wzoru umowy w następujący sposób lub równoważny: „6.Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na podstawie art. 439 Pzp. Zmiany mogą zostać wprowadzone ma wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 6.1 Wykonawca uprawniony jest do wystąpienia z jednorazowym wnioskiem o zmianę umowy w sytuacji, gdy wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w komunikacie opublikowanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za I półrocze 2026 r. w stosunku do II półrocza 2025 r. uległ zmianie o minimum 2%. W przypadku gdy termin trwania umowy przekroczy 12 miesięcy Wykonawca może wystąpić z kolejnym wnioskiem po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy w sytuacji gdy wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w komunikacie opublikowanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za I półrocze 2027 r. w stosunku do II półrocza 2026 r. uległ zmianie o minimum 2%.” 3.Dostosowanie treści SWZ i pozostałych dokumentów postępowania do powyższych zmian. W dniu 09 czerwca 2025 r. Zamawiający udostępnił wykonawcom na stronie prowadzonego postępowania komunikat wraz z kopią wniesionego odwołania. W związku z wniesionym odwołaniem żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 525 ust. 3 Pzp, w tym po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 01 lipca 2025 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że w dniu 09 czerwca 2025 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 01 lipca 2025 r. wypełnia dyspozycję art.. 522 ust. 1 Pzp. Jednocześnie, Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w związku z art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 292/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: 1) uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 3) uczestnik po stronie odwołującego – wykonawca Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu podniesionego w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu - Zarządowi Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku zmianę treści Załącznika nr 8 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy, w szczególności§ 7 poprzez: a) określenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i dostosowanie mechanizmu waloryzacji, w tym wskaźnika „R”, do tego terminu; b) podwyższenie łącznej maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia, określonej w § 7 ust. 10, o co najmniej 3%. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 1/2 oraz zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego - Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11 800 zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 292/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Węglowego – Etap II oraz Nabrzeża Administracyjnego w Porcie Gdańsk, numer referencyjny: DOD/DID/2025/001. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.01.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 27227-2025, numer wydania Dz.U. S: 10/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 stycznia 2025 roku wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej zwany: „odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Zarzut: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez: - sformułowanie warunków waloryzacji w § 6 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych. Zamawiający nie wskazał początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, przewiduje waloryzację z użyciem nieadekwatnego wskaźnika, a także przewidział dodatkowe warunki wprowadzenia zmian wynagrodzenia. Ponadto, zamawiający ustalił łączną maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek na poziomie 7% wynagrodzenia netto, wskazanego w ofercie co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Wnioski odwołania: Odwołujący wskazał, że w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień dokumentacji przetargowej, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest zamawiający, podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez nadanie im następującego brzmienia: 1. Wykreślenie z § 7 ust. 1 wzoru umowy następującej części zdania pierwszego: „i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy.”. 2. Zmiany zdania drugiego § 7 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób: „Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, ogółem).”. 3. Wprowadzenie zmiany w § 7 ust. 2 wzoru umowy w następujący sposób: „2. Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie równa lub większa niż 105 ogółem (tj. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem złożenia oferty poprzedniego roku o co najmniej 5%); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie równa lub mniejsza niż 95 ogółem (tj. spadek cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem złożenia oferty poprzedniego roku o co najmniej 5%);”. 4. Wprowadzenie zmiany definicji wskaźnika R w § 7 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej. R – wartość wskaźnika w dniu złożenia wniosku o waloryzację - wskaźnik powstanie poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca, − od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty - dla pierwszej waloryzacji, lub − od miesiąca w którym nastąpiła ostatnia waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy (dla kolejnych waloryzacji), do dnia wystąpienia z wnioskiem o waloryzację.”. 5. Wykreślenia ostatniej części zdania w § 7 ust. 6 wzoru umowy w następujący sposób: „Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Kolejne wnioski lub informacje uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) każdorazowo po upływie kolejnych 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku z ust. 4 powyżej lub poprzedniej informacji z ust. 5 powyżej, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji.”. 6. Zmiany limitu waloryzacji określonego w § 7 ust. 10 wzoru umowy w następujący sposób: „Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to kwota stanowiąca 7% 15% wynagrodzenia netto wskazanego w ofercie Wykonawcy”. Uzasadnienie: W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w § 7 Projektu Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów, zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie wiadomo jak wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć oferenci, a zamawiający otrzyma oferty, w których oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen. Skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Odwołujący zauważył przy tym, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego, przez co zapewniona zostaje równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22. Dalej odwołujący stwierdził, że odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: ·jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; ·jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; ·sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; ·winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale też przeszłych doświadczeń; ·niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. Następnie odwołujący, odnosząc się do treści kwestionowanych przez siebie postanowień Projektu Umowy i wskazując na proponowane przez siebie zmiany, powołał następujące argumenty: Ad. § 7 ust 1 Umowy: Odwołujący podał, że zamawiający w zdaniu pierwszym § 7 ust. 1 Projektu Umowy postawił dodatkowy warunek, że strona żądająca takiej zmiany wykaże, iż zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Zdaniem odwołującego, taki dodatkowy wymóg wykazania zasadności złożenia wniosku o waloryzację nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp oraz stanowi barierę w skutecznym dochodzeniu waloryzacji wynagrodzenia, a także uzależnia waloryzację wynagrodzenia od swobodnego uznania zamawiającego, czy wykonawca wykazał spełnienie okoliczności uzasadniających dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, bowiem żadne dodatkowe (poza wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej) obiektywne kryteria uznania przez zamawiającego nie zostały w postępowaniu ustanowione. Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie Umowy może stanowić w praktyce źródło sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a nawet całkowicie niweczyć możliwość dokonania waloryzacji, nawet jeśli przyjęty przez zamawiającego wskaźnik ogłaszany przez prezesa GUS będzie uzasadniał jej dokonanie. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3389/23. Ad. § 7 ust 1, 2, 3, 6 Umowy: Odwołujący zauważył, że istotą art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W dalszej części odwołał się do własnych symulacji przebiegu wypłaty wynagrodzenia wykonawcy i jego waloryzacji wg postanowień umownych, które zawarł w załączniku nr 6 do odwołania. Odwołujący podał, że obliczenia zostały wykonane przy następujących założeniach: − do obliczeń przyjęto ostatni dostępny roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej – 3,9%, co oznacza średniomiesięczną zmianę o 0,32% - na podstawie tego wskaźnika przyjęto wartość zmiany cen materiałów i kosztów wykonania umowy w całym okresie realizacji, − przyjęto wartość kontraktową 150 mln PLN. Według odwołującego symulacja ta wykazuje, że po przyjęciu ww. założeń, suma waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wyniesie 0%, przy zmianie cen materiałów i kosztów wynoszących 10,8%. Następnie odwołujący powołał się na drugą symulację, także zawartą w załączniku nr 6 do odwołania, wskazującą z kolei na skumulowany wskaźnik wpływu wzrostu cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia. Symulacja ta wykazała, że przy założeniu wartości kontraktowej 150 mln PLN, wartość waloryzacji w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów powinna wynieść 16,2 mln PLN, czyli 10,8% zamówienia. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że przyjął kwotę 150 mln PLN na podstawie realizowanych obecnie zamówień zlokalizowanych w otoczeniu Inwestycji i jest ona przybliżona. Odwołujący stwierdził, że powyższe prowadzi do konkluzji, iż postanowienia przyszłej waloryzacji zostały określone przez zamawiającego w sposób, który ma ograniczać, lub w ogóle uniemożliwiać jej uzyskanie. Jego zdaniem, czyni to mechanizm waloryzacji pozornym. Odwołujący wskazywał również, że przepisy art. 439 ust. 2 i 3 ustawy Pzp odwołują się do konieczności ustalenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, czyli okresu porównawczego, przy czym zwykle takim terminem jest dzień złożenia oferty lub dzień zawarcia umowy. Odwołujący wyjaśnił też, że ustalenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia jest kluczowe dla ustalenia zmiany cen materiałów lub kosztów wykonania zamówienia, a to z kolei jest warunkiem dokonania waloryzacji. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający jako podstawę dokonania waloryzacji ustalił wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej ogółem, w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku. Zdaniem odwołującego, zarówno w przypadku pierwszego wniosku, jak i kolejnych, stosowanie wskaźnika pokazującego zmiany cen w stosunku do analogicznego miesiąca poprzedniego roku przestaje służyć swojemu celowi, tj. określeniu zmiany cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ nie odnotowuje zmiany tych cen i kosztów w stosunku do terminu początkowego (np. złożenia oferty), a jedynie „cofa się” o rok wcześniej. Tym samym nie jest badany, zgodnie z założeniem ustawy Pzp, wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia, a jedynie badana jest zmiana cen w okresie ostatniego roku przed złożeniem wniosku o waloryzację. W konsekwencji – zdaniem odwołującego – należy uznać, że zamawiający nie określił początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, wobec czego niemożliwe w trakcie realizacji będzie ustalenie występujących na rynku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nadto, zmiany cen będą badane każdorazowo w okresie rocznym i waloryzacja nastąpi, jeśli w tym okresie zmiana przekroczy 5%, a taki sposób ustanowienia zasad skutkuje brakiem dokonania waloryzacji zgodnej z założeniami ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że klauzula waloryzacyjna została oparta o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlanomontażowej, ustalany i ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Jednocześnie zauważył, że aby otrzymać wskaźnik roczny, należy przemnożyć przez siebie kolejne miesięczne wskaźniki, przy czym dla miesiąca, w stosunku do którego badane są zmiany cen, należy przyjąć wskaźnik 100,0 (100%). Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę, że we wzorze Umowy przewidziane jest składanie wniosków waloryzacyjnych po upływie 6 miesięcy od zawarcia umowy/złożenia poprzedniego wniosku o dokonanie waloryzacji, ale zawsze pod warunkiem, że zmiana cen wyniesie 5%, okres badania zmiany cen w stosunku do terminu początkowego powinien być różny od zaproponowanego - 12miesięcznego. Według odwołującego, precyzyjniejszym miernikiem, wskazującym dokładnie na zmiany cen w badanym okresie, byłyby zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego, również ogłaszane przez Prezesa GUS (nie zaś przez odniesienie do analogicznego miesiąca poprzedniego roku). Następnie, odwołujący raz jeszcze podkreślił, że celem ustanowienia w ustawie Pzp zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia było utrzymanie ekwiwalentności umowy. Strony umowy powinny więc badać, w jaki sposób zmiany cen materiałów lub kosztów miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego możliwe jest to, kiedy zmiany tych cen, czy kosztów, bada się w odniesieniu do ustalonego terminu początkowego, a nie każdorazowo w stosunku do cen z analogicznego miesiąca poprzedniego roku. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na planowany okres realizacji zamówienia, tj. prawie 4 lata, stąd też – w jego opinii - badanie zmiany cen i kosztów wykonania umowy powinno odbywać się kumulatywnie w całym okresie realizacji. Natomiast wyrywkowe badanie – co ½ roku, jak zmieniały się ceny w ostatnim roku nie daje odpowiedzi na pytanie, jak zmienił się koszt realizacji zamówienia i czy skutkiem tych zmian powinna być zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W tym celu konieczne jest określenie terminu początkowego – do którego odnosić się będzie ustalenie poziomu zmian cen oraz wskaźnik, który precyzyjnie wskaże te zmiany. Dla określenia zaś poziomu zmian cen bardziej adekwatny jest wskaźnik zmian cen w stosunku do miesiąca poprzedniego, ponieważ pozwala na dokładne, kumulatywne określenie, jak zmiany cen w badanym okresie wyglądały i czy powinny być podstawą do zmiany wynagrodzenia, poprzez zastosowanie iloczynu wskaźników miesięcznych w badanym okresie. Odwołujący dodał też, że jeżeli w wyniku złożenia poprzedniego wniosku waloryzacja nie została dokonana, badanie skutków zmian cen materiałów i kosztów na wykonanie umowy powinno odbywać się w stosunku do okresu/miesiąca, w którym wynagrodzenie za wykonanie umowy zostało ustalone, tj. dnia złożenia oferty, lub dnia dokonania ostatniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy na skutek dokonanej waloryzacji. Ad. § 7 ust. 10 Umowy: Odwołujący ponownie zwrócił uwagę na konieczność wprowadzenia do umów realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w związku z brzmieniem art. 439 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 oraz z dnia 28 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3389/23. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający przewidział w § 7 ust. 10 wzoru Umowy, że łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający na skutek waloryzacji wynagrodzenia to kwota stanowiąca 7% wynagrodzenia neto wskazanego w ofercie wykonawcy. W ocenie odwołującego, ta kwota jest nieuzasadniona gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, a w szczególności nie uwzględnia, iż zamówienie będzie realizowane w okresie 188 tygodni, a więc prawie 4 lat. Odwołujący dodał, że powszechnie wiadome jest, że w ostatnim okresie nastąpił stały, bardzo dynamiczny wzrost cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, co wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest, w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. Odwołujący zwrócił również uwagę na brak obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, z którego można by wywieść, jak wysokie będą zmiany cen w okresie realizacji całego kontaktu i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony limit waloryzacji wynagrodzenia. Dodał też, że w tym stanie rzeczy, możliwe jest oparcie się jedynie na danych historycznych, z drugiej strony – na prognozach, dotyczących sytuacji przyszłej oraz ich ocenie w świetle aktualnej sytuacji. W tym kontekście odniósł się do danych GUS, obrazujących zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w okresie ostatnich dwóch lat (apogeum przypada na styczeń 2023 r.). Obecnie jest tendencja malejąca wartości wzrostu cen, ale przy utrzymującym się wzroście. Odwołujący odniósł się również do Raportu o inflacji z listopada 2024 r. i wskazał, że według projekcji NBP przewidywana inflacja w okresie 2-letnim - 2025 i 2026 roku wyniesie 8,45%, czyli więcej niż zamawiający przewiduje poziom waloryzacji wynagrodzenia przez niemal 4-letni okres waloryzacji. Zauważył też, że im dalszy horyzont czasowy, tym bardziej rozbiegają się szacowane wartości. Odwołujący dodał, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia niezwykle istotne jest kształtowanie się cen surowców energetycznych i materiałów na światowych rynkach, co stanowi znaczny czynnik niepewności dla rozwoju sytuacji gospodarczej w Polsce. Ceny surowców na rynkach światowych są uzależnione m.in. od koniunktury w gospodarce światowej, podaży tych surowców oraz temperatur w sezonie zimowym, a także przebiegu wojny w Ukrainie. Zdaniem odwołującego, mając do dyspozycji dane w postaci: prognozy inflacji NBP oraz ostatniego notowanego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej, można przewidywać, że wzrost cen w kolejnych dwóch latach osiągnie około 8%. Natomiast biorąc pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, cechującą się znaczną zmiennością i nieprzewidywalnością, zwłaszcza w obliczu zdarzeń i przewidywań geopolitycznych, na kolejne dwa lata należałoby przyjąć co najmniej podobny wskaźnik zmian cen. Odwołujący zastrzegł przy tym, że wskaźniki prognozowane przez NBP wykorzystywane są raczej w niedalekiej perspektywie czasowej (dane są aktualizowane trzy razy do roku), a przyjęty roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej jest najniższy w ciągu ostatnich dwóch lat. W związku z powyższym – w ocenie odwołującego - spodziewać się można, że tak przewidywane zmiany cen produkcji budowlanomontażowej mogą być znacząco niedoszacowane, a w rzeczywistości, w ciągu 4- letniej realizacji, wskaźnik ten może znacznie przekroczyć poziom 15%. Reasumując, odwołujący stwierdził, że w tak długim okresie realizacji, zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i przewidzieć możliwość zwiększenia wynagrodzenia umownego w wysokości co najmniej do 15% wysokości wynagrodzenia netto. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2024 roku, sygn. akt: KIO 1324/24. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i rozbudowie Nabrzeża Węglowego w ramach etapu II oraz Nabrzeża Administracyjnego w Porcie Gdańsk zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz z projektowanymi postanowieniami umowy (pkt 4.1.SW Z). Inwestycja jest realizowana w formule zaprojektuj i buduj (pkt 4.2. SWZ). W pkt 8.1. SWZ zamawiający wskazał: Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w terminie do 190 tygodni od daty zawarcia Umowy, w tym: 8.1.1. etap I – dokumentacja projektowa z uzyskaniem wymaganych uzgodnień i decyzji administracyjnych, w tym pozwolenia na budowę (do 100 tygodni od dnia zawarcia umowy) 8.1.2. etap II – roboty budowlane (do 88 tygodni od dnia przekazania przez Zamawiającego terenu budowy, nie później jednak niż w terminie do 190 tygodni od zawarcia Umowy). W Załączniku nr 8 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy (dalej jako: „PPU”) w§ 7 zamawiający zawarł postanowienia dotyczące klauzuli waloryzacyjnej o treści następującej: § 7 Klauzula waloryzacyjna 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, ogółem). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/. Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku, gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu – zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie równa lub większa niż 105 ogółem (tj. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie równa lub mniejsza niż 95 ogółem (tj. spadek cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%); 3. Z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy, waloryzacja nastąpi wskutek pomnożenia łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy z § 5 ust. 1, pomniejszanego o łączną wartość robót i czynności już wykonanych przez Wykonawcę ustaloną przez Zamawiającego na podstawie Harmonogramu, przez wartość wskaźnika, o którym mowa w ust. 1 powyżej, tj. według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x R% gdzie: Wz – oznacza wynagrodzenie netto pozostałe do wypłaty Wykonawcy w zmienionej wskutek waloryzacji wysokości, Wp – oznacza wysokość łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww – łączną wartość robót i czynności już wykonanych przez Wykonawcę ustalona przez Zamawiającego na podstawie Harmonogramu, R - oznacza wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej. 4. W sytuacji, o której mowa w ust. 2 lit. a) powyżej Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu (Kierownik Projektu) pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 6, zobowiązany jest złożyć wniosek w terminie 28 dni od ogłoszenia (publikacji) wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, którego wartość będzie równa lub większa niż 105 (tj. wzrost cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%). Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy przed i po zmianie ceny materiałów lub kosztów, a także szczegółowe uzasadnienie wpływu tej zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający (Kierownik Projektu) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku zgłasza do jego treści uwagi lub go akceptuje, o czym pisemnie informuje Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest we wskazanym przez Zamawiającego terminie, nie krótszym niż 14 dni, wyjaśnić uwagi Zamawiającego lub uzupełnić wniosek pod rygorem braku jego akceptacji. W razie pisemnej akceptacji Zamawiającego Strony zawrą pisemny aneks do Umowy wskazujący w szczególności datę początkową i procent waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z niniejszym paragrafem. W sytuacji, w której wartość wskaźnika wskazanego we wniosku Wykonawcy wskutek późniejszego komunikatu lub ogłoszenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zmiana danych w stosunku do wcześniej opublikowanych) nie będzie spełniać wymagań z ust. 2 lit. a) powyżej, waloryzacja wynagrodzenia na podstawie tego wniosku nie zostanie dokonana. 5. W sytuacji, o której mowa w ust. 2 lit. b) powyżej Zamawiający (Kierownik Projektu) uprawniony jest złożyć Wykonawcy pisemną informację o zmianie wynagrodzenia. Zamawiający, z zastrzeżeniem ust. 6, uprawniony jest złożyć taką informację w terminie 28 dni od ogłoszenia (publikacji) wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej z miesiąca poprzedzającego złożenie informacji, którego wartość będzie równa lub mniejsza niż 95 (tj. spadek cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku o co najmniej 5%). Informacja powinna zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy przed i po zmianie ceny materiałów lub kosztów, a także szczegółowe uzasadnienie wpływu tej zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie Wykonawcy. Wykonawca w terminie 28 dni od otrzymania informacji o zmianie wynagrodzenia jest uprawniony do zgłoszenia do jej treści uwag, o czym pisemnie zawiadamia Zamawiającego (Kierownik Projektu). Zamawiający zobowiązany jest pisemnie ustosunkować się do uwag Wykonawcy. Po otrzymaniu informacji przez Wykonawcę Strony, w terminie wskazanym przez Zamawiającego (Kierownik Projektu), nie krótszym niż 14 dni od daty otrzymania informacji przez Wykonawcę, a w przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w zdaniu powyżej – w terminie nie krótszym niż 14 dni od daty ustosunkowania się do tych uwag, zawrą pisemny aneks do Umowy, w którym do § 5 Umowy dodadzą zapis (nowy ustęp) o dokonanej waloryzacji, wskazujący w szczególności datę początkową i procent waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z niniejszym paragrafem. W razie nie zawarcia przez Strony aneksu zgodnie ze zdaniem poprzednim, Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy zgodnie z informacjami i danymi zawartymi w pisemnej informacji, o której mowa powyżej, uwzględniając pozostałe reguły waloryzacji wynikające z niniejszego paragrafu. W sytuacji, w której wartość wskaźnika wskazanego w informacji Zamawiającego wskutek późniejszego komunikatu lub ogłoszenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zmiana danych w stosunku do wcześniej opublikowanych) nie będzie spełniać wymagań z ust. 2 lit. b) powyżej, waloryzacja wynagrodzenia na podstawie tej informacji nie zostanie dokonana. 6. Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Kolejne wnioski lub informacje uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) każdorazowo po upływie kolejnych 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku z ust. 4 powyżej lub poprzedniej informacji z ust. 5 powyżej, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji. 7. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, może objąć tylko roboty dodatkowe lub zamienne wykonane po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia aneksu na wykonanie tych robót dodatkowych lub zamiennych. 8. Waloryzacja, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie obejmie wynagrodzenia już wypłaconego Wykonawcy, w tym wskutek potrącenia wierzytelności. 9. Po dokonaniu waloryzacji, o której mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca, zobowiązany jest odpowiednio zaktualizować Harmonogram i uzyskać jego uzgodnienie z Zamawiającym. Aktualizacja Harmonogramu uwzględni zmiany wynagrodzenia pozostałych do wykonania poszczególnych czynności i robót Przedmiotu Umowy wskazanych w Harmonogramie i będzie uwzględniania w kolejnych wnioskach o płatność Wykonawcy. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to kwota stanowiąca 7% wynagrodzenia netto wskazanego w ofercie Wykonawcy. 11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z zapisami niniejszego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy na podstawie umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi i której okres obowiązywania przekracza 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom dokonanym zgodnie z wnioskiem, o którym mowa w ust. 4 lub z informacją, o której mowa w ust. 5 powyżej i do jego terminowej wypłaty w zmienionej wysokości. Wykonawca zobowiązany jest odpowiednio zabezpieczyć realizację obowiązku, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w umowach zawieranych z podwykonawcami. Czynność zamawiającego, polegającą na ustaleniu treści PPU (§ 7), zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 27 stycznia 2025 roku. W dniu 30 stycznia 2025 roku wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 31 stycznia 2025 roku wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 3 lutego 2025 roku wykonawca Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W dniu 13 lutego 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła uwzględnić częściowo zarzut podniesiony przez odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z kolei przepis art. 5 k.c. stanowi, że: nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że w orzecznictwie wskazuje się, że celem zastosowania przepisu art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Klauzula waloryzacyjna musi zostać ukształtowana w taki sposób, aby dać stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na rynku (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22). Niewątpliwie jednym z istotnych elementów klauzuli waloryzacyjnej jest początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który na mocy art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany określić w umowie, w przypadku wprowadzenia postanowień, dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi moment, od którego można i należy oceniać zaistnienie i wielkość zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia. Niewątpliwie też zamawiający ma swobodę w ustaleniu tego terminu, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do treści § 7 PPU należy stwierdzić, że zamawiający w istocie nie określił początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, od którego należałoby liczyć poziom zmian cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zatem, zamawiający określił mechanizm klauzuli waloryzacyjnej z pominięciem jednego z obowiązkowych elementów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że: „wskazał początkowy termin w § 7 ust. 6 Umowy: „6. Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Kolejne wnioski lub informacje uprawniona Strona może złożyć (w terminach wskazanych w ust. 4 lub 5) każdorazowo po upływie kolejnych 6 miesięcy od złożenia poprzedniego wniosku z ust. 4 powyżej lub poprzedniej informacji z ust. 5 powyżej, niezależnie od tego, czy w wyniku ich złożenia doszło do dokonania waloryzacji”. Odnosząc się do powyżej przytoczonej argumentacji zamawiającego, stwierdzić należy, że określił on jedynie termin złożenia pierwszego wniosku o waloryzację i okresy w jakich można złożyć kolejne wnioski o waloryzację. Natomiast sam mechanizm waloryzacji został ustalony w ten sposób, że wzrost cen miał być badany każdorazowo w stosunku rocznym w odniesieniu do analogicznego miesiąca ubiegłego roku. Tym samym mechanizm ten nie odzwierciedla zmiany poziomu cen w odniesieniu do początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. W konsekwencji nie spełnia swojego zasadniczego celu, czyli zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Zasadnie podnosił odwołujący, że wyrywkowe badanie – co 6 miesięcy, jak zmieniały się ceny w ostatnim roku – tj. odniesienie do analogicznego miesiąca poprzedniego roku (mechanizm wskazany przez zamawiającego w § 7 PPU) nie daje odpowiedzi na pytanie, jak zmienił się realny koszt realizacji zamówienia w stosunku do dnia złożenia oferty, czy też zawarcia umowy, i czy skutkiem tych zmian powinna być zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Słusznie zatem odwołujący podnosił, że mechanizm waloryzacji przewidziany przez zamawiającego nie uwzględnia zmian cen i kosztów w stosunku do terminu początkowego, a jedynie „cofa się” o rok wcześniej. Tym samym nie jest badany, zgodnie z założeniami ustawy Pzp, wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia, a jedynie badaniu podlega zmiana cen w okresie ostatniego roku przed złożeniem wniosku o waloryzację. W konsekwencji konieczne jest określenie terminu początkowego ustalenia zmiany wynagrodzenia – do którego odnosić się będzie ustalenie poziomu zmian cen oraz wskaźnika („R”), który precyzyjnie wskaże te zmiany. Ponadto, słusznie wskazywał odwołujący, że najbardziej miarodajne jest badanie zmian cen produkcji budowlanomontażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego, gdyż obrazuje ono faktyczny poziom zmian cen i kosztów. Stąd też zasadna byłaby modyfikacja wskaźnika „R”, który obecnie oznacza wartość miesięcznego procentowego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej ustalonego i ogłaszanego przez Prezesa GUS w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, ogółem. Warto w tym miejscu również wskazać, że klauzula waloryzacyjna w podobnym brzmieniu, jaki proponuje odwołujący z uwzględnieniem wskaźnika przyjętego przez zamawiającego, tj. wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny, ale „w układzie miesiąc poprzedni = 100” – czyli jak proponuje odwołujący, została podana jako przykład klauzuli waloryzacyjnej w opracowaniu: „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”, przygotowanym przez przedstawicieli Urzędu Zamówień Publicznych i Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, jak i przedstawicieli zamawiających, wykonawców oraz organizacji branżowych (por.: https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzule-waloryzacyjne-dla-sektora-budownictwa). „Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja …..2 publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.aspx, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: ( ) = a + (1 − a) × ( 100 × 100 × 100 × 100 × … … … … .× − 100 × 100)”. Oczywiście w opracowaniu tym wskazano, że w pełni dopuszczalne jest posługiwanie się przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego klauzulami waloryzacyjnymi o innej treści. Zawsze jednak klauzula waloryzacyjna powinna być dostosowana do warunków zamówienia i innych postanowień umownych. Nie jest też tak, jak wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący: „błędnie utożsamia początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP, z rodzajem wskaźnika wybranego przez Zamawiającego dotyczącego zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszanego w danych okresach w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”.Podkreślić przy tym należy, że sam odwołujący nie kwestionuje samego wyboru rodzaju wskaźnika, tj. „miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”, lecz jedynie sposób jego odniesienia w mechanizmie waloryzacji wynagrodzenia, określonym przez zamawiającego, który zdaniem odwołującego powoduje, że przewidywana waloryzacja nie będzie spełniać założeń ustawowych. Mając powyższe na uwadze, jak również pewną swobodę jaką przepisy ustawy Pzp dają zamawiającemu w tym zakresie Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie zmian do Załącznika nr 8 do SW Z Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) przez nakazanie określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i dostosowanie mechanizmu waloryzacji, w tym wskaźnika „R”, do tego terminu. Izba zauważa, że zamawiający w tym zakresie może uwzględnić propozycje zmian wskazane przez odwołującego w treści odwołania. Ponadto, Izba uznała za uzasadnione twierdzenia odwołującego co do kwestii, iż ustalony przez zamawiającego w § 7 ust. 10 PPU limit waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7 %, stanowi o iluzoryczności i nieadekwatności do zamówienia mechanizmu waloryzacji. Izba, orzekając w tym zakresie, wzięła w szczególności pod uwagę długotrwałość okresu realizacji zamówienia. Powszechnie bowiem wiadomym jest, że im dłuższy okres realizacji określonej inwestycji, tym trudniej przewidzieć ryzyka związane z możliwością zmian poziomu cen. Naturalną konsekwencją zawierania długich umów jest zwiększone prawdopodobieństwo wystąpienia wielu zdarzeń nieprzewidzianych na etapie zawierania umowy. Ustanowiony przez ustawodawcę obowiązek wprowadzenia do umów o zamówienia publiczne, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy ma zabezpieczeń interesy obu stron umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na swobodę zamawiającego w określeniu tego limitu oraz na własne możliwości budżetowe. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego w powyższym zakresie, stwierdzić należy po pierwsze, że twierdzenia o własnych możliwościach budżetowych nie zostały szerzej uargumentowane przez zamawiającego. Zamawiający powołał się jedynie zdawkowo na ograniczone możliwości finansowe, nie wskazując nawet na czym opiera swoje twierdzenia. Po drugie, skład orzekający w tej sprawie przyznaje, że zamawiający ma swobodę w określeniu limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, ale musi ona uwzględniać zarówno realia rynkowe, jak i realia danego kontraktu i oczywiście wspomniane możliwości budżetowe zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba uznała, za uzasadnione, aby nakazać zamawiającemu podwyższenie limitu waloryzacji wynagrodzenia o co najmniej 3 %. Natomiast Izba uznała, że zarzut odwołującego nie potwierdził się w zakresie w jakim odnosił się do rzekomego nieuzasadnionego żądania przez zamawiającego wykazania, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. W ocenie składu orzekającego Izby takie dodatkowe wymaganie nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Izba w tym zakresie podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego. Jak słusznie zauważył zamawiający z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że w umowie określa się również sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Ten sposób został przez zamawiającego szczegółowo opisany w § 7 ust. 4 PPU. Odwołujący, pomimo że kwestionował również brak szczegółowego opisania przez zamawiającego sposobu wykazania wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, to jednak w żaden sposób nie odniósł się do treści § 7 ust. 4 PPU, a jedynie wskazywał na uregulowania § 7 ust. 1 PPU. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut w tym zakresie się nie potwierdził. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zamawiającemu zmianę treści Załącznika nr 8 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy, w szczególności § 7 poprzez: a) określenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i dostosowanie mechanizmu waloryzacji, w tym wskaźnika „R”, do tego terminu; b) podwyższenie łącznej maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia, określonej w § 7 ust. 10, o co najmniej 3%. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego (tj. częściowo uwzględniony zarzut odwołania), obciążyła strony kosztami w części po 1/2 i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:…………………………….. …